ECLI:NL:RBDHA:2021:12155

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/591810 / HA ZA 20-407

Vonnis van 10 november 2021

in de zaak van

GEMEENTE DEN HAAGte Den Haag,

eiseres,

advocaat mr. N.E.J. Franken te Den Haag,

tegen

1.[gedaagde sub 1] [plaats] ,

2.
[gedaagde sub 2]te [plaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. D.M.L. Heberle te Eindhoven (voorheen mrs. G.C. Blom en M. Kokx).

Partijen worden hierna de gemeente, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 1 april 2020, met producties 1 tot en met 8;
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 14;
het tussenvonnis van 7 oktober 2020, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 september 2021 en de daarin

genoemde stukken.

1.2.

Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Beide partijen hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt. Het B16-formulier van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van 22 september 2021 en de brief van de gemeente van 23 september worden aan het proces-verbaal gehecht. De rechtbank leest het proces-verbaal met inachtneming van hun opmerkingen.

1.3.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde sub 1] is op [datum 1] 2010 in dienst getreden bij de gemeente als medewerker planning en control bij het bedrijfsonderdeel Bedrijfsvoering en control van de Dienst Stadsbeheer (hierna: DSB). Als gevolg van een reorganisatie heeft [gedaagde sub 1] in 2012 een nieuwe functie gekregen, te weten die van business controller. Sinds [datum 2] 2017 was hij werkzaam als financial controller bij het Bedrijfsuitvoeringsexpertisecentrum (hierna: BEC) van de gemeente. Vanuit die functie verrichtte hij werkzaamheden voor DSB, meer in het bijzonder voorheen voor het Veeg- en Straatbedrijf Den Haag en sinds november 2018 voor de Handhavingsorganisatie (hierna: HHO).

2.2.

[gedaagde sub 2] is de echtgenote van [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn in gemeenschap van goederen gehuwd.

2.3.

Op 23 december 2019 ontving een medewerker van HHO via het door de gemeente gebruikte administratieve systeem Oracle het verzoek om een factuur van [BV I] (hierna: [BV I] ) van 31 oktober 2019 ten bedrage van € 72.585,48 goed te keuren. Deze medewerker verving een medewerker die met vakantie was. Omdat [BV I] bij de desbetreffende medewerker niet bekend was, hebben medewerkers van HHO het administratieve systeem doorzocht. Daarbij hebben deze medewerkers facturen van drie andere bedrijven aangetroffen waarbij eveneens vraagtekens konden worden geplaatst. Het betreft [BV II] (hierna: [BV II] ), [BV III] (hierna: [BV III] ) en [BV IV] . (hierna: [BV IV] ).

2.4.

De afdeling Internal Audit van de gemeente heeft door middel van een quick scan de facturatie van de hiervoor genoemde vier bedrijven en de afhandeling daarvan door de gemeente onderzocht. De bevindingen van deze quick scan zijn neergelegd in het auditverslag. De conclusie van de afdeling Internal Audit is dat van deze vier bedrijven facturen zijn ontvangen die niet volgens de interne werkprocessen van de gemeente zijn verwerkt. De afdeling Internal Audit heeft geconstateerd dat een aantal facturen niet door de verantwoordelijke en daartoe bevoegde budgethouder is gefiatteerd maar door [gedaagde sub 1] . Daarnaast is volgens de afdeling Internal Audit gebleken dat [gedaagde sub 1] buiten zijn bevoegdheid facturen heeft laten inboeken, collega’s heeft verzocht facturen met spoed te betalen en op een aantal facturen “akkoord” heeft geschreven. Voorts is geconstateerd dat bij het merendeel van de onderzochte facturen de intern vereiste prestatieverklaring (ten bewijze dat de overeengekomen en gefactureerde prestatie is verricht) ontbrak.

2.5.

De gemeente heeft naar aanleiding van de uitkomsten van de quick scan Hoffmann Bedrijfsrecherche (hierna: Hoffmann) opdracht gegeven tot het verrichten van een feitenonderzoek met als doel om vast te stellen of sprake is van een integriteitsschending, wie hierbij betrokken is en wat de aard en omvang ervan is. Op 3 maart 2020 heeft Hoffmann een rapport uitgebracht. Hierin komt zij tot de conclusie dat [gedaagde sub 1] zich schuldig heeft gemaakt aan meerdere integriteitsschendingen en dat de gemeente door actieve betrokkenheid van [gedaagde sub 1] een totaalbedrag van € 1.778.363,33 aan (hoogstwaarschijnlijk) valse facturen heeft betaald.

2.6.

Hoffmann heeft in haar rapport de bevindingen van de afdeling Internal Audit bevestigd. Zij heeft daarnaast vastgesteld dat [gedaagde sub 1] actief betrokken is geweest bij nog meer facturen. Deze facturen zijn afkomstig van de volgende acht bedrijven: [Bedrijf 1] , [Bedrijf 2] (hierna: [Bedrijf 2] ), [Bedrijf 3] (hierna: [Bedrijf 3] ), [Bedrijf 4] (hierna: [Bedrijf 4] ), [Bedrijf 5] (hierna: [Bedrijf 5] ), [Bedrijf 6] (hierna: [Bedrijf 6] ), [Bedrijf 7] en [Bedrijf 8] Aldus heeft Hoffmann facturen van in totaal twaalf betrokken bedrijven als verdacht aangemerkt. Hoffmann heeft vastgesteld dat de twaalf betrokken bedrijven 58 facturen voor een totaalbedrag van € 1.778.363,33 hebben ingediend bij en betaald hebben gekregen van de gemeente, terwijl bij slechts drie facturen een prestatieverklaring in de vorm van een urenverantwoording aanwezig was. Volgens Hoffmann heeft [gedaagde sub 1] een actieve rol gehad in het inkoop- en facturatieproces van deze 58 facturen, terwijl die werkzaamheden niet tot zijn functie als financial controller behoren en hij hiervoor geen mandaat had. Het gaat daarbij om het laten opvoeren van nieuwe leveranciers, het aanmaken van inkooporders, het (laten) inboeken van facturen en het fiatteren van facturen of collega’s daartoe opdracht geven. [gedaagde sub 1] was, hoewel hij daartoe geen mandaat had, in de gelegenheid om facturen goed te keuren, omdat facturen in Oracle aan hem werden overgedragen, of omdat de zogeheten vakantieregel aanstond. Op die manier heeft [gedaagde sub 1] ook het mandaat om facturen goed te keuren overgedragen gekregen en was hij in staat facturen goed te keuren zodat deze vervolgens werden betaald. Ook was [gedaagde sub 1] zelf de fiatteur in die gevallen waarin hij zelf eerder de inkooporder had aangemaakt. Volgens Hoffmann is verder uit haar onderzoek gebleken dat [gedaagde sub 1] doelbewust het inkoop- en facturatieproces heeft versneld door op de facturen boekingsaanwijzingsnummers te schrijven en meerdere keren (vanwege “spoed”) druk heeft uitgeoefend op collega’s om facturen in te boeken en goed te keuren. Tevens heeft Hoffmann een e-mail aangetroffen waarin [gedaagde sub 1] een aankondiging heeft gedaan bij diverse collega’s, dat een aantal facturen om administratieve redenen nogmaals de workflow in gaan die eerder al zijn gecontroleerd en betaald met daarbij het verzoek om deze opnieuw goed te keuren. Uit onderzoek is gebleken dat de ingediende facturen die daarop volgden geen correcties betroffen maar nieuwe, nog niet betaalde facturen.

2.7.

Hoffmann heeft verder geconstateerd dat meerdere van de betrokken bedrijven kort voor de eerste factuurdatum zijn opgericht en dat in een aantal gevallen de eerste factuurdatum zelfs was gelegen vóór de datum van oprichting. Daarnaast heeft Hoffmann op basis van informatie uit het handelsregister, de facturen en het kadaster vastgesteld dat de twaalf betrokken bedrijven aan elkaar gelinkt zijn, omdat namen van bestuurders, adresgegevens, e-mailadressen en/of telefoonnummers overeenkomen. Een aantal bedrijven staat bovendien in het handelsregister ingeschreven of heeft ingeschreven gestaan op de [adres 1] , welke pand is gelegen naast een aan [gedaagde sub 1] (en [gedaagde sub 2] ) in eigendom toebehorend pand (in de [adres 2] ).

2.8.

In het rapport wordt daarnaast verslag gedaan van het digitale onderzoek op de zakelijke laptop (naar de zakelijke homedirectory en e-mailpostbus van [gedaagde sub 1] ) en de zakelijke mobiele telefoon van [gedaagde sub 1] . Hoffmann heeft op de zakelijke laptop van [gedaagde sub 1] facturen –als Word-bestand en als Pdf-bestand – van een aantal betrokken bedrijven aangetroffen. Uit onderzoek naar de zakelijke telefoon van [gedaagde sub 1] is gebleken dat hij in april, oktober en december 2019 diverse keren bel- en/of sms-contact heeft gehad met een tweetal telefoonnummers van een aantal betrokken bedrijven, en dat hij op 23 december 2019 (overdag en in de avond) elf sms-berichten heeft verstuurd naar het telefoonnummer van (vermoedelijk) de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), de bestuurder van [BV II] (die ook [BV I] heeft opgericht). Verder heeft Hoffmann in de zakelijke e-mailpostbus van [gedaagde sub 1] e-mails aangetroffen waaruit blijkt dat [gedaagde sub 1] ook niet-werkgerelateerd contact heeft gehad met [betrokkene 1] . Ook is een e-mail aangetroffen van [gedaagde sub 2] aan de ING Bank (met [gedaagde sub 1] in kopie) met twee ingevulde vragenlijsten getiteld “
aanvullende informatie gebruik van uw betaalrekening”. In de eerste vragenlijst staat vermeld dat in de periode 26 april tot en met 5 november 2018 een contant geldbedrag van in totaal € 42.385 is gestort op een ING-bankrekening van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en dat een deel van dit geld is overgeboekt naar een Rabobankrekening van [gedaagde sub 2] . In de tweede vragenlijst wordt melding gemaakt van de storting van een contant geldbedrag van in totaal € 44.750 in de periode 4 juni tot en met 5 november 2018 op een ING-bankrekening van [gedaagde sub 1] , waarvan een deel is overgeboekt naar een Rabobankrekening van [gedaagde sub 2] . In de vragenlijsten wordt gevraagd naar de herkomst van het geld, de reden van de storting en de overboeking en het bestedingsdoel. In de vragenlijsten staat (met pen) geschreven dat het gaat om privéspaargeld van de afgelopen jaren dat niet bij de bank is gestort. Als reden van de storting staat genoteerd dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vanwege een verbouwing van hun woning het geld niet meer in huis wilden hebben. Verder staat vermeld dat het geld naar [gedaagde sub 2] is overgeboekt, omdat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] het geld gescheiden wilden houden van het huishoudgeld. Als bestedingsdoel is opgegeven “
o.a. verbouwing, verder nog niet bekend”. In het rapport van Hoffmann wordt daarnaast melding gemaakt van een aangetroffen factuur gericht aan [gedaagde sub 1] voor de aankoop van een auto van het merk Porsche voor een bedrag van € 26.000. In de factuur staat vermeld dat een bedrag van € 24.300 contant is voldaan.

2.9.

In het rapport wordt verder ingegaan op het gesprek dat Hoffmann op 14 februari 2020 (van 09.25 uur tot 15.15 uur) met [gedaagde sub 1] , in het bijzijn van een medewerker van zijn rechtsbijstandsverzekeraar, heeft gevoerd. Van dit gesprek is een verslag gemaakt, dat door [gedaagde sub 1] “voor gelezen” is ondertekend. In dit verslag staat dat [gedaagde sub 1] heeft verklaard dat hij als vriendendienst personen uit zijn netwerk, waaronder [betrokkene 1] en de heer [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), (voormalig) bestuurder van [Bedrijf 4] , [Bedrijf 5] en [Bedrijf 6] , in contact heeft gebracht met de gemeente en dat hij daarbij niet altijd zuiver heeft gehandeld door zelf facturen aan te maken, in te dienen, goed te keuren of versneld in een accorderingsproces te leiden waarvan hij (achteraf) wist dat daar geen prestatie tegenover stond. Ook staat vermeld dat [gedaagde sub 1] heeft verklaard dat hij op verzoek van [betrokkene 2] meerdere facturen en een modelfactuur voor [BV IV] heeft gemaakt. In het verslag staat dat [gedaagde sub 1] over de factuur van [BV I] van 31 oktober 2019 het volgende heeft verklaard:

“
(…) Ik ben benaderd door mijn collega [collega 1] . Zij had deze factuur in haar werklijst. Ze belde mij en vroeg naar de factuur. Volgens mij was de factuur bij [collega 1] terecht gekomen, omdat [collega 2] afwezig was. Ze had vragen over de factuur. De contractbeheerder kende de factuur niet. (…) Ik heb gezegd dat we gaan kijken wat er aan de hand is. Ik heb gezegd dat ze hem in de werklijst moest houden en ik zou het uitzoeken. Ze heeft de factuur toch geparkeerd in mijn werklijst. Ze heeft de factuur dus overgedragen naar mij. Ik ben gaan bellen. Ik ben gaan kijken naar de factuur en zag een telefoonnummer staan. Ik heb het 06-nummer gebeld. Ik kreeg [Voornaam] aan de telefoon. Zijn achternaam? Volgens mij [betrokkene 1] . Toen heb ik gebeld. Hij ging navraag doen en zou mij terugbellen. Hij belde mij terug. Hij zei dat de factuur onterecht was, omdat ze voor deze factuur al een creditfactuur gestuurd hebben. In november al zei hij. Ik zie: oké, dan weet ik genoeg. Hij zei dat hij ook al was benaderd door iemand anders van de handhavingsorganisatie.

Toen heb ik een e-mailbericht gestuurd naar [collega 1] om aan te geven dat ik de leverancier had gesproken en hij had aangegeven dat de factuur onterecht was en dat er al een creditfactuur voor was gestuurd. Voor mij was het klaar. U vraagt of ik heb gecontroleerd of er een creditfactuur was. Ik heb de creditfactuur niet in het systeem kunnen vinden. Ik heb [Voornaam] toen teruggebeld en gezegd dat ik geen creditfactuur had. Ik heb toen een creditfactuurnummer gekregen. Ik heb niet gevraagd waarom de factuur fout was. Hij zei alleen dat de factuur foutief was. Aan de hand van het creditfactuurnummer kon ik de creditfactuur alsnog niet vinden. Toen heb ik hem teruggebeld en vroeg ik of hij de creditfactuur nog een keer wilde opsturen. Als het goed is, is die factuur naar de afdeling crediteuren gestuurd. Daarna ben ik op vakantie gegaan.

De factuur stond inderdaad nog in mijn workflow geplaatst, zoals u vraagt. Die staat er nog steeds in, want ik heb niets met die factuur gedaan. Samen met 20 of 30 andere facturen. [collega 1] vond het wel een raar verhaal, maar vond het wel goed allemaal geloof ik. Deze factuur heb ik in mijn veronderstelling weer overgedragen aan [collega 1] , maar wat bleek, daar kwam ik later achter, ik heb op goedkeuren gedrukt. Ik heb mijn werklijst opgeruimd aan het einde van het jaar. Ik had een fout gemaakt en deze factuur per ongeluk goedgekeurd. U vraagt hoe ik erachter kwam dat ik de factuur geaccordeerd had, daar kwam ik achter omdat ik mij werk had gecontroleerd. Ik heb ook een mail gestuurd dat ik een fout had gemaakt. Ik heb aangegeven dat het verrekend moest worden met de creditfactuur. (…)”

2.10.

Volgens Hoffmann heeft [gedaagde sub 1] niet de waarheid verteld over de factuur van [BV I] van 31 oktober 2019. Hoffmann heeft in haar rapport verwezen naar diverse door haar aangetroffen e-mails, waaruit volgens haar blijkt dat [gedaagde sub 1] in januari 2020 nogmaals heeft geprobeerd om dezelfde factuur betaalbaar te stellen. Hoffmann heeft hierover het volgende geschreven in haar rapport:

“
Op 2 januari 2020 om 16.14 uur heeft de heer [gedaagde sub 1] een e-mail gestuurd aan mevrouw [senior medewerker] , senior medewerker transactieverwerking. In de e-mail staat: ‘Ik ben gebeld en Factuur [nummer 1] blijkt nog niet betaald te zijn. Waarom? De factuur is correct en de opdracht dat het uitgevoerd en gefactureerd wordt door de onderaannemer ook. Ik heb dit al eerder uitgezocht vandaar dat ik als controller ook aangaf dat het correct is. Kan ervoor gezorgd worden dat dit betaald wordt zodat dit ook in 2019 afgehandeld is’;

Om 16.32 uur heeft mevrouw [senior medewerker] de e-mail doorgestuurd aan mevrouw [A] , waarna de heer [gedaagde sub 1] zelf ook nog een e-mail naar mevrouw [A] stuurde met de tekst: ‘Kan onderstaand afgehandeld worden’;

Op 3 januari 2020 om 06.41 reageerde mevrouw [A] aan de heer [gedaagde sub 1] dat hij contact op moest nemen met [Hoofd Planning] (red: De heer [Hoofd Planning] , Hoofd Planning & Business Control);

Om 10.25 uur heeft de heer [gedaagde sub 1] een e-mail gestuurd aan mevrouw [senior medewerker] , en mevrouw [A] in de cc, waarin hij schreef ‘Om verwarring vanuit mijn kant te voorkomen omdat het in onderstaand mail niet helder is geformuleerd dient de betaling wel plaats te vinden tegen de creditfactuur [nummer 2] datum 05/11/2019’.”

2.11.

Hoffmann heeft verder in haar rapport aangegeven dat niet is gebleken dat andere medewerkers van de gemeente bij het handelen van [gedaagde sub 1] te kwader trouw betrokken zijn geweest.

2.12.

De gemeente heeft [gedaagde sub 1] op 4 maart 2020 op staande voet ontslagen. [gedaagde sub 1] heeft zijn ontslag aangevochten bij de kantonrechter, maar heeft van de kantonrechter geen gelijk gekregen. De kantonrechter heeft bij beschikking van 1 juli 2020 geoordeeld dat aannemelijk is dat [gedaagde sub 1] onder valse voorwendselen ervoor heeft zorggedragen dat verschillende valse facturen zijn gemaakt en ingediend bij, en/of een rol heeft gehad bij het betalen van de facturen door de gemeente, terwijl wat betreft die facturen geen (volledige) prestaties waren geleverd. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde sub 1] hiermee in strijd gehandeld met de interne werkprocessen en de gedragscode van de gemeente, misbruik gemaakt van zijn positie van controller en het vertrouwen dat de gemeente en haar medewerkers in hem stelden en de ambtelijke integriteit geschonden. De kantonrechter is op grond hiervan tot de conclusie gekomen dat een dringende reden voor het ontslag op staande voet aanwezig is. [gedaagde sub 1] heeft tegen de beschikking hoger beroep ingesteld, waarop ten tijde van de mondelinge behandeling nog niet was beslist.

2.13.

Ook heeft de gemeente bij de Rijksrecherche aangifte gedaan tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . De officier van justitie heeft de gemeente bij brief van 12 maart 2021 bericht dat dit heeft geleid tot een strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd door de Rijksrecherche en dat acht personen als verdachte zijn aangemerkt, van wie er vier zullen worden gedagvaard voor de meervoudige strafkamer. Het betreft [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . [gedaagde sub 1] wordt verdacht van oplichting en valsheid in geschrifte en [gedaagde sub 2] van gewoontewitwassen. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] worden verdacht van oplichting en gewoontewitwassen.

2.14.

De gemeente heeft op grond van daartoe verkregen verloven van de voorzieningenrechter van deze rechtbank ten laste van [gedaagde sub 1] conservatoir beslag doen leggen op een aan [gedaagde sub 1] toebehorende auto van het merk Porsche, een tweetal aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in eigendom toebehorende woningen, de ING-bankrekeningen van [gedaagde sub 1] en de Rabobankrekening van [gedaagde sub 2] . De vordering van de gemeente is in deze verloven voorlopig begroot op € 2.074.599.

2.15.

Op 30 juli 2020 zijn [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een kort geding procedure gestart waarin zij opheffing van de beslagen hebben gevorderd. Bij vonnis van 22 september 2020 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank deze vordering afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat de gemeente jegens hen geen vorderingsrecht kan doen gelden dan wel dat het voortduren van de beslagen om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd.

2.16.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben in een separaat kort geding gevorderd dat de gemeente aan hen inzage geeft en afschrift verstrekt van een aantal door hun gespecificeerde bescheiden. Bij vonnis van 18 mei 2021 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank deze vordering gedeeltelijk toegewezen en gedeeltelijk afgewezen. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis, waarop ten tijde van de mondelinge behandeling nog niet was beslist.

2.17.

De gemeente heeft ook ten laste van [Bedrijf 2] , [BV IV] , [BV II] en [BV I] conservatoir beslag gelegd. Dit beslag heeft volgens opgave van de gemeente beperkt doel getroffen. De gemeente heeft tegen elk van deze vier bedrijven en tegen drie andere betrokken bedrijven een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank. In die procedures heeft de gemeente zich op het standpunt gesteld dat de bedrijven onrechtmatig hebben gehandeld door opzettelijk facturen voor niet-uitgevoerde werkzaamheden in te dienen en de betaling hiervan te aanvaarden. De gemeente heeft vergoeding van de door haar geleden schade gevorderd. Op 4 augustus 2021 heeft de rechtbank vonnis op tegenspraak gewezen in de procedures tegen [Bedrijf 2] , [BV IV] , [BV II] en [BV I] . De rechtbank heeft tegen de andere drie bedrijven verstek verleend. Bij verstekvonnis van 9 september 2020 respectievelijk 16 december 2020 heeft de rechtbank [Bedrijf 3] , [BV III] en [Bedrijf 4] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 210.682,81 respectievelijk € 260.016,99 respectievelijk € 163.785,59, vermeerderd met rente en proceskosten (inclusief beslagkosten), aan de gemeente.

2.18.

In de procedure tegen [Bedrijf 2] heeft de rechtbank geoordeeld^[1]dat de gemeente voldoende heeft onderbouwd dat [Bedrijf 2] voor haar factuur geen werkzaamheden heeft verricht en dat [Bedrijf 2] dit onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, en dat daarom moet worden aangenomen dat [Bedrijf 2] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de gemeente door een valse factuur in te dienen en de betaling hiervan door de gemeente te aanvaarden. De rechtbank heeft [Bedrijf 2] veroordeeld om aan de gemeente als schadevergoeding het factuurbedrag en een twaalfde deel van de kosten van Hoffmann, zijnde een totaalbedrag van € 56.583,08, vermeerderd met rente en proceskosten (inclusief beslagkosten), te betalen.

2.19.

De rechtbank is in de procedure tegen [BV IV] tot het oordeel^[2]gekomen dat ook [BV IV] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de gemeente. De rechtbank heeft geoordeeld dat alle facturen van [BV IV] vals zijn, omdat uit het onderzoek van Hoffmann volgt dat zij zijn aangemaakt en ingediend terwijl daar geen prestaties van [BV IV] tegenover stonden en dit niet (gemotiveerd) is betwist door [BV IV] (“
r.o. 4.1. (… ) [BV IV] heeft immers ter zitting erkend dat zij destijds wist dat de gemeente een drietal betalingen had gedaan, dat haar bestuurder geen werkzaamheden voor de gemeente heeft uitgevoerd en dat haar niet bekend is of [betrokkene 2] en/of anderen dat wel hebben gedaan.”), terwijl bovendien vaststaat dat de facturen kort na oprichting van [BV IV] zijn ingediend en daarbij niet de door gemeente voorgeschreven werkwijze is gevolgd. Het verweer van [BV IV] dat het onrechtmatig handelen niet aan haar kan worden toegerekend omdat zij niet zelf maar haar feitelijk beleidsbepaler – [betrokkene 2] – de facturen heeft opgesteld en ingediend, is door de rechtbank verworpen. De rechtbank heeft [BV IV] veroordeeld om aan de gemeente bij wege van schadevergoeding de factuurbedragen en een twaalfde deel van de kosten van Hoffmann, zijnde een totaalbedrag van € 177.676,47, vermeerderd met rente en proceskosten (inclusief beslagkosten), te betalen.

2.20.

De rechtbank heeft in de procedure tegen [BV II] geoordeeld^[3]dat moet worden aangenomen dat alle facturen van [BV II] , met uitzondering van de factuur van 11 april 2016 (ter hoogte van € 3.534,30), vals zijn en dat de betaling daarvan op onterechte gronden heeft plaatsgevonden, en dus dat [BV II] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gemeente. Uit het vonnis blijkt dat [BV II] in rechte heeft erkend dat een groot aantal facturen vals is:

“
4.2. De overige 19 facturen die wel vals zijn, zijn volgens [BV II] opgesteld door [gedaagde sub 1] . [BV II] heeft in dit verband de volgende toelichting gegeven. [betrokkene 1] wilde [gedaagde sub 1] helpen toen die aangaf geld nodig te hebben voor zijn zieke vader in [Land] . Omdat [betrokkene 1] zelf over onvoldoende middelen beschikte, heeft [gedaagde sub 1] gebruik gemaakt van [BV II] om aan het geld te komen. Medio 2013 ontving [betrokkene 1] van [gedaagde sub 1] een door hem gemaakte factuur op naam van [BV II] . Na betaling hiervan heeft [BV II] de verschuldigde btw over het factuurbedrag afgedragen aan de belastingdienst en heeft [betrokkene 1] 65 procent van het resterende bedrag aan [gedaagde sub 1] betaald. Daarna volgde nog meer facturen. Omdat [betrokkene 1] niet langer wilde dat [BV II] betrokken was bij de door [gedaagde sub 1] aangeleverde valse facturen, heeft hij in februari 2015 [BV I] opgericht. Vervolgens heeft [gedaagde sub 1] valse facturen op naam van [BV I] bij de gemeente ingediend. Volgens [betrokkene 1] kon hij op enig moment niet langer leven met de frauduleuze handelingen en heeft hij een creditnota opgesteld en aan de gemeente toegezonden. Daarna is de fraude van [BV II] en [BV I] uitgekomen, aldus [BV II] .”

2.21.

In het vonnis wordt daarnaast melding gemaakt van een verklaring die [betrokkene 1] heeft afgelegd tegenover de Rijksrecherche in het kader van onderzoek naar het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel. In het vonnis staat hierover het volgende vermeld:

“
2.19. (…) De Rijksrecherche heeft een onderzoek ingesteld naar het door [betrokkene 1] wederrechtelijk verkregen voordeel en hiervan op 16 februari 2021 een rapport opgesteld. In dit rapport zijn de verklaringen opgenomen die [betrokkene 1] bij de Rijksrecherche heeft afgelegd over de geldstromen van de gemeente naar [BV II] en [BV I] . Hij heeft onder meer verklaard dat sprake is van valse facturen van [BV II] en [BV I] :

“
V: Wat heeft u gedaan wat u niet had moeten doen?

A: Ik heb mijn rekening beschikbaar gesteld.

V: Uw bankrekening?

A: Van mijn BV.

V: Welke BV was dat?

A: [BV II]

(…)

O: Hoe zit dat?

A: Hoe zit dat? Staat geen factuur tegenover? Staat geen contract tegenover, noem maar op. Dus in dat kader heb ik het boekhoudkundig moeten oplossen. Nee niet moeten oplossen. Ik heb de heer [gedaagde sub 1] gevraagd van joh van welke facturen

V: Terwijl u wist dat die facturen vals waren?

A: Die facturen waren vals. Ja, ja ja dat ontken ik ook niet.

(…)

O: We komen ook een bedrijf tegen die aan u te relateren is. [BV I]

A: Ja, dat is mijn BV.

V: Wie beheert de bankrekening van dat bedrijf?

A: Ik.

V: En die hebben werkzaamheden voor de gemeente Den Haag gedaan?

A: Nee, die hebben valse facturen … dat zijn die valse facturen.

(…)

V: Dus [BV I] is opgezet voor de stroom valse facturen?

A: Nee. [BV I] is opgezet als zijnde de Holding voor [BV II] BV. Dat is de oorspronkelijk idee. Maar op een gegeven moment heb ik gezegd Ik wil geen valse facturen meer hebben op [BV II] BV, want dat wil ik gewoon zuiver houden want dat is mijn bedrijf mijn kindje, dus als je het doet dan met [BV I] . Want ik voelde die druk nog steeds. Ik wilde niet maar ik kon niet stoppen. Ik had niet het idee dat ik kon stoppen.

(…)

V: Alle facturen van [BV I] zijn foute facturen?

A: Ja.”

(…)

2.20.

[betrokkene 1] heeft verder verklaard dat [BV II] niet alleen maar valse facturen heeft ingediend bij de gemeente. Er zijn volgens hem ook facturen geweest waarvoor wel werkzaamheden zijn verricht. Hij heeft verklaard dat het gaat om de facturen die zien op de coachingstrajecten van [gedaagde sub 1] en [B] en heeft in dat verband gewezen op het “zelfonderzoek” van BDO.

2.21.

[betrokkene 1] heeft daarnaast verklaard dat hij de door de gemeente gedane betalingen aan [BV I] en [BV II] na afdracht van de btw verdeelde tussen hem en [gedaagde sub 1] in de verhouding 35-65 procent.

2.22.

De rechtbank heeft [BV II] niet gevolgd in haar verweer dat naast de factuur van 11 april 2016 nog drie andere facturen niet vals zijn. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen:

“
2.22. De Rijksrecherche is op grond van een e-mail van BDO van 7 april 2016 aan [gedaagde sub 1] , waarbij het rapport van zijn “zelfonderzoek” is verzonden, tot de conclusie gekomen dat het aannemelijk is dat de factuur van [BV II] van 11 april 2016 verband houdt met de coaching van [gedaagde sub 1] en dat [BV II] een dienst heeft verleend aan de gemeente. Dat geldt volgens de Rijksrecherche niet voor de andere facturen met dezelfde omschrijving als die van 11 april 2016 (“Coaching dhr. [gedaagde sub 1] , Businesscontroller”), te weten de facturen van 30 april 2016, 30 mei 2016, 30 juni 2016 en 30 juli 2016. Daarvan heeft de Rijksrecherche niet kunnen vaststellen dat hiervoor een prestatie is geleverd, omdat het coachingstraject van [gedaagde sub 1] uitsluitend heeft bestaan uit het door BDO ingestelde onderzoek en bovendien twee facturen hetzelfde factuurnummer hebben. De Rijksrecherche heeft verder geconstateerd dat, gelet op de verklaring van [betrokkene 1] dat [BV II] één factuur heeft opgesteld voor de gesprekken die zij met [B] heeft gevoerd, aannemelijk is dat tegenover de factuur van 1 augustus 2016 met de omschrijving “Coaching medewerker VSB” een tegenprestatie heeft gestaan. Alle andere facturen van [BV II] (en alle facturen van [BV I] ), waarvan de Rijksrecherche heeft vastgesteld dat de gemeente die heeft betaald, lijken volgens de Rijksrecherche vals te zijn.

(…)

4.6.

Gelet op de inkooporder van 19 februari 2016 (ter hoogte van € 2.930 exclusief btw), de e-mail van BDO van 13 april 2016 en de nadere onderbouwing van de Rijksrecherche heeft [BV II] naar het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd weersproken dat de factuur van 11 april 2016 vals is, nu zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij wel degelijk een tegenprestatie (coaching werkzaamheden) heeft verricht. Alhoewel de gemeente het rapport van BDO niet kent, volgt uit de e-mail van BDO van 13 april 2016 dat dit rapport werkelijk is opgesteld en dat de gemeente hiervoor ook opdracht heeft gegeven. Voor zover de gemeente anders meent, heeft zij dit in het licht van de gemotiveerde betwisting van [BV II] onvoldoende onderbouwd.

4.7.

De rechtbank is voor de overige drie facturen echter van oordeel dat [BV II] de gemotiveerde stelling van de gemeente dat [BV II] geen werkzaamheden heeft verricht, niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken.”

2.23.

De rechtbank heeft [BV II] veroordeeld om de factuurbedragen (met uitzondering van het bedrag van € 3.534,30) als schadevergoeding te betalen aan de gemeente. De rechtbank is voorbijgegaan aan het verweer van [BV II] dat zij hooguit voor 35 procent van de factuurbedragen (exclusief btw) aansprakelijk kan worden gehouden aangezien haar bestuurder – [betrokkene 1] – de overige 65 procent heeft betaald aan [gedaagde sub 1] . Naar het oordeel van de rechtbank bestaat de onrechtmatige gedraging van [BV II] eruit dat zij valse facturen heeft ingediend bij de gemeente en de betaling hiervan in ontvangst heeft genomen, welke handelen aan haar kan worden toegerekend. Hoe [BV II] vervolgens achter de schermen het geld heeft verdeeld en in welke mate zij ervan heeft geprofiteerd, doet er naar het oordeel van de rechtbank niet toe. Het gaat erom, zo heeft de rechtbank overwogen, dat [BV II] heeft bewerkstelligd dat de gemeente op basis van valse facturen betalingen aan haar heeft gedaan en dat [BV II] deze gelden in ontvangst heeft genomen, waardoor de gemeente € 207.041,44 schade heeft geleden. Die schade moet [BV II] naar het oordeel van de rechtbank volledig vergoeden. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat [BV II] een twaalfde deel van de kosten van Hoffmann is verschuldigd aan de gemeente. [BV II] is veroordeeld om aan de gemeente een bedrag van € 211.217,95, vermeerderd met rente en proceskosten (inclusief beslagkosten), te betalen.

2.24.

In de procedure tegen [BV I] heeft de rechtbank geoordeeld^[4]dat [BV I] onrechtmatig heeft gehandeld door facturen voor niet-uitgevoerde werkzaamheden bij de gemeente in te dienen en de betaling daarvan te aanvaarden. De rechtbank heeft overwogen dat [BV I] ter zitting heeft erkend dat al haar facturen aan de gemeente vals zijn omdat hiervoor geen prestatie is geleverd, en dat al haar facturen – met uitzondering van de factuur van 31 oktober 2019 – door de gemeente zijn betaald. De rechtbank heeft [BV I] veroordeeld om de ontvangen betalingen bij wege van schadevergoeding volledig terug te betalen aan de gemeente. De rechtbank heeft het verweer van [BV I] , dat zij hooguit voor 35 procent van de factuurbedragen (exclusief btw) aansprakelijk kan worden gehouden aangezien haar bestuurder – [betrokkene 1] – de overige 65 procent heeft betaald aan [gedaagde sub 1] , verworpen. De rechtbank heeft op dit op dezelfde wijze gemotiveerd als in het vonnis in de procedure tegen [BV II] . De rechtbank heeft verder geoordeeld dat [BV I] een twaalfde deel van de kosten van Hoffmann is verschuldigd. [BV I] is veroordeeld om aan de gemeente een bedrag van € 511.309,29, vermeerderd met rente en proceskosten (inclusief beslagkosten), te betalen.

3.Het geschil

3.1.

De gemeente vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag primair van € 1.824.947,16 en subsidiair van € 87.135, vermeerderd met rente, en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] veroordeelt tot het gehengen en gedogen van de executie van dit vonnis en tot betaling van de proceskosten (inclusief de beslagkosten).

3.2.

Aan haar vordering legt de gemeente het volgende ten grondslag. De gemeente stelt primair dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door zijn functie als controller bij de gemeente te misbruiken om te bewerkstelligen dat facturen tot een bedrag van € 1.774.829,08 zijn voldaan, waarvoor geen werkzaamheden zijn verricht. Dit komt neer op fraude en bedrog. Volgens de gemeente bestaat het vermoeden dat (een deel van) dit geld aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ten goede is gekomen. De gemeente stelt dat ook [gedaagde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld omdat moet worden aangenomen dat zij betrokken en/of op de hoogte was, althans heeft moeten zijn van de fraude en het bedrog van [gedaagde sub 1] . De gemeente heeft de schade die zij als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] heeft geleden begroot op voormeld geldbedrag, bestaande uit de optelsom van ten onrechte betaalde facturen, en op de kosten van het rapport van Hoffmann (€ 50.118,08), derhalve in totaal € 1.824.947,16. Subsidiair stelt de gemeente dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van haar. De als gevolg hiervan geleden schade bedraagt volgens de gemeente in elk geval een bedrag van € 87.135, zijnde de optelsom van de contante bedragen die in 2018 op hun rekeningen zijn bijgeschreven (€ 44.750 + € 42.385).

3.3.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] concluderen tot afwijzing van de vorderingen. [gedaagde sub 1] betwist, kort gezegd, dat zijn betrokkenheid bij de betalingen van de facturen buiten zijn normale taken en/of verantwoordelijkheden viel en dat zijn betrokkenheid neerkomt op fraude. Ook [gedaagde sub 2] betwist dit en weerspreekt voorts iedere betrokkenheid bij of kennis van fraude.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Inleiding

4.1.

De gemeente stelt dat zij ruim € 1,7 miljoen aan valse facturen heeft betaald en dat zij het slachtoffer is van een grootschalige fraude. De gemeente verwijt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij die fraude te zijn betrokken. Volgens haar heeft [gedaagde sub 1] misbruik gemaakt van zijn functie als controller bij de gemeente en heeft hij het er intern toe geleid dat de frauduleuze facturen aan de twaalf betrokken bedrijven zijn betaald, facturen waartegenover geen prestaties zijn verricht. [gedaagde sub 2] zou volgens de gemeente daarvan hebben geweten, althans daarvan hebben geprofiteerd. De rechtbank komt hierna tot de slotsom dat [gedaagde sub 1] inderdaad op de door de gemeente gestelde wijze bij deze fraude betrokken is geweest en om die reden aansprakelijk is jegens de gemeente voor haar schade. Die schade bestaat uit het bedrag dat de gemeente ten onrechte aan de twaalf betrokken bedrijven heeft betaald. Voor de betrokkenheid van [gedaagde sub 2] heeft de gemeente te weinig aangevoerd. De vordering jegens haar wordt daarom afgewezen.

Het rapport Hoffmann

4.2.

Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) ligt het op de weg van de gemeente om de feiten te stellen die, indien zij komen vast te staan, tot de slotsom leiden dat [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] gehouden zijn tot vergoeding van schade, die de gemeente ten gevolge van de betaling van de facturen heeft geleden.

4.3.

De gemeente beroept zich ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van onrechtmatig handelen, dan wel ongerechtvaardigde verrijking van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , in belangrijke mate op het rapport van Hoffmann. [gedaagde sub 1] stelt zich op het standpunt dat dit rapport in deze procedure geen rol mag spelen, althans in ieder geval niet waar het gaat om de uitkomsten van het onderzoek door Hoffmann naar de privé gegevens van [gedaagde sub 1] . Daartoe voert hij aan dat sprake is van een ongerechtvaardigde inbreuk op zijn privacy en een schending van de Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: AVG) en het Onderzoeksprotocol integriteitsschending van de gemeente (hierna: Onderzoeksprotocol). Hoffmann heeft inbreuk gemaakt op de privacy van [gedaagde sub 1] door onderzoek te doen naar zijn privé e-mail, mappen op zijn computer, telefoongesprekken en bankgegevens. Uit het rapport van Hoffmann blijkt niet dat zorgvuldig is omgegaan met (deze) persoonsgegevens van [gedaagde sub 1] . Het onderzoek van Hoffmann en de wijze waarop de gemeente [gedaagde sub 1] heeft geïnformeerd over het onderzoek (zowel bij aanvang als tijdens de uitvoering) voldoen niet aan het Onderzoeksprotocol. De gemeente heeft bij de kennisgeving van het onderzoek niet aangegeven wat de aard van het onderzoek was, dat er getuigen zouden worden gehoord en hoe ver het onderzoek zich zou uitstrekken. Tijdens het onderzoek is geen informatie verstrekt over de aanpak en de voortgang. Verder is [gedaagde sub 1] niet aanwezig geweest bij het onderzoek van zijn werkomgeving, is hij niet gehoord door interne onderzoekers, vond het verhoor bij Hoffmann niet in vrijheid plaats en is hij niet in de gelegenheid gesteld om binnen een redelijke termijn schriftelijk of mondeling zijn zienswijze op het rapport kenbaar te maken, terwijl dit alles wel wordt voorgeschreven in het Onderzoeksprotocol. [gedaagde sub 1] wordt bovendien onevenredig benadeeld in zijn verdediging, omdat de gemeente hem geen inzage geeft in de stukken die hebben geleid tot het ontslagbesluit en hij daardoor niet in staat is de conclusies van Hoffmann te controleren, aldus nog steeds [gedaagde sub 1] .

4.4.

De rechtbank volgt [gedaagde sub 1] niet in zijn betoog dat aan het onderzoek van Hoffmann gebreken kleven en dat de bevindingen van het rapport van Hoffmann (geheel of gedeeltelijk) buiten beschouwing moeten worden gelaten. Daartoe is het volgende redengevend.

4.5.

De gemeente heeft voldoende onderbouwd dat zij op basis van de bevindingen van de afdeling Interne Audit een dusdanig concreet vermoeden van een integriteitsschending door [gedaagde sub 1] had dat een nader onderzoek gerechtvaardigd was. Het Onderzoeksprotocol geeft de gemeente de vrijheid om dit onderzoek door een interne of een externe onderzoeker te laten uitvoeren. Het stond haar daarom vrij om Hoffmann hiervoor in te schakelen. Voor zover [gedaagde sub 1] niet volledig is geïnformeerd over de aard en de wijze van onderzoek en de strekking daarvan, heeft hij niet toegelicht en onderbouwd in hoeverre hij daardoor is benadeeld en tot welke concrete gevolgen dit heeft geleid. Dat geldt ook voor het onderzoek naar zijn werkomgeving, nog daargelaten dat op basis van het Onderzoeksprotocol geen sprake is van een absoluut recht van [gedaagde sub 1] om bij het onderzoek van zijn werkomgeving aanwezig te zijn. Overeenkomstig de voorschriften in het Onderzoeksprotocol hebben twee medewerkers van Hoffmann [gedaagde sub 1] gehoord en de inhoud van het gesprek schriftelijk vastgelegd. [gedaagde sub 1] heeft onvoldoende onderbouwd dat hij zijn verklaring niet in vrijheid heeft afgelegd. Tijdens het gesprek met Hoffmann had [gedaagde sub 1] juridische bijstand. Uit het verslag volgt dat het gesprek op verschillende momenten is gestopt, zodat hij overleg kon hebben met zijn juridisch adviseur. Hij en zijn juridisch adviseur zijn in de gelegenheid gesteld om het gespreksverslag door te lezen en op- en aanmerkingen te maken en hebben van die gelegenheid ook gebruik gemaakt. De stelling van [gedaagde sub 1] dat hij tijdens het gesprek is gedwongen om de beschuldigingen te erkennen en het verslag direct ter plekke te tekenen, vindt geen steun in de stukken en daarvoor heeft hij ook overigens geen enkel aanknopingspunt aangereikt. Voor zover [gedaagde sub 1] stelt dat hij niet in de gelegenheid is gesteld om te reageren op het onderzoeksrapport van Hoffmann, geldt dat hij dit in deze procedure wel heeft kunnen doen en dat hij dat ook heeft gedaan, zodat niet is gebleken dat [gedaagde sub 1] hierdoor in zijn belangen is geschaad. Dit geldt te meer omdat [gedaagde sub 1] zich er niet over beklaagt dat Hoffmann heeft nagelaten om (nader) onderzoek te doen naar bepaalde stukken of omstandigheden, zodat niet valt in te zien dat een (eerdere) reactie van [gedaagde sub 1] op het rapport tot een andere uitkomst zou hebben geleid.

4.6.

De rechtbank overweegt verder dat niet is gebleken van een onrechtmatige schending van de privacy van [gedaagde sub 1] door Hoffmann. De gemeente heeft ter zitting toegelicht dat Hoffmann geen onderzoek heeft gedaan naar privé gegevens van [gedaagde sub 1] , maar uitsluitend naar de gegevens die zijn aangetroffen op de door de gemeente aan [gedaagde sub 1] voor zakelijk gebruik verstrekte laptop en (simkaart van de) mobiele telefoon en in zijn zakelijke e-mailpostbus. [gedaagde sub 1] heeft dit niet weersproken. Het concrete vermoeden van de gemeente dat sprake was van een integriteitsschending door [gedaagde sub 1] , rechtvaardigde naar het oordeel van de rechtbank een onderzoek naar de gegevens op de zakelijke laptop, (simkaart van de) mobiele telefoon en in de zakelijke e-mailpostbus. Voor zover [gedaagde sub 1] zijn zakelijke laptop, (simkaart van de) mobiele telefoon e-mailpostbus ook voor privézaken gebruikte, heeft hij onvoldoende onderbouwd op grond waarvan Hoffmann die zaken in de gegeven omstandigheden niet in haar onderzoek had mogen betrekken en sprake is van een ongerechtvaardigde inbreuk op zijn privacy. Indien hij niet wilde dat de gemeente kennis zou kunnen nemen van privégegevens, had hij die niet in zijn zakelijke omgeving moeten bewaren. Daarbij komt dat, ook wanneer de privégegevens (de correspondentie met de bank en de rekening voor de Porsche) buiten beschouwing worden gelaten, de uitkomst geen andere zou zijn geweest, noch de conclusies van Hoffman, noch het oordeel van de rechtbank in deze zaak.

4.7.

Er zijn verder geen aanknopingspunten voor het oordeel dat Hoffmann niet op een transparante of op onzorgvuldige wijze gebruik heeft gemaakt van de persoonsgegevens van [gedaagde sub 1] . Van een schending van de AVG is niet gebleken, [gedaagde sub 1] heeft ook niet concreet gemaakt waaruit die dan bestaat. De enkele stelling van [gedaagde sub 1] dat uit het rapport van Hoffmann niet blijkt dat sprake is van een zorgvuldig gebruik van persoonsgegevens, is ontoereikend. Het is aan [gedaagde sub 1] om te concretiseren en toe te lichten waaruit de schending van AVG volgens hem bestaat. Dat heeft hij nagelaten.

4.8.

De rechtbank ziet dus geen grond het rapport van Hoffmann bij de beoordeling buiten beschouwing te laten. Indien en voor zover [gedaagde sub 1] het met door de gemeente gebruikte bevindingen en/of conclusies van Hoffmann niet eens is, ligt het op zijn weg om die concreet en gemotiveerd te betwisten. Dat hij daartoe onvoldoende in staat is omdat hij niet meer bij interne stukken en documenten kan, heeft hij wel gesuggereerd, maar niet toegelicht. Tijdens de zitting is bovendien gebleken dat [gedaagde sub 1] met een beroep op artikel 843a Rv alsnog over een deel van de door hem gewilde stukken is komen te beschikken, hetgeen kennelijk geen aanleiding is geweest om zich op die stukken in deze procedure te beroepen.

Aansprakelijkheid [gedaagde sub 1]

4.9.

De gemeente stelt dat sprake is van fraude waarvoor [gedaagde sub 1] jegens haar aansprakelijk is omdat (i) sprake is van valse facturen, dat wil zeggen facturen waarvoor geen prestaties zijn geleverd, én (ii) dat [gedaagde sub 1] als financial controller zijn kennis van en toegang tot systemen en werkprocessen heeft misbruikt en er aldus voor heeft gezorgd dat de gemeente die valse facturen betaalde. De rechtbank concludeert dat beide elementen voldoende zijn komen vast te staan en dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gemeente. Hieronder zet de rechtbank uiteen waarom zij tot dit oordeel komt.

(ad i) Valse facturen

4.10.

De rechtbank stelt vast dat de gemeente aanvankelijk heeft betoogd dat alle 58 facturen vals zijn, maar dat zij dat betoog ter zitting niet langer handhaaft ten aanzien van de factuur van [BV II] van 11 april 2016 en dat zij zich in deze procedure neerlegt bij het oordeel van de rechtbank in haar vonnis tussen de gemeente en [BV II] van 4 augustus 2021 op dit punt. De gemeente heeft haar eis verminderd met het bedrag van deze factuur. De gemeente heeft ter zitting volhard in haar standpunt dat alle andere facturen wel vals zijn. [gedaagde sub 1] betwist dit bij gebrek aan wetenschap. Hij stelt zich op het standpunt dat de gemeente niet heeft aangetoond dat voor de facturen geen werkzaamheden zijn verricht, dat hij geen weet had van valse facturen en dat hij binnen de gemeente niet verantwoordelijk was voor de juistheid van de facturen en de prestatieverklaring. Ook betwist hij facturen te hebben gemaakt. De rechtbank volgt [gedaagde sub 1] hierin niet en wel om de volgende redenen.

4.11.

In eerste plaats heeft de gemeente onweersproken gesteld dat onderdeel van het werkproces binnen de gemeente is dat een factuur pas wordt goedgekeurd en betaalbaar gesteld indien de factuur is voorzien van een prestatieverklaring van de leverancier (of de verantwoordelijk budgethouder), en dat slechts drie van de 58 facturen zijn voorzien van een prestatieverklaring. Bij alle andere facturen ontbreekt een document, bijvoorbeeld een pakbon of urenregistratie, waaruit de prestatie blijkt. [gedaagde sub 1] heeft ook niet kunnen verklaren waarom desondanks – met zijn tussenkomst – tot betaling van alle facturen is overgegaan, juist ook nu – zo heeft de gemeente onweersproken gesteld – de twaalf betrokken bedrijven alle bij de gemeente onbekend waren. Er is geen bij de werkwijze van de gemeente passende verklaring aanwijsbaar voor het op deze schaal betaalbaar stellen van facturen waarvan niet is gebleken of gecontroleerd dat de gefactureerde prestatie is geleverd.

4.12.

In de tweede plaats blijkt uit de vonnissen van 4 augustus 2021 in de procedures tegen [BV II] en [BV I] dat [betrokkene 1] tegenover zowel de Rijksrecherche als de rechtbank heeft verklaard dat alle facturen van [BV I] en nagenoeg alle facturen van [BV II] vals zijn. De gemeente heeft op het belang daarvan terecht gewezen. De enkele stelling van [gedaagde sub 1] dat niet kan worden uitgesloten dat [betrokkene 1] met zijn verklaring “zijn eigen straatje zou willen schoonvegen”, overtuigt niet. [betrokkene 1] heeft niet enkel naar [gedaagde sub 1] gewezen, maar ook zijn eigen rol in het geheel beschreven. Er is dan ook onvoldoende reden om de juistheid van de lezing van [betrokkene 1] waar het de valsheid van de facturen betreft te betwijfelen. Daarbij komt dat hiervoor steun te vinden is in de verklaring van [gedaagde sub 1] zelf, die bij het Hoffmann rapport is gevoegd. [gedaagde sub 1] heeft hierin immers zelf verklaard dat hij wist dat valse facturen bij de gemeente zijn ingediend en betaald en dat die facturen afkomstig waren van [BV I] en [BV IV] . In deze procedure is [gedaagde sub 1] van zijn schriftelijke verklaring teruggekomen. Volgens [gedaagde sub 1] is hij tijdens het gesprek met Hoffmann onder druk gezet, zijn zijn woorden verdraaid en heeft hij alleen maar gezegd dat hij niet weet of de prestatie is geleverd. Dat verklaart echter niet waarom [gedaagde sub 1] specifiek [BV I] en [BV IV] heeft genoemd in antwoord op de vraag van Hoffmann in welke gevallen geen prestaties zijn geleverd. Ook ter zitting heeft [gedaagde sub 1] dit niet kunnen verklaren.

4.13.

In de derde plaats is naar het oordeel van de rechtbank voldoende komen vast te staan dat in elk geval één van de in geding zijnde facturen door [gedaagde sub 1] is gemaakt. Het betreft de factuur van [BV IV] van 31 oktober 2019, die Hoffmann heeft aangetroffen op de zakelijke laptop van [gedaagde sub 1] (en dus niet op de desktop die was bestemd voor flexwerken, zoals [gedaagde sub 1] suggereert) en waarvan Hoffmann heeft vastgesteld dat de “
creation date” 14 augustus 2019 is en dat het account van [gedaagde sub 1] in Word als “
creator”is aangeduid. In haar rapport heeft Hoffmann onder verwijzing naar twee bijgevoegde onderzoeksrapportages toegelicht dat op de laptop van [gedaagde sub 1] een externe geheugendrager aangesloten is geweest en dat uit de aangetroffen gebruikssporen kan worden afgeleid dat Word-documenten en pdf-bestanden vanaf die externe geheugendrager werden geopend op de laptop van [gedaagde sub 1] . Hoffmann heeft verder toegelicht dat op de laptop van [gedaagde sub 1] een zogenaamd “auto-herstel-bestand” aanwezig is dat hoort bij de applicatie Microsoft Word, dat het betreffende bestand de inhoud van de factuur van [BV IV] van 31 oktober 2019 bevat en dat dezelfde inhoud ook is aangetroffen in een pfd-bestand op de laptop van [gedaagde sub 1] . In het licht hiervan kan de enkele betwisting van [gedaagde sub 1] , dat de vermelding “creator” bij een document niet automatisch betekent dat diegene het document zelf heeft gecreëerd, niet worden aangemerkt als een voldoende gemotiveerde betwisting van de stelling dat hij de maker is van deze factuur. Zelfs al zou de stelling van [gedaagde sub 1] juist zijn, dan verklaart dat niet waarom [gedaagde sub 1] het bestand van de factuur ruim twee maanden vóór de datum van indiening van de factuur heeft opgeslagen in zijn werkomgeving. [gedaagde sub 1] heeft hiervoor geen overtuigende verklaring gegeven. Dit alles wijst er niet op dat het om een reële factuur voor uitgevoerde werkzaamheden gaat, waarbij nog komt dat [gedaagde sub 1] tegenover Hoffmann ook facturen van [BV IV] heeft genoemd waartegenover geen prestaties zijn verricht.

4.14.

Dat de factuur van [BV IV] van 31 oktober 2019 is opgesteld door [gedaagde sub 1] , komt ook overeen met de verklaring die hij tegenover Hoffmann heeft afgelegd. In zijn schriftelijke verklaring is immers te lezen dat [gedaagde sub 1] heeft verklaard dat hij “
meerdere facturen gemaakt [heeft] voor [BV IV]”. [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd dat hij dit toen helemaal niet heeft gezegd en dat hij enkel en alleen heeft verklaard dat hij (slechts) een modelfactuur voor [BV IV] heeft opgesteld zodat [BV IV] zelf de facturen kon indienen. De rechtbank volgt dit niet. [gedaagde sub 1] heeft het schriftelijk verslag ondertekend zonder een correctie in het verslag op dit punt aan te brengen, terwijl volgens [gedaagde sub 1] tijdens het gesprek juist over dit onderwerp irritatie ontstond en de sfeer grimmiger werd. Ook na afloop van het gesprek heeft hij zijn bezwaren tegen de inhoud van zijn schriftelijke verklaring niet kenbaar gemaakt bij Hoffmann en/of de gemeente. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 1] daartoe niet in staat was. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de verklaring van [gedaagde sub 1] ook op dit punt juist is weergegeven.

4.15.

Nu ervan moet worden uitgegaan dat [gedaagde sub 1] zelf de maker van de factuur van [BV IV] van 31 oktober 2019 is, mogen hoge eisen worden gesteld aan zijn betwisting van de stelling van de gemeente dat de factuur vals is. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde sub 1] niet concreet heeft toegelicht en onderbouwd – of zelfs maar aannemelijk heeft gemaakt – dat voor de factuur van [BV IV] werkzaamheden zijn uitgevoerd (en dat het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 4 augustus 2021 op dit punt niet juist is). Hoewel dit maar om één van de in geding zijnde facturen gaat, onderbouwt dit de lezing van de gemeente, dat de facturen vals zijn, mede gelet op alle overige, ook hierna nog te bespreken omstandigheden.

4.16.

De rechtbank acht in de vierde plaats van belang dat in de zaken tegen [Bedrijf 2] en [BV II] door de rechtbank inhoudelijk is beoordeeld dat sprake is van facturen waarvoor geen werkzaamheden zijn verricht. Weliswaar zijn de vonnissen van 4 augustus 2021 nog niet onherroepelijk (nu de termijn voor hoger beroep thans nog loopt) en hebben de beslissingen van de rechtbank in die vonnissen geen bindende kracht tussen de partijen in de onderhavige zaak, maar de gemeente kan zich ter onderbouwing van haar standpunt wel mede op de in die vonnissen vastgestelde feiten beroepen. In het licht van die vaststellingen mag van [gedaagde sub 1] worden verwacht dat hij zijn betwisting van die vaststellingen onderbouwt en dat hij concreet reageert op de stelling van de gemeente dat de facturen van [Bedrijf 2] en [BV II] vals zijn. Juist ook nu de door de rechtbank in het vonnis van 4 augustus 2021 inhoudelijk beoordeelde facturen betrekking zouden hebben op het eigen coaching traject van [gedaagde sub 1] , en [gedaagde sub 1] dus bij uitstek degene is die zou kunnen toelichten waaruit de werkzaamheden van [BV II] hebben bestaan en wanneer die zijn verricht. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde sub 1] zowel in zijn conclusie van antwoord als ter zitting echter volstaat met een betwisting in algemene zin zonder dat hij concreet ingaat op de facturen van [Bedrijf 2] en [BV II] . Daarmee heeft hij, mede in het licht van de hiervoor genoemde en de hierna te vermelden omstandigheden, onvoldoende gemotiveerd betwist dat ook de facturen van [Bedrijf 2] en [BV II] vals zijn.

4.17.

In de vijfde plaats is sprake van een aantal opmerkelijke omstandigheden rondom juist al de in geding zijnde facturen. Allereerst heeft de gemeente onweersproken gesteld dat alle 58 facturen via [gedaagde sub 1] bij de afdeling Crediteuren van de gemeente terecht zijn gekomen, hoewel dit niet de gebruikelijke route is en op de facturen bovendien het postadres van deze afdeling staat vermeld. [gedaagde sub 1] heeft hierover ter zitting verklaard dat facturen via het postvak bij hem terecht kwamen als niet bekend was wie de leverancier was, voor wie de factuur bestemd was en waar de kosten hoorden en dat hij, nadat hij dit had uitgezocht, een scan van de factuur met zijn handgeschreven aantekening (boekingsaanwijzing) naar zijn zakelijke e-mailadres maakte en die vervolgens per e-mail doorstuurde naar de afdeling Crediteuren. De gemeente heeft een afschrift van alle 58 facturen in het geding gebracht. De rechtbank stelt vast dat op verschillende facturen een boekingsaanwijzing staat, maar dat dit lang niet bij alle facturen het geval is en dat [gedaagde sub 1] niet heeft kunnen verklaren waarom ook facturen met (kennelijk) alle voor de verwerking benodigde gegevens (waaronder het inkoopordernummer) via hem bij de Afdeling crediteuren terecht zijn gekomen. Ten tweede is opmerkelijk dat, zo volgt uit het rapport van Hoffmann, meerdere facturen zijn ingediend kort na of zelfs nog vóór oprichting van het betreffende bedrijf. Ten derde geldt dat de twaalf betrokken bedrijven aan elkaar en aan [gedaagde sub 1] gelinkt kunnen worden. [gedaagde sub 1] heeft de bevindingen van Hoffmann op dit punt niet bestreden. Hoewel deze omstandigheden niet op zichzelf reeds genomen betekenen dat de facturen van deze bedrijven vals zijn, maken zij, in onderlinge samenhang en met alle overige omstandigheden dit zodanig aannemelijk dat dit om een verklaring vraagt. Die verklaring heeft [gedaagde sub 1] niet gegeven, terwijl dat wel van hem verwacht mag worden gelet op zijn betrokkenheid bij net al deze facturen en de omstandigheid dat hij – zo heeft de gemeente onweersproken gesteld – meerdere facturen zelf (als laatste) heeft goedgekeurd.

4.18.

Uit het voorgaande volgt al met al dat de gemeente voldoende heeft onderbouwd dat sprake is van 57 facturen (ter hoogte van een totaalbedrag van € 1.774.829,08) waarvoor geen werkzaamheden zijn verricht. [gedaagde sub 1] heeft daar onvoldoende tegenin gebracht. Hij heeft volstaan met algemene of vage stellingnames, die zich zonder verklaringen niet laten rijmen met de procestukken en vaststaande feiten. De rechtbank gaat er dan ook van uit de in geding zijnde 57 facturen vals zijn en dat daartegenover geen prestaties zijn verricht.

(ad ii) Betrokkenheid [gedaagde sub 1]

4.19.

Partijen verschillen van mening over welke taken en verantwoordelijkheden [gedaagde sub 1] uit hoofde van zijn functie had. Volgens [gedaagde sub 1] was hij alleen verantwoordelijk voor het proces, in die zin dat hij ervoor moest zorgen dat gefactureerde kosten op het juiste budget werden geboekt en dat er voldoende budget was, terwijl de gemeente stelt dat [gedaagde sub 1] (ook) een controlerende functie had en moest toezien op de naleving van de zogenoemde “beheersregels” bij de begrotingsuitvoering (zoals aanbestedingsregelgeving) en ook de begroting en de uitvoering en verantwoording daarvan moest bewaken.

4.20.

De rechtbank stelt vast dat partijen het er in ieder geval wel over eens zijn dat het niet de taak van [gedaagde sub 1] was (en dat hij niet formeel bevoegd was) om medewerkers van de gemeente opdracht te geven bedrijven als nieuwe leverancier van de gemeente in Oracle in te voeren en/of een inkooporder aan te maken, zelf een inkooporder aan te maken of als laatste fiatteur een factuur goed te keuren. Uit het rapport van Hoffmann blijkt dat [gedaagde sub 1] deze werkzaamheden wel heeft verricht bij de onderhavige 57 facturen. Hoffmann heeft per betrokken bedrijf toegelicht welke concrete betrokkenheid [gedaagde sub 1] bij de facturen heeft gehad. Daarbij gaat het zowel over het invoeren van nieuwe leveranciers, het (laten) maken van inkooporders en het goedkeuren van facturen, als in voorkomend geval het zelf maken van een factuur. [gedaagde sub 1] heeft alleen dit laatste punt weersproken, maar dat hij daarin niet wordt gevolgd is hierboven al besproken. Hij bestrijdt niet dat hij de andere hem verweten handelingen heeft verricht, maar voert aan dat hij dit heeft gedaan in opdracht van daartoe wel bevoegde medewerkers van de gemeente en dat binnen de gemeente op grote schaal op die manier werd gewerkt. Volgens [gedaagde sub 1] wilden de bevoegde medewerkers de betreffende werkzaamheden niet zelf doen en gaven zij aan dat [gedaagde sub 1] het voor hun moest regelen “omdat hij van de financiën was”. Binnen de gemeente werd volgens [gedaagde sub 1] gedoogd dat werd afgeweken van het voorgeschreven proces. Dit betekent volgens [gedaagde sub 1] dat hem zijn betrokkenheid bij de verwerking van de facturen niet kan worden verweten en dat de gemeente ten onrechte stelt dat hij een actieve frauderende rol, laat staan een sleutelrol, heeft gehad in het inkoop- en facturatieproces van de 57 facturen.

4.21.

De gemeente heeft gemotiveerd weersproken dat [gedaagde sub 1] zijn bemoeienis met de afhandeling van de facturen heeft verricht in opdracht van daartoe wel bevoegde medewerkers. In de praktijk werd de door Hoffmann in haar rapport beschreven werkwijze – die in interne werkprocessen is beschreven – gevolgd. Die werkwijze komt op het volgende neer. Bij DSB meestal wordt gewerkt met bedrijven die na een aanbesteding of een vergelijkbare procedure (vaak op basis van een raamcontract) een opdracht van DSB/de gemeente krijgen. De projectleider en/of de afdeling inkoop maakt bij opdrachtverlening (voor een bestelling hoger dan € 1.000) een inkooporder aan en kent aan de opdrachtnemer een inkoopnummer toe. Dit nummer moet de opdrachtnemer op de factuur vermelden. Een factuur komt, vrijwel altijd per post, binnen bij de afdeling Crediteuren. Op deze afdeling wordt de factuur ingescand en onder vermelding van het inkoopnummer in Oracle geplaatst. Nadat de factuur is ingescand en via het inkoopnummer aan de opdrachtnemer is gekoppeld, komt de factuur normaal gesproken via de workflow voor goedkeuring terecht bij de projectleider. De projectleider kan de factuur dan vervolgens goedkeuren. Het delegeren van deze werkzaamheden aan (financial) controllers maakt hiervan geen onderdeel uit. De gemeente heeft verder benadrukt dat uit onderzoek in haar systemen naar voren is gekomen dat [gedaagde sub 1] de thans geconstateerde bemoeienis uitsluitend met de betreffende twaalf bedrijven en de facturen van deze bedrijven heeft gehad en dus precies bij de valse facturen waarvoor geen tegenprestaties zijn verricht. Daarbuiten heeft hij geen betrokkenheid gehad bij de afhandeling van facturen, dus niet bij bona fide facturen. Dit gegeven heeft [gedaagde sub 1] niet weersproken. Verder is niet gebleken dat andere werknemers van de gemeente bij deze 57 facturen op enigerlei wijze te kwader trouw betrokken zijn geweest.

4.22.

Gelet op deze gemotiveerde betwisting van de gemeente had het op de weg van [gedaagde sub 1] gelegen om zijn betoog, dat hij in opdracht van bevoegde medewerkers van de gemeente heeft gehandeld en dat dit in lijn is met de werkwijze in de praktijk, die een andere zou zijn dan de beschreven werkprocessen, nader toe te lichten en te onderbouwen. Dit heeft [gedaagde sub 1] niet gedaan, hoewel hij hiervoor alle gelegenheid heeft gehad. Zijn stelling vindt op geen enkele wijze steun in de stukken. Iedere aanwijzing, bijvoorbeeld een interne e-mail met een opdracht of instructie aan [gedaagde sub 1] of een schriftelijke verklaring van een medewerker over de (werkelijke) gang van zaken, dat bepaalde werkzaamheden aan [gedaagde sub 1] zijn gedelegeerd of overgedragen ontbreekt. [gedaagde sub 1] heeft ook geen concrete voorbeelden gegeven. [gedaagde sub 1] heeft ook geen verklaring voor het gegeven dat hij in de workflow van uitgerekend alleen de nu in geding zijnde facturen is betrokken en nooit bij bona fide facturen. Gelet op de navolgende omstandigheden acht de rechtbank ook niet aannemelijk dat [gedaagde sub 1] heeft gehandeld in opdracht van andere medewerkers.

4.23.

De gemeente heeft onder verwijzing naar het rapport van Hoffmann een aantal concrete voorbeelden gegeven van de rol die [gedaagde sub 1] in het inkoop- en facturatieproces heeft gespeeld en die niet past bij zijn functie als financial controller.

4.24.

Het eerste voorbeeld betreft de factuur van [BV I] van 31 oktober 2019 die de aanleiding vormde voor het onderzoek door Hoffmann. Tussen partijen staat vast dat [gedaagde sub 1] voor deze factuur een boekingsaanwijzing heeft gegeven en dat hij zijn collega’s heeft verzocht de factuur goed te keuren en dat, nadat op 23 december 2019 de situatie intern als verdacht was aangemerkt, de factuur in de werklijst van [gedaagde sub 1] terecht is gekomen. Partijen verschillen van mening over de vraag hoe dit laatste is gegaan. Volgens [gedaagde sub 1] heeft hij zijn collega gevraagd de factuur in haar werklijst te houden, terwijl de gemeente dit onder verwijzing naar de e-mail van die bewuste collega (“
Ik heb zoals beloofd de factuur naar jou teruggezet”) stelt dat [gedaagde sub 1] hierom expliciet heeft verzocht. Hoe het ook zij, vaststaat dat [gedaagde sub 1] de factuur op 27 december 2019 heeft goedgekeurd. [gedaagde sub 1] stelt dat hij dit per ongeluk heeft gedaan, omdat hem inmiddels uit navraag bij [betrokkene 1] was gebleken dat de factuur onterecht was en [BV I] al een creditfactuur had verstuurd. Hij beroept zich ter onderbouwing hiervan op zijn e-mail van 5 januari 2020 aan de afdeling Crediteuren, waarin hij heeft geschreven dat hij bij het afhandelen van de factuur “
in plaats van weer overdragen, goedkeuren gekozen” heeft en dat dit “
verkeerd [is] omdat hiervoor al in november een creditfactuur was verstuurd”. De rechtbank stelt vast dat de inhoud van die e-mail niet strookt met de e-mail die [gedaagde sub 1] op 2 januari 2020 – vanaf zijn vakantieadres - heeft verstuurd aan een collega, waarin hij heeft geschreven dat de factuur van [BV I] “
correct” is en de opdracht is “
uitgevoerd” en waarin hij uitdrukkelijk heeft verzocht om betaling van de factuur. Ook stelt de rechtbank vast dat [gedaagde sub 1] niet heeft weersproken dat de creditfactuur van [BV I] bij de gemeente niet bekend was toen de factuur in zijn werklijst terecht kwam, terwijl deze kennelijk al dateerde van 5 november 2019. In het licht van deze omstandigheden acht de rechtbank de verklaring van [gedaagde sub 1] dat hij de factuur per ongeluk heeft goedgekeurd niet geloofwaardig.

4.25.

Een ander voorbeeld betreft de door Hoffmann in haar rapport beschreven e-mail van [gedaagde sub 1] aan diverse mensen in de organisatie met de bevoegdheid om facturen goed te keuren, waarin hij aankondigt dat een aantal facturen die eerder al zijn gecontroleerd en betaald om administratieve redenen nogmaals de workflow ingaan met daarbij het verzoek om deze facturen opnieuw goed te keuren. Volgens Hoffmann is uit onderzoek gebleken dat de facturen die [gedaagde sub 1] vervolgens met verwijzing naar dit e-mailbericht ter goedkeuring voorlegde, geen correcties betroffen maar nieuwe, nog niet voldane facturen. [gedaagde sub 1] betwist dit niet, maar stelt dat hij een instructie kreeg om de facturen die al in het systeem stonden te corrigeren omdat zij niet op de juiste post waren geboekt en daarom nog een keer langs de afdeling Crediteuren moesten. De rechtbank gaat aan dit standpunt van [gedaagde sub 1] voorbij, omdat iedere aanwijzing voor het bestaan van een dergelijke instructie ontbreekt. Dat betekent dat de rechtbank het ervoor houdt dat [gedaagde sub 1] het er op deze wijze doelbewust toe heeft geleid dat diegenen met mandaat tot goedkeuring van die facturen dat deden zonder een nadere controle op de juistheid ervan uit te voeren, omdat [gedaagde sub 1] had aangegeven dat dit niet hoefde, met de mededeling dat ze eerder al waren betaald en goedgekeurd.

4.26.

Als derde voorbeeld heeft de gemeente toegelicht dat [gedaagde sub 1] voor [BV I] twee inkooporders heeft gemaakt en dat [gedaagde sub 1] op basis van de eerste inkooporder vier facturen heeft goedgekeurd, waaronder de factuur met nummer 2015175 ter hoogte van € 23.740,20. Volgens de gemeente zijn vervolgens op basis van de tweede inkooporder drie facturen ingediend met exact hetzelfde bedrag als de eerdere facturen en met hetzelfde factuurnummer met twee cijfers er achter geplakt, bijvoorbeeld factuur 2015175
8ter hoogte van € 23.740,20. De gemeente stelt dat ook die facturen door [gedaagde sub 1] zijn goedgekeurd. [gedaagde sub 1] heeft dit alles niet betwist. Dat [gedaagde sub 1] het maken van de inkooporder en het goedkeuren van de facturen (nota bene zonder prestatieverklaring) in opdracht van een collega heeft gedaan, blijkt uit niets en acht de rechtbank ook niet aannemelijk. De eigenaardigheden hadden [gedaagde sub 1] als controller moeten opvallen en gesteld noch gebleken is dat hij hiervan melding heeft gemaakt aan zijn collega of zijn leidinggevende.

4.27.

Verder heeft de gemeente gewezen op verschillende verbanden tussen de twaalf betrokken bedrijven onderling en met [gedaagde sub 1] , die zich niet zonder meer laten verklaren. Zo heeft Hoffmann in het rapport niet alleen beschreven dat en welke onderlinge verbanden tussen de twaalf betrokken bedrijven aanwezig zijn, maar ook dat er verbanden zijn tussen deze bedrijven en [gedaagde sub 1] . Zeven van de twaalf bedrijven zijn gevestigd (geweest) op de [adres 1] . [gedaagde sub 1] heeft tegenover Hoffmann verklaard dat hij heeft gewoond op het naastgelegen pand ( [adres 2] ) en dat hij nog steeds eigenaar van dat pand is. Ook heeft hij verklaard de eigenaar van het pand in de [adres 1] – [betrokkene 2] – goed te kennen en op verzoek van [betrokkene 2] als vriendendienst een modelfactuur voor [BV IV] te hebben gemaakt (die later overigens met bemoeienis van [gedaagde sub 1] is betaald). Verder heeft [gedaagde sub 1] verklaard dat hij ook [betrokkene 1] privé kende en dat hij zowel [betrokkene 2] als [betrokkene 1] bij de gemeente heeft geïntroduceerd. Dit laatste wordt bevestigd door Hoffmann, die constateert dat negen van de twaalf betrokken bedrijven op verzoek van [gedaagde sub 1] als leverancier in Oracle zijn ingevoerd. [betrokkene 2] en [betrokkene 1] zijn te koppelen aan verschillende van de twaalf betrokken bedrijven, die de betreffende valse facturen hebben ingediend. [gedaagde sub 1] betwist deze verbanden op zichzelf niet, maar suggereert dat dit toeval is. In de gegeven omstandigheden is dat moeilijk voorstelbaar en in ieder geval had van [gedaagde sub 1] mogen worden verlangd dat hij dit meer handen en voeten zou geven. Dat heeft hij niet gedaan, hoewel hij hiervoor ruimschoots de gelegenheid heeft gehad.

4.28.

Daarbij komt dat, zoals hiervoor is overwogen, de rechtbank als vaststaand aanneemt dat 57 van de 58 facturen vals zijn en dat in elk geval één van die facturen door [gedaagde sub 1] zelf is gemaakt. Bovendien zijn uitgerekend al die facturen via [gedaagde sub 1] bij de afdeling Crediteuren terecht gekomen en is zijn bemoeienis beperkt gebleven tot deze facturen. Indien juist zou zijn wat [gedaagde sub 1] stelt, dat betrokkenheid van een financial controller bij de afhandeling van facturen niet ongewoon is, zou te verwachten zijn dat hij ook bij de afhandeling van bona fide facturen wel eens betrokken was. Dat is dus niet het geval. Verder heeft [gedaagde sub 1] in het gesprek met medewerkers van Hoffmann met zoveel woorden verklaard dat hij inderdaad facturen heeft ingediend en goedgekeurd waarvan hij wist dat er geen prestatie was geleverd. Ook heeft hij verklaard dat hij meerdere facturen en een modelfactuur voor [BV IV] heeft gemaakt. Bovendien heeft [betrokkene 1] tegenover de rechtbank en de Rijksrecherche verklaard over een vooropgezet plan van [gedaagde sub 1] om valse facturen op naam van [betrokkene 1] bedrijven [BV II] en [BV I] bij de gemeente in te dienen en de ontvangen betalingen tussen hen beiden te verdelen.

Tussenconclusie aansprakelijkheid [gedaagde sub 1]

4.29.

De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat als vaststaand moet worden aangenomen dat [gedaagde sub 1] op een oneigenlijke wijze heeft bewerkstelligd dat de gemeente ten onrechte een bedrag van € 1.774.829,08 aan valse facturen aan derden heeft betaald. Hij heeft het er in zijn hoedanigheid van controller toe geleid, dat de gemeente vele betalingen heeft gedaan op valse facturen waartegenover geen prestaties stonden, en waar dus geen betalingsgrondslag voor bestond. Dit komt neer op fraude en dat dit onrechtmatig is jegens de gemeente behoeft geen betoog. Dat de gemeente hierdoor schade heeft geleden is evident en door [gedaagde sub 1] op zichzelf ook niet bestreden. [gedaagde sub 1] is voor deze schade aansprakelijk.

Aansprakelijkheid [gedaagde sub 2]

4.30.

De gemeente stelt dat ook [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld omdat zij betrokken en/of op de hoogte was, althans had moeten zijn van de fraude en het bedrog van [gedaagde sub 1] . De gemeente leidt dit af uit de omstandigheid dat op bankrekeningen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aanzienlijke bedragen in contant geld zijn gestort en dat een deel hiervan is overgeboekt naar de bankrekening van [gedaagde sub 2] . Volgens de gemeente zijn stortingen van deze omvang (€ 44.740 en € 42.385) ongebruikelijk en is de verklaring die [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aan de ING over deze stortingen hebben gegeven ongeloofwaardig.

4.31.

[gedaagde sub 2] heeft betrokkenheid bij dan wel wetenschap van de fraude van [gedaagde sub 1] gemotiveerd weersproken. De rechtbank stelt vast dat de gemeente geen enkel feitelijk aanknopingspunt heeft aangereikt op grond waarvan kan worden aangenomen dat [gedaagde sub 2] die betrokkenheid of wetenschap wel had. Zelfs indien vraagtekens te stellen zouden zijn bij de contante stortingen en daargelaten of de daarvoor gegeven verklaring geloofwaardig is, dat enkele gegeven is ontoereikend om op te kunnen baseren dat [gedaagde sub 2] een onrechtmatige betrokkenheid heeft gehad bij of bewust heeft geprofiteerd van de fraude.

4.32.

Ter zitting heeft de gemeente dit desgevraagd ook onderkend. Zij wenst niettemin haar vordering op [gedaagde sub 2] te handhaven voor het geval er naar aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek, dat ook tegen [gedaagde sub 2] loopt, meer informatie boven water komt en voor een eventuele procedure in hoger beroep. Wat daarvan zij, de stellingen van de gemeente ter onderbouwing van een aanspraak op [gedaagde sub 2] op grond van onrechtmatig handelen schieten tekort. Dat geldt ook voor het subsidiaire beroep op ongerechtvaardigde verrijking. Hiervoor is vereist dat [gedaagde sub 2] zonder redelijke grond is verrijkt ten koste van de gemeente. De gemeente heeft onvoldoende onderbouwd dat dit het geval is, omdat zij niets heeft gesteld waaruit een verband tussen de stortingen enerzijds en de betalingen door de gemeente van de facturen anderzijds kan worden afgeleid.

4.33.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de vordering op [gedaagde sub 2] zal afwijzen.

De door [gedaagde sub 1] te vergoeden schade van de gemeente

4.34.

De door de gemeente gevorderde schade bestaat uit twee posten: de betalingen die zij aan de twaalf betrokken bedrijven heeft gedaan op de 57 in geding zijnde facturen (met uitzondering dus van het factuurbedrag van [BV II] van 11 april 2016) en de kosten van het onderzoek door Hoffmann.

4.35.

[gedaagde sub 1] betoogt dat het gezien de huidige stand van zaken en de ingewikkeldheid van de kwestie niet voor de hand ligt dat de rechtbank thans een beslissing zal nemen over de hoogte van de schade. Met de huidige stand van zaken bedoelt [gedaagde sub 1] dat de gemeente beschikt over vonnissen tegen zeven van de twaalf betrokken bedrijven en dat thans nog onduidelijk is wat executie van die vonnissen zal opleveren. Nu de rol van die bedrijven een andere is geweest dan die van [gedaagde sub 1] en de mate van gradatie in verwijtbaarheid verschillend is, moet de gemeente eerst de vonnissen tegen de bedrijven uitwinnen voordat zij zich tot [gedaagde sub 1] richt met het verhaal van haar schade. [gedaagde sub 1] verzoekt de rechtbank om die reden om verwijzing naar de schadestaatprocedure.

4.36.

Naar het oordeel van de rechtbank is geen grond aanwezig om van de gemeente te verlangen dat zij de door haar geleden schade eerst moet (proberen te) verhalen op de bedrijven op basis van de executoriale titels die zij tegen hen heeft. Wat er van de executie van die vonnissen ook zij, [gedaagde sub 1] is immers aansprakelijk voor de gehele schade die de gemeente als gevolg van zijn onrechtmatig handelen heeft geleden. Niet valt in te zien waarom de gemeente haar schade eerst moet proberen te verhalen op anderen. De mate van onderlinge verwijtbaarheid is daarvoor geen relevant gegeven, nog daargelaten dat niet valt in te zien dat [gedaagde sub 1] minder te verwijten zou zijn dan de bij de fraude betrokken bedrijven. Omdat de rechtbank de schade in deze procedure kan bepalen, kan verwijzing naar de schadestaatprocedure achterwege blijven.

4.37.

De schade die de gemeente als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] heeft geleden, bestaat uit de bedragen die zij aan de twaalf betrokken bedrijven heeft betaald op grond van de in geding zijnde facturen (met uitzondering van de factuur van [BV II] van 11 april 2016). [gedaagde sub 1] betwist dit ook niet. Dit betekent dat een bedrag van € 1.774.829,08 toewijsbaar is. De gevorderde wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarding wordt als onweersproken en op de wet gegrond eveneens toegewezen.

4.38.

De gemeente vordert verder (na haar eis op dit punt te hebben gewijzigd) een bedrag van € 50.118,08 aan onderzoekskosten van Hoffmann. Bij de beoordeling van deze schadepost stelt de rechtbank voorop dat op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking komen. Vereist is dat, in de gegeven omstandigheden, de kosten redelijk zijn en de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren om schadevergoeding te krijgen.

4.39.

[gedaagde sub 1] betwist dat sprake is van een redelijk bedrag. De gemeente heeft de omvang van de kosten niet deugdelijk onderbouwd. Een specificatie van de gevorderde kosten ontbreekt. [gedaagde sub 1] heeft belang bij die specificatie omdat een feit van algemene bekendheid is dat Hoffmann meerdere onderzoeken in opdracht van de gemeente Den Haag heeft uitgevoerd, waaronder een onderzoek naar de directeur van de Dienst Stedelijke Ontwikkeling. Het gevorderde bedrag aan kosten is buitensporig, aldus [gedaagde sub 1] .

4.40.

[gedaagde sub 1] betwist niet dat de gemeente kosten voor het onderzoek door Hoffmann heeft gemaakt en evenmin dat de gemeente Hoffmann in redelijkheid heeft ingeschakeld. De rechtbank is daarom van oordeel dat [gedaagde sub 1] is gehouden om de kosten van Hoffmann te vergoeden voor zover deze een redelijke omvang hebben. Omdat de gemeente geen factuur van de gevorderde kosten in het geding heeft gebracht en ook geen specificatie van de werkzaamheden van Hoffmann, heeft de rechtbank geen aanknopingspunten om de redelijkheid van de opgevoerde kosten te beoordelen. Omdat gelet op de omvang en reikwijdte van het onderzoek wel aannemelijk is dat die kosten aanzienlijk waren, zal de rechtbank deze kosten in redelijkheid begroten op een bedrag van € 25.059,04 (de helft van het gevorderde bedrag). De rechtbank zal [gedaagde sub 1] veroordelen tot betaling van dit bedrag. De gevorderde wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarding wordt als onweersproken en op de wet gegrond toegewezen.

Slotsom, beslag(kosten) en proceskosten

4.41.

Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde sub 1] zal worden veroordeeld om aan de gemeente een bedrag van (€ 1.774.829,08 + € 25.059,04) € 1.799.888,12 (vermeerderd met rente) te betalen. De vordering van de gemeente op [gedaagde sub 2] zal worden afgewezen.

4.42.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben verzocht om de door de gemeente gelegde conservatoire beslagen op te heffen. De rechtbank wijst dit verzoek af. Nog daargelaten dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geen daartoe strekkende reconventionele vordering hebben ingesteld, ligt in het oordeel van de rechtbank besloten dat geen grond bestaat voor de opheffing van de beslagen, nu de gemeente een vordering op [gedaagde sub 1] heeft. Dat de vordering op [gedaagde sub 2] niet toewijsbaar is, maakt dit niet anders. Het beslag is uitsluitend ten laste van [gedaagde sub 1] gelegd. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn bovendien in gemeenschap van goederen gehuwd, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ervan wordt uitgegaan dat alle beslagen goederen in de huwelijksgoederengemeenschap vallen, dus ook de bankrekeningen die uitsluitend op naam van [gedaagde sub 2] staan.

4.43.

De gemeente vordert ook de met het beslag gemoeide kosten. Als productie 7 heeft de gemeente de stukken van de door haar ten laste van [gedaagde sub 1] gelegde conservatoire beslagen in het geding gebracht. De vordering tot vergoeding van de kosten van die beslagen is toewijsbaar gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv. Voor zover de gemeente vergoeding vordert van het griffierecht voor de beslagrekesten, komt die vordering niet voor toewijzing in aanmerking, omdat voor een beslagrekest geen griffierecht in rekening wordt gebracht, of wordt verrekend (of dient te worden verrekend) met het in de bodemzaak in rekening gebrachte griffierecht, een en ander ingevolge artikel 4 lid 2 aanhef en onder f van de Wet griffierechten burgerlijke zaken. Het salaris van de advocaat voor de vier verzoekschriftprocedures tot het leggen van conservatoir beslag, zal worden begroot op één punt van het toepasselijke liquidatietarief nu de inhoud van de verzoekschriften niet wezenlijk van elkaar verschilt. De beslagkosten worden begroot op € 3.999 voor salaris advocaat (1 punt à € 3.999 volgens tarief VIII) en € 1.747,49 (€ 222,90 + € 109,66 + € 226,01 + € 174,76 + € 174,76 + € 174,76 + € 70,59 + € 70,59 + € 85,41 + € 70,59 + € 70,59 + € 211,46 + € 85,41) voor verschotten, derhalve in totaal op € 5.746,49. De gevorderde wettelijke rente zal als onweersproken en op de wet gegrond worden toegewezen.

4.44.

[gedaagde sub 1] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten worden aan de zijde van de gemeente begroot op € 12.234,03, waarvan € 105,03 aan dagvaardingskosten, € 4.131 aan griffierecht en € 7.998 aan salaris advocaat (2 punten à € 3.999 volgens tarief VIII). De gevorderde wettelijke rente zal als onweersproken en op de wet gegrond worden toegewezen.

4.45.

Om dat de vordering jegens [gedaagde sub 2] wordt afgewezen moet de gemeente worden veroordeeld in de proceskosten die zij heeft gemaakt. De rechtbank begroot die kosten op nihil, omdat niet is gebleken van zelfstandige proceskosten voor [gedaagde sub 2] .

4.46.

De vordering van de gemeente om [gedaagde sub 1] te veroordelen om de executie van dit vonnis te gehengen en te gedogen wordt afgewezen. Indien de gemeente overgaat tot het treffen van executiemaatregelen, zal zij dit met inachtneming van de wettelijke voorschriften moeten doen. Voor zover uit die wettelijke voorschriften voor [gedaagde sub 1] rechten en bevoegdheden voortvloeien, heeft de gemeente die te respecteren.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan de gemeente te betalen een bedrag van € 1.799.888,12, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

5.2.

veroordeelt [gedaagde sub 1] in de beslagkosten aan de zijde van de gemeente, tot op heden begroot op € 5.746,49, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

5.3.

veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten aan de zijde van de gemeente, tot op heden begroot op € 12.234,03, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

5.4.

veroordeelt de gemeente in de proceskosten van [gedaagde sub 2] , tot op heden begroot op nihil;

5.5.

verklaart de veroordeling onder 5.1., 5.2., 5.3. en 5.4. uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems en door mr. D. Nobel in het openbaar uitgesproken op 10 november 2021.^[5]

ECLI:NL:RBDHA:2021:12155

Onrechtmatig handelen van controller jegens gemeente Den Haag vanwege betrokkenheid bij fraude met valse facturen

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.[gedaagde sub 1] [plaats] ,

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

Inleiding

5.De beslissing

Voetnoten