Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/596338 / HA ZA 20-704
Vonnis van 4 augustus 2021
in de zaak van
DE GEMEENTE DEN HAAGte Den Haag,
eiseres,
advocaat mr. N.E.J. Franken te Den Haag,
tegen
[de BV]te [plaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. A.P. van Dijk te Den Haag.
Partijen zullen hierna de gemeente en [de BV] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 8 juli 2020, met producties 1 tot en met 7;
- de rolbeslissing van 29 juli 2020 tot rolvoeging met de procedures met zaak- en rolnummer C/09/596330 / HA ZA 20-700, C/09/596332 / HA ZA 20-701, C/09/596333 / HA ZA 20-702, C/09/596335 / HA ZA 20-703 en C/09/596339 / HA ZA 20-705;
- de akte houdende artikel 120 lid 4 Rv tevens houdende aanvullende productie (productie 8) van de gemeente;
- de conclusie van antwoord;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 17 juni 2021 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Namens [de BV] is hiervan bij brief van 9 juli 2021 gebruik gemaakt. De rechtbank leest het proces-verbaal met inachtneming van haar opmerkingen.
1.3.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 9 november 2001 heeft de heer [A] (hierna: [A] ) [B.V. II] (hierna: [B.V. II] ) opgericht. [B.V. II] is een onderneming op het gebied van onder meer coaching, training en human resources.
2.2.
Op 18 februari 2015 is [de BV] opgericht door [B.V. II] . Volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel houdt [de BV] zich onder meer bezig met het verrichten van management, consultancy en administratieve diensten.
2.3.
In de periode 1 mei 2015 tot en met 31 oktober 2019 heeft [de BV] een totaalbedrag van € 579.718,26 in rekening gebracht aan de gemeente, Dienst Stadsbeheer (DSB). Het gaat om 27 facturen. De gemeente heeft alle facturen, met uitzondering van de laatste factuur van 31 oktober 2019 (ter hoogte van € 72.585,48), betaald aan [de BV] . Het betreft een totaalbedrag van € 507.132,78.
2.4.
Op 23 december 2019 ontving een medewerker van de Handhavingsorganisatie (HHO) het verzoek de factuur van [de BV] van 31 oktober 2019 goed te keuren. Deze medewerker verving een medewerker die met vakantie was. Omdat [de BV] bij de desbetreffende medewerker niet bekend was, hebben medewerkers van HHO het administratieve systeem doorzocht waarna [de BV] door de medewerkers als verdacht bedrijf is aangemerkt. Naast [de BV] zijn nog drie bedrijven, waaronder [B.V. II] , als verdacht aangemerkt.
2.5.
Eind 2019 of begin 2020 heeft [de BV] haar factuur van 31 oktober 2019 gecrediteerd en een creditnota naar de gemeente gezonden.
2.6.
De afdeling Internal Audit van de gemeente heeft door middel van een quick scan de facturatie van de hiervoor bedoelde vier bedrijven en de afhandeling daarvan door de gemeente onderzocht. De bevindingen van deze quick scan zijn neergelegd in het auditverslag. De conclusie van de afdeling Internal Audit is dat van deze vier bedrijven facturen zijn ontvangen die niet volgens de interne werkprocessen van de gemeente zijn verwerkt. De afdeling Internal Audit heeft geconstateerd dat een aantal facturen niet door de verantwoordelijke en daartoe bevoegde budgethouder is gefiatteerd maar door de heer [X] (hierna: [X] ), financial controller bij de gemeente voor DSB in de periode 2010 tot en met maart 2020. Daarnaast is volgens de afdeling Internal Audit gebleken dat [X] buiten zijn bevoegdheid facturen heeft laten inboeken, collega’s heeft verzocht facturen met spoed te betalen en op een aantal facturen ‘akkoord’ heeft geschreven. Voorts is geconstateerd dat bij het merendeel van de onderzochte facturen de vereiste prestatieverklaring ontbrak.
2.7.
De gemeente heeft naar aanleiding van de uitkomsten van de quick scan Hoffmann Bedrijfsrecherche (hierna: Hoffmann) opdracht gegeven tot het verrichten van een feitenonderzoek met als doel om vast te stellen of sprake is van een integriteitsschending, wie hierbij betrokken is en wat de aard en omvang ervan is.
2.8.
Tijdens dit onderzoek zijn acht nieuwe bedrijven naar voren gekomen die als verdacht konden worden aangemerkt. Hoffmann heeft haar onderzoeksbevindingen neergelegd in een rapport van 3 maart 2020 en een aanvullend rapport van 14 mei 2020. Hierin komt Hoffmann tot de conclusie dat [X] zich schuldig heeft gemaakt aan meerdere integriteitsschendingen. Volgens Hoffmann is gebleken dat [X] een actieve rol heeft gehad in het inkoop- en facturatieproces, terwijl die werkzaamheden niet tot zijn functie als controller behoren en hij hiervoor geen mandaat had. Daarnaast heeft [X] buiten zijn bevoegdheid om nieuwe leveranciers laten opvoeren, inkooporders aangemaakt, facturen laten inboeken en facturen gefiatteerd. Verder is gebleken dat meerdere verdachte bedrijven kort voor de eerste factuurdatum zijn opgericht en dat soms de eerste factuurdatum zelfs was gelegen voor de oprichtingsdatum van de onderneming, dat namen van bestuurders, adressen en telefoonnummers van verschillende verdachte bedrijven overeenkomen en dat een aantal verdachte bedrijven staat ingeschreven of ingeschreven heeft gestaan op het adres van het (waarschijnlijk) naastgelegen pand van [X] . Verder staat in het rapport van Hoffmann dat uit het onderzoek naar voren is gekomen dat [X] op zijn zakelijke computer facturen van een aantal verdachte bedrijven heeft opgesteld. Volgens Hoffman heeft [X] in het bijzijn van zijn gemachtigde verklaard dat hij meerdere personen uit zijn netwerk in contact heeft gebracht met de gemeente en dat hij daarbij niet altijd zuiver heeft gehandeld door zelf facturen aan te maken en facturen in te dienen waarvan hij (achteraf) wist dat daar geen prestatie tegenover stond. Ook heeft hij verklaard dat hij van [de BV] weet dat er één factuur is ingediend waarvoor geen prestatie is geleverd. Hoffmann heeft in haar rapport verder vastgesteld dat grote bedragen aan contant geld zijn gestort op de bankrekening van [X] .
2.9.
Hoffmann heeft specifiek met betrekking tot [de BV] vastgesteld dat [de BV] op verzoek van [X] als nieuwe leverancier in het financieel administratieve Oracle Eos is ingevoerd, dat [X] 13 facturen van [de BV] heeft goedgekeurd en dat voor alle 27 facturen van [de BV] de vereiste prestatieverklaring ontbreekt. Ook is volgens Hoffmann gebleken dat [X] herhaaldelijk facturen (in een pdf-bestand) van [de BV] naar zijn eigen zakelijke e-mailadres heeft gestuurd en de afdeling Crediteuren heeft verzocht om facturen van [de BV] in te boeken, in zijn werklijst te parkeren en een inkooporder aan te maken. Verder heeft [X] meerdere malen het verzoek gedaan om de factuur van [de BV] van 31 oktober 2019 goed te keuren en te betalen. Op 2 januari 2020 heeft hij ter toelichting het volgende bericht aan een medewerker transactieverwerking: “
De factuur is correct en de opdracht dat het uitgevoerd en gefactureerd wordt door de onderaannemer ook. Ik heb dit al eerder uitgezocht vandaar dat ik als controller ook aangaf dat het correct is (…)”. Hoffmann heeft in haar rapport verder toegelicht dat in de zakelijke e-mailpostbus van [X] diverse e-mails zijn aangetroffen waaruit blijkt dat [X] ook niet-werk gerelateerd contact heeft gehad met [A] . Daarnaast heeft onderzoek van Hoffmann naar de zakelijke telefoon van [X] uitgewezen dat in april, oktober en december 2019 diverse keren bel- en/of sms-contact is geweest met [A] en dat op 23 december 2019 vanaf de zakelijke telefoon van [X] meerdere sms-berichten zijn verstuurd naar het telefoonnummer van [A] .
De factuur is correct en de opdracht dat het uitgevoerd en gefactureerd wordt door de onderaannemer ook. Ik heb dit al eerder uitgezocht vandaar dat ik als controller ook aangaf dat het correct is (…)”. Hoffmann heeft in haar rapport verder toegelicht dat in de zakelijke e-mailpostbus van [X] diverse e-mails zijn aangetroffen waaruit blijkt dat [X] ook niet-werk gerelateerd contact heeft gehad met [A] . Daarnaast heeft onderzoek van Hoffmann naar de zakelijke telefoon van [X] uitgewezen dat in april, oktober en december 2019 diverse keren bel- en/of sms-contact is geweest met [A] en dat op 23 december 2019 vanaf de zakelijke telefoon van [X] meerdere sms-berichten zijn verstuurd naar het telefoonnummer van [A] .
2.10.
Hoffmann is tot de conclusie gekomen dat door twaalf bedrijven, waaronder [de BV] , in totaal 58 facturen zijn ingediend ten bedrage van in totaal € 1.778.363,33 en dat de gemeente deze door actieve betrokkenheid van [X] heeft betaald, terwijl daar geen (volledige) prestatie tegenover heeft gestaan en de facturen vals zijn. Volgens Hoffmann is niet gebleken dat andere medewerkers van de gemeente hierbij te kwader trouw betrokken zijn geweest.
2.11.
De gemeente heeft [X] op 4 maart 2020 op staande voet ontslagen. Ook heeft de gemeente bij de Rijksrecherche aangifte gedaan tegen [X] en zijn echtgenote. [X] heeft zijn ontslag aangevochten bij de kantonrechter, maar heeft van de kantonrechter geen gelijk gekregen.
2.12.
Op 10 juni 2020 heeft de gemeente met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank conservatoir derdenbeslag doen leggen op een bankrekening van [de BV] .
2.13.
De Rijksrecherche heeft naar aanleiding van de aangifte van de gemeente tegen [X] en zijn echtgenote een strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd. Naast [X] en zijn echtgenote is ook [A] aangemerkt als verdachte. Hij wordt verdacht van oplichting van de gemeente. De Rijksrecherche heeft een onderzoek ingesteld naar het door [A] wederrechtelijk verkregen voordeel en hiervan op 16 februari 2021 een rapport opgesteld. In dit rapport zijn de verklaringen opgenomen die [A] bij de Rijksrecherche heeft afgelegd over de geldstromen van de gemeente naar [B.V. II] en [de BV] . Hij heeft onder meer verklaard dat sprake is van valse facturen:
“
V: Wat heeft u gedaan wat u niet had moeten doen?
V: Wat heeft u gedaan wat u niet had moeten doen?
A: Ik heb mijn rekening beschikbaar gesteld.
V: Uw bankrekening?
A: Van mijn BV.
V: Welke BV was dat?
A: [B.V. II]
(…)
O: Hoe zit dat?
A: Hoe zit dat? Staat geen factuur tegenover? Staat geen contract tegenover, noem maar op. Dus in dat kader heb ik het boekhoudkundig moeten oplossen. Nee niet moeten oplossen. Ik heb de heer [X] gevraagd van joh van welke facturen
V: Terwijl u wist dat die facturen vals waren?
A: Die facturen waren vals. Ja, ja ja dat ontken ik ook niet.
(…)
O: We komen ook een bedrijf tegen die aan u te relateren is. [de BV]
A: Ja, dat is mijn BV.
V: Wie beheert de bankrekening van dat bedrijf?
A: Ik.
V: En die hebben werkzaamheden voor de gemeente Den Haag gedaan?
A: Nee, die hebben valse facturen … dat zijn die valse facturen.
(…)
V: Dus [de BV] is opgezet voor de stroom valse facturen?
A: Nee. [de BV] is opgezet als zijnde de Holding voor [B.V. II] . Dat is de oorspronkelijk idee. Maar op een gegeven moment heb ik gezegd Ik wil geen valse facturen meer hebben op [B.V. II] , want dat wil ik gewoon zuiver houden want dat is mijn bedrijf mijn kindje, dus als je het doet dan met [de BV] . Want ik voelde die druk nog steeds. Ik wilde niet maar ik kon niet stoppen. Ik had niet het idee dat ik kon stoppen.
(…)
V: Alle facturen van [de BV] zijn foute facturen?
A: Ja.”
2.14.
[A] heeft daarnaast verklaard dat hij de door de gemeente gedane betalingen aan [de BV] en [B.V. II] na afdracht van de btw verdeelde tussen hem en [X] in de verhouding 35-65 procent.
2.15.
De Rijksrecherche acht aannemelijk dat de facturen van [B.V. II] (op twee na) en [de BV] vals zijn. Het wederrechtelijk verkregen voordeel van [A] is door de Rijksrecherche begroot op € 274.262.28. Daarbij is ervan uitgegaan dat de gemeente aan valse facturen een bedrag van € 230.151,44 aan [B.V. II] heeft betaald en een bedrag van
€ 507.132,78 aan [de BV] , derhalve in totaal € 737.284,22, en dat [B.V. II] en [de BV] de btw over dit bedrag hebben afgedragen en dat vervolgens 65 procent van het resterende bedrag door [A] aan [X] is betaald.
€ 507.132,78 aan [de BV] , derhalve in totaal € 737.284,22, en dat [B.V. II] en [de BV] de btw over dit bedrag hebben afgedragen en dat vervolgens 65 procent van het resterende bedrag door [A] aan [X] is betaald.
3.Het geschil
3.1.
De gemeente vordert, na haar eis ter zitting te hebben verminderd, betaling door [de BV] van een bedrag van € 557.250,86, vermeerderd met wettelijke rente en de proceskosten (inclusief de beslagkosten).
3.2.
Aan haar vordering legt de gemeente primair ten grondslag dat [de BV] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door opzettelijk facturen voor niet-uitgevoerde werkzaamheden te versturen en de betaling daarvan door de gemeente te aanvaarden. Subsidiair stelt de gemeente dat sprake is van onverschuldigde betaling. De schade die de gemeente als gevolg van het onrechtmatig handelen stelt te hebben geleden bestaat volgens haar uit de betalingen aan [de BV] (€ 507.132,78) en de kosten die gemeente heeft moeten maken om de fraude op te sporen (€ 50.118,08).
3.3.
[de BV] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
[de BV] heeft ter zitting erkend dat alle 27 facturen aan de gemeente vals zijn, omdat hiervoor geen prestatie is geleverd, en dat 26 facturen (ter hoogte van in totaal € 507.132,78) door de gemeente aan haar zijn betaald. Volgens [de BV] zijn de facturen opgesteld door [X] . [de BV] heeft in dit verband de volgende toelichting gegeven. [A] wilde [X] helpen toen die aangaf geld nodig te hebben voor zijn zieke vader in [land] . Omdat [A] zelf over onvoldoende middelen beschikte, heeft [X] vanaf medio 2013 via [B.V. II] (valse) facturen aan de gemeente gezonden. Omdat [A] niet langer wilde dat [B.V. II] betrokken was bij de door [X] aangeleverde valse facturen, heeft hij in februari 2015 [de BV] opgericht. Vervolgens heeft [X] valse facturen op naam van [de BV] bij de gemeente ingediend. Na ontvangst van betaling droeg [de BV] de verschuldigde btw af en ontving [X] 65% van het resterende bedrag. Volgens [A] kon hij op enig moment niet langer leven met de frauduleuze handelingen en heeft hij een creditnota opgesteld en aan de gemeente toegezonden. Daarna is de fraude van [B.V. II] en [de BV] uitgekomen, aldus [de BV] .
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat het versturen en innen van valse facturen voor niet-uitgevoerde werkzaamheden op grond van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) onrechtmatig is jegens de betaler. Daarmee staat vast dat [de BV] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de gemeente en aansprakelijk is voor de schade die de gemeente als gevolg hiervan heeft geleden. De schade van de gemeente bestaat uit twee posten: de betalingen die [de BV] van de gemeente heeft ontvangen en de kosten van het onderzoek door Hoffmann.
4.3.
[de BV] betwist dat zij is gehouden om het volledige door haar ontvangen bedrag terug te betalen aan de gemeente. Zij stelt dat zij alleen kan worden aangesproken voor het bedrag dat zij na afdracht van de btw en de betaling van het aandeel van [X] heeft overgehouden. De rechtbank is van oordeel dat dit verweer niet slaagt. De onrechtmatige gedraging van [de BV] bestaat eruit dat zij valse facturen heeft ingediend bij de gemeente en de betaling hiervan in ontvangst heeft genomen. Dat handelen kan aan haar worden toegerekend. Hoe [de BV] vervolgens achter de schermen het geld heeft verdeeld en in welke mate zij ervan heeft geprofiteerd, doet er in de richting van de gemeente niet toe. Het gaat erom dat [de BV] heeft bewerkstelligd dat de gemeente op basis van valse facturen betalingen aan haar heeft gedaan en dat [de BV] deze gelden in ontvangst heeft genomen, waardoor de gemeente € 507.132,78 schade heeft geleden. Die schade moet zij volledig vergoeden aan de gemeente. De rechtbank zal daarom [de BV] veroordelen tot betaling van het volledig gevorderde bedrag van € 507.132,78. De gevorderde wettelijke rente hierover wordt als onweersproken en op de wet gegrond eveneens toegewezen.
4.4.
De gemeente heeft verder gesteld dat [de BV] op grond van artikel 6:96 lid 2 onder b BW is gehouden om de onderzoekskosten van Hoffmann te vergoeden. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.5.
Als uitgangspunt geldt dat onderzoekskosten op grond van artikel 6:96 lid 2 onder b BW voor vergoeding in aanmerking komen indien de verrichte werkzaamheden in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en de kosten naar hun omvang redelijk zijn.
4.6.
De rechtbank is van oordeel dat de gemeente de noodzaak van het inschakelen van Hoffmann voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De feiten zijn immers ernstig en complex en hebben betrekking op het handelen van meerdere vennootschappen. Voor zover [de BV] stelt dat het onderzoek door de afdeling Internal Audit had kunnen worden uitgevoerd (en dus goedkoper was geweest) omdat een deel van de feiten al door deze afdeling in kaart was gebracht en [de BV] vrij snel “met de billen bloot is gegaan”, slaagt die stelling niet. De gemeente heeft er terecht op gewezen dat [A] na het versturen van de creditnota niet zelf naar de Rijksrecherche is toegestapt en dat hij pas na het onderzoek door Hoffmann in de verhoren bij de Rijksrecherche openheid van zaken over de fraude van [de BV] heeft gegeven. Bovendien blijkt uit de duur van het onderzoek (enkele maanden gevolgd door een aanvullend ICT-onderzoek) en de omvang van het rapport van Hoffmann (48 pagina’s zonder bijlagen) dat sprake was van een ingewikkelde feitelijke situatie, ook wat betreft [B.V. II] en [de BV] , waarbij verder van belang was om inzicht te krijgen in de samenhang tussen de verschillende vennootschappen en de rol van [X] in het geheel.
4.7.
Wat betreft de omvang van de kosten van Hoffmann is de rechtbank echter met [de BV] van oordeel dat het niet redelijk is de volledige kosten van het onderzoek voor rekening van [de BV] te brengen. Het onderzoek van Hoffmann heeft zich namelijk gericht op twaalf vennootschappen en bestaat in zoverre uit twaalf deelonderzoeken. Weliswaar is sprake van enige samenhang tussen de verschillende deelonderzoeken, maar dat maakt niet dat de volledige kosten naar redelijkheid op iedere individuele vennootschap kunnen worden verhaald. Daarvoor ontbreekt overigens ook het vereiste causale verband tussen de gedraging van [de BV] en de schade van de gemeente. Ter zitting heeft de gemeente nog toegezegd dat zij, bij een aparte veroordeling van alle betrokken vennootschappen in de volledige kosten, niet meer zal verhalen dan het totale bedrag aan kosten. Aangezien de rechtbank van oordeel is dat de gemeente in redelijkheid niet de volledige kosten op [de BV] kan verhalen, is deze toezegging echter niet relevant. Nu het rapport van Hoffmann als het ware twaalf deelonderzoeken bevat, acht de rechtbank het redelijk dat een twaalfde deel van de kosten van Hoffmann voor rekening van [de BV] komt. Aangezien [de BV] niet betwist, althans niet gemotiveerd betwist, dat de kosten redelijk zijn, betekent dit een bedrag van € 4.176,51 toewijsbaar is. De gevorderde wettelijke rente over de onderzoekskosten zal als onweersproken en op de wet gegrond eveneens worden toegewezen.
4.8.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank [de BV] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van (€ 507.132,78 + € 4.176,51) € 511.309,29, vermeerderd met rente, aan de gemeente.
4.9.
Ten aanzien van de gevorderde beslagkosten overweegt de rechtbank dat deze vordering, gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv, met inachtneming van het hierna volgende toewijsbaar is. Voor zover de gemeente vergoeding vordert van griffierecht voor het beslagrekest, komt die vordering niet voor toewijzing in aanmerking, omdat voor het beslagrekest geen griffierecht in rekening wordt gebracht, of wordt verrekend (of dient te worden verrekend) met het in de bodemzaak in rekening gebrachte griffierecht, een en ander ingevolge artikel 4 lid 2 aanhef en onder f van de Wet griffierechten burgerlijke zaken. Verder leidt de rechtbank uit de beslagstukken af dat de voorzieningenrechter de vordering van de gemeente heeft begroot op een bedrag van € 507.132,78. De rechtbank begroot de beslagkosten dan ook op € 3.596,28, waarvan € 382,28 aan deurwaarderskosten en € 3.214 voor salaris advocaat (1 punt à € 3.214 volgens tarief VII).
4.10.
[de BV] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten worden aan de zijde van de gemeente begroot op € 10.665,47, waarvan € 100,89 aan dagvaardingskosten, € 5,58 aan verschotten, € 4.131 aan griffierecht en € 6.428 aan salaris advocaat (2 punten à € 3.214 volgens tarief VII).
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [de BV] om aan de gemeente te betalen een bedrag van
€ 511.309,29, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
€ 511.309,29, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
5.2.
veroordeelt [de BV] in de beslagkosten aan de zijde van de gemeente, tot op heden begroot op € 3.596,28;
5.3.
veroordeelt [de BV] in de proceskosten aan de zijde van de gemeente, tot op heden begroot op € 10.665,47;
5.4.
verklaart de veroordelingen onder 5.1., 5.2. en 5.3. uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Smeets en in het openbaar uitgesproken door
mr. D. Nobel, rolrechter, op 4 augustus 2021.
mr. D. Nobel, rolrechter, op 4 augustus 2021.