ECLI:NL:RBDHA:2018:4301

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Strafrecht

Meervoudige kamer

Parketnummer: 09/997170-11 (ontneming)

Datum uitspraak: 22 januari 2018

Vonnis ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht

(Promis)

Beslissing van de rechtbank Den Haag, rechtdoende in strafzaken, op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht van de officier van justitie ten aanzien van de veroordeelde:

[verdachte]

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

BRP-adres: [adres]

1.Het onderzoek ter zitting

De vordering is voor de eerste keer aan de orde geweest op de terechtzitting van 21 november 2014 (regie).

Hierna heeft, conform hetgeen de rechtbank op die terechtzitting had bepaald, een schriftelijke conclusiewisseling plaatsgevonden tussen de officier van justitie en de raadsman van de veroordeelde, mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam.

Op 12 februari 2015 heeft de officier van justitie de conclusie van eis geformuleerd.

Op 5 september 2016 heeft de raadsman een conclusie van antwoord ingediend.

Op 19 april 2017 heeft de officier van justitie een conclusie van repliek ingediend.

De raadsman heeft geen conclusie van dupliek overgelegd.

Vervolgens is de vordering inhoudelijk behandeld op de terechtzitting van 15 december 2017.

De veroordeelde is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter terechtzitting verschenen.
De raadsman van de veroordeelde is verschenen en op de vordering gehoord.

2.De vordering

2.1.

Standpunt van de officier van justitie

De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt ertoe dat de rechtbank het bedrag vaststelt waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat, en de veroordeelde de verplichting oplegt tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel tot een bedrag van € 1.069.601,00.

Bij conclusie van repliek heeft de officier van justitie de vordering gewijzigd in die zin, dat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, en de veroordeelde de verplichting oplegt tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel tot een bedrag van € 1.042.997,95.

De officier van justitie heeft zich daarbij gebaseerd op het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel. De conclusie van dit rapport is, dat het door de veroordeelde totale wederrechtelijk verkregen voordeel € 1.069.601,00 bedraagt.

Ter terechtzitting van 15 december 2017 heeft de officier van justitie de vordering gewijzigd in die zin, dat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van € 887.647,00 en dat de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd om € 877.000,00 aan de Staat te betalen.

Ter terechtzitting van 15 december 2017 heeft de officier van justitie naar aanleiding van de discussie in de schriftelijke conclusiewisseling en die tijdens het onderzoek ter terechtzitting (samengevat) nog het volgende naar voren gebracht:

het wederrechtelijk verkregen voordeel dat door de onderneming [onderneming] is genoten, kan worden toegerekend aan veroordeelde;
met belastingverplichtingen wordt volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in de ontnemingsprocedure in beginsel geen rekening gehouden.;
voor wat betreft de berekening van het ‘Budget’-deel is aansluiting gezocht bij het civiele vonnis van de rechtbank Gelderland van 12 april 2017, waarin is vastgesteld dat er 35.212,1 teveel uren zijn gedeclareerd. Dit betekent een voordeel van 35.212,1 maal € 25,00 = € 880.300,00. Voor wat betreft het ‘Norwood’-deel volgt de officier van justitie om doelmatigheidsredenen het door de verdediging in de conclusie van antwoord ingenomen subsidiaire standpunt inhoudende dat er een voordeel van € 7.347,95 is genoten. In totaal is er een voordeel genoten van € 887.647,00;
alleen de betaling ter hoogte van € 77.500 aan de partner van veroordeelde, [partner verdachte] , komt bij nader inzien als kostenpost in aanmerking. De overige door de verdediging aangevoerde kosten houden geen direct verband met het wederrechtelijk verkregen voordeel.

2.2.

Standpunt van de verdediging

De raadsman van de veroordeelde heeft zich op de terechtzitting van 15 december 2017 primair op het standpunt gesteld dat de vordering moet worden afgewezen omdat de fraude is gepleegd door [onderneming] dan wel [onderneming 2] . Veroordeelde kan niet worden vereenzelvigd met die rechtspersonen. Daarnaast geldt dat de door de rechtspersonen verschuldigde belasting niet verrekenbaar is met het wederrechtelijk verkregen voordeel hetgeen tot dubbele betaling leidt.

Subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat precies moet worden onderzocht welk voordeel aan de BV en welk voordeel aan veroordeelde zelf is toegekomen, hetgeen hem brengt tot de conclusie dat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 342.636,22 moet worden geschat. Dit is de helft van het door [onderneming] op de bankrekening van de veroordeelde overgemaakte bedrag en ziet op het veronderstelde frauduleus handelen.

Meer subsidiair heeft de raadsman bepleit € 364.529,01 aan kosten in aanmerking te nemen voor het geval de rechtbank bij de berekening van de inkomsten uitgaat van het ontnemingsrapport. Deze kosten bestaan uit een betaling van € 77.500 aan [partner verdachte] , niet verrekenbare belasting van € 239.569,60, arbeidskosten van € 46.059,41 en vaste lasten (huur, administratie kosten en telefoonkosten) van € 14.000,-.

3.De beoordeling van de vordering

3.1.

Grondslag van de te beoordelen vordering

De veroordeelde is bij arrest van 15 september 2017 van het gerechtshof Den Haag veroordeeld ter zake van de volgende strafbare feiten:

deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven;
deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven;
medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

De grondslag voor de ontnemingsvordering is derhalve een veroordeling voor strafbare feiten. Voor de ontnemingsvordering betekent dit, dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden gelet op voordeel afkomstig van strafbare feiten die de veroordeelde heeft begaan.

Artikel 36e Sr heeft een reparatoir karakter. De ontnemingsmaatregel beoogt de veroordeelde in de vermogenspositie te brengen waarin zij verkeerde vóór het plegen van het strafbare feit waaruit zij voordeel heeft verkregen. Bij de bepaling van het voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde daadwerkelijk heeft behaald. De ontnemingsvordering van de officier van justitie zal daarbij uitgangspunt zijn, maar is niet leidend.

3.2.

Bewijsmiddelen

De rechtbank grondt haar overtuiging dat de veroordeelde het hierna te vermelden voordeel heeft verkregen op de hierna te vermelden wettige bewijsmiddelen en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel.

- het arrest van 15 september 2017 van het gerechtshof Den Haag;

- de relevante bewijsmiddelen uit het strafdossier in deze zaak;^[1]

- het “Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel”, rapportnummer SFO-49499 d.d. 10 oktober 2013.

3.3.

Schatting wederrechtelijk verkregen voordeel

De rechtbank stelt voorop dat veroordeelde is veroordeeld voor deelname aan criminele organisaties die zorgfraude hebben gepleegd. De voordelen uit de zorgfraude werden verkregen door de eenmanszaak [onderneming] en de rechtspersoon [onderneming] .

Toerekenen voordeel van eenmanszaak [onderneming] ?

Voor zover de voordelen uit de zorgfraude door de eenmanszaak [onderneming] zijn verkregen kunnen deze naar het oordeel van de rechtbank zonder meer van veroordeelde worden teruggevorderd. Deze eenmanszaak – die geen afgescheiden vermogen heeft – werd immers voor rekening van veroordeelde gedreven, en genoemde voordelen zijn dan ook in haar vermogen gevallen.

Toerekenen voordeel van [onderneming] .?

Voor zover de voordelen uit de zorgfraude door de rechtspersoon [onderneming] . zijn verkregen, dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of deze aan veroordeelde kunnen worden toegerekend.

De rechtbank stelt in dit verband voorop dat onder omstandigheden het door de rechtspersoon genoten wederrechtelijk verkregen voordeel van de enig aandeelhouder/bestuurder kan worden gevorderd. Volgens de Hoge Raad is dat mogelijk als de veroordeelde zonder meer en tot het volledige bedrag kan beschikken over het geld dat als resultaat van de bedrijfsvoering in het vermogen van de rechtspersoon is gevloeid

(HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5645.)

Niet ter discussie staat dat veroordeelde ten tijde van de onderhavige strafbare feiten enig aandeelhouder/bestuurder was van [onderneming 2] en dat deze vennootschap op haar beurt enig aandeelhouder/bestuurder was van [onderneming] .

Voorts volgt uit het strafdossier dat van de bankrekening [nummer] van [onderneming] . in 2011 € 381.397,78 is overgemaakt ten behoeve van de aanschaf van het pand [adres] , de woning van veroordeelde. In 2010 en 2011 is in totaal € 251.374,66 overgemaakt naar de privé-bankrekening van veroordeelde. In november 2011 is van voornoemde bankrekening € 52.500.—overgemaakt voor de aanschaf van een auto die ten naam werd gesteld van veroordeelde.^[2]Ook werd vanaf de bankrekening van [onderneming] . € 210.897,- overgemaakt naar de Belastingdienst ten behoeve van een privé-aanslag inkomstenbelasting over 2010 van veroordeelde.^[3]

De rechtbank stelt op grond hiervan vast dat door [onderneming] . grote uitgaven zijn gedaan, die klaarblijkelijk geen verband houden met de bedrijfsvoering van de onderneming, maar die naar hun aard moeten worden aangemerkt als privé-uitgaven ten behoeve van veroordeelde zelf. De rechtbank leidt daaruit af dat veroordeelde kennelijk zonder meer en volledig kon beschikken over het geld dat als resultaat van de bedrijfsvoering van [onderneming] . in het vermogen van [onderneming] . vloeide.

De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat het door [onderneming] . verkregen voordeel bij veroordeelde kan worden teruggevorderd.

Dat een terugvordering bij veroordeelde van door [onderneming] . ontvangen voordeel in onderhavige procedure – zoals door de raadsman is aangevoerd – er
mogelijktoe leidt dat de belastingdienst de over het wederrechtelijk verkregen voordeel betaalde of verschuldigde belasting niet terugbetaalt of kwijtscheldt, staat niet aan die terugvordering in de weg. Indien zou komen vast te staan dat [onderneming] . of veroordeelde over wederrechtelijk verkregen voordeel belasting heeft betaald en de belastingdienst dit niet terugbetaalt of kwijtscheldt, dan kan de veroordeelde de rechter om een nadere beslissing vragen op grond van artikel 577b, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.

De door de raadsman primair en subsidiair ingenomen standpunten worden gelet op het voorgaande verworpen.

Inkomsten

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel inzake onderzoek Budget zal de rechtbank voor wat betreft de inkomsten de berekening volgen zoals die is neergelegd in het vonnis van de rechtbank Gelderland van 12 april 2017, welke berekening ook door de officier van justitie is gevolgd. Die komt erop neer dat in totaal 35.212,1 zorguren (tegen een uurtarief van € 25,--) voor een bedrag van in totaal € 880.302,50 teveel in rekening zijn gebracht.

De hoogte van de in aanmerking te nemen inkomsten inzake onderzoek Norwood ter hoogte van € 7.347,95 staat niet (langer) ter discussie.

Kosten

[partner verdachte]

Overeenkomstig de standpunten van partijen zal de rechtbank het door [onderneming] . aan [partner verdachte] betaalde bedrag van € 77.500,00 als kostenpost in aanmerking nemen.

Loonkosten

De hoogte van de loonkosten ter hoogte van € 69.089,11 en de aard van de werkzaamheden (administratie en cliëntenbezoeken) van [partner verdachte] en [persoon] hebben ter terechtzitting niet ter discussie gestaan. De mate waarin die kosten aan de zorgfraude kunnen worden toegerekend heeft wel ter discussie gestaan.

In dit verband geldt dat alleen de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict dat ten grondslag ligt aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering kunnen worden gebracht op het vast te stellen ontnemingsbedrag.^[4]

De rechtbank is – anders dan de officier van justitie – van oordeel dat de loonkosten die verband houden met het opstellen van valse facturen, het in de administratie daarvan opnemen en de extra bezoeken aan ontevreden cliënten in verband met de fraude een direct verband hebben met de zorgfraude en daarom als kosten in aanmerking komen bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechtbank schat – anders dan de raadsman – in dat het opmaken van de valse facturen, het verwerken van de fraude in de administratie en het tevreden houden van ontevreden cliënten hooguit 10% van de werktijd van [partner verdachte] en [persoon] heeft gekost. De rechtbank zal daarom 10% van € 69.089,11 = € 6.908,91 als loonkosten in aanmerking nemen.

Overhead

De kosten van administratie/boekhouding, telefoon/internet en de huur kantoorpand zijn kosten die onafhankelijk van de zorgfraude op het zorgbureau (onder welke naam dan ook gedreven) drukten. Ze staan dus niet in directe relatie tot de zorgfraude en komen naar het oordeel van de rechtbank daarom niet voor aftrek in aanmerking.

Belasting

De Hoge Raad heeft herhaaldelijk overwogen dat de rechter die oordeelt in de ontnemingsprocedure bij de vaststelling van de hoogte van het door de veroordeelde aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen bedrag geen rekening dient te houden met de belastingheffing over het bedrag van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel. Het fiscale mechanisme werkt zo dat de belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel weer wordt ongedaan gemaakt indien en voor zover dat voordeel wordt ontnomen.^[5]De rechtbank zal daarom geen rekening houden met over het wederrechtelijk verkregen voordeel eventueel betaalde dan wel verschuldigde belasting.

Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Op grond van het voorgaande komt de rechtbank op de volgende berekening.

Opbrengsten

Criminele organisatie onderzoek Norwood

€ 880.302,50

Criminele organisatie onderzoek Budget

€ 7.347,95

+/+

€ 887.650,45

Kosten

betalingen aan [partner verdachte]

€ 77.500,00

loonkosten [partner verdachte] en [persoon]

€ 6.908,91

+/+

€ 84.408,91

-/-

Wederrechtelijk verkregen voordeel

€ 803.241,54

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat op € 803.241,54.

3.5.

Betalingsverplichting

Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich ter terechtzitting van 15 december 2017 op het standpunt gesteld dat de redelijke termijn is aangevangen op 10 oktober 2013, de datum van het ondertekenen van het ontnemingsrapport. In de visie van de officier van justitie zou dan sprake zijn van een overschrijding van twee jaar en ruim drie maanden. Gelet hierop heeft de officier van justitie gevorderd de betalingsverplichting met € 15.000 te verminderen.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de redelijke termijn op 17 april 2012,

– de datum waarop beslag op goederen van veroordeelde is gelegd – is aangevangen en aldus is overschreden met drie jaar en ruim negen maanden. Gelet hierop heeft de raadsman verzocht de betalingsverplichting met 20% te matigen.

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank is van oordeel dat de redelijke termijn is overschreden. De rechtbank zal de aanvangsdatum voor die termijn bepalen op 17 april 2012, de datum waarop beslag is gelegd op de goederen van veroordeelde terwijl er tegen haar een verdenking bestond van grootschalige zorgfraude. Dit is het moment geweest waarop de veroordeelde in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen haar een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zou worden gemaakt.

Gelet hierop, en gelet op de bijzondere omstandigheden in deze zaak, te weten de omvang en de complexiteit van het onderzoek, de omstandigheid dat de rechter-commissaris in de hoofdzaak op verzoek van de veroordeelde en de medeveroordeelden veel getuigen heeft gehoord, zal de rechtbank de betalingsverplichting matigen met € 15.000,-.

De rechtbank zal de veroordeelde dan ook de verplichting opleggen tot betaling van € 788.241,54 (€ 803.241,54 minus € 15.000,-) aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

4.Het toepasselijke wetsartikel

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

5.De beslissing

De rechtbank:

stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op
€ 803.241,54;

legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling van
€ 788.241,54aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Dit vonnis is gewezen door

mr. H. Steenhuis, voorzitter,

mr. G.P. Verbeek, rechter,

mr. E.A. Lensink, rechter,

in tegenwoordigheid van mr. B. Schaafsma, griffier,

en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank van 22 januari 2018.