Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Meervoudige kamer
Rekestnummer: FA RK 16-8652
Zaaknummer: C/09/521768
Datum beschikking: 2 oktober 2017
Vaststellen geboortegegevens, gerechtelijke vaststelling vaderschap, gezag, adoptie
Beschikking op het op 15 november 2016 ingekomen verzoekschrift van:
[1. verzoeker] en [2. verzoekster] ,
verzoeker en verzoekster, dan wel verzoekers,
wonende te [woonplaats] ,
advocaat: mr. W.J. Eusman te Amsterdam.
Als belanghebbenden worden aangemerkt:
[1. minderjarige], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats 1] , Oekraïne, en overleden op [datum] en
[2. minderjarige], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats 1] , Oekraïne,
de minderjarigen,
in rechte vertegenwoordigd door mr. I.J. Pieters, advocaat te Leiden,
in de hoedanigheid van bijzondere curator,
[draagmoeder]
de draagmoeder,
wonende te Oekraïne,
en uitsluitend ten aanzien van de vaststelling van de geboortegegevens van de minderjarigen:
de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente 's-Gravenhage,
zetelend te 's-Gravenhage,
de ambtenaar,
Procedure
De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:
- het verzoekschrift;
- de brief d.d. 24 november 2016, met bijlagen, van verzoekers;
- de brief d.d. 5 januari 2017 van de ambtenaar;
- het verweerschrift tevens zelfstandig verzoekschrift van de bijzondere curator;
- de brief d.d. 3 februari 2017, met bijlagen, van verzoekers, tevens aanvullend verzoekschrift;
- de brief d.d. 8 februari 2017 van de ambtenaar.
Op 4 september 2017 heeft een mondelinge behandeling ter terechtzitting plaatsgevonden.
Hierbij zijn verschenen: verzoekers met hun advocaat, de bijzondere curator alsmede de
heer [naam] namens de ambtenaar. De draagmoeder is – hoewel behoorlijk
opgeroepen – niet ter zitting verschenen.
Feiten
- Verzoekers zijn op [datum] te [huwelijksplaats] met elkaar gehuwd.
- Verzoekers hebben de Nederlandse nationaliteit.
- Verzoekers hebben de draagmoeder bereid gevonden om via een hoogtechnologisch
draagmoederschap een of meerdere kinderen voor hen te dragen.
- De draagmoeder heeft de Oekraïense nationaliteit en is ongehuwd.
- Bij de draagmoeder zijn twee embryo’s geplaatst. Deze embryo’s zijn tot stand
gekomen met eicellen van een eiceldonor en sperma van verzoeker.
- Ten overstaan van [naam] , notaris te [geboorteplaats 1] , Oekraïne, heeft de draagmoeder op [datum] verklaard uit vrije wil toestemming te geven om verzoekers als de ouders van de minderjarigen te registreren.
- Op [datum] heeft de draagmoeder in een “Affidavit” schriftelijk verklaard dat zij geen ouderlijke rechten of verantwoordelijkheden heeft ten opzichte van de minderjarigen en toestemming geeft om de ouderlijke rechten te doen toekomen aan verzoeker en dat zij voorts toestemming geeft voor de adoptie van de minderjarigen door verzoekster.
- Op [geboortedatum] zijn uit de draagmoeder voornoemde minderjarigen geboren.
- Ingevolge het recht van Oekraïne zijn verzoekers als de ouders op de geboorteakten van de minderjarigen vermeld.
- In de zogenaamde medische geboorteaktes van de minderjarigen, opgemaakt op
[datum] onder de nummers [nr.] en [nr.] , is vermeld dat de minderjarigen uit de draagmoeder zijn geboren.
- Op [datum] is door [naam] arts, en [naam] , hoofd van de instelling voor gezondheidszorg van de Private Onderneming Medisch Centrum Intersono, de procedure van hoogtechnologisch draagmoederschap van verzoekers en de draagmoeder in een Verklaring betreffende genetische verwantschap van ouders (moeder of vader) met foetus nr. [nr.] bevestigd. In deze verklaring is opgenomen dat genetisch materiaal is gebruikt van verzoeker en dat er een genetische verwantschap is tussen de ouders en de foetussen.
- In een “Full extract from State Register of Civil Status Acts about birth record” (Extract No’s: [nr.] en [nr.] ), ten aanzien van beide minderjarigen opgemaakt op [datum] , zijn de historische gegevens van afstamming van de minderjarigen vermeld onder verwijzing naar de hiervoor vermelde, op
[datum] opgemaakte medische geboorteaktes.
- Op [datum] is de minderjarige [1. minderjarige] overleden.
- Uit een door Sanquin opgemaakt rapport van DNA-onderzoek van [datum] blijkt met meer dan 99,9999% zekerheid dat verzoeker de biologische vader is van de minderjarige [2. minderjarige] .
- Uit de brief van Sanquin van [datum] blijkt dat het niet is gelukt om een DNA-profiel van [1. minderjarige] te verkrijgen zodat ten aanzien van haar geen DNA-onderzoek plaats heeft kunnen vinden.
- Uit een door Sanquin opgemaakt rapport van DNA-onderzoek van [datum] blijkt dat de draagmoeder niet de biologische moeder van [2. minderjarige] kan zijn.
- Bij beschikking van deze rechtbank d.d. 28 november 2016 is mr. I.J. Pieters voornoemd benoemd tot bijzondere curator teneinde de minderjarigen ingevolge artikel 1:212 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te vertegenwoordigen.
Verzoek en verweer
Het verzoek, zoals dat thans luidt, strekt ertoe dat de rechtbank:
- de voor het opmaken van de geboorteakten van de minderjarigen noodzakelijke gegevens vaststelt;
- de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente ’s-Gravenhage gelast om de geboorteakten van de minderjarigen op te maken;
- verzoeker belast met het eenhoofdig gezag over de minderjarige [2. minderjarige] ;
- de adoptie uitspreekt door verzoekster van beide minderjarigen;
- de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente ’s-Gravenhage gelast om aan de geboorteakten van de minderjarigen een latere vermelding van de adoptie toe te voegen;
- verstaat dat verzoekers gezamenlijk het gezag over de minderjarige [2. minderjarige] uitoefenen,
een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
Het verzoek van de bijzondere curator strekt tot:
- gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van verzoeker over voornoemde minderjarigen.
De ambtenaar heeft geen bezwaar tegen vaststelling van de geboortegegevens van de minderjarige [2. minderjarige] , indien de rechtbank van mening is dat verzoeker de vader is van de minderjarige en de minderjarige de Nederlandse nationaliteit bezit. De ambtenaar refereert zich aan het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de vaststelling van de geboortegegevens van de minderjarige [1. minderjarige] .
Verzoeker refereert zich aan het oordeel van de rechtbank ten aanzien van:
- het verzoek van de bijzondere curator tot gerechtelijke vaststelling vaderschap;
- het verzoek van verzoekster tot adoptie van de minderjarigen.
Beoordeling
De afstamming van de minderjarigen
Of tussen een vrouw en het buiten huwelijk of geregistreerd partnerschap geboren kind door geboorte familierechtelijke betrekkingen ontstaan wordt ingevolge artikel 10:94 BW bepaald door het recht van de nationaliteit van de vrouw. De draagmoeder heeft de Oekraïense nationaliteit. Naar Oekraïens recht ontstaat er bij hoogtechnologisch draagmoederschap geen familierechtelijke betrekking tussen het kind en de draagmoeder maar tussen het kind en de wensouders. Dit blijkt ook uit de overgelegde geboorteakten van de minderjarigen.
Ingevolge artikel 10:101 lid 1 juncto artikel 10:100 leden 1, onder b en c, 2 en 3 BW wordt een buitenslands tot stand gekomen rechtsfeit of rechtshandeling, waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd, welke zijn neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte erkend, tenzij:
- aan de rechtshandeling geen behoorlijk onderzoek of behoorlijke rechtspleging is voorafgegaan, of
- de erkenning van de rechtshandeling onverenigbaar is met de openbare orde.
Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat het traject van draagmoederschap in de Oekraïne met waarborgen is omkleed die grotendeels overeenkomen met de aanbevelingen van de Nederlandse Staatscommissie herijking ouderschap van december 2016. Naar het oordeel van de rechtbank is vast komen te staan dat hier geen sprake is van commercieel draagmoederschap. Hoewel er geen draagmoederschapsovereenkomst is opgesteld hebben verzoekers een “Affidavit” van 22 augustus 2016 overgelegd, waarin de draagmoeder schriftelijk verklaart dat zij geen ouderlijke rechten of verantwoordelijkheden heeft ten opzichte van de minderjarigen en toestemming geeft om de ouderlijke rechten te doen toekomen aan verzoeker en dat zij voorts toestemming geeft voor de adoptie van de minderjarigen door verzoekster, alsmede een verklaring van de draagmoeder ten overstaan van een notaris van 30 juni 2016, waaruit blijkt dat de draagmoeder uit vrije wil toestemming geeft om verzoekers als de ouders van de minderjarigen te registreren. De draagmoeder en de wensouders zijn in de Oekraïne ondersteund door deskundigen. De draagmoeder heeft tevens psychologische begeleiding gehad.
Voorts is gebleken dat verzoekers in overeenstemming met het eerdergenoemde in artikel 7 IVRK verankerde recht en aanbeveling 52 van de Staatscommissie herijking ouderschap, hebben gewaarborgd dat de ontstaansgeschiedenis van de minderjarigen op termijn voor [2. minderjarige] volledig is te achterhalen. Zij hebben voor een bekende eiceldonor gekozen en te zijner tijd kan [2. minderjarige] kennis nemen van de identiteit van de donor.
Niet in geschil is dat sprake is van door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte geboorteakten. Tevens is niet in geschil dat sprake is geweest van behoorlijke rechtspleging. In casu gaat het slechts om de vraag of de openbare orde zich verzet tegen erkenning van de in het buitenland tot stand gekomen familierechtelijke betrekkingen zoals neergelegd in de in de Oekraïne opgemaakte geboorteakten van de minderjarigen.
Naar Nederlands recht is ingevolge artikel 1:198 BW de moeder van een kind de vrouw uit wie het kind is geboren, de vrouw die op het tijdstip van de geboorte van het kind is gehuwd of door een geregistreerd partnerschap is verbonden met de vrouw uit wie het kind is geboren, de vrouw die het kind heeft erkend, wier ouderschap gerechtelijk is vastgesteld of die het kind heeft geadopteerd. Naar het oordeel van de rechtbank geeft deze regel een beginsel weer van juridische en sociale aard dat in de Nederlandse samenleving als fundamenteel wordt beschouwd. Gelezen in samenhang met artikel 7 IVRK (een kind heeft het recht om, voor zover mogelijk, zijn of haar ouders te kennen) en artikel 8 IVRK (eerbiediging van het recht van het kind zijn identiteit te behouden) acht de rechtbank dit beginsel, dat blijkens de wetsgeschiedenis onverkort van toepassing is indien het genetisch materiaal niet afkomstig is van de vrouw die het kind heeft gebaard, van openbare orde. Een kind moet, indien mogelijk, aan de hand van de geboorteakte in staat worden gesteld zijn afstamming te kennen.
Uit het vorenstaande volgt dat de familierechtelijke betrekking tussen verzoekers en de minderjarigen zoals neergelegd in de Oekraïense geboorteakten niet kan worden erkend wegens onverenigbaarheid met de openbare orde. Nu de minderjarigen zijn geboren uit de draagmoeder merkt de rechtbank de draagmoeder als (juridische) moeder van de minderjarigen aan. Ten tijde van de geboorte was de draagmoeder ongehuwd en er was evenmin sprake van een geregistreerd partnerschap, zodat de minderjarigen ten tijde van hun geboorte geen vader hebben zoals bedoeld in artikel 1:199 BW. Deze procedure strekt er daarom dan ook toe dat verzoekers de juridische vader en moeder worden van de minderjarigen.
Gerechtelijke vaststelling vaderschap
Rechtsmacht en toepasselijk recht
Nu verzoekers in Nederland wonen en de minderjarigen ook kort na de geboorte aan verzoekers zijn overgedragen en [2. minderjarige] ook bij verzoekers in Nederland woont, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht op grond van artikel 3 aanhef en onder a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
Ingevolge artikel 10:97 BW past de rechtbank Nederlands recht toe op het verzoek tot gerechtelijke vaststelling vaderschap, zijnde het recht van de staat waar de minderjarigen hun gewone verblijfplaats hebben. Nu de minderjarigen kort na de geboorte aan verzoekers zijn overgedragen en verzoekers steeds de intentie hebben gehad zich met de minderjarigen in Nederland te vestigen, is de rechtbank van oordeel dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen vanaf hun geboorte in Nederland is geweest.
Inhoudelijke beoordeling
Ingevolge artikel 1:207, lid 1, BW, kan een kind (op grond van artikel 1:212 BW vertegenwoordigd door een bijzondere curator) verzoeken om het vaderschap van een persoon vast te stellen op de grond dat deze de verwekker van het kind is. Overlijdt het kind voordat vaststelling van het ouderschap heeft kunnen plaatsvinden, dan kan een afstammeling van het kind in de eerste graad de vaststelling van het ouderschap aan de rechtbank verzoeken.
Biologisch vader–niet verwekker
Uit het rapport van DNA-onderzoek van [datum] blijkt met meer dan 99,9999% zekerheid dat verzoeker de biologische vader is van de minderjarige [2. minderjarige] . Vanwege het overlijden van [1. minderjarige] is het niet gelukt om door middel van DNA-onderzoek het biologische verwantschap tussen haar en verzoeker vast te stellen. Gelet op de gevolgde methode van hoogtechnologisch draagmoederschap waarbij twee embryo’s bij de draagmoeder zijn geplaatst die tot stand zijn gekomen met spermacellen van verzoeker, zoals blijkt uit de “Verklaring betreffende genetische verwantschap van ouders (moeder of vader) met foetus nr. [nr.] ” van Intersono van [datum] , staat naar het oordeel van de rechtbank tevens met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vast dat verzoeker de biologische vader is van de minderjarige [1. minderjarige] .
De minderjarigen zijn verwekt door middel van in vitro fertilisatie met spermacellen van verzoeker. Verzoeker wordt derhalve aangemerkt als biologisch vader. Hiermee is hij echter geen verwekker van de minderjarigen als vermeld in artikel 1:207 BW. Dit zou aan toewijzing van het verzoek in de weg kunnen staan.
De rechtbank ziet in de onderhavige zaak echter aanleiding om aanknoping te zoeken bij jurisprudentie betreffende artikel 1:204, lid 3, BW (vervangende toestemming tot erkenning), op grond van het bepaalde in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). In de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) wordt het onderscheid dat de Nederlandse wetgever heeft aangebracht tussen enerzijds een biologische vader-verwekker en anderzijds een biologische vader-donor niet aangetroffen. Het bestaan van bloedverwantschap geldt als biologisch gegeven en de wijze van verwekking speelt daarbij geen rol. Voldoende is bloedverwantschap in combinatie met concrete omstandigheden voor het bestaan van een gezinsleven. Een biologische en sociale werkelijkheid dient volgens het EHRM te gaan boven de wettelijke presumptie. Ingevolge dit artikel heeft de biologische vader die “family life” heeft met zijn kind, ongeacht de wijze waarop de zwangerschap is ontstaan, recht op bescherming van dit “family life”. De rechtbank dient aldus na te gaan of er in de thans voorliggende zaak voldoende concrete omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan het bestaan van “family life” kan worden aangenomen. Aangezien de minderjarigen direct na hun geboorte aan verzoekers zijn overgedragen en zij sindsdien – voor zover hun gezondheidstoestand dit toeliet – de verzorging en opvoeding van de minderjarigen op zich hebben genomen, is de rechtbank van oordeel dat vast staat dat hier sprake is (geweest) van “family life” tussen verzoeker en de minderjarigen. Daarnaast staat op grond van DNA-onderzoek vast dat verzoeker de biologische vader is van [2. minderjarige] en bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen twijfel over de genetische verwantschap tussen verzoeker en [1. minderjarige] . Gelet op het vorenstaande zou in dit geval het stellen van de eis van het verwekkerschap een schending van artikel 8 EVRM opleveren. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat verzoeker in dit geval gelijkgesteld moet worden met de verwekker zoals bedoeld in artikel 1:207, lid 1, BW.
Overlijden [1. minderjarige]
Nu [1. minderjarige] inmiddels is overleden en derhalve rechtens in de onmogelijkheid verkeert om een verzoek tot gerechtelijke vaststelling vaderschap te doen, terwijl er ook geen afstammelingen van haar zijde zijn die een dergelijke verzoek kunnen doen, is de vraag of de bijzondere curator kan worden ontvangen in het verzoek dat hij namens haar heeft gedaan. De rechtbank is van oordeel dat dit gelet op de bijzondere omstandigheden van dit geval en in acht nemende het bepaalde in artikel 8 EVRM wel het geval is. Verzoeker en [2. minderjarige] hebben recht op erkenning van hun familie- en gezinsleven als ouder en broer-zus. Gelet op het vorenstaande zou het niet-ontvankelijk verklaren van de bijzondere curator in zijn verzoek ten aanzien van [1. minderjarige] op de grond dat zij is overleden, in de lijn van de jurisprudentie van het EHRM, naar het oordeel van de rechtbank een schending van artikel 8 EVRM opleveren.
Nu, mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen en beslist ten aanzien van de geboortegegevens van de minderjarigen, van overige bezwaren zoals genoemd in artikel 1:207 BW niet is gebleken, kan het verzoek worden toegewezen.
De aard van deze beslissing verzet zich tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren daarvan, daarom zal de rechtbank het hiertoe strekkende verzoek afwijzen.
Uit de te nemen beslissing volgt dat vertegenwoordiging van [2. minderjarige] en [1. minderjarige] door de bijzondere curator niet meer nodig is. De rechtbank zal de bijzondere curator daarom ontslaan uit zijn functie.
Vaststellen geboortegegevens
Rechtsmacht en toepasselijk recht
Nu verzoekers in Nederland wonen, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht op grond van artikel 3 Rv. Op het verzoek is Nederlands recht van toepassing.
Inhoudelijke beoordeling
Op de in Oekraïne opgemaakte geboorteakten van de minderjarigen zijn verzoekers als de ouders van de minderjarigen vermeld. Dit is terug te voeren op de wettelijke regeling van het draagmoederschap in Oekraïne, waar een kind dat na hoogtechnologisch draagmoederschap ter wereld is gekomen, onvoorwaardelijk vanaf de geboorte wordt geacht een afstammingsband te hebben met de wensouders. Zij staan dan ook vanaf de geboorte als juridische ouders op de geboorteakte van het kind vermeld.
De in Oekraïne opgemaakte geboorteakten van de minderjarigen leveren, gelet op het voorgaande, naar het oordeel van de rechtbank strijd op met de Nederlandse openbare orde en kunnen om die reden niet worden ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Het opnemen van de wensouders als juridische ouders is immers niet in overeenstemming met het Nederlands recht, nu op grond van artikel 1:198 BW de vrouw uit wie het kind geboren is de (juridische) moeder van een kind is. Daarmee verdraagt zich niet dat de wensouder, aan wie na hoogtechnologisch draagmoederschap een kind wordt afgestaan, van aanvang af wordt aangemerkt als de (juridische) moeder.
Nu de in Oekraïne opgemaakte geboorteakten niet (op grond van artikel 1:25 BW) voor inschrijving in de Nederlandse registers van de burgerlijke stand in aanmerking komen, verzoeken verzoekers om de voor het opmaken van een geboorteakte noodzakelijke gegevens vast te stellen.
Ingevolge artikel 1:25c, lid 1, BW, kan deze rechtbank, indien ten aanzien van een buiten Nederland geboren persoon geen akte van geboorte overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie is opgemaakt of kan worden overgelegd, op verzoek van het openbaar ministerie, van een belanghebbende of van de ambtenaar, de voor het opmaken van een geboorteakte noodzakelijke gegevens vaststellen, indien:
die persoon Nederlander is of te eniger tijd Nederlander dan wel Nederlands onderdaan niet-Nederlander is geweest;
die persoon rechtmatig verblijft op grond van artikel 8, onder c en d, van de Vreemdelingenwet 2000;
op grond van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek een latere vermelding aan de akte van geboorte moet worden toegevoegd.
De minderjarigen hebben niet de Nederlandse nationaliteit. [1. minderjarige] is overleden en zal het Nederlanderschap niet meer kunnen verkrijgen. [2. minderjarige] verkrijgt het Nederlanderschap pas nadat de beslissing waarbij het vaderschap van verzoeker over hem is vastgesteld onherroepelijk is geworden. Ook hebben de minderjarigen niet de asielstatus zoals genoemd onder artikel 1:25c, lid 1 onder b, BW. Daarom kunnen verzoekers alleen in hun verzoek tot vaststelling van de geboortegegevens worden ontvangen op de grond dat een latere vermelding aan de akte van geboorte van de minderjarigen moet worden toegevoegd (art. 1:25c, lid 1 onder c, BW).
Nu de bijzondere curator namens de minderjarigen een verzoek tot vaststelling van het vaderschap ex artikel 1:207 BW heeft ingediend en de rechtbank dit verzoek heeft toegewezen, is sprake van een situatie als bedoeld in artikel 1:25c, lid 1 onder c, BW. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verzoekers – mede gelet op na te melden voogdij en adoptiebeslissing - ontvankelijk zijn in hun verzoek tot vaststelling van de geboortegegevens van de minderjarigen.
De ambtenaar heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het verzoek tot vaststelling van de geboortegegevens van [1. minderjarige] en heeft ingestemd met het verzoek tot vaststelling van de geboortegegevens van [2. minderjarige] , mits zou komen vast te staan dat verzoeker zijn vader is en dat [2. minderjarige] de Nederlandse nationaliteit bezit. Nu het verzoek voor beide minderjarigen reeds ontvankelijk is op grond van artikel 1:25c, lid 1 onder c, BW, is voor toewijzing van het verzoek niet noodzakelijk dat het Nederlanderschap vast komt te staan. Verder blijkt uit het voorgaande dat het vaderschap door de rechtbank zal worden vastgesteld.
De rechtbank is van oordeel dat uit de inhoud van de in het geding gebrachte stukken voldoende aanwijzingen zijn verkregen omtrent de omstandigheden waaronder en de datum waarop de geboorte van de minderjarigen moet hebben plaatsgehad.
Het verzoek is op de wet gegrond en op navolgende wijze voor toewijzing vatbaar.
De verplichting van de ambtenaar om na de vaststelling van de geboortegegevens door de rechtbank van de minderjarigen een geboorteakte op te maken volgt reeds uit de wet, zodat het verzoek om de ambtenaar daartoe te gelasten wordt afgewezen bij gebrek aan belang.
De aard van deze beslissing verzet zich tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren daarvan, daarom zal de rechtbank het hiertoe strekkende verzoek afwijzen.
Gezag over [2. minderjarige]
Rechtsmacht en toepasselijk recht
Nu de gewone verblijfplaats van [2. minderjarige] in Nederland is (en zoals hiervoor is overwogen, vanaf zijn geboorte is geweest), is de Nederlandse rechter bevoegd om te beslissen op het verzoek tot voorziening in het gezag over [2. minderjarige] . Ingevolge artikel 16, lid 1, van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 wordt het ontstaan van het gezag over een minderjarige beheerst door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de minderjarige, in dit geval Nederlands recht.
Inhoudelijke beoordeling
Verzoeker heeft verzocht om hem te belasten met het eenhoofdig gezag over [2. minderjarige] .
Verzoekers hebben daarnaast verzocht om – zo begrijpt de rechtbank na het uitspreken van de adoptie door verzoekster van [2. minderjarige] – te verstaan dat verzoekers gezamenlijk het gezag over [2. minderjarige] uitoefenen.
Ingevolge artikel 1:253b, lid 1, BW, oefent, indien ten aanzien van een kind alleen het moederschap vaststaat van de vrouw uit wie het kind is geboren, die moeder van rechtswege alleen het gezag over het kind uit. [2. minderjarige] staat derhalve vanaf zijn geboorte alleen onder gezag van zijn moeder (de draagmoeder).
Op grond van artikel 1:253c, lid 1, BW, kan de tot het gezag bevoegde ouder van een kind, die nimmer het gezag gezamenlijk heeft uitgeoefend met de moeder uit wie het kind is geboren, de rechtbank verzoeken om de ouders, dan wel hem alleen, met het gezag over het kind te belasten. Vanaf het moment dat de beslissing ten aanzien van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap onherroepelijk is geworden, is verzoeker een tot het gezag bevoegde ouder.
De rechtbank stelt vast dat de draagmoeder naar Oekraïens recht afstand heeft gedaan van haar ouderlijke rechten en verantwoordelijkheden en niet meer in beeld is. Naar Nederlands recht verkeert de draagmoeder in de onmogelijkheid het gezag uit te oefenen, als bedoeld in artikel 1:253r, lid 1 onder a, BW. Aldus is sprake van een gezagsvacuüm waarin moet worden voorzien.
Gelet op de feitelijke situatie waarin [2. minderjarige] reeds sinds zijn geboorte door verzoeker wordt verzorgd, is de rechtbank van oordeel dat het in het belang van [2. minderjarige] is dat verzoeker, de vader van [2. minderjarige] , wordt belast met het gezag over hem. Het gezag van verzoeker kan echter niet eerder ingaan dan nadat de beslissing tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap onherroepelijk is geworden. Nu tot dat moment sprake is van een gezagsvacuüm zal de rechtbank verzoeker tot het moment waarop de beslissing tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap onherroepelijk is geworden, op grond van het bepaalde in artikel 1:295 BW ambtshalve, met ingang van heden, belasten met de voogdij over [2. minderjarige] .
Ten aanzien van het verzoek strekkende tot gezamenlijke uitoefening van het gezag door verzoekers over [2. minderjarige] overweegt de rechtbank dat nu verzoekers met elkaar zijn gehuwd, zij vanaf het onherroepelijk worden van na te melden adoptie, beiden zijn belast met het ouderlijk gezag over [2. minderjarige] . Teneinde duidelijkheid te verschaffen zal de rechtbank in deze beschikking verstaan dat verzoekers, met ingang van de datum waarop de beslissing aangaande de adoptie onherroepelijk is geworden, zijn belast met het gezamenlijk gezag over [2. minderjarige] .
Adoptie
Rechtsmacht en toepasselijk recht
Op dezelfde gronden als hiervoor weergegeven ten aanzien van het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht op grond van artikel 3 aanhef en onder a Rv.
Ingevolge artikel 10:105, lid 1, BW, is Nederlands recht op het verzoek van toepassing.
Inhoudelijke beoordeling
Verzoekster, geboren op [geboortedatum] en verzoeker zijn met elkaar gehuwd op
[datum] . De minderjarigen zijn geboren op [geboortedatum] – derhalve in zoverre binnen het huwelijk van verzoekers zoals bedoeld in artikel 1:227, lid 2, BW. Er is, ervan uitgaande dat de beslissing tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van verzoeker onherroepelijk zal worden, sprake van een verzoek tot adoptie gelijk te stellen aan stiefouderadoptie.
De minderjarige [2. minderjarige] was 4 maanden oud op het moment van indiening van het onderhavige verzoekschrift. De minderjarige [1. minderjarige] is op [datum] overleden en heeft derhalve 25 dagen geleefd. Dit betekent dat niet is voldaan aan de vereiste verzorgingstermijn door verzoekster van een jaar zoals bedoeld in artikel 1:228, eerste lid onder f, BW.
Verzoekster heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat de vereiste termijn in strijd is met het non-discriminatiebeginsel van het bepaalde in artikel 14 EVRM, aangezien in het geval van artikel 1:228, lid 3, BW, ten aanzien van kinderen die worden geboren binnen de relatie van de moeder met een levensgezel van gelijk geslacht deze verzorgingstermijn niet geldt.
De rechtbank overweegt als volgt. De in artikel 1:228, lid 1, onder f, BW, genoemde verzorgingstermijn is met name bedoeld om in het belang van de te adopteren minderjarige de bestendigheid van de verzorging en opvoeding van de minderjarige door de adoptiefouder te toetsen. In deze zaak is sprake van een bijzondere situatie waarbij de vereiste termijn geen redelijk doel dient. Verzoekers zijn de wensouders van de minderjarigen, die biologisch gezien de kinderen van verzoeker zijn, en verzoekers hebben beiden vanaf de geboorte zorggedragen voor de verzorging en opvoeding van de kinderen. Afwijzing van het verzoek tot adoptie omdat niet is voldaan aan de vereiste verzorgingstermijn (wegens overlijden van de minderjarige) zou in dit geval in strijd zijn met het bepaalde in artikel 8 EVRM.
Het is de rechtbank voldoende gebleken dat de minderjarige [2. minderjarige] te zijner tijd zal worden voorgelicht over de gevolgen van de adoptie in de mate die past bij zijn leeftijd en peil van ontwikkeling.
Nu voor het overige aan de artikelen 1:227 en 1:228 BW – voor zover in deze zaak van toepassing – is voldaan, zal de rechtbank het verzoek tot adoptie toewijzen.
De rechtbank ziet in het feit dat [1. minderjarige] inmiddels is overleden geen beletsel voor toewijzing van het verzoek tot adoptie, conform hetgeen hiervoor reeds is overwogen en onder verwijzing naar hetgeen in de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 28 maart 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011:BQ4776) is overwogen ten aanzien van adoptie na overlijden.
De adoptie door verzoekster gaat in nadat de beslissing tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de vader over de minderjarigen onherroepelijk is geworden.
Volledigheidshalve overweegt de rechtbank dat de familierechtelijke betrekkingen met de vader na de adoptie in stand blijven.
De rechtbank zal in verband met het bepaalde in artikel 2 lid 1 aanhef en onder k, van het Besluit gezagsregisters, tevens bepalen dat de griffier, wanneer deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, een afschrift van deze beschikking zal doen toekomen aan het gezagsregister om daarin aantekening te doen van deze beschikking.
De verplichting van de ambtenaar om van de adoptie een latere vermelding op de geboorteakten toe te voegen volgt reeds uit de wet zodat het verzoek de ambtenaar daartoe te gelasten wegens gebrek aan belang wordt afgewezen.
Geslachtsnaam
Uitgangspunt is dat de geslachtsnaam van een vreemdeling wordt bepaald door het recht van de staat waarvan hij de nationaliteit heeft (artikel 10:19 BW). De Oekraïense wet verbiedt dat een kind de nationaliteit aan de draagmoeder ontleent. De minderjarigen verkrijgen pas de Nederlandse nationaliteit wanneer de beslissing tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap onherroepelijk is geworden. Tot dat moment is de minderjarige [2. minderjarige] staatloos. Artikel 10:16, lid 1, BW, bepaalt dat, indien het nationale recht van een natuurlijke persoon van toepassing is en de betrokken persoon staatloos is of zijn nationaliteit niet kan worden vastgesteld, als zijn nationale recht het recht van de staat waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft geldt. Derhalve is op de geslachtsnaam Nederlands recht van toepassing. Naar Nederlands recht heeft de minderjarige de geslachtsnaam [draagmoeder] . Verzoeker heeft verklaard dat de minderjarige de geslachtsnaam [1. verzoeker] zal dragen. Uit alle overgelegde stukken blijkt dat de draagmoeder hiermee instemt zodat de rechtbank ten aanzien van de geslachtsnaam er van uitgaat dat sprake is van een gezamenlijke verklaring als bedoeld in artikel 1:5, lid 2, BW. Het voorgaande geldt tevens voor [1. minderjarige] . Verzoekers beogen dat de minderjarigen na de adoptie de geslachtsnaam [1. verzoeker] behouden.
Beslissing
De rechtbank:
*
stelt de volgende voor het opmaken van een geboorteakte noodzakelijke gegevens vast:
geslachtsnaam : [draagmoeder]
voornamen : [1. minderjarige]
geboortedatum : [geboortedatum]
voornamen : [1. minderjarige]
geboortedatum : [geboortedatum]
tijdstip : 23.54 uur
geboorteplaats : [geboorteplaats 1] , Oekraïne
geslacht : vrouwelijk
geslachtsnaam moeder : [draagmoeder]
voornamen moeder : [namen draagmoeder]
geboortedatum moeder : [geboortedatum draagmoeder]
geboorteplaats moeder : [geboorteplaats 1] , Oekraïne
geboorteplaats : [geboorteplaats 1] , Oekraïne
geslacht : vrouwelijk
geslachtsnaam moeder : [draagmoeder]
voornamen moeder : [namen draagmoeder]
geboortedatum moeder : [geboortedatum draagmoeder]
geboorteplaats moeder : [geboorteplaats 1] , Oekraïne
*
stelt de volgende voor het opmaken van een geboorteakte noodzakelijke gegevens vast:
geslachtsnaam : [draagmoeder]
voornamen : [2. minderjarige]
geboortedatum : [geboortedatum]
voornamen : [2. minderjarige]
geboortedatum : [geboortedatum]
tijdstip : 23.56 uur
geboorteplaats : [geboorteplaats 1] , Oekraïne
geslacht : mannelijk
geboorteplaats : [geboorteplaats 1] , Oekraïne
geslacht : mannelijk
geslachtsnaam moeder : [draagmoeder]
voornamen moeder : [namen draagmoeder]
geboortedatum moeder : [geboortedatum draagmoeder]
geboorteplaats moeder : [geboorteplaats 1] , Oekraïne
voornamen moeder : [namen draagmoeder]
geboortedatum moeder : [geboortedatum draagmoeder]
geboorteplaats moeder : [geboorteplaats 1] , Oekraïne
*
stelt vast het vaderschap van:
- [1. verzoeker] , geboren op [geboortedatum] te [plaatsnaam] ,
over:
- [1. minderjarige] , [1. minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats 1] , Oekraïne, en
- [2. minderjarige] , [2. minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats 1] , Oekraïne,
uit:
- [draagmoeder] geboren op [geboortedatum draagmoeder] te [geboorteplaats 1] , Oekraïne;
*
stelt vast dat de verklaring van verzoeker en de draagmoeder als bedoeld in artikel 1:5 lid 2 BW luidt dat de minderjarigen de geslachtsnaam “ [1. verzoeker] zullen dragen;
*
ontslaat de bijzondere curator van zijn functie als bijzondere curator over [2. minderjarige] en [1. minderjarige] .
*
belast [1. verzoeker] voornoemd met de voogdij over de minderjarige:
- [2. minderjarige] , [2. minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats 1] , Oekraïne,
en verklaart deze bepaling uitvoerbaar bij voorraad;
*
bepaalt dat [1. verzoeker] voornoemd met ingang van de datum waarop de beslissing aangaande de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap onherroepelijk is geworden, alleen wordt belast met het ouderlijk gezag over de minderjarige [2. minderjarige] voornoemd, en verklaart deze bepaling uitvoerbaar bij voorraad;
*
spreekt uit, met ingang van de datum waarop de beslissing aangaande de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [1. verzoeker] voornoemd onherroepelijk is geworden, de adoptie door [2. verzoekster] geboren op [geboortedatum] te [plaatsnaam] , Bondsrepubliek Duitsland, van de minderjarigen [1. minderjarige] en [2. minderjarige] voornoemd;
*
verstaat dat met ingang van de datum waarop de beslissing aangaande de adoptie onherroepelijk is geworden aan [1. verzoeker] en [2. verzoekster] voornoemd gezamenlijk het gezag zal toekomen over de minderjarige [2. minderjarige] , voornoemd;
*
bepaalt dat de griffier, wanneer deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, een afschrift van deze beschikking zal doen toekomen aan het gezagsregister om daarin aantekening te doen van deze beschikking.
*
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. S.M. Westerhuis-Evers, O.F. Bouwman, en J.C. Sluymer, rechters, tevens kinderrechters, bijgestaan door P. Hillebrand als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 oktober 2017.