Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht Team Familie & Jeugd
zaaknummer / rekestnummer: C/13/655150 / FA RK 18-6320 (JK/PvB)
Beschikking van 27 november 2019
in de zaak van:
mr. D.J.I. Kroezen,
kantoorhoudende te Amsterdam,
in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarige:
[minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] , [geboorteland] ,
hierna te noemen de bijzondere curator,
als advocaat voor zichzelf verschijnende.
Als belanghebbenden zijn aangemerkt:
[belanghebbende 1] ,
wonende te [belanghebbende 2] , [land] ,
hierna te noemen [belanghebbende 1] ,
advocaat mr. W.J. Eusman te Amsterdam,
en
[belanghebbende 2] ,
wonende te [belanghebbende 2] , [land] ,
hierna te noemen [belanghebbende 2] ,
advocaat mr. W.J. Eusman te Amsterdam,
en
[belanghebbende 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen [belanghebbende 3] ,
advocaat mr. W.J. Eusman te Amsterdam,
en
[belanghebbende 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen [belanghebbende 4] ,
advocaat mr. W.J. Eusman te Amsterdam,
en
het
openbaar ministeriete Amsterdam,
openbaar ministeriete Amsterdam,
hierna te noemen het OM.
Op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
regio Amsterdam,
locatie Amsterdam,
hierna te noemen: de Raad.
regio Amsterdam,
locatie Amsterdam,
hierna te noemen: de Raad.
1.De procedure
1.1.
De rechtbank heeft kennisgenomen van:
- het verzoekschrift van de bijzondere curator, ingekomen op 2 oktober 2018;
- de schriftelijke conclusie van het openbaar ministerie van 9 november 2018;
- de akte houdende een reactie op de verzoeken van de bijzondere curator, tevens houdende zelfstandige verzoeken van de zijde van mr. Eusman, ingekomen op 3 april 2019;
- drie F7-formulieren van 25 maart 2019 met referteverklaringen van de zijde van mr. Eusman;
- de brief van 17 oktober 2019 van de bijzondere curator.
1.2.
De zaak is behandeld ter zitting met gesloten deuren van 28 oktober 2019.
1.3.
Verschenen zijn:
- de bijzondere curator;
- [belanghebbende 2] , [belanghebbende 4] en [belanghebbende 3] , allen bijgestaan door mr. Eusman.
1.4.
De bijzondere curator heeft tijdens de mondelinge behandeling een pleitnotitie met nadere stukken overgelegd.
1.5.
[belanghebbende 1] is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
1.6.
Het OM en de Raad zijn met (schriftelijke) kennisgeving niet ter zitting verschenen.
1.7.
De rechtbank heeft na de mondelinge behandeling zoals afgesproken nog ontvangen:
- het F9-formulier met een bijlage van 25 november 2011 van de zijde van mr. Eusman.
2.De vaststaande feiten
2.1.
[belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] zijn op 26 oktober 2001 te [woonplaats] , [land] , met elkaar gehuwd. Zij zijn nog steeds gehuwd.
2.2.
[minderjarige] is op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] , [geboorteland] , uit [belanghebbende 2] geboren.
2.3.
[minderjarige] is middels hoogtechnologisch draagmoederschap voortgekomen uit eicelmateriaal van [belanghebbende 4] en zaadcelmateriaal van [belanghebbende 3] .
2.4.
[minderjarige] verblijft sinds de geboorte, althans vlak daarna, bij [belanghebbende 4] en [belanghebbende 3] .
2.5.
[belanghebbende 2] heeft de [land] nationaliteit. [belanghebbende 1] , [belanghebbende 4] en [belanghebbende 3] hebben de Nederlandse nationaliteit.
3.De beoordeling
Relatieve bevoegdheid
3.1.
Zoals hierna zal worden overwogen, heeft de Nederlandse rechter voor wat betreft alle verzoeken rechtsmacht. Op grond van artikel 265 Rv is in zaken betreffende minderjarigen bevoegd de rechter van de woonplaats of, bij gebreke van een woonplaats in Nederland, van het werkelijk verblijf van de minderjarige. Dit brengt mee dat de rechtbank Amsterdam in beginsel onbevoegd is om van de verzoeken kennis te nemen, nu [belanghebbende 4] en [belanghebbende 3] samen met [minderjarige] in [woonplaats] wonen. Nu echter alle belanghebbenden hebben aangegeven, dan wel uit hun standpunt volgt, geen verwijzing te wensen, zal de rechtbank de verzoeken inhoudelijk behandelen.
Ontkenning vaderschap
3.2.
De bijzondere curator heeft de rechtbank verzocht gegrond te verklaren de ontkenning van het vaderschap van [belanghebbende 1] ten aanzien van [minderjarige] en deze wijziging in de registers van de burgerlijke stand te gelasten.
3.3.
De bijzondere curator onderbouwt het verzoek als volgt. [minderjarige] is uit [belanghebbende 2] geboren tijdens haar huwelijk met [belanghebbende 1] . Vanwege het huwelijk is [belanghebbende 1] de juridische vader van [minderjarige] . [minderjarige] is echter voortgekomen uit zaadcelmateriaal van [belanghebbende 3] . Dit blijkt ook uit het verwantschapsonderzoek. De juridische vader, [belanghebbende 1] , is derhalve niet de biologische vader van [minderjarige] .
3.4.
[belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] , [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] zijn het eens met het verzoek van de bijzondere curator.
3.5.
Het OM heeft niet van bezwaren doen blijken.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
3.6.
Op grond van artikel 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe.
3.7.
Of een kind door geboorte in familierechtelijke betrekkingen komt te staan tot de vrouw uit wie het is geboren en de met haar gehuwde of gehuwd geweest zijnde persoon of de persoon met wie zij door een geregistreerd partnerschap is verbonden of verbonden is geweest, wordt conform artikel 10:92 BW bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de vrouw en die persoon of, indien dit ontbreekt, door het recht van de staat waar de vrouw en die persoon elk hun gewone verblijfplaats hebben, of indien ook dit ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Bepalend is het tijdstip van de geboorte van het kind, dan wel indien het huwelijk of geregistreerd partnerschap van de ouders voordien is ontbonden, dat van de ontbinding.
3.8.
[belanghebbende 2] had ten tijde van de geboorte van [minderjarige] de [land] nationaliteit en [belanghebbende 1] de Nederlandse nationaliteit, zodat zij ten tijde van de geboorte geen gemeenschappelijke nationaliteit hadden. [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] hadden ten tijde van de geboorte hun gewone verblijfplaats in [land] . De rechtbank is daarom van oordeel dat [land] recht van toepassing is op de vraag of [minderjarige] tot [belanghebbende 1] in een familierechtelijke betrekking is komen te staan.
3.9.
Op grond van artikel 315 [land] Burgerlijk Wetboek (hierna: BBW) geldt dat een kind dat staande een huwelijk tussen twee personen van verschillend geslacht of binnen 300 dagen na de ontbinding of nietigverklaring van dit huwelijk is geboren, de echtgenoot tot vader heeft. Nu [minderjarige] staande het huwelijk van [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] is geboren, is [belanghebbende 1] naar [land] recht de juridische vader van [minderjarige] .
3.10.
Uit artikel 10:93 BW volgt vervolgens dat of familierechtelijke betrekkingen in een gerechtelijke procedure tot gegrondverklaring van een ontkenning kunnen worden tenietgedaan, wordt bepaald door het recht dat ingevolge artikel 10:92 BW op het bestaan van die betrekkingen toepasselijk is. Zoals hiervoor is overwogen was dat het [land] recht. De rechtbank dient derhalve te beoordelen of de familierechtelijke betrekking tussen [belanghebbende 1] en [minderjarige] naar [land] recht teniet kan worden gedaan.
Inhoudelijke beoordeling naar [land] recht
3.11.
Op grond van artikel 318 BBW kan het vaderschap worden betwist. De vordering tot betwisting van het vermoeden van vaderschap is echter op grond van artikel 318 paragraaf 4 BBW niet ontvankelijk, als de echtgenoot toestemming heeft gegeven tot kunstmatige inseminatie of tot een andere daad die de voortplanting tot doel had, tenzij de verwekking van het kind hiervan niet het gevolg kan zijn. De rechtbank begrijpt uit de stellingen en stukken van partijen dat [belanghebbende 1] heeft ingestemd met het hoogwaardige draagmoederschap van [belanghebbende 2] . Hieruit volgt dat op grond van [land] recht de ontkenning (of de betwisting, zoals het in [land] wordt genoemd) van het vaderschap van [belanghebbende 1] niet mogelijk is.
3.12.
Uit artikel 10:93, lid 2, BW volgt dat indien het volgens het in lid 1 bedoelde recht ontkenning niet of niet meer mogelijk is, dan kan de rechter, indien zulks in het belang is van het kind en de ouders en het kind een daartoe strekkend gezamenlijk verzoek doen, een ander in artikel 92 van dit Boek genoemd recht toepassen, dan wel het recht toepassen van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind ten tijde van de ontkenning of het Nederlandse recht.
3.13.
[belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] en de bijzondere curator verzoeken de rechtbank Nederlands recht toe te passen. Gelet op dit verzoek en nu de rechtbank van oordeel is dat het in het belang van [minderjarige] is om Nederlands recht toe te passen, zal de rechtbank Nederlands recht toepassen.
Inhoudelijke beoordeling naar Nederlands recht
3.14.
Ingevolge artikel 1:200 BW kan het vaderschap worden ontkend door het kind op de grond dat de man niet de biologische vader is van het kind. Het verzoek wordt door het kind bij de rechtbank ingediend binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien het kind evenwel gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit, kan het verzoek tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden, worden ingediend.
3.15.
Nu uit de stukken is gebleken dat [belanghebbende 1] niet de biologische vader is van [minderjarige] en het verzoek bovendien tijdig is ingediend, zal de rechtbank als na te melden het verzoek toewijzen.
Gerechtelijke vaststelling vaderschap
3.16.
De bijzondere curator heeft de rechtbank voorts verzocht – onder de voorwaarde dat de gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap onherroepelijk is geworden – om het vaderschap van [belanghebbende 3] ten aanzien van [minderjarige] gerechtelijk vast te stellen en deze wijziging in de registers van de burgerlijke stand te gelasten.
3.17.
De bijzondere curator onderbouwt het verzoek als volgt. [belanghebbende 3] is de biologische vader van [minderjarige] . [belanghebbende 3] wenst met terugwerkende kracht als de juridische vader te worden aangemerkt, aangezien dit het meest recht doet aan zijn positie. De bijzondere curator deelt deze mening. De bijzondere curator beschouwt het als een recht van [minderjarige] en in zijn belang dat hij weet wie zijn vader is en ook door hem als zodanig wordt verzorgd. De bijzondere curator meent dat [belanghebbende 3] in die positie officieel en juridisch erkend moet worden.
3.18.
[belanghebbende 2] , [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] ondersteunen het verzoek van de bijzondere curator. Zij menen dat de omstandigheid dat [belanghebbende 3] niet de verwekker is van [minderjarige] niet hoeft te leiden tot afwijzing van het verzoek.
3.19.
Het OM heeft niet van bezwaren doen blijken.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
3.20.
Op grond van artikel 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe.
3.21.
Ingevolge artikel 10:97 BW wordt de vraag of en onder welke voorwaarden het ouderschap van een persoon gerechtelijk kan worden vastgesteld in beginsel bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van die persoon en de moeder, of, indien dit ontbreekt, van het recht van de staat waar de persoon en de moeder elk hun gewone verblijfplaats hebben of, indien ook dit ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Voor de toepassing van lid 1 is bepalend het tijdstip van de indiening van het verzoek.
3.22.
[belanghebbende 3] heeft de Nederlandse nationaliteit, terwijl [belanghebbende 2] de [land] nationaliteit heeft. Van een gemeenschappelijke nationaliteit is daarom geen sprake. [belanghebbende 3] heeft zijn gewone verblijfplaats in Nederland en [belanghebbende 2] in [land] , zodat zij ook niet in dezelfde staat hun gewone verblijfplaats hebben. Er dient daarom aangesloten te worden bij de gewone verblijfplaats van [minderjarige] ten tijde van de indiening van het verzoek.
3.23.
Volgens de rechtspraak van het EHRM – zoals herhaald en samengevat in HvJ EU 28 juni 2018, zaak C-512/17, ECLI:EU:C:2018:513, r.o. 41-46 – moet de gewone verblijfplaats van een kind worden bepaald op basis van een geheel van feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak. Naast de fysieke aanwezigheid van het kind op het grondgebied van een staat moeten andere factoren aantonen dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats een zekere integratie in een sociale en familiaire omgeving tot uitdrukking brengt. De gewone verblijfplaats van een kind komt op deze wijze overeen met de plaats waar zich in feite het centrum van zijn leven bevindt. Bijgevolg kan de gewone verblijfplaats van een kind nimmer gelegen zijn in een land waar het kind fysiek nog nooit heeft verbleven.
3.24.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [minderjarige] – gelet op het voorgaande – zijn gewone verblijfplaats in Nederland, omdat hij daar vlak na zijn geboorte heen is gegaan en hij sindsdien aldaar door [belanghebbende 4] en [belanghebbende 3] wordt opgevoed en verzorgd. Hieruit volgt dat Nederlands recht van toepassing is op het verzoek strekkende tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap.
Inhoudelijke beoordeling
3.25.
In artikel 1:207 BW is onder meer bepaald dat het ouderschap van een persoon kan worden vastgesteld op de grond dat deze de verwekker is van het kind of op de grond dat deze als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Er geldt geen vervaltermijn voor het kind.
3.26.
Voorwaarde voor gerechtelijke vaststelling vaderschap is dat het verwekkerschap van [belanghebbende 3] vaststaat. De rechtbank leidt uit de stellingen en stukken af dat [minderjarige] biologisch gezien een kind van [belanghebbende 3] is, maar dat hij niet de verwekker van [minderjarige] is. De verwekker is immers de man die door de geslachtsdaad een kind heeft verwekt. De zaaddonor wordt daaronder niet verstaan (TK 1995-1996, 24649, nr. 3, blz. 8). Op die grond kan de bijzondere curator derhalve in beginsel niet worden ontvangen in het verzoek.
3.27.
De rechtbank ziet in dit geval aanleiding om aan te sluiten bij de rechtspraak van het EHRM betreffende artikel 1:204, lid 3, BW in samenhang met artikel 8 EVRM. In de rechtspraak van het EHRM wordt het in de Nederlandse wetgeving bestaande onderscheid tussen enerzijds een biologische vader - verwekker, en anderzijds een biologische vader - donor, niet gemaakt. Het bestaan van bloedverwantschap geldt als biologisch gegeven en de wijze van verwekking speelt daarbij geen rol. Voldoende is bloedverwantschap in combinatie met concrete omstandigheden benodigd voor het bestaan van een gezinsleven. Een biologische en sociale werkelijkheid dient volgens het EHRM te gaan boven de wettelijke presumptie. Ingevolge artikel 8 EVRM heeft de biologische vader die
‘family life’heeft met zijn kind, ongeacht de wijze waarop de zwangerschap is ontstaan, recht op bescherming van dit
family life(vgl. Hoge Raad 24 januari 2002,
NJ2003/386 en rechtbank Den Haag 2 oktober 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:11169).
‘family life’heeft met zijn kind, ongeacht de wijze waarop de zwangerschap is ontstaan, recht op bescherming van dit
family life(vgl. Hoge Raad 24 januari 2002,
NJ2003/386 en rechtbank Den Haag 2 oktober 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:11169).
3.28.
De rechtbank dient daarom na te gaan of er in de thans voorliggende zaak voldoende concrete omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan het bestaan van
family lifekan worden aangenomen. Aangezien [minderjarige] vrijwel direct na zijn geboorte in het gezin van [belanghebbende 4] en [belanghebbende 3] is opgenomen en hij sindsdien door hen wordt verzorgd en opgevoed, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van
family lifetussen [belanghebbende 3] en [minderjarige] . De rechtbank is daarom van oordeel dat [belanghebbende 3] gelijkgesteld dient te worden met de verwekker.
family lifekan worden aangenomen. Aangezien [minderjarige] vrijwel direct na zijn geboorte in het gezin van [belanghebbende 4] en [belanghebbende 3] is opgenomen en hij sindsdien door hen wordt verzorgd en opgevoed, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van
family lifetussen [belanghebbende 3] en [minderjarige] . De rechtbank is daarom van oordeel dat [belanghebbende 3] gelijkgesteld dient te worden met de verwekker.
3.29.
Nu verder geen sprake is van een van de in lid 2 genoemde beletselen, zal het verzoek van de bijzondere curator als na te melden worden toegewezen. Hierbij overweegt de rechtbank dat – nu gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [belanghebbende 3] , gelet op het bepaalde in artikel 1:202 BW, pas mogelijk is nadat de beslissing houdende de ontkenning van het vaderschap van [belanghebbende 1] in kracht van gewijsde is gegaan – de vaststelling van het vaderschap van [belanghebbende 3] ten aanzien van [minderjarige] zal worden uitgesproken onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing inhoudende de ontkenning van het vaderschap in kracht van gewijsde is gegaan.
Geslachtsnaam
3.30.
De bijzondere curator heeft de rechtbank verzocht de geslachtsnaam van [minderjarige] te wijzigen in [belanghebbende 3] en deze wijzigingen in de registers van de burgerlijke stand te gelasten.
3.31.
[belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] hebben de rechtbank verzocht te bepalen dat de geslachtsnaam van [minderjarige] ‘ [belanghebbende 3] ’ zal zijn.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
3.32.
Op grond van artikel 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe. Ingevolge artikel 10:20 BW is Nederlands recht van toepassing op de naam en geslachtsnaam van [minderjarige] .
Inhoudelijke beoordeling
3.33.
Voor zover de verzoeken zijn gestoeld op artikel 1:7 BW overweegt de rechtbank dat de rechtbank niet bevoegd is om een beslissing te nemen op een verzoek om de geslachtsnaam te wijzigen, nu een dergelijk verzoek dient te worden gedaan bij de Koning. De rechtbank vat de verzoeken daarom op als een verklaring in de zin van artikel 1:5 BW. Uit dit artikel volgt dat een kind de geslachtsnaam van de moeder houdt, indien een kind door gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in familierechtelijke betrekking tot de vader komt te staan, tenzij de moeder en de man, wiens vaderschap is vastgesteld, ter gelegenheid van de vaststelling gezamenlijk verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de vader zal hebben. De rechterlijke uitspraak inzake de vaststelling van het vaderschap vermeldt de verklaring van de ouders hieromtrent.
3.34.
[belanghebbende 3] , en [belanghebbende 2] hebben beiden aangegeven dat zij wensen dat [minderjarige] de geslachtsnaam [belanghebbende 3] zal hebben. De rechtbank zal hiervan als na te melden melding maken in deze beschikking.
Ontkenning moederschap en gerechtelijke vaststelling moederschap
3.35.
De rechtbank zal hierna het verzoek strekkende tot gegrondverklaring van de ontkenning van het moederschap van [belanghebbende 2] en het verzoek strekkende tot de gerechtelijke vaststelling van het moederschap van [belanghebbende 4] gezamenlijk behandelen, gelet op de samenhang tussen de verzoeken.
3.36.
De bijzondere curator heeft verzocht om de ontkenning van het moederschap van [belanghebbende 2] uit te spreken alsmede om het moederschap van [belanghebbende 4] gerechtelijk vast te stellen.
3.37.
De bijzondere curator onderbouwt de verzoeken als volgt. [belanghebbende 2] heeft als draagmoeder gefungeerd vanwege de onmogelijkheid van [belanghebbende 4] tot het voldragen van een kind. [belanghebbende 4] wordt in dit geval achtergesteld jegens de biologische vader [belanghebbende 3] en ook jegens een zogenaamde ‘meemoeder’, die ondanks de afwezigheid van een biologische band tussen deze meemoeder en een kind eerder een familierechtelijke betrekking tot het kind tot stand kan brengen dan de genetische moeder dat kan. Dit brengt een discriminatie van de genetische moeder tot stand. De bijzondere curator baseert zich hierbij op het verbod tot discriminatie zoals vastgelegd in artikel 1 van de Grondwet, artikel 2 IVRK, artikel 14 EVRM en de artikelen 24 en 26 IVBRP. De intentionele, genetische, biologische en sociale moeder van een kind dient minstens een gelijkwaardige positie te hebben aan de geboortemoeder die het kind draagt en ter wereld laat komen.
3.38.
Volgens de bijzondere curator kan de ongelijkwaardigheid van de genetische moeder ten opzichte van de overige belanghebbenden jegens het kind niet gegrond worden op de in deze als een eerste te hanteren overweging ‘het belang van het kind’, zoals neergelegd in artikel 3 IVRK. Integendeel, het belang van het kind geeft juist duidelijk aan dat deze band tussen de genetische, zorg- en toekomstige juridische moeder zo voortvarend mogelijk tot stand moet worden gebracht, opdat het kind zo snel als mogelijk weet wie zijn ouders zijn, door hen verzorgd kan worden en zich aan hen kan hechten. Gezien het voorgaande is de bijzondere curator van mening dat de Nederlandse wetgeving in strijd is met artikel 8 EVRM, de artikelen 7 en 8 IVRK en artikel 16 van het Europees Sociaal Handvest. Deze internationale wetgeving heeft voorrang en op die grond is de ontkenning van het moederschap en de gerechtelijke vaststelling van het moederschap in het belang van [minderjarige] als noodzakelijk te beschouwen. Vanwege de genetische band tussen [belanghebbende 4] en [minderjarige] is het volgens de bijzondere curator van essentieel belang dat de band sneller en voortvarender kan ontstaan, dan thans mogelijk lijkt door middel van een gezagswijziging, eerst waarna adoptie mogelijk wordt.
3.39.
De bijzondere curator stelt voorts dat [minderjarige] het recht heeft op de bescherming van zijn positie in zijn familie. Dit dient ingevolge artikel 6 EVRM binnen een redelijke termijn door Nederland gefaciliteerd te worden. [belanghebbende 4] heeft tijdens de zwangerschap van [belanghebbende 2] reeds op 3 mei 2018 een verzoek bij de rechtbank ingediend om zo voortvarend mogelijk een band tussen de beide genetische ouders en [minderjarige] te vestigen. Gezien het tijdsverloop sindsdien is er – gezien de aard van de zaak – sprake van een verstrijking van de redelijke termijn op grond van artikel 6 EVRM. De bijzondere curator wijst de rechtbank hierbij op de
advisory opinionvan het Europese Hof van 10 april 2019. [minderjarige] is inmiddels ruim één jaar oud en het verzoek werd voor zijn geboorte ingediend. Ook op deze grond is er volgens de bijzondere curator sprake van een ongerechtvaardigde strijd met artikel 8 EVRM en de uitspraak van het EHRM. De Nederlandse Staat heeft binnen de op Nederland van toepassing zijnde verdragsbepalingen de plicht dat binnen een redelijke termijn de rechten van een minderjarige worden gewaarborgd. [minderjarige] heeft onder andere het recht om dezelfde geslachtsnaam als zijn vader te dragen. [belanghebbende 3] heeft eveneens het recht om haar band met haar (half)broertje binnen een redelijke termijn bevestigd te zien. Nederland beschermt de rechten van [minderjarige] en zijn ouders en familie in deze aldus onvoldoende en niet voortvarend genoeg.
advisory opinionvan het Europese Hof van 10 april 2019. [minderjarige] is inmiddels ruim één jaar oud en het verzoek werd voor zijn geboorte ingediend. Ook op deze grond is er volgens de bijzondere curator sprake van een ongerechtvaardigde strijd met artikel 8 EVRM en de uitspraak van het EHRM. De Nederlandse Staat heeft binnen de op Nederland van toepassing zijnde verdragsbepalingen de plicht dat binnen een redelijke termijn de rechten van een minderjarige worden gewaarborgd. [minderjarige] heeft onder andere het recht om dezelfde geslachtsnaam als zijn vader te dragen. [belanghebbende 3] heeft eveneens het recht om haar band met haar (half)broertje binnen een redelijke termijn bevestigd te zien. Nederland beschermt de rechten van [minderjarige] en zijn ouders en familie in deze aldus onvoldoende en niet voortvarend genoeg.
3.40.
De bijzondere curator stelt ten slotte dat sprake is van strijd met de openbare orde, indien [belanghebbende 4] niet de mogelijkheid zou worden geboden om op grond van de afstamming in een familierechtelijke betrekking tot [minderjarige] kan komen te staan. Adoptie is in het BW onder titel 12 opgenomen en valt daarmee volgens de wetssystematiek buiten titel 11: de afstamming. Daarnaast brengt ook een weigering van de gegrondverklaring van de ontkenning van het moederschap strijd met de openbare orde mee volgens de bijzondere curator.
3.41.
Gelet op het voorgaande concludeert de bijzondere curator dat dat de wetsartikelen, waarin de ontkenning van het moederschap gevolgd door gerechtelijke vaststelling van het moederschap naar Nederlands recht niet mogelijk zou zijn, buiten beschouwing moeten blijven en dat er (analoog) aangesloten dient te worden bij de artikelen die dat wel mogelijk maken voor onder andere de (wens)vader.
3.42.
[belanghebbende 2] , [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] ondersteunen het door de bijzondere curator ingediende verzoek strekkende tot ontkenning van het moederschap. [belanghebbende 3] verzoekt tevens de rechtbank analoog aan artikel 1:207 BW het moederschap van [belanghebbende 4] ten aanzien van [minderjarige] gerechtelijk vast te stellen.
3.43.
[belanghebbende 2] , [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] beseffen dat de rechtbank Amsterdam in de beschikking van 28 maart 2018 een verzoek strekkende tot ontkenning van het moederschap heeft afgewezen onder verwijzing naar een citaat van de minister in de Memorie van Toelichting uit 1996. Zij vinden deze motivering met verwijzing naar een regeringsstandpunt van 20 jaar geleden in het geheel niet overtuigend. Het afstammingsrecht is de afgelopen 20 jaar sterk gewijzigd, vooral door de nieuwe gezinsvormen en uitgangspunten. Dit heeft geleid tot het huidige wettelijke uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap. Zeer veel van wat er in die betreffende Memorie van Toelichting als regeringsstandpunt naar voren is gebracht, is inmiddels door wetgeving achterhaald. Kenmerkend voor de tekst van de minister in 1996 is dat hij geheel niet gedacht heeft aan eiceldonatie, maar er gemakshalve vanuit ging dat dan ook het sperma niet van de eigen partner zou zijn. Embryodonatie gaat immers verder dan eiceldonatie. Aan draagmoederschap zal de minister in het geheel niet hebben gedacht. In 1998 werd pas in Nederland IVF-draagmoederschap in het ziekenhuis toegestaan.
3.44.
Het ‘mater semper certa est’ beginsel is een praktische regel. Inmiddels zijn er echter ook steeds meer vrouwen die bereid zijn hun eicellen af te staan aan een ander, zodat deze een kind kan krijgen en zijn er ook vrouwen die een kind voor wensouders dragen. Zij voelen zich geen moeder voor dit kind en willen ook niet in een familierechtelijke betrekking tot dat kind staan. [belanghebbende 2] heeft van meet af aan niet de intentie gehad om moeder van [minderjarige] te worden en [belanghebbende 4] wel. In de Nederlandse rechtspraak is voor de zaaddonor al uitgemaakt dat de intentie tot ouderschap naast biologisch ouderschap voldoende kan zijn voor
family life. [belanghebbende 2] , [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] menen derhalve dat het kind ook de mogelijkheid geboden moet worden om het moederschap te ontkennen van de vrouw die willens en wetens zwanger is geworden via een IVF-behandeling met eicellen van een andere vrouw.
family life. [belanghebbende 2] , [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] menen derhalve dat het kind ook de mogelijkheid geboden moet worden om het moederschap te ontkennen van de vrouw die willens en wetens zwanger is geworden via een IVF-behandeling met eicellen van een andere vrouw.
3.45.
[belanghebbende 2] , [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] stellen voorts dat artikel 7 IVRK bepaalt dat een kind onmiddellijk na de geboorte wordt ingeschreven, vanaf de geboorte recht heeft op een naam en het verwerven van een nationaliteit en zo mogelijk het recht heeft zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. Artikel 7, lid 2, IVRK legt een verplichting op aan de lidstaten de verwezenlijking van deze rechten te waarborgen in overeenstemming met hun nationale recht en hun verplichtingen krachtens de desbetreffende internationale akten op dit gebied. [minderjarige] heeft een geboorteakte die niet in overeenstemming is met deze werkelijkheid. Artikel 8 IVRK legt aan de lidstaten een verplichting op tot eerbiediging het recht van het kind zijn of haar identiteit te behouden, met inbegrip van nationaliteit, naam en familiebetrekkingen zoals wettelijk erkend, zonder onrechtmatige inmenging. Tot de identiteit van [minderjarige] behoort dat hij [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] als ouders heeft, die als zodanig op zijn geboorteakte vermeld behoren te staan. [belanghebbende 2] heeft [minderjarige] gedragen en ter wereld gebracht. Hij is niet genetisch aan haar verwant. Behalve praktische redenen is er op basis van internationale verdragen en ook anderszins geen steekhoudend argument te noemen waarom altijd de afstamming van een kind wordt gedefinieerd vanuit de vrouw uit wie het kind geboren is. Waarom is het zo fundamenteel in de Nederlandse rechtsorde dat deze vrouw altijd de juridische moeder van het kind behoort te zijn, terwijl dat voor een andere genetische ouder (van wie de eicel of het sperma afkomstig is), niet zo fundamenteel zou zijn. Immers, een aan het kind niet genetisch verwante echtgenoot of geregistreerd partner wordt verondersteld de juridische vader van het kind te zijn. Een instemmende levensgezel kan gedwongen worden tot een afstammingsrelatie met het kind. En net zoals de ontkenning van het vaderschap van de genetische niet aan [minderjarige] verwante [belanghebbende 1] de weg vrij moet maken voor de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [belanghebbende 3] , zo zal de ontkenning van het moederschap van [belanghebbende 2] de weg vrij moeten maken voor gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van [belanghebbende 4] .
3.46.
Gesteld wordt ten slotte dat de biologische en sociale werkelijkheid volgens het EHRM boven de wettelijke presumptie dient te gaan. Als dit geldt voor spermadonoren met
family life, dan dient dit op grond van het gelijkheidsbeginsel en in het kader van het huidige wettelijke uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap en bovenal in het belang van [minderjarige] ook voor een genetische moeder te gelden, ook als zij zelf niet de geboortemoeder van het kind is. De wetgever heeft hier nog niet in voorzien. Behalve de gelijke behandeling van beide genetische ouders en dat er geen rechtvaardigheidsgrond is om hen ongelijk te behandelen, is de gerechtelijke vaststelling van het moederschap in het belang van [minderjarige] . Hoewel artikel 1:207, lid 1, BW de vaststelling alleen mogelijk maakt voor de moeder en het kind, dient er ook ‘vader’ gelezen te worden. Er is geen reden om [belanghebbende 3] buiten spel te houden en hem in een dergelijk verzoek niet-ontvankelijk te verklaren.
family life, dan dient dit op grond van het gelijkheidsbeginsel en in het kader van het huidige wettelijke uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap en bovenal in het belang van [minderjarige] ook voor een genetische moeder te gelden, ook als zij zelf niet de geboortemoeder van het kind is. De wetgever heeft hier nog niet in voorzien. Behalve de gelijke behandeling van beide genetische ouders en dat er geen rechtvaardigheidsgrond is om hen ongelijk te behandelen, is de gerechtelijke vaststelling van het moederschap in het belang van [minderjarige] . Hoewel artikel 1:207, lid 1, BW de vaststelling alleen mogelijk maakt voor de moeder en het kind, dient er ook ‘vader’ gelezen te worden. Er is geen reden om [belanghebbende 3] buiten spel te houden en hem in een dergelijk verzoek niet-ontvankelijk te verklaren.
3.47.
Gezien het voorgaande is er volgens [belanghebbende 2] , [belanghebbende 4] , en [belanghebbende 3] alle reden voor om het juridisch moederschap van [belanghebbende 2] te ontkennen en het moederschap van [belanghebbende 4] gerechtelijk vast te stellen, zodat [minderjarige] vanaf zijn geboorte [belanghebbende 4] als juridisch ouder zal hebben.
3.48.
Het OM meent dat de gegrondverklaring van de ontkenning van het moederschap van [belanghebbende 2] en de gerechtelijke vaststelling van het moederschap van [belanghebbende 4] naar Nederlands recht niet mogelijk is, nu [minderjarige] uit [belanghebbende 2] is geboren. [belanghebbende 2] blijft derhalve naar Nederlands recht de moeder van [minderjarige] en volgens het OM kan deze band alleen worden doorbroken door een adoptieprocedure. Nu er in de Nederlandse wetgeving geen regeling met betrekking tot het draagmoederschap is opgenomen en wel een regeling over de adoptieprocedure, die erop gericht is om de juridische banden met de ouders te laten overgaan op de wensouders, heeft naar de mening van het OM de overdracht van de draagmoeder naar de wensouder middels de adoptieprocedure de voorkeur.
Rechtsmacht en toepasselijk recht gegrondverklaring ontkenning moederschap
3.49.
Op grond van artikel 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe.
3.50.
Zoals hiervoor is overwogen wordt de vraag of een kind door geboorte in familierechtelijke betrekking tot [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] is komen te staan, beheerst door [land] recht (artikel 10:92 BW). Uit artikel 312 BBW volgt dat het kind als moeder de persoon heeft die als zodanig in de akte van geboorte is vermeld. Nu [belanghebbende 2] in de geboorteakte van [minderjarige] is vermeld, is [belanghebbende 2] de juridische moeder van [minderjarige] .
3.51.
Uit artikel 10:93 BW volgt dat of familierechtelijke betrekkingen in een gerechtelijke procedure tot gegrondverklaring van een ontkenning kunnen worden tenietgedaan, wordt bepaald door het recht dat ingevolge artikel 10:92 BW op het bestaan van die betrekkingen toepasselijk is. Zoals hiervoor is overwogen is [land] recht van toepassing op grond van artikel 10:92 BW.
3.52.
Artikel 312 BBW luidt: “Tenzij het kind het bezit van staat heeft ten aanzien van de moeder, kan de op deze wijze vastgelegde afstamming van moederszijde betwist worden door alle wettelijke middelen, binnen het jaar van de ontdekking van het leugenachtige karakter van de afstamming van moederszijde, door de vader, het kind, de vrouw ten opzichte van wie de afstamming is vastgesteld en door de persoon die het moederschap van het kind opeist.”
3.53.
Nu niet gesteld of gebleken is dat [minderjarige] niet het bezit van staat heeft ten aanzien van [belanghebbende 2] , is de rechtbank van oordeel dat het moederschap van [belanghebbende 2] naar [land] recht niet ontkend c.q. betwist kan worden.
3.54.
Uit artikel 10:93, lid 2, BW volgt dat indien het volgens het in lid 1 bedoelde recht ontkenning niet of niet meer mogelijk is, dan kan de rechter, indien zulks in het belang is van het kind en de ouders en het kind een daartoe strekkend gezamenlijk verzoek doen, een ander in artikel 92 van dit Boek genoemd recht toepassen, dan wel het recht toepassen van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind ten tijde van de ontkenning of het Nederlandse recht.
3.55.
De rechtbank begrijpt uit de stellingen van de bijzondere curator, [belanghebbende 2] , [belanghebbende 4] en [belanghebbende 3] dat zij verzoeken dat Nederlands recht wordt toegepast op het verzoek tot ontkenning van het moederschap. De rechtbank zal daarom in het belang van [minderjarige] Nederlands recht toepassen op het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het moederschap.
Rechtsmacht en toepasselijk recht gerechtelijke vaststelling moederschap
3.56.
Op grond van artikel 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe.
3.57.
Ingevolge artikel 10:97 BW wordt de vraag of en onder welke voorwaarden het ouderschap van een persoon gerechtelijk kan worden vastgesteld in beginsel bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van die persoon en de moeder, of, indien dit ontbreekt, van het recht van de staat waar die persoon en de moeder elk hun gewone verblijfplaats hebben of, indien ook dit ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Voor de toepassing van lid 1 is bepalend het tijdstip van de indiening van het verzoek.
3.58.
Voormeld artikel is niet toegeschreven op de onderhavige situatie. De rechtbank zal daarom aansluiting zoeken bij het recht van de gewone verblijfplaats van het kind te weten Nederland. De betrokken personen [belanghebbende 4] , [belanghebbende 3] en [belanghebbende 2] hebben immers geen gemeenschappelijke nationaliteit en geen gemeenschappelijke gewone verblijfplaats.
Inhoudelijke beoordeling gegrondverklaring ontkenning moederschap en gerechtelijke vaststelling moederschap
3.59.
Naar Nederlands recht is het niet mogelijk om de familierechtelijke betrekkingen tussen een kind en de moeder, uit wie het kind is geboren, te verbreken door ontkenning van het moederschap (artikel 1:200 en 1:202a BW). Het is eveneens niet mogelijk om het moederschap van de wensmoeder gerechtelijk vast te stellen, indien zij niet de levensgezel is van de moeder uit wie het kind is geboren (artikel 1:207 BW).
3.60.
De rechtbank is van oordeel dat deze wetsartikelen niet buiten beschouwing moeten blijven en bovendien dat er niet (analoog) aangesloten dient te worden bij de artikelen die dat wel mogelijk maken voor onder andere de (wens)vader, zoals is betoogd. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
3.61.
Naar Nederlands recht is de juridische moeder de vrouw uit wie het kind is geboren (artikel 1:198, lid 1, sub a BW). Dit wordt het ‘mater semper certa est’ beginsel genoemd. Artikel 1:198 BW vindt zijn oorsprong in het feit dat men destijds op medisch gebied nog weinig kon, zodat de barende vrouw ook wel de moeder moest zijn. Volgens de Memorie van Toelichting op de afstammingswetgeving van 1998 (MvT,
Kamerstukken II1995/96, 24649,3) is de rechtvaardiging voor het begrip betreffende dit juridisch moederschap erin gelegen dat de vrouw het kind op deze wijze wilde krijgen, dat zij het kind negen maanden heeft gedragen en dat zij het kind heeft gebaard. De minister heeft destijds geen aanleiding gezien, ondanks dat er op dat moment technische mogelijkheden tot embryodonatie waren, voor alle gevallen het vaste uitgangspunt ten aanzien van het moederschap te vervangen door een vermoeden van moederschap dat zonodig door de vrouw die het kind heeft gebaard of het kind en eventueel door de vader kan worden ontkracht.
Kamerstukken II1995/96, 24649,3) is de rechtvaardiging voor het begrip betreffende dit juridisch moederschap erin gelegen dat de vrouw het kind op deze wijze wilde krijgen, dat zij het kind negen maanden heeft gedragen en dat zij het kind heeft gebaard. De minister heeft destijds geen aanleiding gezien, ondanks dat er op dat moment technische mogelijkheden tot embryodonatie waren, voor alle gevallen het vaste uitgangspunt ten aanzien van het moederschap te vervangen door een vermoeden van moederschap dat zonodig door de vrouw die het kind heeft gebaard of het kind en eventueel door de vader kan worden ontkracht.
3.62.
De genetische verbanden en het dragen van een kind zijn, mede vanwege de mogelijkheden tot IVF en de draagmoeder, los van elkaar komen te staan. Het familierecht was en is echter nog steeds voor een groot deel gebaseerd op het idee van een traditioneel gezin. Hierin is met de invoering van de Wet lesbisch ouderschap en de Wet evaluatie openstelling huwelijk en geregistreerd partnerschap in 2014 enige verandering gebracht. In het Burgerlijk Wetboek is echter tot op heden nog geen artikel te vinden over het draagmoederschap. Nederland heeft de afgelopen 30 jaar een consistent ontmoedigingsbeleid gevoerd ter zake het draagmoederschap. Volgens het kabinet was het draagmoederschap een ongewenst verschijnsel vanwege emotionele problemen voor de draagmoeder door de afstand van het kind, identiteitsproblemen voor het kind, verstoring van het hechtingsproces en het risico dat het kind tussen wal en schip valt, indien wensouders vóór de geboorte terugkomen op hun intentie. Naar aanleiding van een onderzoek uit 2011 naar de aard en omvang van commercieel draagmoederschap en illegale opneming van kinderen sprak de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie het voornemen uit om een expertbijeenkomst te organiseren om verder na te denken over de vraag of draagmoederschap meer of anders zou moeten worden geregeld (
Kamerstukken II2010/11, 32500 VI, 83, p. 3.). Deze vraag is uiteindelijk neergelegd in de opdracht aan de Staatscommissie Herijking Ouderschap. Deze opdracht aan de Staatscommissie was een reactie op de maatschappelijke en medisch-technologische veranderingen.
Kamerstukken II2010/11, 32500 VI, 83, p. 3.). Deze vraag is uiteindelijk neergelegd in de opdracht aan de Staatscommissie Herijking Ouderschap. Deze opdracht aan de Staatscommissie was een reactie op de maatschappelijke en medisch-technologische veranderingen.
3.63.
De Staatscommissie heeft in het Rapport ‘Kind en ouders in de 21ste eeuw’ een aanbeveling gedaan. De Staatscommissie meent dat een wettelijke regeling omtrent het draagmoederschap wenselijk is, omdat deze rechtszekerheid aan een kind en de draagmoeder biedt en informatie over de ontstaansgeschiedenis van het kind en een zorgvuldig proces waarborgt met respect voor de menselijke waardigheid. De Staatscommissie stelt voor onder strikte voorwaarden een wettelijke regeling voor draagmoederschap in te richten, waarmee wensouders vanaf het tijdstip van de geboorte van het kind juridisch ouder worden.
3.64.
Naar aanleiding van het rapport van de Staatscommissie heeft het kabinet op 12 juli 2019 in een reactie op het rapport aangegeven een wetsvoorstel uit te werken voor het draagmoederschap. Volgens het kabinet geeft een wettelijke regeling het kind de beste kans op zekerheid over wie zijn of haar ouders zijn, op kennis over biologische afstamming, op zekerheid omtrent naam en nationaliteit vanaf de geboorte en op bescherming tegen verkoop. Het kabinet zal met voorrang werken aan wetgeving op dit onderwerp, die naar verwachting voor de zomer van 2020 aan de Tweede Kamer zal worden gezonden.
3.65.
Een regeling met betrekking tot het draagmoederschap, waarmee de wensouders vanaf het tijdstip van de geboorte juridisch ouder worden, is dus aanstaande. Op dit moment is echter nog niet duidelijk hoe de huidige wetgeving gewijzigd zal worden. Uit het rapport van de Staatscommissie en de hiervoor genoemde reactie van het kabinet van 12 juli 2019 valt in ieder geval op te maken dat de er strikte voorwaarden gesteld zullen gaan worden. Het ‘simpelweg’ ontkennen en gerechtelijk vaststellen van het moederschap ligt dan ook niet in de rede. Indien de rechtbank in het onderhavige geval de daartoe strekkende verzoeken toe zal wijzen, zal een precedent geschept worden waarvan de gevolgen niet te overzien zijn. Het zal immers voor toekomstige gelijkwaardige gevallen, waarin een eicel is gebruikt van de wensmoeder met
family life, daardoor vele malen gemakkelijker worden om middels een draagmoederconstructie juridisch ouder te worden van een kind. Zonder een goed uitgedachte wettelijke regeling zijn alle betrokkenen kwetsbaar en bestaat het risico op uitbuiting van de draagmoeder, kinderhandel en staatloosheid van het kind. Het is naar het oordeel van de rechtbank dan ook aan de wetgever om middels een regeling te waarborgen dat het traject van draagmoederschap zorgvuldig verloopt. Reeds hierom is de rechtbank van oordeel dat de huidige wetgeving niet buiten beschouwing gelaten moet worden of dat analoog dient te worden aangesloten bij de artikelen die dat wel mogelijk maken.
family life, daardoor vele malen gemakkelijker worden om middels een draagmoederconstructie juridisch ouder te worden van een kind. Zonder een goed uitgedachte wettelijke regeling zijn alle betrokkenen kwetsbaar en bestaat het risico op uitbuiting van de draagmoeder, kinderhandel en staatloosheid van het kind. Het is naar het oordeel van de rechtbank dan ook aan de wetgever om middels een regeling te waarborgen dat het traject van draagmoederschap zorgvuldig verloopt. Reeds hierom is de rechtbank van oordeel dat de huidige wetgeving niet buiten beschouwing gelaten moet worden of dat analoog dient te worden aangesloten bij de artikelen die dat wel mogelijk maken.
3.66.
De rechtbank is daarnaast van oordeel dat geen sprake is van strijd met het non-discriminatiebeginsel, zoals verwoord in artikel 14 EVRM, artikel 2 IVRK, artikelen 24 en 26 IVBPR en artikel 1 Grondwet. De rechtbank overweegt daartoe dat de situatie van de genetische wensmoeder anders is dan de situatie van de wensvader en de meemoeder. Voor wat betreft de situatie van de wensvader geldt dat er nooit een biologische vader én een genetische vader zijn, terwijl dat in het geval van de genetische wensmoeder wel het geval is. Er kan derhalve niet onverkort gezegd worden dat de biologische en sociale werkelijkheid voor de wettelijke presumptie dient te gaan, nu er een biologische werkelijkheid, de draagmoeder, en een genetische werkelijkheid, de wensmoeder, is. Ten aanzien van situatie met de meemoeder overweegt de rechtbank dat enkel het van rechtswege ontstane moederschap van artikel 1:198, lid 1, onder b, BW ontkend kan worden. Bij het van rechtswege kunnen ontstaan van dit juridisch moederschap dient altijd sprake te zijn van een kind dat wordt geboren binnen het huwelijk of geregistreerd partnerschap van de meemoeder en de moeder. Niet alleen de geboorte, maar ook de daaraan voorafgaande zwangerschap vindt binnen die relatie plaats. In het onderhavige geval is er sprake van een draagmoeder die buiten de relatie staat, zodat niet gezegd kan worden dat het kind wordt geboren binnen de relatie van de wensouders. Reeds daarom is de situatie anders. Daarnaast dient er in het geval van een moeder en een meemoeder gebruik te worden gemaakt van een zaaddonor in de zin van artikel 1 onder c sub 1 Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting en dient de identiteit van de donor onbekend te zijn bij de vrouw bij wie de donorbevruchting plaats heeft gevonden. In dergelijke gevallen is daardoor, behoudens het genetisch materiaal van de donor, geen derde partij betrokken. Bij de draagmoederconstructie is er altijd een bekende derde partij, te weten de draagmoeder, betrokken. Gelet op het voorgaande kunnen de situaties niet gelijkgesteld worden en kan niet geconcludeerd worden dat de bepalingen ter zake in strijd zijn met het non-discriminatiebeginsel.
3.67.
De rechtbank is eveneens niet van oordeel dat sprake is van strijd met genoemde internationale verdragen en de daarin genoemde grondrechten. De rechtbank is vanzelfsprekend met partijen van oordeel dat een kind het recht heeft om de eigen ouders te kennen en door hen te worden verzorgd, dat het kind en de betrokkenen in die zin recht hebben op de bescherming van
family lifeen dat beschikbaarheid van afstammingsgegevens van fundamenteel belang is voor een kind. De rechtbank is echter van oordeel dat deze rechten reeds gewaarborgd zijn onder de huidige wetgeving. De rechtbank wijst in dit kader naar de
advisory opinionvan het EHRM van 10 april 2019, nummer P16-2018-001, op prejudiciële vragen van het Franse Cour de Cassation. Uit het advies valt op te maken dat het nationale recht van een lidstaat een mogelijkheid moet bieden om de moeder-kind-band met de genetisch niet-verwante wensmoeder te erkennen of te vestigen. Over de wijze waarop dit moet plaatsvinden geeft het advies geen uitsluitsel. In Nederland is het voor de genetische wensmoeder mogelijk om middels adoptie in een familierechtelijke betrekking tot het kind te komen te staan en zodoende de afstammingsgegevens in overeenstemming te brengen met de intentie. Het is derhalve reeds naar Nederlands recht mogelijk om de moeder-kind-band te erkennen of te vestigen. Deze mogelijkheid wordt de genetische wensmoeder niet ontnomen. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat ook onder de huidige wetgeving wordt voorzien in het recht van het kind om de afstammingsgegevens en de ontstaansgeschiedenis te kennen. Indien de wensmoeder het kind adopteert, zal deze wensmoeder op de geboorteakte worden vermeld. Daarnaast staat ook de draagmoeder op de akte vermeld, zodat het voor het kind later duidelijk is dat deze draagmoeder ook een rol heeft gespeeld bij zijn of haar ontstaansgeschiedenis. In dit kader acht de rechtbank van belang om te benoemen dat het kabinet thans ook voornemens om bij de naderende wetgeving het door gezagsdragers geven van voorlichting aan het kind over de ontstaansgeschiedenis als een positieve wettelijke verplichting op te nemen en de registratie van gegevens over de ontstaansgeschiedenis uit te breiden, zodat ook de draagmoeder te achterhalen is voor het kind.
family lifeen dat beschikbaarheid van afstammingsgegevens van fundamenteel belang is voor een kind. De rechtbank is echter van oordeel dat deze rechten reeds gewaarborgd zijn onder de huidige wetgeving. De rechtbank wijst in dit kader naar de
advisory opinionvan het EHRM van 10 april 2019, nummer P16-2018-001, op prejudiciële vragen van het Franse Cour de Cassation. Uit het advies valt op te maken dat het nationale recht van een lidstaat een mogelijkheid moet bieden om de moeder-kind-band met de genetisch niet-verwante wensmoeder te erkennen of te vestigen. Over de wijze waarop dit moet plaatsvinden geeft het advies geen uitsluitsel. In Nederland is het voor de genetische wensmoeder mogelijk om middels adoptie in een familierechtelijke betrekking tot het kind te komen te staan en zodoende de afstammingsgegevens in overeenstemming te brengen met de intentie. Het is derhalve reeds naar Nederlands recht mogelijk om de moeder-kind-band te erkennen of te vestigen. Deze mogelijkheid wordt de genetische wensmoeder niet ontnomen. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat ook onder de huidige wetgeving wordt voorzien in het recht van het kind om de afstammingsgegevens en de ontstaansgeschiedenis te kennen. Indien de wensmoeder het kind adopteert, zal deze wensmoeder op de geboorteakte worden vermeld. Daarnaast staat ook de draagmoeder op de akte vermeld, zodat het voor het kind later duidelijk is dat deze draagmoeder ook een rol heeft gespeeld bij zijn of haar ontstaansgeschiedenis. In dit kader acht de rechtbank van belang om te benoemen dat het kabinet thans ook voornemens om bij de naderende wetgeving het door gezagsdragers geven van voorlichting aan het kind over de ontstaansgeschiedenis als een positieve wettelijke verplichting op te nemen en de registratie van gegevens over de ontstaansgeschiedenis uit te breiden, zodat ook de draagmoeder te achterhalen is voor het kind.
Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat het ook reeds nu mogelijk is voor de wensouders om een kind gelijk na de geboorte te verzorgen en op te voeden. Voor het laten opnemen van een kind van jonger dan zes maanden in een ander gezin is weliswaar de toestemming van de Raad nodig, maar indien van geen bezwaren is gebleken kan een kind direct mee worden genomen. De Raad laat hierbij tevens meewegen of het kind genetisch is verwant aan ten minste één van de wensouders. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet geconcludeerd kan worden dat sprake is van strijd met internationale verdragen. Dat [belanghebbende 4] niet met terugwerkende kracht als juridisch ouder van [minderjarige] zal worden aangemerkt, is onvoldoende aanleiding om artikel 1:198 BW terzijde te stellen.
3.68.
De rechtbank zal de bijzondere curator ook niet volgen in haar stelling dat sprake is van strijd met de Nederlandse openbare orde. De openbare orde-exceptie, zoals verwoord in artikel 10:6 BW, ziet op de situatie waar het volgens onze verwijzingsregels toepasselijke buitenlandse recht in strijd komt met materieelrechtelijke beginselen van juridische, sociale en morele aard, die in onze eigen rechtsgemeenschap voor fundamenteel worden gehouden. Toepassing van naar onze Nederlandse rechtsopvattingen niet te tolereren buitenlands recht dient dan terzijde te worden gesteld. Toepassing van Nederlands recht kan dan ook nooit in strijd zijn met de Nederlandse openbare orde. In de door de bijzondere curator aangehaalde rechtspraak gaat het om de vraag of een buitenlandse uitspraak al dan niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde.
3.69.
Concluderend komt de rechtbank tot het oordeel dat de huidige wettelijke regelingen, welke het onmogelijk maken om het moederschap van de draagmoeder te ontkennen en het moederschap van de genetische wensmoeder gerechtelijk vast te laten stellen, niet buiten beschouwing gelaten moeten worden en dat niet analoog dient te worden aangesloten bij de wettelijke regelingen die dat wel voor bijvoorbeeld de genetische wensvader mogelijk maken. De verzoeken zullen worden afgewezen. Eventuele strijd met artikel 6 EVRM (overschrijding redelijke termijn), maakt het voorgaande niet anders, nog daargelaten of daar überhaupt sprake van is.
Gezamenlijk gezag
3.70.
Nu de rechtbank de verzoeken strekkende tot gegrondverklaring van de ontkenning van het moederschap van [belanghebbende 2] en de gerechtelijke vaststelling van het moederschap van [belanghebbende 4] niet zal toewijzen, zal ook het verzoek om te bepalen dat [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] na het in kracht van gewijsde gaan van deze beschikking gezamenlijk het gezag over [minderjarige] zullen uitoefenen eveneens worden afgewezen.
Eenhoofdig gezag [belanghebbende 3]
3.71.
[belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] verzoeken de rechtbank, indien de rechtbank niet over gaat tot ontkenning en gerechtelijke vaststelling van het moederschap [belanghebbende 3] te belasten met het eenhoofdig gezag.
3.72.
[belanghebbende 2] heeft geen bezwaar tegen toewijzing van dit verzoek.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
3.73.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, Brussel II bis zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.
De minderjarigen hebben hun gewone verblijfplaats in Nederland, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is om te beslissen op de verzoeken. Op grond van artikel 15 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 is het Nederlandse recht van toepassing in zaken waar de Nederlandse rechter bevoegd is.
Inhoudelijke beoordeling
3.74.
De vraag naar het toe te passen rechtsstelsel op de vraag wie van partijen bij de geboorte van [minderjarige] van rechtswege gezagdragende ouder is geworden, moet worden beantwoord aan de hand van artikel 16 het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, Trb. 1997, 299 (hierna: HKBV 1996).
3.75.
Uit artikel 16 lid 1 HKBV 1996 volgt dat het van rechtswege ontstaan of tenietgaan van ouderlijke verantwoordelijkheid, zonder tussenkomst van een rechterlijke of administratieve autoriteit, wordt beheerst door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de kinderen. De vraag naar wie op het moment van de geboorte van [minderjarige] belast is met het gezag dient derhalve naar [land] recht te worden beantwoord.
3.76.
Een kind staat tot zijn meerderjarigheid of ontvoogding onder het gezag van zijn ouders. Wanneer de ouders samenleven, oefenen zij het gezag over hun kinderen gezamenlijk uit (artikel 373 BBW). [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] zijn derhalve naar [land] recht sinds de geboorte van [minderjarige] samen met het gezag belast.
3.77.
Het op grond van het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind bestaande ouderlijke verantwoordelijkheid blijft op grond van artikel 16 lid 3 HKBV 1996 bestaan na verplaatsing van die gewone verblijfplaats naar een andere Staat. [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] zijn derhalve na de verhuizing van [minderjarige] van [land] naar Nederland nog steeds belast met het gezag over hem.
3.78.
Zodra de beschikking tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [belanghebbende 1] in kracht van gewijsde is gegaan, is [belanghebbende 2] alleen met het gezag belast. [belanghebbende 3] is op dit moment nog niet bevoegd tot het ouderlijk gezag. Dit wordt anders indien en zodra de beschikking tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in kracht van gewijsde is gegaan. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank het verzoek beoordelen als ware [belanghebbende 3] reeds bevoegd tot het gezag.
3.79.
Het verzoek met betrekking tot het gezag is gebaseerd op artikel 1:253c BW. Dit artikel bepaalt – voor zover hier van belang – dat de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag met de moeder heeft uitgeoefend, de rechtbank kan verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag te belasten. Wanneer de andere ouder het gezag over het kind uitoefent, wordt het verzoek om de tot het gezag bevoegde ouder alleen met het gezag te belasten slechts ingewilligd, indien de rechtbank dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt.
3.80.
Uit de stukken en tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat [minderjarige] vlak na de geboorte mee is gegaan naar Nederland en is opgenomen in het gezin van [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] . Hij wordt sindsdien door hen opgevoed en verzorgd. De zwangerschap van [belanghebbende 2] was vanaf het begin gericht op ouderschap voor [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] . De rechtbank is dan ook van oordeel dat het in het belang van [minderjarige] wenselijk is dat [belanghebbende 3] met het eenhoofdig gezag over hem belast zal worden zodra de beschikking tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in kracht van gewijsde is gegaan. De rechtbank zal aldus beslissen.
Adoptie
3.81.
De bijzondere curator heeft het verzoek strekkende tot de adoptie ingetrokken.
3.82.
[belanghebbende 4] en [belanghebbende 3] hebben de rechtbank verzocht onder de opschortende voorwaarde dat de beslissingen tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap en de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in kracht van gewijsde zijn gegaan, de adoptie uit te spreken door [belanghebbende 4] van [minderjarige] . Zij dienen dit verzoek om proceseconomische redenen reeds nu in, ervan uitgaande dat in ieder geval de positieve beslissingen op de verzoeken van de bijzondere curator met betrekking tot de ontkenning en de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in kracht van gewijsde zullen gaan en [belanghebbende 3] alleen zal zijn belast met het eenhoofdig gezag. [belanghebbende 4] meent dat het in het belang van [minderjarige] is dat zo snel mogelijk het juridisch ouderschap van haar komt vast te staan.
3.83.
[belanghebbende 2] heeft geen bezwaar tegen de adoptie door [belanghebbende 4] .
3.84.
De Raad heeft in het Raadsrapport van 22 augustus 2019 het navolgende naar voren gebracht. [minderjarige] maakt de indruk zich positief te ontwikkelen en goed verzorgd te worden door [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] . [belanghebbende 2] is vooral blij voor [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] en geniet van het contact dat er is. [belanghebbende 2] staat zeer positief tegenover het opgroeien van [minderjarige] bij [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] . De Raad adviseert de rechtbank om het verzoek ter zake de adoptie toe te wijzen.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
3.85.
Op grond van artikel 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe ter zake de adoptie. Op grond van artikel 10:105 BW is Nederlands recht van toepassing, nu [minderjarige] in ieder geval vanwege de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [belanghebbende 3] de Nederlandse nationaliteit zal bezitten.
Inhoudelijke beoordeling
3.86.
De artikelen 1:227, 228 en 230 BW zijn op het verzoek tot adoptie van toepassing. Uit artikel 1:227, lid 2, BW volgt dat een verzoek tot adoptie, onder de omstandigheden in dit geval, waarin [belanghebbende 4] de levensgezel van [belanghebbende 3] is, slechts kan worden gedaan indien zij ten minste drie aaneengesloten jaren onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van het verzoek met [belanghebbende 3] heeft samengeleefd. Daarnaast dient de verzorgingstermijn van één jaar zoals bedoeld in artikel 1:228, lid 1, onder f, BW in acht te worden genomen.
-
Drie jaar samenleving
Drie jaar samenleving
3.87.
Uit de stukken blijkt dat [belanghebbende 4] en [belanghebbende 3] sinds maart 2016 op hetzelfde adres staan ingeschreven. Het verzoek is op 3 april 2019 ingediend. Er is derhalve voldaan aan het vereiste dat drie jaar dient te zijn samengeleefd voorafgaand aan de indiening van het verzoek.
-
Verzorgingstermijn
Verzorgingstermijn
3.88.
[minderjarige] is op [geboortedatum] 2018 geboren. Gebleken is dat [minderjarige] vrij snel na de geboorte is opgenomen in het gezin van [belanghebbende 4] en [belanghebbende 3] . Zoals hiervoor is overwogen is het verzoek op 3 april 2019 ingediend, zodat ten tijde van de indiening van het verzoekschrift net niet was voldaan aan de verzorgingstermijn van één jaar. De rechtbank ziet in het onderhavige geval aanleiding om daarover heen te stappen. De gestelde termijn is naar het oordeel van de rechtbank met name bedoeld om in het belang van de te adopteren minderjarige de bestendigheid van de verzorging en opvoeding van de minderjarige door de adoptiefouders te toetsen. [belanghebbende 4] en [belanghebbende 3] hebben vrijwel vanaf de geboorte gezamenlijk de verzorging en opvoeding van [minderjarige] gedragen. Inmiddels is dit ruim anderhalf jaar. De rechtbank zal derhalve geen consequenties verbinden aan het feit dat zij [minderjarige] ten tijde van de indiening van het verzoekschrift nog geen jaar hadden verzorgd.
3.89.
Op grond van vorenstaande feiten en omstandigheden stelt de rechtbank vast dat aan de voorwaarden genoemd in de artikelen 1:227 en 1:228 BW is voldaan. Tevens staat vast en is voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien dat [minderjarige] niets meer van [belanghebbende 2] in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft. De rechtbank is daarom van oordeel dat de verzochte adoptie in het kennelijk belang van [minderjarige] is. De rechtbank zal het verzoek inzake de adoptie van [minderjarige] toewijzen onder de opschortende voorwaarde dat de gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap, de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en de wijziging van het gezag in kracht van gewijsde zijn gegaan.
Familierechtelijke betrekking
3.90.
[belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] verzoeken de rechtbank te verstaan dat de familierechtelijke betrekking in stand blijft.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
3.91.
Met betrekking tot de rechtsmacht en het toepasselijk recht verwijst de rechtbank naar hetgeen onder het kopje adoptie is overwogen.
Inhoudelijke beoordeling
3.92.
Ingevolge artikel 1:229, lid 3, BW blijft de familierechtelijke betrekking tussen de geadopteerde en zijn ouder en diens bloedverwanten bestaan, indien de echtgenoot, de geregistreerd partner of de andere levensgezel van die ouder het kind adopteert. Het verzoek zal worden toegewezen.
Geboortegegevens en burgerlijke stand
3.93.
De rechtbank zal ambtshalve een last tot inschrijving van de geboorteakte van [minderjarige] geven. Daarnaast zal de rechtbank de ambtenaar gelasten om een latere vermelding van deze rechterlijke beslissing tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap, de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en de adoptie aan de op te maken akte van geboorte van [minderjarige] toe te voegen.
4.De beslissing
De rechtbank:
4.1.
verklaart gegrond de ontkenning van het vaderschap van:
[belanghebbende 1] , geboren op [geboortedatum] 1969 te [geboorteplaats] ,
ten aanzien van het uit [belanghebbende 2] , geboren op [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats] , [geboorteland] , geboren kind:
[minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] , [geboorteland] ;
4.2.
stelt – onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap ten aanzien van [minderjarige] in kracht van gewijsde is gegaan – vast het ouderschap van:
[belanghebbende 3] , geboren op [geboortedatum] 1979 te [geboorteplaats] ,
ten aanzien van:
[minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] , [geboorteland] ;
4.3.
stelt vast dat [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] gezamenlijk hebben verklaard dat [minderjarige] de geslachtsnaam [belanghebbende 3] zal hebben;
4.4.
belast – onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap en de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in kracht van gewijsde zijn gegaan – [belanghebbende 3] met de uitoefening van het gezag over [minderjarige] , voor zover de bevoegdheid daartoe niet door een eerdere rechterlijke beslissing is uitgesloten;
4.5.
spreekt uit de adoptie door [belanghebbende 4] , geboren op [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats] , onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap, de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en het gezag in kracht van gewijsde zijn gegaan;
4.6.
verstaat dat de familierechtelijke betrekking met [belanghebbende 3] in stand blijft;
4.7.
draagt de griffier op, nadat deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Den haag;
4.8.
gelast de inschrijving in het register van geboorten van de gemeente Den Haag van de akte van geboorte, nummer [nummer] , afgegeven door de ambtenaar van de burgerlijke stand te [woonplaats] , [land] , relaterend de geboorte van [minderjarige] , op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] , [geboorteland] , waarvan een fotokopie aan deze beschikking is gehecht;
4.9.
gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Den Haag een latere vermelding van deze rechterlijke beslissing tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap, de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en de adoptie aan de in te schrijven akte van geboorte van [minderjarige] toe te voegen;
4.10.
wijst het meer of anders verzochte af;
4.11.
beschouwt de werkzaamheden van de bijzondere curator beëindigd, tenzij tegen de afstammingsuitspraak een rechtsmiddel wordt ingesteld.
Deze beschikking is gegeven door mr. J. Kloosterhuis, rechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. P.M.M. van Bennekom, griffier, op 27 november 2019. [1]