Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/456837 / KG ZA 13-1445
Vonnis in kort geding van 5 februari 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRITISH AMERICAN TOBACCO NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
eiseres,
advocaat mr. H.J. van den Bos te Amsterdam,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en ministerie van Economische Zaken),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. G.J. van Midden te Den Haag.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'BAT' en 'de Staat'.
1.Het wettelijk kader
1.1.
Voor zover hier van belang luidt de Tabakswet:
"Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. tabaksproducten: producten die voor roken, snuiven, zuigen of pruimen bestemd zijn en die, al is hetslechts ten dele, uit tabak bestaan, ook indien genetisch gemodificeerd;
b. Onze Minister: Onze Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport;
(…)
d. reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten tebevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzenvan een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegripvan reclame waarmee, zonder het tabaksproduct rechtstreeks te noemen, wordt getracht hetreclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct;
(…)
Artikel 5
1. Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden.
(…)
4. Het eerste lid geldt evenmin voor:
(…)
b. de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonendaarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normaleprijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten, met dien verstande dat de verpakkingseisniet geldt voor sigaren, pijptabak en pruimtabak in een tabaksspeciaalzaak;
(…)
Artikel 11b
1. De Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij ofkrachtens de artikelen 2, 3, 3a, 3b, 3c, 3e, 4, 5, 5a, 7, 8, 9, 10, 11, 11a of 18.
2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dienverstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:
a. € 450.000 bedraagt wegens overtreding van artikel 5 of Pro 5a, indien die overtreding is begaandoor een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten;
b. € 4.500 bedraagt in andere dan de onder a bedoelde gevallen.
(…)
Artikel 13
1. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast de bij besluitvan Onze Minister aangewezen ambtenaren.
(…)"
1.2.
Artikel 1 van Pro de Regeling toezicht naleving Tabakswet bepaalt:
"Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Tabakswet zijn belast de ambtenaren van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit."
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 januari 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
BAT is een onderneming die actief is in de (groot)handel in tabaksproducten.
2.2.
De Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna 'NVWA') ressorteert onder het ministerie van Economische Zaken.
2.3.
In de verpakking van de door haar verhandelde tabaksproducten (sigaretten en shag) voegt BAT regelmatig insteekkaartjes - zogenaamde 'inserts' - toe, waarop zij informatie verstrekt over het betreffende product, dan wel een of meer andere producten waarin zij handelt.
2.4.
Bij beschikking van 16 augustus 2013 heeft de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna 'de Minister') - op basis van een onderzoek van de NVWA - aan BAT een boete opgelegd van € 450.000,--, wegens overtreding van artikel 5 lid 1 van Pro de Tabakswet. Volgens de Minister heeft BAT het daarin neergelegde reclameverbod overtreden door toevoeging van de hiervoor bedoelde inserts in de verpakking van door haar verhandelde tabaksproducten.
2.5.
BAT heeft op 26 september 2013 bezwaar gemaakt tegen die boetebeschikking.
2.6.
Na een hoorzitting op 12 november 2013 en een advies van de "VWS-commissie bezwaarschriften Awb" van 6 januari 2014 heeft de Minister op 9 januari 2014 het bezwaar van BAT tegen de boetebeschikking van 16 augustus 2013 ongegrond verklaard.
3.Het geschil
3.1.
Zakelijk weergegeven vordert BAT de Staat - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te bevelen de huidige handhavingspraktijk ter zake van artikel 5 lid 1 van Pro de Tabakswet jegens BAT en de wederverkopers van haar producten niet toe te passen, in het bijzonder voor zover die praktijk is gebaseerd op een interpretatie van de Tabakswet op grond waarvan het BAT niet is toegestaan inserts toe te voegen in de verpakking van haar tabaksproducten, zulks totdat daarover door de (bestuurs)rechter onherroepelijk is beslist, met veroordeling van de Staat in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
3.2.
Naast de hiervoor vermelde feiten voert BAT daartoe - verkort weergegeven - het volgende aan.
De boetebeschikking van 16 augustus 2013 is ten onrechte is opgelegd. Door middel van de in de verpakking van sigaretten en shag toegevoegde inserts worden eindgebruikers - die derhalve reeds hebben beslist tot aankoop van de tabaksproducten - door BAT geïnformeerd over bijvoorbeeld de wijziging van de verpakking, een verandering van het merk of aanpassingen van de samenstelling van het product. De inserts dienen enkel als aanvulling op de buitenverpakking en dienen tot de verpakking te worden gerekend. Blijkens de wetsgeschiedenis van de Tabakswet valt de verpakking van tababaksproducten - en dus ook de inserts - niet onder het in die wet geregelde reclameverbod. De uitleg door de Staat van het reclameverbod in de Tabakswet is derhalve onjuist. Daar komt bij dat dat de boetebeschikking in strijd is met het zogenaamde 'lex certa-beginsel', aangezien de Tabakswet voor wat betreft de onderhavige kwestie onduidelijk is. Uit (de geschiedenis van) die wet volgt immers niet dat het gebruik van inserts in de verpakking van tabaksproducten een overtreding van het reclameverbod meebrengt. Bovendien is de huidige handhavingspraktijk in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. BAT (en anderen) maken namelijk als sinds jaar en dag gebruik van inserts. Vóór de boetebeschikking van 16 augustus 2013 is daartegen nooit handhavend opgetreden, zodat BAT er op mocht vertrouwen dat door het gebruik van inserts het reclameverbod niet werd overtreden. Kennelijk is het handhavingsbeleid onlangs gewijzigd, waarover BAT (en anderen) had(den) moeten worden geïnformeerd. De Staat heeft dat echter nagelaten. Een en ander betekent dat de huidige handhavingspraktijk met betrekking tot het in de Tabakswet neergelegde reclameverbod onrechtmatig is. BAT is dus op goede gronden opgekomen tegen de boetebeschikking van 16 augustus 2013. Weliswaar is het bezwaar van BAT daartegen ongegrond verklaard, maar op dit moment valt niet met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid te voorspellen of de bodemrechter de inserts uiteindelijk zal verbieden of toestaan. De Staat is niet bereid om af te zien van verdere handhaving van het reclameverbod wegens de toegevoegde inserts, totdat onherroepelijk is uitgemaakt of het gebruik van inserts een overtreding van de Tabakswet betekent. Hij was slechts bereid de handhavingsactiviteiten op te schorten tot 1 februari 2014, of zoveel eerder als zou worden beslist op het bezwaar van BAT. Voortzetting van de - onrechtmatige - praktijk zal tot aanzienlijke schade lijden bij BAT. Zo loopt BAT het risico dat aan haar nog meer (hoge) boetebeschikkingen zullen worden opgelegd. Dat risico lopen ook de tabaksdetaillisten. Gevreesd moet worden dat zij niet langer producten van BAT afnemen, dan wel verlangen dat BAT hen dienaangaande vrijwaart, met alle financiële gevolgen voor BAT van dien. Bovendien is sprake van reputatieschade. Op grond van het voorgaande moet de Staat worden verboden de bestreden handhavingspraktijk ter zake van het reclameverbod ex artikel 5 lid 1 van Pro de Tabakswet voort te zetten totdat door de bodemrechter onherroepelijk is beslist met betrekking tot de boetebeschikking van 16 augustus 2013.
3.3.
De Staat heeft de vordering van BAT gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal zijn verweer hierna worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Kern van het onderhavige geschil betreft de vraag of de toevoeging van inserts in de verpakking van tabaksproducten een overtreding van het in artikel 5 lid 1 van Pro de Tabakswet neergelegde reclameverbod meebrengt.
4.2.
BAT legt aan haar vordering ten grondslag dat de Staat onrechtmatig jegens haar handelt. In zoverre is de bevoegdheid van de civiele rechter - in dit spoedeisende geval de voorzieningenrechter in kort geding - gegeven. Op zichzelf is tussen partijen niet in geschil dat het definitieve antwoord op de onder 4.1 vermelde vraag moet worden gegeven door de bestuursrechter. Ter zake van geschillen zoals hier aan de orde is dat in hoogste instantie het College van Beroep voor het bedrijfsleven ('CBB'). Niet kan worden aangenomen dat BAT het door haar beoogde doel middels de onderhavige procedure - kort gezegd: een tijdelijk algeheel verbod tot handhaving van het reclameverbod wegens toevoeging van inserts in de verpakking van tabaksproducten, in afwachting van een onherroepelijke beslissing van de bestuursrechter met betrekking tot de op 16 augustus 2013 opgelegde boetebeschikking - ook kan worden bereikt via de bestuursrechter. In het kader van het door haar in te stellen (administratieve) beroep zal zij - bij wijze van voorlopige voorziening - immers hooguit schorsing van de boetebeschikking kunnen verzoeken. De Staat heeft op de zitting weliswaar aangevoerd dat de bestuursrechter onder omstandigheden bereid is gebleken om reeds bij een dreigende boeteoplegging verzoeken om een voorlopige voorziening te beoordelen en - zo nodig - te voorzien in de behoefte van een rechtzoekende om vooraf (vóór de feitelijke boeteoplegging) duidelijkheid te verschaffen over de toelaatbaarheid van voorgenomen handelingen, maar er kan niet van worden uitgegaan dat de bestuursrechter daarvoor in de onderhavige kwestie aanleiding zal zien. In die situatie kan de omstandigheid dat BAT de vordering heeft ingesteld bij de civiele rechter niet leiden tot haar niet-ontvankelijkheid. De Staat heeft daarop overigens ook geen beroep gedaan. Het voorgaande klemt te meer nu op de zitting duidelijk is geworden dat het nog ruim twee jaar kan duren voordat het CBB een beslissing heeft genomen inzake de bezwaren van BAT tegen de boetebeschikking van 16 augustus 2013.
4.3.
Ingevolge artikel 1 van Pro de Regeling toezicht naleving Tabakswet, in verbinding met artikel 13 van Pro de Tabakswet, is de NVWA belast met de handhaving van de Tabakswet. Voor wat betreft de wijze waarop de NVWA daaraan uitvoering geeft, komt haar een grote (beleids)vrijheid toe. Dit brengt mee dat in een civiele procedure grote terughoudendheid geboden is, hetgeen te meer klemt in een kort gedingprocedure. Dit betekent dat - in beginsel - slechts aanleiding kan zijn voor ingrijpen door de kort gedingrechter in geval van (het nalaten van) een handeling waartoe geen redelijk denkend en handelend ambtenaar van de NVWA zou kunnen komen. Diens optreden moet onmiskenbaar onjuist c.q. onterecht zijn, zodat met een grote mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de bestuursrechter de boetebeschikking van 16 augustus 2013 niet in stand zal laten. Daarvan uitgaande zal de vordering van BAT verder worden beoordeeld.
4.4.
Uit de Tabakswet vloeit voort dat verpakkingen van sigaretten en shag niet vallen onder het in die wet geregelde reclameverbod. Partijen verschillen daarover ook niet van mening. Voorts heeft BAT op de zitting erkend dat de inserts (ook) kunnen worden beschouwd als een vorm van reclame in de zin van de Tabakswet.
4.5.
BAT kan niet worden gevolgd in haar stelling dat de inserts behoren te worden gerekend tot de verpakking van tabaksproducten. Daarvoor is het volgende van belang.
Artikel 5 lid 1 van Pro de Tabakswet verbiedt iedere vorm van reclame, zoals gedefinieerd in artikel 1 aanhef Pro en onder d van die wet. Uit de wet, alsmede uit vaste jurisprudentie, volgt dat enkel de expliciet in de Tabakswet genoemde uitzonderingen op het reclameverbod zijn toegestaan, alsmede dat die uitzonderingen strikt/restrictief moeten worden toegepast. Ingevolge artikel 5 lid 4 aanhef Pro en onder b van de Tabakswet valt de verpakking van tabaksproducten niet onder het reclameverbod. Daarmee is uitsluitend beoogd een belemmering voor de verkoop van tabaksproducten, die door het verbod zou ontstaan, weg te nemen. Die uitzondering reikt dus niet verder dan nodig is om in een tabaksverkooppunt te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht (zie ook CBB 20-12-2007, ECLI:NL:CBB:2007:BC2232 en HR 25-11-2011, ECLI:NL:HR:2011:BS8874). Weliswaar bevinden de inserts zich in de verpakking van tabaksproducten, maar daarmee maken zij nog geen deel uit van de verpakking. De inserts dienen immers niet om de sigaretten en shag te 'verpakken'. Daar komt bij dat door middel van de inserts in een tabaksverkooppunt niet wordt getoond welk product tegen welke prijs wordt verkocht. De inserts bevinden zich immers in de verpakking en zijn daardoor van buitenaf niet zichtbaar.
4.6.
Schending van het 'lex certabeginsel' kan evenmin worden aangenomen. Blijkens vaste jurisprudentie van het CBB maakt de in artikel 5 lid 4 aanhef Pro en onder b van de Tabakswet geformuleerde norm voldoende concreet duidelijk welke gedragingen met betrekking tot de presentatie van tabaksproducten zijn toegestaan - en daarmee tevens welke gedragingen op grond van het eerste lid van dat artikel verboden en beboetbaar zijn - en dat deze norm degene tot wie zij is gericht voldoende in staat stelt zijn gedrag daarop af te stemmen (zie o.a. CBB 20-12-2007, ECLI:NL:CBB:2007:BC2232 en CBB 22-11-2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY7506). Op grond van hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen bestaat geen aanleiding om in de hier aan de orde zijnde kwestie anders te beslissen.
4.7.
Tot slot faalt ook het beroep van BAT op het vertrouwensbeginsel. Een eventuele schending daarvan kan wellicht van belang zijn in de bestuursrechtelijke procedure(s) die specifiek ziet (zien) op de boetebeschikking van 16 augustus 2013, waardoor - volgens BAT - het bij haar opgewekte vertrouwen dat het gebruik van de inserts geen overtreding van het in de Tabakswet neergelegde reclameverbod meebracht is geschonden. De onderhavige procedure strekt echter tot een tijdelijk algeheel verbod om in de toekomst handhavend op te treden tegen het gebruik van inserts, totdat door de bestuursrechter onherroepelijk is beslist ten aanzien van de boetebeschikking van 16 augustus 2013. Als gevolg van die boetebeschikking is BAT thans op de hoogte van de (huidige) handhavingspraktijk van de NVWA ten aanzien van inserts, zodat niet valt in te zien dat het - vermeende - opgewekte vertrouwen van BAT dat daartegen niet wordt opgetreden nu - en daarmee ook in de toekomst - nog kan worden geschonden. Overigens vraagt de voorzieningenrechter zich af of een beroep op het vertrouwensbeginsel kans van slagen heeft in de onderhavige situatie, gelet op de uitspraak van de Raad van State van 22 februari 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BV6535). Zoals hiervoor al is overwogen, is het gebruik van inserts immers in strijd met de Tabakswet, terwijl uit genoemde uitspraak volgt dat schending van het vertrouwensbeginsel niet kan leiden tot het toestaan van een onwettige praktijk.
4.8.
De slotsom is dat het optreden van de NVWA c.q. de Staat niet als onmiskenbaar onjuist kan worden aangemerkt en dat niet met een grote mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de bestuursrechter de boetebeschikking van 16 augustus 2013 niet in stand zal laten. De vordering van BAT zal dan ook worden afgewezen.
4.9.
BAT zal - als de in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de - op zichzelf onweersproken gebleven - wettelijke rente, zoals in het dictum vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vordering van BAT af;
- veroordeelt BAT in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de Staat begroot op € 1.405,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 589,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2014.
jvl