Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
registratienummers: AWB 10/2706 en 10/2707
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 19 april 2012
inzake
[X], wonende te [Z], eiser,
tegen
de inspecteur van de Belastingdienst/Oost, kantoor Doetinchem, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Met dagtekening 28 december 2009 heeft verweerder aan eiser voor het jaar 2004 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000].H47) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 123.637. Tevens is bij beschikking € 9.277 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Met dagtekening 29 april 2010 heeft verweerder bij beschikking (aanslagnummer [000].H48) een boete van € 20.594 aan eiser opgelegd.
Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 16 juni 2010 de navorderingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd.
Eiser heeft daartegen bij brief van 20 juli 2010, ontvangen door de rechtbank op 21 juli 2010, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft voor de zitting nadere stukken ingediend. Deze zijn in afschrift aan verweerder verzonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 maart 2012 te Arnhem. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. [A] FB, werkzaam bij [B] te [Q]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [C], [D] RA en [E].
Eiser heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en verweerder. De rechtbank rekent de pleitnota tot de gedingstukken.
2. Feiten
2.1 Eiser is in 2004 als bouwkundig uitvoerder in loondienst bij [F] BV te [Z]. Eiser heeft zich onder meer bezig gehouden met het verzorgen van bouwkundige adviezen.
2.2 Op 24 juli 2003 verkrijgt de in Duitsland woonachtige [G] van de op die dag overleden erflaatster de woning aan de [a-straat 1] te [Z] (hierna ook: de woning) in eigendom. De woning is een vrijstaande woning uit 1953 met een inhoud van ongeveer 436 m³ en een perceelsoppervlakte van ongeveer 840 m². De grond is in eigendom van de gemeente Arnhem en het recht van erfpacht loopt af op 9 december 2003. De jaarlijkse canon bedraagt € 114,35.
2.3 Omdat de oorspronkelijke bedoeling van erflaatster was om de woning aan haar huishoudster te vermaken, heeft [G] bij de familie van de voormalige huishoudster, [H], geïnformeerd of belangstelling bestond de woning te kopen. [H] verzorgde de belastingaangiften van erflaatster en is werkzaam als boekhouder bij [I].
2.4 Op 1 september 2003 is een mondelinge koopovereenkomst tussen [G] en [H] tot stand gekomen waarbij de woning is verkocht voor – uiteindelijk – € 90.000. [H] heeft de woning op dezelfde dag doorverkocht aan [I] voor € 115.000.
2.5 Op 5 september 2003 heeft [J], de zoon van eiser, die als makelaar werkzaam is bij [K] (hierna ook: [J]), aan [G] een bod gedaan op de woning van € 150.000 namens [L]. Vervolgens heeft [G] geprobeerd de koopovereenkomst met [H] te ontbinden, welke poging is mislukt.
2.6 Op 8 september 2003 heeft [I] de woning aan [L] verkocht voor € 140.000.
2.7 Bij akte van levering van 3 oktober 2003, verleden door notaris [M], is de woning geleverd aan [H], die de woning bij akte van dezelfde datum heeft doorgeleverd aan [I].
2.8 Bij akte van levering van 9 december 2003, verleden door notaris [M], is de woning geleverd aan [L].
2.9 Op 8 juni 2004 heeft [L], via bemiddeling door [N], de woning verkocht aan [O] en [P] voor € 339.000. Bij akte van levering van 30 juli 2004, verleden door notaris [M], is de woning geleverd.
2.10 Op de nota van afrekening van notaris [M] aan [L] staat onder meer vermeld:
" (…)
Blijft door u te ontvangen € 181.705,98
Het door u te ontvangen bedrag zal worden overgemaakt op een nog door u op te geven rekeningnummer.
Een bedrag van € 3.332,- nota [K]
Een bedrag van € 80.691,78 kosten derden
Het resterende bedrag groot € 97.682,20 wordt overgemaakt op uw rekening. "
2.11 Op 5 augustus 2004 heeft notaris [M] het bedrag van € 80.691,78 overgemaakt op de bankrekening van eiser onder vermelding van "Nota van afrekening inzake [a-straat 1] [Z]".
2.12 De helft van dit bedrag, € 40.345,39, is op 14 september 2004 overgemaakt naar de bankrekening van [a]. [a] woont samen met de zus van notaris [M]. De zus is werkzaam op het kantoor van notaris [M].
2.13 Eiser heeft op 23 maart 2005 aangifte IB/PVV 2004 gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 42.453. Met betrekking tot het ontvangen bedrag van € 80.691,78 is in de aangifte niets opgenomen. Met dagtekening 29 april 2005 is de definitieve aanslag IB/PVV 2004 opgelegd en is het verzamelinkomen € 493 hoger vastgesteld vanwege een uitkering van een kapitaalverzekering.
2.14 In 2007 heeft verweerder in een landelijk project extra aandacht geschonken aan onroerend goed-transacties. In dat verband is in 2009 ook een onderzoek ingesteld bij [L] rondom de aan- en verkooptransactie van [a-straat 1]. Daaruit bleek dat eiser bij de verkoop van [a-straat 1] een bedrag van € 80.691,78 heeft ontvangen. Vervolgens heeft verweerder bij brief van 20 november 2009 aan eiser nadere inlichtingen verzocht over het in 2004 behaalde voordeel van € 80.691,78.
2.15 Bij brief van 2 december 2009 heeft eisers toenmalige adviseur [b] gereageerd op de vragen van verweerder. In deze brief staat onder meer het volgende vermeld:
" (…)
Cliënt heeft bij de notaris zowel de kopie notarisafrekening als een kopie afrekening naar welke rekening deze gelden zijn overgeboekt opgevraagd. Beide stukken zijn bijgevoegd. De participatie vindt u niet terug in de aangiften inkomstenbelasting 2003 en 2004 omdat de bezittingen minus de daarop drukkende schulden het heffingsvrije vermogen niet oversteeg. Volgens de opbouw en vraagstelling van- en in het aangiftebiljet is het dan niet noodzakelijk om deze vragen in te vullen.
De heer [L] is een relatie uit het verleden van cliënt. Voor zover cliënt zich kan herinneren heeft de heer [L] destijds het huis aan de [a-straat 1] gekocht om daar zelf in te gaan wonen. Om de voor hem moverende redenen heeft hij besloten toch elders te gaan wonen en heeft toen de keuze gemaakt deze te gaan verhuren.
De heer [L] heeft cliënt toen aangeboden om dit gezamenlijk te gaan verhuren op basis van een fifty fifty verhouding na aftrek van de door de heer [L] gemaakte kosten. Dit is mondeling overeengekomen.
Enig moment later melde de heer [L] hem dat de makelaar een koper had voor de woning, en vroeg hem of hij genegen was om het object te verkopen. Cliënt heeft aangegeven dat hij dat goed vond als de heer [L] de gemaakte afspraken maar na kwam. Zoals u heeft kunnen constateren heeft de heer [L] zich aan de overeenkomst gehouden.
Cliënt heeft onlangs contact opgenomen met de betreffende makelaar of hij zich de gesprekken van destijds nog kan herinneren. Deze heeft dat bevestigend beantwoord. Desgevraagd is deze makelaar bereid schriftelijk te verklaren dat de heer [L] destijds voornemens was om dit object te verhuren.
Uit gesprekken met onze cliënt delen wij uw mening niet dat er een verkoopwinst beoogd werd. Cliënt heeft uitsluitend geparticipeerd met als oogmerk om het pand aan de [a-straat 1] te [Z] te gaan verhuren. Daarnaast merken wij op dat cliënt geen werkzaamheden heeft verricht danwel over specifieke kennis beschikte over de vastgoedmarkt. (…) In casu was er geen sprake van (specifieke) kennis of wetenschap en is de factor arbeid beperkt gebleven tot contact met de makelaar en de notaris. Er was slechts sprake van normaal (actief) vermogensbeheer. "
2.16 Bij brief van 4 december 2009 heeft verweerder medegedeeld dat ter behoud van rechten een navorderingsaanslag IB/PVV 2004 wordt opgelegd met betrekking tot de transactie van de [a-straat 1]. Daarbij heeft verweerder tevens medegedeeld dat op grond van artikel 67e, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) nader wordt onderzocht of in verband met de navordering het opleggen van een vergrijpboete gerechtvaardigd is.
2.17 Bij het opleggen van de navorderingsaanslag IB/PVV 2004 heeft verweerder het vastgestelde belastbare inkomen uit werk en woning van € 42.453 verhoogd met € 80.691 tot € 123.637. Tegen de navorderingsaanslag IB/PVV 2004 heeft eiser tijdig bezwaar gemaakt.
2.18 Op 22 januari 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden waarbij eiser en zijn toenmalige adviseur aanwezig waren alsmede twee medewerkers van verweerder. Hiervan is een verslag opgemaakt, waarin – voor zover thans relevant – het volgende staat vermeld:
" (…)
- relatie met de heer [L]
De heer [X] heeft verklaard dat hij in geen enkele relatie, noch zakelijk, noch privé, stond tot de heer [L].
De heer [X] verrichtte voor zijn werkgever [F] een bouwkundig advies inzake [a-straat 1] te [Z].
Tijdens dit onderzoek benaderde de heer [L] [X] met de vraag of hij zijn expertise ter beschikking wilde stellen en tevens wilde participeren bij de mogelijke verhuur van het pand. Dit gesprek heeft plaatsgevonden voordat de heer [L] het pand [a-straat 1] heeft gekocht. Tijdens dit gesprek heeft de heer [L] kennelijk gezegd dat [X] bij een eventuele verkoop zou delen in de opbrengst. De heer [X] heeft verklaard dat hij verder geen contact meer heeft gehad met de heer [L].
- hoe heeft belanghebbende geparticipeerd en hoe heeft de financiering plaatsgevonden.
De heer [X] heeft verklaard dat hij op geen enkele wijze heeft geparticipeerd noch gefinancierd. Hij heeft geen arbeid verricht noch kennis ter beschikking gesteld. Tevens is hij op geen enkele wijze betrokken geweest bij de totstandkoming van de koop- dan wel verkooptransactie.
- wat zijn de afspraken
Er zijn geen afspraken gemaakt over de participatie, de financiering dan wel de opbrengst.
De heer [X] heeft verklaard dat hij verrast was toen er op 5 augustus 2004 € 80.691,78 op zijn bankrekening werd bijgeschreven via de derdenrekening van de notaris. Hij heeft geen contact meer gehad met [L]. Het is niet bekend bij belanghebbende waarom het bedrag dat hij heeft ontvangen € 80.691,78 bedraagt.
- welke makelaar wordt bedoeld in de brief van [b] (…) van 2 december 2009.
Belanghebbende heeft verklaard dat daarmee makelaar [N] wordt bedoeld.
(…)
- relatie met [a]
De heer [X] heeft verklaard dat hij "[voornaam a]" kende uit de kroeg. Tevens kwamen ze elkaar weleens tegen op een verjaardagsfeest. Zij hadden verder geen relatie. De heer [a] was werkzaam bij een schoonmaakorganisatie.
- afspraken met [a]
Op een verjaardagsfeest heeft de heer [a] aan de heer [X] meegedeeld dat hij evt. in "het project" wilde participeren. Dit verjaardagsfeest heeft plaatsgevonden voordat de heer [L] het pand [a-straat 1] heeft aangekocht.
- hoe is het bedrag bepaald dat de heer [X] aan de heer [a] heeft betaald en waarvoor is dit bedrag betaald aan [a].
De heer [X] heeft de helft van het bedrag dat hij van [L] heeft ontvangen betaald aan [a]. Hierover waren geen afspraken gemaakt. [X] voelde zich verplicht om de helft van het bedrag dat hij had ontvangen door te betalen aan [a]. [a] heeft hiervoor geen activiteiten verricht. "
2.19 Verweerder heeft bij brief van 12 februari 2010 de navorderingsaanslag IB/PVV 2004 gemotiveerd en medegedeeld voornemens te zijn een boete op te leggen van 50% omdat sprake is van opzet of voorwaardelijk opzet.
2.20 Hiertegen heeft eiser tijdig bezwaar gemaakt. In de door de toenmalige adviseur van eiser opgestelde motivering van het bezwaarschrift is onder meer het volgende vermeld:
" (…)
Om de zaak te verduidelijken beschrijven wij in chronologische volgorde de gang van zaken. Cliënt is in 2003 benaderd door de heer [L] om te participeren in het pand aan de [a-straat 1] te [Z]. Volgens cliënt had de heer [L] in eerste instantie de intentie om in dit pand zelf te gaan bewonen. Voor zelfbewoning was volgens cliënt een ingrijpende verbouwing noodzakelijk. De heer [L] heeft volgens cliënt vervolgens besloten een nieuwbouwpand in [R] te betrekken. Omdat er kleine bouwkundige aanpassingen nodig waren om het pand te kunnen gaan verhuren alsmede om het financiële risico van leegstand te delen, heeft de heer [L] onze cliënt benaderd om voor de helft deel te nemen. Cliënt was in de positie om dit te kunnen (voldoende leencapaciteit door overwaarde in de eigen woning in combinatie met voldoende salaris), en is toen mondeling overeengekomen om voor de helft te participeren in deze belegging. Kort daarop werd echter duidelijk dat op dit pand een claim van erfpacht te verwachten was van € 200.000. Omdat cliënt daarvan schrok heeft hij de heer [a] gevraagd om voor de helft in zijn aandeel te participeren om zodoende het financiële risico met hem te delen. Net zoals met de heer [L] is deze afspraak mondeling gemaakt. (…) "
2.21 Op 2 juni 2010 is eiser gehoord over het bezwaar. Daarbij waren naast eiser zijn huidige gemachtigde en [a] aanwezig. In het verslag staat onder meer het volgende:
" (…)
Desgevraagd verklaren beide belanghebbenden dat zij geen werkzaamheden hebben verricht voor de heer [L].
De heer [X] zou door de heer [L] benaderd zijn om (financieel) te participeren bij een eventuele verhuur van het pand, voordat het pand door de heer [L] werd gekocht. Het pand zou in feite echter als eigen woning gekocht zijn.
Mevrouw [c] wijst erop dat de heer [X] eerder heeft verklaard dat bij dit gesprek ook over een eventuele verkoopopbrengst is gesproken.
De heer [a] is door de heer [X] benaderd om ook deel te nemen in de financiering van het project.
Op de vraag op welke wijze zij elkaar kennen, verklaart de heer [a] dat hij hem wel eens spreekt. De heer [L] zou hij niet kennen.
De heer [a] zou pas na de aankoop van het pand door de heer [L] benaderd zijn om deel te nemen in het project.
Mevrouw [c] confronteert hem met een eerdere verklaring verstrekt aan de heer [d] en mevrouw [E]. Hij verklaart dat deze vraag nog voor de aankoop van het pand door de heer [L] aan hem werd voorgelegd. Een samenvatting van de toelichting van de heer [X] en de heer [a] is in het verslag van 4 februari 2010 aan belanghebbenden vermeld en toegezonden.
De heer [a] bestrijdt dit verklaard te hebben.
Tot de realisatie van het project zou niet zijn toegekomen omdat de heer [L] heeft gebeld met de mededeling dat het pand verkocht werd en dat hij de opbrengst wilde delen. Hij zou zich verplicht voelen om het geld aan belanghebbende (de heer [X]) te betalen vanwege een gevoel van "moral support".
Op de vraag hoe de heer [L] zijn rekeningnummer kende, verklaarde de heer [X] dat dit nummer bij notaris [M] was bekend in verband met eerdere transacties.
(…) "
2.22 Bij brief van 9 juni 2010 heeft drs. [e] MSRE RT van het Team Waardeonderzoek van verweerder het volgende medegedeeld aan de behandeld inspecteur:
" Op uw verzoek heb ik me gebogen over de invloed van het erfpachtrecht op de waarde van het perceel [a-straat 1] te [Z]. (…)
Een koper van het erfpachtrecht heeft derhalve € 168.000 over voor dit recht en heeft bovendien nog een bedrag over voor de overname van de opstal (woning). Aan een woning uit 1948, die niet meer dan normaal is onderhouden, kan een waarde toegekend worden van circa € 400 per kubieke meter inhoud. De opstalwaarde komt daarmee uit op € 174.000. Het erfpachtrecht met woning heeft aldus een waarde van € 342.000. De volledige eigendomswaarde bedraagt € 468.000.
(…) "
2.23 De WOZ-waarde van de woning voor het jaar 2005 is per waardepeildatum 1 januari 2003 vastgesteld op € 329.898.
2.24 Zowel eiser als zijn zoon [J] zijn begin oktober 2011 enkele dagen in beperkingen gehouden om te worden verhoord door opsporingsambtenaren van de Belastingdienst/FIOD. In de processen-verbaal van het verhoor van eiser staat onder meer het volgende vermeld:
" (…)
04 oktober 2011
(…)
Vraag verbalisanten: U heeft het geldbedrag van ruim € 80.000 rechtstreeks ontvangen vanaf de rekening van [M] op 5 augustus 2004. U gaf aan dat u dit bedrag onverwachts op uw rekening kreeg gestort. Vervolgens boekt u het bedrag van ruim € 40.000 over naar de bankrekening van [a] op 14 september 2004. Wat is in de periode van 5 augustus 2004 en 14 september 2004 besproken omtrent de handelingen die u diende te verrichten en met wie is dit allemaal besproken?
Antwoord verdachte: "Wij, mijn vrouw en ik, hebben het geld toen we dat ontvingen overgemaakt naar [a]. Mijn vrouw beheerde toen de rekening voor de privézaken. Mijn vrouw vond het destijd ook vreemd. Het bedrag wat overgebleven is daar hebben we, mijn vrouw en ik, leuke dingen van gedaan. (…) Volgens mij is de transactie inzake de aan- en verkoop van de [a-straat 1] een spelletje geweest tussen de mensen van [K] en notaris [M]. Zij weten immers ook dat hier geen enkele prestatie tegenover heeft gestaan. Van het geld wat achter is gebleven hebben mijn vrouw en ik leuke dingen gedaan, zoals het kopen van een nieuwe personenauto Renault Scenic. Het geld was zo op."
Vraag verbalisanten: Daarnaast wordt van uw SNS rekening € 12.000 contant opgenomen in grotere bedragen; Wat heeft u met deze opgenomen geldbedragen gedaan?
Antwoord verdachte: "Ik zou dat aan mijn vrouw moeten vragen. Ik deed met deze rekening bijna nooit wat. Ik had destijds één rekening met twee pasjes. Op dit moment weet ik zo niet waar ik dat verder aan heb uitgegeven. Mijn vrouw kan u dit precies vertellen. Ik hoor van u dat ik o.a. geweest ben in het Dolfinarium, Thermaalbad Arcen en dat de auto is gekocht bij [f]. Dat klopt precies. Mijn vrouw heeft het geld van mijn rekening af gehaald voor [J]. Mijn vrouw heeft dit gedaan voor [J]. Mijn vrouw doet dit niet uit eigen initiatief. Ik heb van het geld wat overgebleven is op mijn privé rekening niets gehad. De auto was bestemd voor de vrouw van [J]. Het geld, € 40.000, is bij [J] terecht gekomen. Ik heb hier nu de ellende van terwijl ik van dat geld niets heb overgehouden. (…) [J] heeft aan mijn vrouw gevraagd of [M] de € 80.000 op deze rekening kon storten. Ik weet natuurlijk ook dat dit geld op mijn rekening gestort zou worden. Mijn vrouw deed alle bankzaken. Mijn vrouw en [J] zijn twee handen op één buik. Ik heb het geld niet overgemaakt naar [a]. Ik heb het rekeningnummer ook niet van [a] gekregen".
Vraag verbalisanten: U heeft ruim € 80.000 ontvangen. Waarom heeft notaris [M] dit geld, € 40.000 niet rechtstreeks naar de partner van zijn zus overgemaakt?
Antwoord verdachte: "Dat weet ik niet. Dat weten alleen [J] en notaris [M]".
(…)
Vraag verbalisanten: Wat heeft u met u vrouw en [J] afgesproken inzake de eerste belastingaanslag inzake de [a-straat 1] te [Z] die binnen kwam?
Antwoord verdachte: "Na het ontvangen van de eerste voorlopige belastingaanslag heb ik gesproken met mijn vrouw en [J]. [J] heeft toegezegd dat hij het bedrag wat uiteindelijk betaald moet worden zelf zou betalen. Hij heeft immers het geld ontvangen".
(…)
Verklaring [a]
(…)
Antwoord verdachte: "Het geen [a] zegt klopt precies. Na de brief van de Belastingdienst heb ik direct met [J] gebeld en hem verteld wat er aan de hand was. (…) Hierop is [J] bij mij thuis langs gekomen. Hij heeft de brief opgehaald. [J] is naar notaris [M] gereden om hier overleg over te hebben. Twee weken later ben ik met [b] of [J] naar een kantoor gereden op de hoek van de [b-straat] te [Z]. (…) Dit kantoor is van [N]. Ik kan u dit pand zo aanwijzen. Ik ben op uitnodiging van [J] en notaris [M] naar dit kantoor toegereden. Toen ik daar aankwam waren [a] en [M] al aanwezig. [b] was ook bij dit gesprek aanwezig. Ik moest daar komen van [J] en [M] om af te spreken hoe we dit probleem zouden oplossen. (…) Uiteindelijk heeft [M] gezegd wat er ging gebeuren. Wat de bedoeling was. Met zijn allen hebben we het er over gehad hoe we onder deze aanslag zouden uitkomen. Uiteindelijk heeft notaris [M] gezegd dat het verhaal van de participatie maar afgestoken moest worden. Op deze wijze zouden we het verhaal in het vaatje gieten. Ik wist dat dit niet het goede verhaal was. Uiteindelijk was het allemaal niet waar. Ik ben hier in meegegaan omdat de aanslag op mijn naam staat. (…) Als ik de brieven lees die ik tot nu toe onder ogen heb gehad van u dan kan ik niet anders vaststellen dat [J] door [M] benaderd is en dat het initiatief om te komen tot deze fictieve constructie bij notaris [M] ligt. Iedereen die bij de vergadering aanwezig was ging akkoord met deze constructie zoals notaris [M] deze had voorgesteld. Er is op de vergadering niet gesproken over de verdeling van het geld. Dat was al verdeeld. Alleen het fiscale probleem is op de vergadering besproken."
(…)
[c-straat 1] te [Z]
Vraag verbalisanten: Wij willen u nog een andere onroerend goed transacties voorhouden. Dat is pand [c-straat 1] te [Z]. Ook dit pand is in 2004 gepasseerd via notaris [M]. Notaris [M] heeft per email dhr. [g], een bevestiging verzonden dat hij op 4 juni 2004 een bedrag van € 46.076 heeft overgemaakt aan [X]. Is hier hetzelfde gebeurd als met het pand [a-straat 1] te [Z]?
Antwoord verdachte: " (…) Dat is hetzelfde verhaal als de [a-straat 1]. Ik heb dit geld inderdaad ontvangen maar ik heb daar geen werkzaamheden voor verricht. Ik weet helemaal nergens van. Ik ben er niet mee gekomen. Notaris [M] heeft dit geld bij mij op de rekening gezet middels een overboeking. Ik heb hier verder niets mee te maken gehad. [J], mijn zoon heeft hier mee te maken. Dit speelt zich af voor het verhaal van de [a-straat 1]. Ik heb geen enkele relatie met de straat [c-straat 1]. Ik kreeg dit geldbedrag van € 46.076 ook zo op mijn rekening getsort. Ik had begrepen van de Belastingdienst dat dit geseponeerd was. Ik heb hier ook helemaal niets aan verdiend. [J] heeft in ieder geval het merendeel van het geld hiervan gehad. Er is geen geld door mij of mijn vrouw doorgestort naar iemand anders dan naar [J]. Het geld moet dan ook naar [J] zijn overgemaakt. Het kan zijn dat er iets aan geld bij ons is achtergebleven. Ik heb in deze zaak geen telefonisch contact gehad met notaris [M]. In dit geval heb ik enkel contact gehad met mijn zoon [J]. Omdat deze fictieve constructie goed is afgelopen hebben wij achteraf geen contact hoeven leggen met notaris [M] om de zaak fiscaal recht te maken.
(…)
05 oktober 2011
(…)
Vraag verbalisanten: Wanneer heeft u [a] benaderd om te participeren in [a-straat 1].
Antwoord verdachte: "Ik heb [a] niet benaderd. [a] was op de vergadering op de [b-straat] te [Z]. Ik kende hem toen al van het schoonmaken. Daar zat toen de hele ploeg bij elkaar en is het hele verhaal verzonnen. Ik weet dat ik geen enkele recht had op dat geld. Het geld is er op gestort en in korte termijn er weer afgehaald. Het geld was ook niet van mij. Er zullen misschien een paar kruimels overgebleven zijn maar ik heb er niets van gehad".
Ik weet dat dit een en/of rekening betreft waar ook mijn vrouw verantwoordelijk voor is. Zoals ik u gisteren al heb verklaard beheerde mijn vrouw [X-Y] deze rekening. Maar voor zover ik mij kan herinneren heeft mijn vrouw [X-Y] ook niet van deze gelden ontvangen. Wij wisten vooraf van [J] dat een onbekend bedrag door notaris [M] op onze rekening gestort zou worden. Achteraf bleek dit ruim € 80.000 te zijn. (…) "
In het proces-verbaal van het verhoor van [J] staat onder meer het volgende vermeld:
" (…)
05 oktober 2011
(…)
U toont mij een brief van notaris [M] gericht aan makelaar [K] (…). Notaris [M] geeft mij hier de gegevens van de erfgenaam [G] zodat ik met [G] contact kon opnemen. In het eerste telefonische contact met [G] kreeg ik te horen dat de € 150.000 een prima bedrag was. Op verzoek van notaris [M] heb ik het pand voor [G] gewaardeerd. Ik kreeg van [M] de sleutels en ben naar het pand toe geweest. (…) Ik heb het pand, zonder grond, uiteindelijk gewaardeerd op € 150.000. Deze woning stond op erfpacht. Ik ben van mening dat het pand in deze staat, met dit opstalrecht in het jaar 2003, op de juiste wijze is gewaardeerd. Dit was mijn opdracht. De marktconforme waarde.
(…)
Vraag verbalisanten: Hoe komt u aan de koper [L]?
Antwoord verdachte: "Ik heb de koper [L] voor het object [a-straat 1] te [Z] doorgekregen van [g] of [h], werkzaam voor [N], (…)
Ondanks dat ik zakelijk gezien geen partij was in deze transactie waren wij, [g] en ik, gezamenlijk van mening dat het zakelijk gewin uit een eventuele verkoop van dit pand door [L] aan derden tussen ons gedeeld kon worden. Dit was het uitgangspunt. [g] en ik hebben de winst, het verschil tussen € 140.000 en € 339.000, op dit pand gezamenlijk tegen fifty-fifty gedeeld. Het verschil betreft € 199.000. Voor [g] moet je [L] lezen. (…) De door u vastgestelde waardestijging van dit pand is zeker erg extreem. Ik weet dat de bebossing verwijderd is en de schilder is geweest. Meer kan ik hier niet over vertellen.
(…)
06 oktober 2011
(…)
Antwoord verdachte: "Ik heb hier al eerder over verklaard. Mijn vader heeft dit ook niet met [a] besproken. Ik heb mijn deel via mijn vader overgemaakt. Het deel van [M] is via [a] gegaan. Dat wilde [M] op deze wijze. Het deel wat mij toe kwam heb ik via mijn vader laten verlopen en het deel wat notaris [M] toekwam heeft hij via [a] laten lopen. Het geld is uiteindelijk naar mijn vader in zijn geheel overgemaakt vanaf het notariskantoor, waarna mijn moeder in opdracht van mij de helft van het bedrag heeft overgemaakt naar de bankrekening van [a]. (…) "
3. Geschil
3.1 In geschil is het antwoord op de vraag of de navorderingsaanslag 2004 terecht en tot het juiste bedrag is vastgesteld. Meer in bijzonder is daarbij in geschil of de verkoopopbrengst van € 80.691,78 moet worden aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden.
3.2 Voorts is in geschil of terecht en tot het juiste bedrag een boete is opgelegd.
4. Beoordeling van het geschil
Ten aanzien van de enkelvoudige belasting
4.1 Op grond van artikel 16, eerste lid, van de AWR kan, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.
4.2 Vast staat dat eiser het op zijn bankrekening gestorte bedrag van € 80.691,78 niet in zijn aangifte IB/PVV 2004 heeft verantwoord. Het antwoord op de vraag of verweerder bevoegd is geweest om na te vorderen hangt derhalve af van het antwoord op de vraag of het door eiser ontvangen voordeel uit de verkooptransacties met betrekking tot de [a-straat 1] tot zijn belastbaar inkomen moet worden gerekend. De bewijslast hiervoor rust op verweerder.
4.3 De rechtbank is van oordeel dat verweerder in zijn bewijslast is geslaagd. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.4 In artikel 3.90 van de Wet IB 2001 is neergelegd dat het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of loon genereren is. Van een resultaat uit overige werkzaamheden kan slechts sprake zijn indien daar een bron van inkomen aan ten grondslag ligt. Volgens vaste jurisprudentie (vgl. Hoge Raad 3 maart 1954, nr. 11 683, LJN: AY2826, BNB 1954/125 en Hoge Raad 1 februari 2002, nr. 36 238, LJN: AD8763, BNB 2002/128) worden als uitgangspunt de volgende drie algemene voorwaarden gesteld aan een bron van inkomen: deelname aan het economische verkeer, het (subjectieve) oogmerk om voordeel te behalen, en de (objectieve) verwachting dat het voordeel redelijkerwijs kan worden behaald.
4.5 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser ofwel enige werkzaamheden heeft verricht, ofwel dat op grond van deelname aan een project moet worden geconcludeerd dat het behaalde voordeel kwalificeert als voordeel uit een werkzaamheid. Volgens eiser heeft hij slechts een bedrag ontvangen voor anderen, zijn zoon en [a], en kan dat niet als werkzaamheid worden aangemerkt. De rechtbank volgt deze stelling niet. Uit de feiten blijkt in ieder geval dat eiser zijn bankrekening beschikbaar heeft gesteld voor de ontvangst van het voordeel uit de verkoop van de woning. Ondanks de verschillende, elkaar ook tegensprekende, verklaringen die eiser heeft afgelegd over de gang van zaken, staat wel vast dat eiser vooraf op de hoogte is geweest van het feit dat het bedrag op zijn rekening zou worden gestort. Vervolgens heeft hij, dan wel zijn echtgenote, op aanwijzing van notaris [M] en zijn zoon de helft van het bedrag doorgestort naar [a]. Uit de door eiser overgelegde processen-verbaal van de FIOD kan voorts worden afgeleid dat het geen eenmalige dienstverlening betrof, maar dat in ieder geval in nog één ander geval in 2004 eiser heeft opgetreden als tussenpersoon. Hiermee staat vast dat eiser werkzaamheden heeft verricht. Verder staat vast dat eiser met deze dienstverlening aan het economisch verkeer heeft deelgenomen nu bij de transacties derden zijn betrokken.
4.6 Uit de door eiser overgelegde processen-verbaal van de FIOD wordt voorts aannemelijk dat eiser ook persoonlijk voordeel heeft genoten van het geld dat hij op zijn bankrekening heeft ontvangen. Weliswaar heeft eiser verklaard dat het geld van zijn zoon was, maar ook heeft hij verklaard dat hij en zijn echtgenote "leuke dingen gedaan" hebben van dat geld en "het "geld was zo op", hetgeen kennelijk ook wordt ondersteund door de overzichten van de bankrekening van eiser waaruit zijn uitgavepatroon blijkt. Daarnaast heeft eiser ten aanzien van de andere transactie met betrekking tot [c-straat 1] verklaard dat "het merendeel van het geld" naar [J] is gegaan, hetgeen er eveneens op duidt dat eiser persoonlijk financieel voordeel heeft behaald. Eiser heeft voorts op geen enkele wijze zijn stelling, dat het hele bedrag naar [J] is gegaan, onderbouwd, bijvoorbeeld door overlegging van bankafschriften. Dat er grote bedragen aan contanten van de bankrekening zijn gehaald, maakt dit evenmin aannemelijk, omdat niet duidelijk is geworden waar dat geld aan is besteed. Tot slot kan ook de stelling, dat door het kopen van een auto voor de echtgenote van [J] het geld naar de zoon is gegaan, eiser in dit verband niet baten. Die stelling kan niet worden onderbouwd door het overgelegde kopie kentekenbewijs, reeds omdat daarop niet de tenaamstelling van het kenteken staat. Tevens blijkt daaruit ook niet een eventuele titel op grond waarvan de auto aan de schoondochter zou zijn gegeven.
4.7 Gelet op het voorgaande acht de rechtbank derhalve aannemelijk dat eiser een werkzaamheid in het economische verkeer heeft verricht waaruit hij een voorzienbaar voordeel heeft behaald en ook beoogde te behalen. Ten aanzien van de omvang van het voordeel acht de rechtbank evenwel niet aannemelijk dat het gehele bedrag van € 80.691,78 tot het behaalde voordeel van eiser moet worden gerekend, aangezien als vaststaand kan worden aangenomen dat vanaf het begin duidelijk is geweest dat de helft van dat bedrag toekwam aan [M]/[a] en dat ook daadwerkelijk op 14 september 2004 € 40.345,89 is overgemaakt. De rechtbank zal de navorderingsaanslag dan ook verminderen tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van (€ 42.946 + (€ 80.691 : 2 =) € 83.291.
4.8 De rechtbank ziet voorts aanleiding het ter zitting door eiser gedane bewijsaanbod te passeren. Eiser heeft aangeboden ook de processen-verbaal van de verhoren van [a], [L] en notaris [M] over te leggen, waarmee eiser wil bewijzen dat zijn werkzaamheden minimaal zijn geweest. Die stelling behoeft evenwel geen nader bewijs, aangezien de rechtbank niet twijfelt aan de omvang van de werkzaamheden zoals door eiser beschreven. Het bewijsaanbod kan dan ook niet bijdragen aan de beoordeling van het geschil.
Ten aanzien van de boete
4.9 Verweerder heeft met toepassing van artikel 67e, eerste en derde lid, van de AWR een boete wegens (voorwaardelijk) opzet opgelegd. Eiser heeft hiertegen in de eerste plaats aangevoerd dat de boete ten onrechte niet gelijktijdig met de navorderingsaanslag is opgelegd. Volgens eiser is niet voldaan aan de eis van artikel 67e, derde lid, van de AWR, dat het tijdstip waarop de feiten waarop de navorderingsaanslag zijn gebaseerd bekend zijn geworden is gelegen zes maanden vóór afloop van de navorderingstermijn, op de grond dat aan eiser uitstel is verleend om aangifte te doen. In de tweede plaats is volgens eiser zijn standpunt, dat over het geldbedrag geen belasting verschuldigd was, pleitbaar.
4.10 Verweerder heeft gemotiveerd betwist dat aan eiser uitstel is verleend voor het doen van aangifte. Hiertegen heeft eiser niets ingebracht, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid van verweerders standpunt.
4.11 De rechtbank ziet in de stukken en het verhandelde ter zitting onvoldoende concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat eiser wist dat het door hem ontvangen bedrag diende te worden aangegeven als inkomen uit een werkzaamheid, en evenmin dat eiser zich bewust is geweest van het aanmerkelijke risico dat dit het geval was en dat risico op de koop toe heeft genomen. Weliswaar acht de rechtbank aannemelijk dat eiser zich bewust is geweest van het feit dat het geld was verkregen door notaris [M] en [J] op onoorbare of zelfs onrechtmatige wijze – hetgeen reden was om daarover onderling afgestemde valse verklaringen af te leggen – maar daarmee staat nog niet vast dat eiser begreep of had moeten begrijpen dat het volledige bedrag als door hem genoten box 1-inkomen had moeten worden verantwoord in eisers aangifte IB/PVV 2004. De rechtbank acht voorts door verweerder ook niet bewezen dat eiser opzettelijk geen aangifte heeft gedaan van het geldbedrag door het niet te verantwoorden in box 3. Verweerder heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat in 2004 het vermogen van eiser, die is gehuwd, met inbegrip van het geldbedrag groter dan het heffingvrij vermogen was. Gelet op het voorgaande, en nu verweerder geen grove schuld aan de boetebeschikking ten grondslag heeft gelegd, dient het beroep tegen de boete gegrond te worden verklaard.
Ten aanzien van de beschikking heffingsrente
4.12 Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (vgl. Hoge Raad 27 november 2009, nr. 07/13621, BNB 2010/52, LJN: BJ7907). Nu eiser geen afzonderlijke gronden tegen de beschikking heffingsrente heeft aangevoerd, zal de in rekening gebrachte heffingrente dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de aanslag.
Slotsom
4.13 Gelet op het voorgaande, dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
5.1 De rechtbank ziet aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.183 (2 punten voor het indienen van de bezwaarschriften en 2 punten voor de hoorgesprekken met een waarde per punt van € 218, en voor de beroepsprocedure 2 punten voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).
5.2 Artikel 2, derde lid, van het Bpb bepaalt dat in bijzondere omstandigheden van de forfaitair bepaalde bedragen voor een proceskostenvergoeding kan worden afgeweken. Er is sprake van bijzondere omstandigheden, indien de inspecteur het verwijt treft dat hij een uitspraak doet of deze in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die uitspraak in een daartegen in te stellen of ingestelde procedure geen stand zal houden (Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41 235, BNB 2007/260, LJN: BA2802). Ook als de inspecteur in verregaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld kan aanleiding bestaan om, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, af te wijken van de forfaitaire vergoeding van het Besluit (Hoge Raad 4 februari 2011, nr. 09/02123, LJN: BP2975). In dit geval is geen sprake van bijzondere omstandigheden, zodat het verzoek van eiser om een integrale proceskostenveroordeling wordt afgewezen.
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vermindert de navorderingsaanslag IB/PVV 2004 tot een berekend naar een inkomen uit werk en woning van € 83.291;
- bepaalt dat de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig wordt verminderd;
- vernietigt de boete;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 2.183;
- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.W. van de Sande, voorzitter, mr.drs. L.B.M. Klein Tank en mr. M.C.G.J. van Well, rechters, in tegenwoordigheid van mr. G. Schokker, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op: 19 april 2012
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.