Uitspraak
RECHTBANK Amsterdam
Civiel recht
Zaaknummer: C/13/747612 / HA ZA 24-248
Vonnis van 20 november 2024
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eisende partij (hierna: [eiser] ),
advocaat: mr. J.C.T. Papeveld,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht,
SAXO BANK A/S(voorheen:
BINCK BANK N.V.),
BINCK BANK N.V.),
gevestigd te Kopenhagen (Denemarken),
gedaagde partij (hierna: de Bank),
advocaat: mr. J.A. Voerman.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 5 maart 2024 met producties 1 tot en met 45,
- de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 7,
- de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 7,
- het tussenvonnis van 26 juni 2024 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 4 oktober 2024 en de daarin genoemde stukken,
- de brief namens [eiser] van 22 oktober 2024 met een reactie op het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiser] raakte bevriend met de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) in de periode vanaf 2004 toen [eiser] IT-consultancydiensten verleende aan het pensioenfonds waarvan [naam 1] directeur was.
2.2.
Op 14 mei 2008 opende [naam 1] een beleggingsrekening bij de Bank. Op de vraag van de Bank “gaat u op deze (…)-rekening vermogen beheren van derde(n)?” kruiste [naam 1] het antwoordhokje aan “Nee, ik beheer alleen het vermogen van mijzelf”. Op de vraag van de Bank wat zijn beroep is vulde [naam 1] “Financiële dienstverlening” in. [naam 1] werd door de Bank aangemerkt als “grote klant” met veel geld.
2.3.
[naam 1] had een beleggingsmodel bedacht dat volgens hem 12% rendement per jaar zou genereren. Hij noemde dit het WM Volatility Fund. [naam 1] vond [eiser] bereid hierin mee te beleggen.
2.4.
Op 8 december 2008 gingen [eiser] en [naam 1] een leenovereenkomst aan op basis waarvan [eiser] € 25.000 overmaakte naar de beleggingsrekening van [naam 1] bij de Bank, zodat [naam 1] dit geld kon beleggen.
2.5.
[naam 1] beschikte niet over een vergunning voor de beleggingsactiviteiten van een beleggingsinstelling of het aantrekken van opvorderbare gelden.
2.6.
Leget & Co Belastingadviseurs in Oss (hierna: Leget) becijferde het functioneren van het door [naam 1] bedachte beleggingsmodel op basis van – zo bleek achteraf – door [naam 1] vervalste documenten zoals bankafschriften.
2.7.
[eiser] raakte overtuigd van de door [naam 1] voorgespiegelde en door Leget gerapporteerde rendementen. Vervolgens zijn [eiser] en [naam 1] nog meer leenovereenkomsten aangegaan op basis waarvan [eiser] onder meer het volgende stortte op de beleggingsrekening van [naam 1] bij de Bank:
- € 300.000 op 13 februari 2009,
- € 275.000 op 17 maart 2009 en
- € 200.000 op 23 juni 2009 (met afwijkende leenovereenkomstdatum van 29 juni 2009).
2.8.
Op 2 juli 2009 heeft [naam 1] een tweede beleggingsrekening geopend bij de Bank, waarbij hij op formulieren van de Bank aangaf dat zijn functie “Directie/management” was.
2.9.
Ondertussen waren ook anderen enthousiast gemaakt door [naam 1] en [eiser] , waaronder zes vrienden en vijf familieleden van [eiser] . Ook zij gingen leenovereenkomsten aan op basis waarvan zij geld overmaakten naar [naam 1] zodat [naam 1] dit kon beleggen op zijn beleggingsrekeningen bij de Bank. De leenovereenkomsten zijn getekend namens [naam 1] en [eiser] . Ook [eiser] had geen vergunning voor het aantrekken van opvorderbare gelden of de beleggingsactiviteiten van een beleggingsinstelling.
2.10.
[naam 1] bankierde ook bij de Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: Rabobank). In het najaar van 2010 heeft Rabobank bij de Bank zorgen geuit over onregelmatigheden, omdat Rabobank was opgevallen was dat:
- de Rabobankrekening werd gevoed vanaf [naam 1] beleggingsrekening bij de Bank,
- uitgaande betalingen vanaf de Rabobankrekening aan derden opvallende omschrijvingen bevatten zoals “uitkering rendement”, “behaald rendement” of “rentebetaling” en
- Rabobank had vernomen dat [naam 1] aan de markt rendementen voorspiegelde van 12%.
2.11.
Vervolgens heeft de Bank op 12 oktober 2010 op kantoor overleg gevoerd met [naam 1] , waarin [naam 1] vertelde dat hij geld van derden had geleend en daarover rente diende te betalen. Dezelfde dag heeft de toenmalige
compliance officervan de Bank, de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ), een interne memo aan het bestuur van de Bank verstuurd inzake “handelingen in strijd met de wet op door cliënt aangehouden rekeningen”. De Bank heeft nog dezelfde dag haar relatie met [naam 1] beëindigd, omdat [naam 1] activiteiten in strijd bleken met de Wet op het financieel toezicht (Wft). Ook heeft de Bank hiervan melding gemaakt bij toezichthouder De Nederlandsche Bank N.V. (DNB).
compliance officervan de Bank, de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ), een interne memo aan het bestuur van de Bank verstuurd inzake “handelingen in strijd met de wet op door cliënt aangehouden rekeningen”. De Bank heeft nog dezelfde dag haar relatie met [naam 1] beëindigd, omdat [naam 1] activiteiten in strijd bleken met de Wet op het financieel toezicht (Wft). Ook heeft de Bank hiervan melding gemaakt bij toezichthouder De Nederlandsche Bank N.V. (DNB).
2.12.
[naam 1] heeft vervolgens zijn beleggingsactiviteiten voortgezet op een beleggingsrekening bij onlinebroker Lynx.
2.13.
Het beleggingsmodel van [naam 1] was verlieslatend en in werkelijkheid een Ponzi-zwendel. Rendementen die beleggers ontvingen werden betaald met de inleg van nieuwe beleggers. [naam 1] had ook minstens € 600.000 gebruikt voor privédoeleinden, zoals de aankoop van twee auto’s, een nieuwe motor voor een boot, een huis in Bali en de financiering van een woning voor en een schenking aan zijn dochter.
2.14.
Op 11 juni 2012 heeft de FIOD een inval gedaan bij [naam 1] . Op 12 juni 2012 is [naam 1] door de FIOD gearresteerd voor onder meer oplichting en valsheid in geschrifte. [eiser] en andere beleggers werden deze dag ook bezocht en gehoord door de FIOD.
2.15.
Gedupeerde beleggers hebben zich buiten [eiser] om op 17 juli 2012 verenigd in de stichting Vermogensreparatie Ad Rem (hierna: Ad Rem), om collectief schade te verhalen van de gedupeerden van [naam 1] en [eiser] . Bestuursvoorzitter van Ad Rem was de heer [naam 5] (hierna: [naam 5] ).
2.16.
Op advies van zijn toenmalige advocaten heeft [eiser] op 8 november 2012 een vaststellingsovereenkomst met Ad Rem gesloten uit hoofde waarvan [eiser] schade van de Ad Rem-achterban heeft vergoed. Deze schadevergoeding bestond uit betaling van € 64.417,36 en de levering van een 50%-aandelenbelang in W.M. Kolibri B.V. (hierna: Kolibri) tegen € 9.000 aan Ad Rem.
2.17.
[naam 1] is bij vonnis van 3 maart 2015 van de rechtbank Noord-Holland veroordeeld tot een gevangenisstraf van dertig maanden en terugbetaling aan gedupeerde beleggers van € 7.109.500, waaronder € 800.000 aan [eiser] als benadeelde partij. [1]
2.18.
Op 21 februari 2019 heeft Ad Rem haar statutaire doelstelling gewijzigd waarmee tot uitdrukking is gebracht dat zij niet de gedupeerden van [naam 1] én [eiser] , maar de gedupeerden van uitsluitend [naam 1] bijstond. Ad Rem hield echter vast aan haar vaststellingsovereenkomst met [eiser] .
2.19.
Ad Rem heeft op 9 september 2019 de Bank gedagvaard in een collectieve actie bij deze rechtbank op basis van artikel 3:305a (oud) BW om een zorgplichtschending van de Bank te laten vaststellen (hierna: de WCAM-procedure).
2.20.
In hoger beroep is [naam 1] bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 25 september 2019 opnieuw veroordeeld, ditmaal tot een gevangenisstraf van 36 maanden en vergoeding van schade van gedupeerde beleggers. [eiser] had hierbij zijn schadevordering beperkt tot € 371.000 (om een in deze procedure onduidelijk gebleven reden) en kreeg € 346.000 als benadeelde aan schadevergoeding toegewezen. [2]
2.21.
De Bank heeft op 7 februari 2020 [naam 1] en [eiser] in vrijwaring gedagvaard (hierna: de vrijwaring) in het kader van de WCAM-procedure.
2.22.
Ondertussen was in een rekestprocedure het verzoek van Ad Rem c.s. om een voorlopig getuigenverhoor door deze rechtbank afgewezen, maar door het gerechtshof Amsterdam alsnog toegewezen. Dit leidde tot voorlopige getuigenverhoren bij deze rechtbank op 29 oktober 2020 en 21 maart 2021, parallel aan de WCAM- en de vrijwaringsprocedure. Gehoord zijn onder meer [naam 5] , [naam 1] , [eiser] en (directie)medewerkers van de Bank.
2.23.
Per brief van 25 maart 2021 heeft [eiser] voor het eerst de Bank aansprakelijk gesteld voor zijn schade uit de Ponzi-zwendel en voor zover mogelijk verjaring van zijn vordering gestuit.
2.24.
Tijdens de mondelinge behandeling op 23 november 2021 in zowel de WCAM- als de vrijwaringsprocedure, zijn Ad Rem en de Bank tot een schikking gekomen en heeft de Bank de vordering tot vrijwaring tegen [naam 1] en [eiser] ingetrokken.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat de Bank jegens [eiser] ,
a. in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht;
b. in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende buitencontractuele zorgplicht; althans
c. in strijd heeft gehandeld met enig andere rechtsplicht;
d. onrechtmatig heeft gehandeld;
e. aansprakelijk is voor verschenen en nog te verschijnen schade van [eiser] , met wettelijke rente vanaf 25 maart 2021,
II. de Bank veroordeelt tot betaling van € 2.324.671,63 + p.m., met wettelijke rente vanaf 25 maart 2021,
III. de Bank veroordeelt in de buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, inclusief nakosten.
3.2.
[eiser] heeft – samengevat – het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. [eiser] is óók het slachtoffer geworden van de Ponzi-zwendel door [naam 1] op beleggingsrekeningen bij de Bank, maar heeft ten onrechte de boot gemist ten aanzien van de acties van Ad Rem en de schikking van Ad Rem met de Bank. [naam 1] heeft [eiser] handtekening op leenovereenkomsten met derden vervalst en [eiser] heeft zuiver uit morele overwegingen een schikking getroffen met Ad Rem. Pas met de voorlopige getuigenverhoren van 29 oktober 2020 en 21 maart 2021 verkreeg [eiser] de kennis en het inzicht die benodigd was om daadwerkelijk een vordering tegen de Bank in te kunnen stellen. De Bank heeft haar bijzondere zorgplicht jegens [eiser] geschonden door niet tijdig in te grijpen op de activiteiten van [naam 1] . Medio 2008 had de Bank voldoende kennis en aanleiding om in te grijpen en zo [eiser] schade te voorkomen. [naam 1] , die zich bij de Bank aanmeldde als actief in “financiële dienstverlening”, heeft als getuige verklaard dat hij in 2008 de Bank heeft verteld dat derden met zijn beleggingsmodel meededen. Dit had een
red flagmoeten zijn waaruit de Bank had moeten afleiden dat [naam 1] vergunningplichtige beleggingsactiviteiten verrichtte. Voor zover de Bank toen nog geen subjectieve wetenschap van de Ponzi-zwendel had, komt dat doordat zij “met de pet gooide” naar haar compliance-beleid door geen adequaat risicoprofiel van [naam 1] op te stellen, transacties onvoldoende te monitoren en geen onderzoek te doen naar herkomst van gelden. Daarnaast is sprake van een oneerlijke handelspraktijk en gevaarzetting onder verantwoordelijkheid van de Bank. De schade van [eiser] waarvoor de Bank aansprakelijk is bedraagt in totaal € 2.324.671,63 en bestaat uit:
red flagmoeten zijn waaruit de Bank had moeten afleiden dat [naam 1] vergunningplichtige beleggingsactiviteiten verrichtte. Voor zover de Bank toen nog geen subjectieve wetenschap van de Ponzi-zwendel had, komt dat doordat zij “met de pet gooide” naar haar compliance-beleid door geen adequaat risicoprofiel van [naam 1] op te stellen, transacties onvoldoende te monitoren en geen onderzoek te doen naar herkomst van gelden. Daarnaast is sprake van een oneerlijke handelspraktijk en gevaarzetting onder verantwoordelijkheid van de Bank. De schade van [eiser] waarvoor de Bank aansprakelijk is bedraagt in totaal € 2.324.671,63 en bestaat uit:
- € 800.000 aan verloren inleg,
- € 64.417,68 aan aan Ad Rem uit de vaststellingsovereenkomst betaalde compensatie,
- € 9.000 aan niet ontvangen koopsom van aan Ad Rem geleverde aandelen in Kolibri,
- € 1.466.666,66 + p.m. aan misgelopen waarde van een deelneming van Kolibri,
- minus € 15.412,71 aan via het CJIB ontvangen compensatie van [naam 1] .
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser] (op aangeven van de Bank) erkend € 420.000 aan rendementsuitkeringen van [naam 1] en nog eens € 424,83 van het CJIB te hebben ontvangen, zodat dit in mindering moet komen op de gestelde schade.
3.3.
De Bank concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten met wettelijke rente vanaf 21 dagen na dagtekening van dit vonnis.
3.4.
De Bank voert – samengevat – de volgende formele verweren. Het is in strijd met de eisen van een goede procesorde dat [eiser] pas ongeveer dertien jaar na het intreden van zijn schade de Bank heeft gedagvaard, terwijl ook al gelegenheid bestond voor een tegenvordering bij [eiser] conclusie van antwoord van 13 mei 2020 in de vrijwaringsprocedure. [eiser] kon toen simpelweg vorderingen en stellingen uit de dagvaarding van Ad Rem overnemen. De Bank mag ervan uitgaan dat de zaak nu is gesloten. Dit leidt tot rechtsverwerking.
Bovendien zijn de vorderingen van [eiser] verjaard. De aan de Bank verweten gedragingen zien op de periode 2008 – 2010. [eiser] was in ieder geval bekend met zijn schade op 8 november 2012 met het tekenen van de vaststellingsovereenkomst met Ad Rem, maar mogelijk al eerder met het ingrijpen van de FIOD-inval op 11 en 12 juni 2012. Toentertijd verkreeg Ponzi-zwendel ook aantoonbaar veel media-aandacht. [eiser] wist in 2012 door overboekingen ook dat de Bank de beleggingsrekening aan [naam 1] faciliteerde en zo niet, dan kon [eiser] dit eenvoudig achterhalen. [eiser] was toen dus ook bekend met de voor zijn schade aansprakelijke partij. De WCAM-dagvaarding in 2019 of de brief van [eiser] in 2021 hebben de verjaring niet gestuit, want de verjaringstermijn van vijf jaar was in 2017 al voltooid. Debat over stuitende werking van een collectieve actie is daarom overbodig. Daarnaast kan [eiser] zich met
unclean handsook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet beroepen op enige stuitende werking van acties van Ad Rem.
unclean handsook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet beroepen op enige stuitende werking van acties van Ad Rem.
3.5.
Subsidiair betwist de Bank dat zij een bijzondere zorgplicht tegenover [eiser] heeft geschonden of aansprakelijk is op andere gronden. Ten eerste had de Bank niet eerder dan in 2010, toen zij daarop ook meteen heeft gehandeld, subjectieve wetenschap van ongebruikelijke activiteiten op de beleggingsrekening van [naam 1] . Daarnaast is niet gebleken dat een eventueel nalaten specifiek in de relatie tot [eiser] onzorgvuldig was. Verder ontbreekt relativiteit ten aanzien van de verwijten over naleving van de Bank van publiekrechtelijke regelgeving. De Bank wijst ook op
unclean handsvan [eiser] met het adagium
in pari delicto potior est condicio defendentis: bij gelijke onbetamelijkheid is de situatie van de gedaagde sterker (zonder aansprakelijkheid te erkennen). De rol die [eiser] had, dichterbij [naam 1] , maakt zijn positie anders dan die van de gedupeerde beleggers voor wie Ad Rem opkwam. Tot slot betwist de Bank de (omvang van) gestelde schade en het causaal verband en doet de Bank een beroep op eigen schuld en het leerstuk van redelijke toerekening van schade.
unclean handsvan [eiser] met het adagium
in pari delicto potior est condicio defendentis: bij gelijke onbetamelijkheid is de situatie van de gedaagde sterker (zonder aansprakelijkheid te erkennen). De rol die [eiser] had, dichterbij [naam 1] , maakt zijn positie anders dan die van de gedupeerde beleggers voor wie Ad Rem opkwam. Tot slot betwist de Bank de (omvang van) gestelde schade en het causaal verband en doet de Bank een beroep op eigen schuld en het leerstuk van redelijke toerekening van schade.
4.De beoordeling
4.1.
Deze zaak gaat over de vraag of de Bank aansprakelijk is voor de schade die [eiser] heeft geleden door de Ponzi-zwendel van [naam 1] op beleggingsrekeningen bij de Bank. De rechtbank gaat hierna eerst in op het feit dat de Bank nu in Denemarken is gevestigd en zal daarna de vorderingen van [eiser] inhoudelijk beoordelen. Omdat dit tot een afwijzing leidt, hoeven de formele verweren van de Bank zoals verjaring niet te worden besproken.
de rechtbank is bevoegd en Nederlands recht is van toepassing
4.2.
De Bank is nadat zij van antwoord had gediend als het in Amsterdam gevestigde BinckBank N.V. opgegaan in het Deense Saxo Bank A/S. Vanwege dit internationale karakter van de zaak dient de rechtbank ambtshalve vast te stellen of zij rechtsmacht heeft. Volgens de Hoge Raad is voor de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter beslissend het tijdstip waarop de procedure in eerste aanleg aanhangig is gemaakt. [3] Dat is het tijdstip waarop de dagvaarding wordt betekend, zodat een wijziging van de bevoegdheidsbepalende feiten en omstandigheden nadien geen gevolgen heeft voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter (het zogenoemde
perpetuatio fori-beginsel). Dit leidt ertoe dat de Nederlandse rechter over rechtsmacht beschikt om kennis te nemen van de vordering van [eiser] , omdat de Bank ten tijde van de dagvaarding nog in Amsterdam was gevestigd. De relatieve bevoegdheid van deze rechtbank volgt ook uit de oorspronkelijke vestigingsplaats van de Bank en is overigens niet in geschil.
perpetuatio fori-beginsel). Dit leidt ertoe dat de Nederlandse rechter over rechtsmacht beschikt om kennis te nemen van de vordering van [eiser] , omdat de Bank ten tijde van de dagvaarding nog in Amsterdam was gevestigd. De relatieve bevoegdheid van deze rechtbank volgt ook uit de oorspronkelijke vestigingsplaats van de Bank en is overigens niet in geschil.
4.3.
Dat de Bank lopende de procedure is opgegaan in een Deense autoriteit verandert de toepasselijkheid van het Nederlandse recht evenmin, aangezien alle voorliggende feiten zich nog altijd in Nederland hebben voorgedaan tussen (toen nog) Nederlandse partijen. Partijen zijn het hier ook over eens.
de bijzondere zorgplicht van de Bank
4.4.
Op banken rust een bijzondere zorgplicht vanwege hun maatschappelijke functie en omdat zij bij uitstek beschikken over deskundigheid die anderen missen. Hoe ver die zorgplicht in een specifieke situatie reikt, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. In dit geval heeft de Bank beleggingsrekeningen aangeboden aan [naam 1] en is [eiser] voor de Bank een derde.
4.5.
Ook ten opzichte van derden bestaat een bijzondere zorgplicht die voortvloeit uit hetgeen een bank volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Anders gezegd, dient de Bank zich ook de gerechtvaardigde en kenbare belangen van derden aan te trekken en zal de Bank bij kennis van onregelmatigheden moeten doen wat in redelijkheid van haar kan worden gevergd om schade van deze derden te voorkomen.
4.6.
Het voorgaande resulteert erin dat de Bank adequaat moet ingrijpen als zij op de hoogte raakt van bijvoorbeeld fraude op bij haar aangehouden rekeningen. Van de Bank kan ingrijpen pas in redelijkheid worden gevergd als zij subjectieve wetenschap verkrijgt van de onregelmatigheden. Dat wil zeggen dat een ‘behoren te weten’ met een onderzoeksplicht voor de Bank niet de norm is en dus niet tot aansprakelijkheid kan leiden. [4] Ponzi-zwendel en andere gevallen van grove fraude of oplichting met bankrekeningen zijn bekende voorbeelden waarbij een bank aansprakelijk kan zijn indien niet of te laat is ingegrepen toen daar wel voldoende kennis voor was. Voldoende kennis om in te grijpen is er vooral als de Bank verdachte omstandigheden signaleert waaruit het vermoeden rijst dat zonder daarvoor vereiste vergunning beleggingsactiviteiten of -diensten worden aangeboden met rekeningen van de Bank. [5] Een bank dient dan adequaat te handelen om dit gevaar voor klanten en derden te stoppen door datgene te doen wat in redelijkheid van haar mag worden gevergd.
4.7.
De vraag is dus of kan worden vastgesteld dat de Bank op een moment waarop schade voor [eiser] nog te voorkomen was, de bedoelde subjectieve wetenschap heeft verkregen en heeft nagelaten om in te grijpen. Van de inleg die [eiser] nu als schade opvoert, is zijn laatste storting op 23 juni 2009 geweest. Aangenomen kan worden dat de schade uit stortingen van [eiser] per deze datum vrijwel direct definitief is geworden doordat het geld toen bij [naam 1] vermengd is geraakt tussen zijn beleggingen, rendementsuitkeringen aan anderen, toe-eigeningen aan zichzelf of verkwanselingen. Volgens de Bank verkreeg zij pas daarna in 2010 de bedoelde kennis vanwege de melding van Rabobank waarop zij adequaat heeft gehandeld met nader onderzoek en door vrij snel de relatie met [naam 1] op te zeggen (zie onder 2.10 en 2.11). Volgens [eiser] had de Bank medio 2008 al voldoende kennis van onregelmatigheden om te kunnen en moeten ingrijpen en heeft de Bank toen ten onrechte stilgezeten.
subjectieve wetenschap kan niet eerder dan in 2010 worden vastgesteld
4.8.
De rechtbank oordeelt dat de bedoelde subjectieve wetenschap van de Bank op basis van het voorliggende dossier niet eerder dan in 2010 kan worden vastgesteld. Het volgende is redengevend.
4.9.
Ten eerste is er geen bron waaruit ondubbelzinnig blijkt dat de Bank medio 2008 (of in 2009) iets verdachts over [naam 1] heeft opgemerkt. Als het hierbij gaat om wat aan transacties voor de Bank zichtbaar was, kan een onderscheid worden gemaakt tussen binnenkomende betalingen en uitgaande betalingen:
Uitgaande betalingen:
4.9.1.
Op zitting in deze zaak is namens de Bank desgevraagd verklaard dat de omschrijvingen van transacties aan derden die Rabobank in 2010 opvielen zoals “rentebetaling”, niet voorkwamen bij de Bank. Anders dan bij Rabobank waren er bij de Bank uitsluitend uitgaande transacties naar [naam 1] tegenrekening bij Rabobank en dus niet naar derden. Dit sluit aan bij de getuigenverklaring van [naam 2] (voormalig
compliance officervan de Bank) in het voorlopig getuigenverhoor van
compliance officervan de Bank) in het voorlopig getuigenverhoor van
29 oktober 2020, dat een beleggingsrekening zoals die van [naam 1] bij de Bank destijds wel binnenkomende betalingen van derden toestond maar geen uitgaande betalingen naar derden mogelijk maakte. Dit wordt ondersteund door de getuigenverklaring van het hoofd interne controle van de Bank van 1 maart 2021 dat “je geen betalingen rechtstreeks vanaf de effectenrekening kan verrichten” in afwijking van een gewone betaalrekening. Rentebetalingen moest [naam 1] dus wel doen vanaf een andere door hem aangehouden betaalrekening (een tegenrekening), waardoor dit buiten het zicht van de Bank geschiedde en alleen door Rabobank kon worden opgemerkt.
Binnenkomende betalingen:
4.9.2.
Bedacht moet worden dat de publiekrechtelijke regelgeving op het gebied van transactiemonitoring zich over tijd heeft ontwikkeld, waardoor in 2008 niet dezelfde eisen daaraan gesteld werden en geen
best practicesbeschikbaar waren zoals vandaag de dag. De Bank stond daarbij onder publiekrechtelijk toezicht en niet is gebleken dat de Bank zodanig tekortschoot in de naleving van deze regelgeving dat daartegen handhavend is opgetreden. [eiser] onderkent ook dat de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) pas in werking is getreden op 1 januari 2008. De Bank heeft toen maatregelen genomen met het doel om witwassen en terrorismefinanciering tegen te gaan, door periodiek – anders dan nu veelal geautomatiseerd gaat – handmatig te controleren op ongebruikelijkheden, waarbij binnenkomende betalingen vanaf andere Nederlandse banken die ook onder toezicht stonden en zelfstandig cliëntonderzoek deden niet als relevant witwasrisico werden gezien. De gedupeerde beleggers waren allemaal mensen die in Nederland bankierden en vanaf een Nederlandse bankrekening geld overboekten naar [naam 1] . Over tijd is deze handmatige en beperktere monitoring sectorbreed veranderd en geïntensiveerd. In dit licht is niet vreemd dat de Bank de binnenkomende betalingen van derden op [naam 1] beleggingsrekeningen in 2008 en 2009 nog niet als witwas- of terrorismefinancieringsrisico heeft gevlagd. De stelling van [eiser] dat de Bank in de naleving van deze regelgeving er “met de pet naar gooide” (onder verwijzing naar een recente conclusie van A-G Snijders), [6] kan niet worden gevolgd vanwege het enkele feit dat de Bank pas in 2010 de Ponzi-zwendel heeft gesignaleerd. Een schending van het financiële toezichtrecht door de Bank is dan ook onvoldoende door [eiser] toegelicht om te worden aangenomen, nog afgezien van het feit dat deze regelgeving niet strekt ter bescherming van een in beginsel onbeperkte groep van derden tegen vermogensschade, maar strekt ter bescherming van het algemene maatschappelijk belang om ondermijnende witwaspraktijken en terrorismefinanciering te detecteren en voorkomen.
best practicesbeschikbaar waren zoals vandaag de dag. De Bank stond daarbij onder publiekrechtelijk toezicht en niet is gebleken dat de Bank zodanig tekortschoot in de naleving van deze regelgeving dat daartegen handhavend is opgetreden. [eiser] onderkent ook dat de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) pas in werking is getreden op 1 januari 2008. De Bank heeft toen maatregelen genomen met het doel om witwassen en terrorismefinanciering tegen te gaan, door periodiek – anders dan nu veelal geautomatiseerd gaat – handmatig te controleren op ongebruikelijkheden, waarbij binnenkomende betalingen vanaf andere Nederlandse banken die ook onder toezicht stonden en zelfstandig cliëntonderzoek deden niet als relevant witwasrisico werden gezien. De gedupeerde beleggers waren allemaal mensen die in Nederland bankierden en vanaf een Nederlandse bankrekening geld overboekten naar [naam 1] . Over tijd is deze handmatige en beperktere monitoring sectorbreed veranderd en geïntensiveerd. In dit licht is niet vreemd dat de Bank de binnenkomende betalingen van derden op [naam 1] beleggingsrekeningen in 2008 en 2009 nog niet als witwas- of terrorismefinancieringsrisico heeft gevlagd. De stelling van [eiser] dat de Bank in de naleving van deze regelgeving er “met de pet naar gooide” (onder verwijzing naar een recente conclusie van A-G Snijders), [6] kan niet worden gevolgd vanwege het enkele feit dat de Bank pas in 2010 de Ponzi-zwendel heeft gesignaleerd. Een schending van het financiële toezichtrecht door de Bank is dan ook onvoldoende door [eiser] toegelicht om te worden aangenomen, nog afgezien van het feit dat deze regelgeving niet strekt ter bescherming van een in beginsel onbeperkte groep van derden tegen vermogensschade, maar strekt ter bescherming van het algemene maatschappelijk belang om ondermijnende witwaspraktijken en terrorismefinanciering te detecteren en voorkomen.
4.9.3.
In de getuigenverklaring van 1 maart 2021 van het hoofd interne controle bij de Bank toentertijd, wordt de ontwikkeling van transactiemonitoring rond 2007 – 2010 bij de Bank beschreven. Het hoofd interne controle lichtte toe dat het zijn taak was om te controleren of controles werden uitgevoerd en dat hij daarvoor op enig (niet duidelijk geworden) moment een lijst had ontwikkeld met bepaalde parameters om transacties handmatig op verdachte patronen te controleren. Het doel van die lijst was volgens het hoofd interne controle in eerste instantie om “terroristengeld op te sporen en om witwassen te voorkomen”, maar op een later (ook niet duidelijk geworden) moment heeft hij voorgesteld specifieker te gaan controleren op “illegaal vermogensbeheer”. Op den duur zijn de hoeveelheid transacties met grote bedragen afkomstig van derden als patroon van [naam 1]
achterafopgevallen, waarbij volgens de verklaring van het hoofd interne controle zijn haren direct overeind gingen staan. Wanneer dit precies is geweest, is niet eerder vast te stellen dan ergens voorafgaand aan een e-mailwisseling van de Bank aan [naam 1] op 30 september 2010. Het hoofd interne controle verklaarde dat niet kan worden gezegd dat in 2008 al duidelijk was dat sprake was van opmerkelijke transacties, omdat meest waarschijnlijk is dit pas achteraf werd geconstateerd.
achterafopgevallen, waarbij volgens de verklaring van het hoofd interne controle zijn haren direct overeind gingen staan. Wanneer dit precies is geweest, is niet eerder vast te stellen dan ergens voorafgaand aan een e-mailwisseling van de Bank aan [naam 1] op 30 september 2010. Het hoofd interne controle verklaarde dat niet kan worden gezegd dat in 2008 al duidelijk was dat sprake was van opmerkelijke transacties, omdat meest waarschijnlijk is dit pas achteraf werd geconstateerd.
4.9.4.
Verder heeft ook oud-directeur van de Bank de heer [naam 3] (hierna: [naam 3] ) in het getuigenverhoor van 29 oktober 2020 verklaard dat transacties op enig moment werden gemonitord op patronen of hoogtes van bedragen en een “rode vlag” konden opleveren, waarna standaard werd gecontroleerd of er vergunningplichtige activiteiten plaatsvonden. Ook hierbij is gedoeld op een controle
achterafwaarbij niet zonder meer kan worden vastgesteld dat een dergelijke rode vlag zich al in 2008 of 2009 voordeed.
achterafwaarbij niet zonder meer kan worden vastgesteld dat een dergelijke rode vlag zich al in 2008 of 2009 voordeed.
4.10.
Daarnaast bevat het dossier geen enkele stelling of informatie over een moment waarop een betrokkene die in ieder geval wel wist dat [naam 1] zonder daarvoor vereiste vergunning beleggingsactiviteiten verrichtte – zoals [eiser] – hierover contact heeft gezocht (en gehad) met de Bank in de periode 2008 – 2010.
4.11.
De enige bron die wel steun geeft voor de vaststelling van de bedoelde subjectieve wetenschap van de Bank in 2008 zijn [naam 1] verklaringen, maar deze hebben onvoldoende bewijswaarde. [naam 1] heeft in het getuigenverhoor van 29 oktober 2020 verklaard dat hij in “zijn eerste gesprek” met de heer [naam 4] (hierna: [naam 4] ), destijds
key customer-accountmanager bij de Bank, heeft gezegd dat ook relaties van [naam 1] meededen met zijn beleggingsmodel. [naam 1] heeft wisselend verklaard over wanneer deze mededeling aan [naam 4] zou hebben plaatsgevonden, maar hij vermoedde op 29 oktober 2020 dat dit in 2008 was geweest. Daarmee week [naam 1] af van zijn standpunt bij conclusie van antwoord in de vrijwaring en zijn verklaring van 6 juni 2019 dat hij op 2 juli 2009 (toen [eiser] zijn inleg al had gestort) een gesprek zou hebben gehad met de Bank waarin hij voor het eerst zou hebben verteld over stortingen van derden. [naam 4] heeft in zijn getuigenverklaring van 29 oktober 2020 gezegd: “Ik kan mij niets van een eerste gesprek met [naam 1] herinneren”. [naam 1] heeft daarnaast op 29 oktober 2020 verklaard dat hij niet veel over gespreksdata kon terugvinden in zijn agenda doordat de FIOD documenten in beslag had genomen en dat het dus echt “gissen” blijft of gesprekken daadwerkelijk in 2008 hebben plaatsgevonden. De verklaringen van [naam 1] zijn daarmee inconsistent en gebaseerd op onzekere wisselende herinneringen. Bovendien heeft [naam 1] er een eigen belang bij dat de Bank medeaansprakelijk wordt gehouden voor dezelfde schade. Dit maakt samengenomen dat [naam 1] verklaringen onvoldoende bewijswaarde hebben om als enige bron subjectieve wetenschap bij de Bank uit af te leiden.
key customer-accountmanager bij de Bank, heeft gezegd dat ook relaties van [naam 1] meededen met zijn beleggingsmodel. [naam 1] heeft wisselend verklaard over wanneer deze mededeling aan [naam 4] zou hebben plaatsgevonden, maar hij vermoedde op 29 oktober 2020 dat dit in 2008 was geweest. Daarmee week [naam 1] af van zijn standpunt bij conclusie van antwoord in de vrijwaring en zijn verklaring van 6 juni 2019 dat hij op 2 juli 2009 (toen [eiser] zijn inleg al had gestort) een gesprek zou hebben gehad met de Bank waarin hij voor het eerst zou hebben verteld over stortingen van derden. [naam 4] heeft in zijn getuigenverklaring van 29 oktober 2020 gezegd: “Ik kan mij niets van een eerste gesprek met [naam 1] herinneren”. [naam 1] heeft daarnaast op 29 oktober 2020 verklaard dat hij niet veel over gespreksdata kon terugvinden in zijn agenda doordat de FIOD documenten in beslag had genomen en dat het dus echt “gissen” blijft of gesprekken daadwerkelijk in 2008 hebben plaatsgevonden. De verklaringen van [naam 1] zijn daarmee inconsistent en gebaseerd op onzekere wisselende herinneringen. Bovendien heeft [naam 1] er een eigen belang bij dat de Bank medeaansprakelijk wordt gehouden voor dezelfde schade. Dit maakt samengenomen dat [naam 1] verklaringen onvoldoende bewijswaarde hebben om als enige bron subjectieve wetenschap bij de Bank uit af te leiden.
4.12.
Al met al komt niet vast te staan dat de Bank al voor 23 juni 2009 voldoende kennis van [naam 1] activiteiten had om te moeten ingrijpen om stortingen van [eiser] nog te kunnen voorkomen. Dat betekent dat een zorgplichtschending van de Bank tegenover [eiser] niet wordt aangenomen. Op basis van deze feiten kan ook geen aansprakelijkheid worden aangenomen met de leerstukken van oneerlijke handelspraktijken of gevaarzetting, omdat het op de eerste plaats niet de activiteiten van de Bank zijn die voor vermogensschade hebben gezorgd. Bovendien zou toepassing hiervan zich niet verenigen met de rechtsregel dat een “behoren te weten” niet de norm is om ingrijpen van de Bank te vereisen. De hoofdsom en nevenvorderingen zijn daarom niet toewijsbaar.
4.13.
Bij deze stand van zaken is bespreking van de rest van het partijdebat overbodig.
conclusie
4.14.
De vorderingen van [eiser] worden integraal afgewezen en [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van de Bank tot op heden begroot op:
- griffierecht
€
6.617,00
- salaris advocaat
€
8.714,00
(2 punten × € 4.357,00)
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
15.509,00
4.15.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen van [eiser] af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten van € 15.509,00, te betalen aan de Bank binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiser] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
5.3.
veroordeelt [eiser] tot betaling aan de Bank van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen 21 dagen na aanschrijving zijn betaald,
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Bockwinkel, rechter, bijgestaan door mr. M.A.A. van Achterberg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2024.