ECLI:NL:PHR:2024:35

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/00440

Zitting12 januari 2024

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

Mark Loef, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Holding] B.V.,

eiser tot cassatie,

advocaat: B.M.H. Fleuren

tegen

Aegon Bank N.V., tevens handelend onder de naam Knab,

verweerster in cassatie,

advocaat: F.E Vermeulen

Partijen worden hierna aangeduid als de curator respectievelijk Knab. De vennootschap in wier faillissement de curator in deze zaak optreedt wordt aangeduid als [Holding] .

1.Inleiding

Het hof heeft in rov. 1.1 van zijn arrest adequaat weergegeven waar deze zaak over gaat:

“Beleggers hebben bedragen ingelegd (tegen uitgifte van obligaties) in het gefailleerde [Holding] B.V. die deze vennootschap zou beleggen in windenergie. In plaats daarvan zijn de gelden op onrechtmatige wijze weggesluisd, voor een deel via een bij Knab door een andere vennootschap aangehouden bankrekening. Die andere vennootschap was toen al ontbonden en vervolgens gefailleerd. In deze zaak gaat het om de vraag of de curator van [Holding] B.V. een vordering heeft op Knab, omdat – naar de stelling van de curator – Knab had kunnen en moeten voorkomen dat de bij haar na de ontbinding en het faillissement van die andere vennootschap nog aangehouden rekening werd gebruikt voor het wegsluizen van de gelden.”

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) [Holding] was een beleggingsonderneming onder de naam Nieuwe Hollandsche Wind. Zij heeft door middel van telefonische verkoop obligaties uitgegeven en ongeveer € 2.600.000,- aan gelden aangetrokken. De drijvende kracht achter de verkoop van de obligaties was [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). [betrokkene 1] was geen statutair bestuurder van [Holding] .

(ii) [Holding] is bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 8 maart 2017 in staat van faillissement verklaard. De curator is bij beschikking van 13 april 2017 (opvolgend) in die hoedanigheid benoemd. Op de faillissementsdatum van [Holding] was van de ingelegde gelden een bedrag van € 1.800.000 verdwenen. Dit bedrag is overgeboekt naar bankrekeningen van derden. Vervolgens zijn bedragen weer overgeboekt naar weer andere (rechts)personen of contant opgenomen. [betrokkene 1] en diverse anderen zijn in verband met deze feiten strafrechtelijk vervolgd op verdenking van oplichting, valsheid in geschrifte en witwassen. In het faillissementsverslag van [Holding] van 5 februari 2019 is opgenomen:

“Tot op heden is niet gebleken dat enig door obligatiehouders geïnvesteerd geld daadwerkelijk in windmolens is geïnvesteerd.”

(iii) Valeo Media B.V. (hierna: Valeo Media) was een mediabedrijf in Den Haag. Valeo Media is opgericht op 5 augustus 2014. [betrokkene 1] was vanaf de oprichting (indirect) bestuurder van Valeo Media.

(iv) Valeo Media heeft op 1 oktober 2015 een rekening geopend bij Knab (hierna: de Knab-rekening).

(v) Op 2 oktober 2015 is Valeo Media uitgeschreven uit het handelsregister omdat zij was ontbonden zonder vereffening van baten. Op 20 oktober 2015 heeft de rechtbank Den Haag Valeo Media failliet verklaard met benoeming van mr. Mosterd-de Wit tot curator. De curator in het faillissement van Valeo Media heeft niet opgemerkt dat Valeo Media de Knab-rekening aanhield en heeft het faillissement daarom niet bij Knab gemeld. In één van de faillissementsverslagen (van 18 november 2015) heeft de curator geschreven dat [betrokkene 1] had verteld dat Valeo Media geen bankrekening had.

(vi) Het faillissement van Valeo Media is op 15 juli 2016 bij gebrek aan baten opgeheven. In de periode tussen 20 oktober 2015 tot de opheffing van het eerste faillissement van Valeo Media is door derden een bedrag van € 83.435,09 overgemaakt naar de Knab-rekening. Ongeveer hetzelfde bedrag is vanaf de Knab-rekening overgemaakt naar derden.

(vii) In de periode van 25 augustus 2016 tot en met 4 oktober 2016 hebben voor een bedrag van € 852.948,91 inkomende en uitgaande betalingen plaatsgevonden op de Knab-rekening. Van dit bedrag was € 600.000,- afkomstig van [Holding] . Dit bedrag van € 600.000,- werd overgeboekt van (een) door [Holding] bij ING aangehouden bankrekening of bankrekeningen. Vrijwel direct na ontvangst op de Knab-rekening zijn de bedragen overgeboekt naar derden of opgenomen. Het gaat om (in ieder geval) 25 opnames bij pinautomaten in binnen- en buitenland en 97 transacties bij betaalautomaten in binnen- en buitenland.

(viii) Op 4 oktober 2016 heeft ING aan Knab laten weten dat ING op de zakelijke rekening van [Holding] ongebruikelijke transacties had gedetecteerd. Naar aanleiding daarvan heeft Knab de Knab-rekening geblokkeerd.

(ix) Op verzoek van de curator is Valeo Media op 5 september 2017 opnieuw failliet verklaard. De curator heeft een vordering van € 616.550,68 in het tweede faillissement van Valeo Media ingediend. De curator in het tweede faillissement van Valeo Media heeft in het faillissementsverslag van 24 mei 2018 het volgende opgenomen:

“Na beëindiging van het faillissement bleek nog sprake te zijn van activa, zodat de vennootschap niet werd geacht te zijn opgehouden te bestaan. Op verzoek van een schuldeiser is wederom het faillissement van Valeo uitgesproken. Voor het eerste faillissement zou Valeo hebben gefungeerd als kostenvennootschap voor moedervennootschap Robur Media Holding B.V. De samenwerking Valeo en Robur Media Holding B.V. pretendeerde een media-/marketingonderneming te exploiteren. Voor zover de curator bekend exploiteerde Valeo na opheffing van het eerste faillissement geen activiteiten meer. Valeo hield alleen een bankrekening aan, waarop gelden werden ontvangen die mogelijk door middel van fraude werden verkregen.”

(x) De curator in het tweede faillissement van Valeo Media heeft met Knab een schikking getroffen op basis waarvan Knab een bedrag van € 83.435,09 aan de boedel van Valeo Media heeft betaald. In het faillissementsverslag van Valeo Media van 24 mei 2018 staat hierover:

“De curator heeft van KNAB Bank betaling gevorderd van een bedrag van € 83.435,09 welk bedrag gelijk is aan de bijschrijvingen op de door Valeo aangehouden bankrekening ten tijde van het faillissement in de periode van 20 oktober 2015 tot 15 juli 2016. (...)

Knab betwist dat de faillissementsboedel van Valeo Media B. V. een vordering op haar heeft. Uit oogpunt van kosten en baten hebben partijen een minnelijke regeling getroffen, op basis waarvan Knab tegen finale kwijting een bedrag van € 83.435,09 aan de boedel heeft betaald.

(...)

8.5

Aantal concurrente crediteuren

Het betreft een vordering van mr. M. Loef qq (voornoemd) uit hoofde van onverschuldigde betaling

(...)

€ 616.550,68”

(xi) De rechtbank Overijssel heeft [betrokkene 1] op 19 december 2017 failliet verklaard. De curator heeft een vordering in dit faillissement ingediend.

(xii) Knab heeft op 5 december 2016 schriftelijk aangifte gedaan tegen [betrokkene 1] . In deze aangifte staat onder meer:

“In de periode van het ambtelijk doorhalen van het bedrijf [Valeo Media] in de Kamer van Koophandel en het faillissement van 2 oktober 2015 tot en met 18 juli 2016 gaat er € 83.505,41 aan inkomende en uitgaande boekingen over de zakelijke rekening van Valeo Media BV.

Omdat Knab op dat moment nog geen koppeling heeft met de Kamer van Koophandel inzake faillissement dossiers, heeft Knab geen weet van het faillissement van Valeo Media B.V. en kan [betrokkene 1] zijn zakelijke rekening op oneigenlijke gronden aanhouden en gebruiken.

In de periode 25 augustus 2016 tot en met 3 oktober 2016 ontvangt Valeo Media 16 transacties met een totaal bedrag van € 600.000,00. Dit bedrag is afkomstig vanaf een ING rekening (...) op naam van Nieuwe Hollandsche Wind. De bij Knab ontvangen transacties vanaf de rekening van Nieuwe Hollandsche Wind, worden vrijwel direct na bijschrijving doorgeboekt naar diverse partijen onder vermelding van ‘Lening-zie lening-overeenkomst’.

Naar aanleiding van het signaal van ING en het transactiepatroon op de rekening van Valeo Media, wordt de zakelijke rekening van Valeo Media direct op 4 oktober [2016] door Knab geblokkeerd.”

2.2

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding, die dateert van 26 november 2018, heeft de curator Knab gedagvaard voor de rechtbank te Den Haag. In eerste aanleg heeft hij primair een verklaring voor recht gevorderd dat Knab onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van [Holding] en jegens hen aansprakelijk is, en subsidiair verklaring voor recht dat Knab onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Holding] en jegens haar aansprakelijk is. Voorts heeft hij een veroordeling tot betaling van een voorschot van € 530.000,- gevorderd.^[2]

Aan deze vorderingen heeft de curator ten grondslag gelegd dat [Holding] , althans haar bestuurders of medewerkers, door [Holding] bij beleggers opgehaalde gelden niet hebben belegd, maar weggesluisd, onder meer via de Knab-rekening. Knab heeft daarbij niet opgemerkt dat Valeo Media ten tijde van de desbetreffende transacties aanvankelijk ontbonden en nadien gefailleerd was. Knab diende volgens de curator van de ontbinding en het faillissement op de hoogte te zijn. Als Knab op de hoogte was geweest van de ontbinding en het faillissement, had zij kunnen en moeten voorkomen dat gelden afkomstig van [Holding] via de Knab-rekening werden weggesluisd, althans die rekening hadden verlaten, en waren deze gelden nog in de boedel van [Holding] aanwezig geweest voor verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers.^[3]

2.3

De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen.^[4]De rechtbank oordeelde dat, voor zover al sprake is van onrechtmatig handelen van Knab jegens [Holding] of haar gezamenlijke schuldeisers door niet op te merken dat Valeo Media ontbonden/failliet was, er geen sprake is van causaal verband in de zin van condicio sine qua non verband tussen de gestelde onrechtmatigheid en de schade. Op het moment dat Knab op de hoogte was geweest van het faillissement, had zij de Knab-rekening opgeheven, aldus de rechtbank. De curator heeft niet aannemelijk kunnen maken dat de schade bij de schuldeisers dan wel bij [Holding] zelf daardoor was voorkomen. De conclusie is gerechtvaardigd dat [Holding] de personen die haar gelden hebben betaald om te beleggen in windenergie, heeft willen oplichten. Zonder nadere toelichting, is niet waarschijnlijk dat [Holding] geen andere wegen had gevonden om de ontvangen gelden naar derden weg te sluizen als de Knab-rekening in de van belang zijnde periode niet beschikbaar was geweest (rov. 4.5).

2.4

De curator heeft hoger beroep van het vonnis van de rechtbank ingesteld bij het hof Den Haag. In hoger beroep heeft de curator zijn eis gewijzigd en de grondslag van zijn vorderingen uitgebreid. De curator heeft primair gevorderd een verklaring voor recht dat (de uitvoering van) de betaalopdrachten van Valeo Media aan Knab op 23 maart 2021 buitengerechtelijk (is) zijn vernietigd, subsidiair een verklaring voor recht dat Knab onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Holding] , en meer subsidiair een verklaring voor recht dat Knab onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van [Holding] . Voorts heeft hij een veroordeling tot betaling van een bedrag van € 583.010,27 gevorderd.

2.5

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 8 november 2022 bekrachtigd.^[5]Het hof heeft in zijn arrest in het midden gelaten of het oordeel van de rechtbank over het causaal verband juist is (rov. 6.1 en 6.19). Het heeft geoordeeld dat de pauliana-vordering van de vordering niet gegrond is (rov. 6.2-6.6), en dat Knab niet onrechtmatig jegens (de schuldeisers van) [Holding] heeft gehandeld (rov. 6.7-6.19).

2.6

Met betrekking tot de pauliana-vordering heeft het hof overwogen:

“6.2 De curator heeft in hoger beroep (…) aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij de uitvoering van de betaalopdrachten door Knab buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van artikel 3:45 BW (pauliana buiten faillissement). Volgens de curator is aan de vereisten voor vernietiging voldaan, omdat het gaat om onverplichte rechtshandelingen. Er bestond volgens de curator zowel voor Valeo Media als voor Knab geen uit de wet of overeenkomst voortvloeiende verplichting om rechtshandelingen aan te gaan en voor Knab bestond geen verplichting om die uit te voeren. Knab mag krachtens haar voorwaarden een betaling immers altijd weigeren. [Holding] , althans haar gezamenlijke schuldeisers, zijn hierdoor benadeeld. Als de boekingen van Valeo Media aan derden niet waren verricht, had de curator, althans hadden de gezamenlijke crediteuren van [Holding] , zich op meer saldo kunnen verhalen. En zowel Valeo Media als Knab wisten of behoorden te weten dat de schuldeisers zouden worden benadeeld als gevolg van het uitvoeren van de betalingsopdracht(en), aldus de curator.

(…)

6.4

Het hof verwerpt de op artikel 3:45 BW gebaseerde vordering. In de eerste plaats is het voor het hof niet duidelijk van welke rechtshandeling(en) de curator de vernietiging inroept. Voor zover het gaat om de rechtshandeling(en) tussen Valeo Media en de derden waarnaar de gelden door Valeo Media – na uitvoering van de betalingsopdrachten door Knab – zijn overgemaakt, geldt dat Valeo Media en deze derden geen partij zijn bij deze procedure, zodat deze vordering naar volgt uit artikel 3:51 lid 2 BW niet in deze procedure kan worden behandeld. De vernietiging op grond van artikel 3:45 BW van een (of meer) rechtshandeling(en) tussen Valeo Media en deze derden levert voorts op zichzelf geen grondslag voor een vordering van de curator jegens Knab op.

6.5

Als de curator beoogt het uitvoeren van de betalingsopdracht door Knab te vernietigen, geldt dat voor zover het uitvoeren van een betalingsopdracht van Valeo Media door Knab als een (onverplichte) rechtshandeling van Knab kan worden gekwalificeerd, hem een vernietigingsbevoegdheid op grond van artikel 3:45 BW toekomt als daardoor de gezamenlijke crediteuren van [Holding] in hun verhaalsmogelijkheden jegens Knab zouden zijn benadeeld. Dat is niet het geval omdat de gelden op de rekening van Valeo Media niet aan Knab toebehoorden en overigens niet is gesteld of gebleken dat Knab geen verhaal zou bieden.

6.6

Tussen partijen is bovendien niet in geschil dat Knab niet op de hoogte was van de opheffing en het faillissement van Valeo Media, zodat Knab niet wist dat het uitvoeren van de betalingsopdrachten zou leiden tot benadeling van schuldeisers van Valeo Media. Uit de hierna volgende beoordeling van de op onrechtmatige daad gestoelde vordering van de curator volgt dat Knab ook niet van het faillissement van Valeo op de hoogte behoorde te zijn. Ook aan dit vereiste van wetenschap van benadeling voor de toepassing van artikel 3:45 lid 1 BW is daarom niet voldaan.”

2.7

Met betrekking tot het gestelde onrechtmatig handelen van Knab heeft het hof overwogen:

“6.7 Volgens vaste rechtspraak brengt de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht mee ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Die maatschappelijke functie hangt ermee samen dat banken een centrale rol spelen in het betalings- en effectenverkeer en de dienstverlening terzake, op die gebieden bij uitstek deskundig zijn en terzake beschikken over informatie die anderen missen. Die functie rechtvaardigt dat de zorgplicht van de bank mede strekt ter bescherming tegen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en niet is beperkt tot zorg jegens personen die als klant in een contractuele relatie tot de bank staan. Dit volgt uit het arrest HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, NJ 2016, 245.

6.8

In dit geval is de vraag of de bank haar zorgplicht heeft geschonden door geen actie te ondernemen naar aanleiding van omstandigheden waarvan zij – dat staat als onbetwist vast – niet op de hoogte was. Het gaat dan om de ontbinding van Valeo Media op 2 oktober 2015, het eerste faillissement op 20 oktober 2015 en het opheffen van dat faillissement op 15 juli 2016. In de stellingen van de curator leest het hof niet dat de transacties die plaatsvonden op de rekening van Valeo Media verdacht waren en nader onderzoek door de bank nodig maakten, als de ontbinding en het daarop volgende faillissement (en de opheffing daarvan) worden weggedacht. Ook is niet aan de vordering ten grondslag gelegd dat Knab Valeo Media ten tijde van het openen van de bankrekening onvoldoende heeft gescreend.

6.9

Uit de overgelegde faillissementsverslagen van [Holding] blijkt dat het bij die vennootschap ging om een geval enigszins vergelijkbaar met de zaak in het hiervoor aangehaalde arrest HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399: door [Holding] zijn gelden aangetrokken van beleggers (tegen uitgifte van obligaties), maar die gelden zijn niet aangewend voor het beleggingsdoel en in plaats daarvan weggesluisd. Dat sprake was van fraude bij [Holding] kon uit de geldstromen via Valeo Media echter niet worden opgemerkt, althans daarover is niets gesteld. Het gaat er dus enkel om of Knab moest optreden vanwege het feit dat het ongebruikelijk is dat transacties plaatsvinden via de bankrekening van een rechtspersoon die niet meer bestaat of die in staat van faillissement verkeert.

6.1

De vraag die dus beantwoord moet worden is of de bank (mede met het oog op de bescherming van de belangen van [Holding] en/of haar gezamenlijke schuldeisers) van de ontbinding en het faillissement van Valeo Media op de hoogte
had behorente zijn. Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof voorop dat er ten tijde van deze gebeurtenissen (respectievelijk op 2 oktober 2015 en op 20 oktober 2015) geen expliciete wettelijke plicht bestond voor een bank om een koppeling met het handelsregister of het insolventieregister aan te houden.

6.11

Voorts is het volgende van belang. Op grond van artikel 52 Faillissementswet (Fw) geldt dat de curator overgemaakte bedragen kan (terug)vorderen van een bank, die overboekingen verricht vanaf de rekening van de gefailleerde waarvoor laatstgenoemde na het faillissement opdracht heeft gegeven. De gezamenlijke schuldeisers van de failliet worden dus niet benadeeld door dergelijke overboekingen en het belang van de gezamenlijke schuldeisers is daarmee in beginsel voldoende beschermd. Dat de bank graag op de hoogte zal willen zijn van een faillissement, is dus met name in het belang van de bank zelf, namelijk om te voorkomen dat zij overgeboekte bedragen op eigen kosten moet aanzuiveren. Anders dan de curator aanvoert, is het niet juist dat uit artikel 52 Fw volgt dat de bank – in het kader van de beoordeling van aansprakelijkheid – geacht moet worden op de hoogte te zijn van het faillissement. Artikel 52 Fw regelt slechts in hoeverre betaling aan de failliet bevrijdend is.

6.12

In deze zaak is aan artikel 52 Fw toepassing gegeven doordat Knab met de curator van Valeo Media een schikking heeft getroffen in verband met de overboekingen die hebben plaatsgevonden vanaf de rekening van Valeo Media gedurende het eerste faillissement (dat wil zeggen in de periode tussen het uitspreken daarvan op 20 oktober 2015 en de opheffing van het faillissement op 15 juli 2016). Het hof leidt uit de stellingen van partijen af dat Knab aan de curator van Valeo Media het gehele bedrag dat gedurende de looptijd van het eerste faillissement is afgeboekt heeft vergoed. De overboekingen waar het in de onderhavige procedure om gaat (een bedrag van € 600.000) zijn echter alle gedaan in de periode nadat het eerste faillissement was opgeheven wegens gebrek aan baten, zodat artikel 52 Fw geen soelaas biedt.

6.13

Juist is dat een bank op grond van publiekrechtelijke regelgeving verplicht is om (potentiële) cliënten te monitoren. Voor banken gelden zowel de voorschriften op het gebied van cliëntenonderzoek uit de Wet financieel toezicht (Wft) als die uit de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (WWFT). De Wft-bepalingen zijn gericht op integriteitsrisico’s in brede zin. De WWFT is gericht op de risico’s in verband met witwassen en financieren van terrorisme. Beide regelingen en de op die regelingen geënte uitvoeringsbesluiten verplichten de bank tot het hebben van procedures en het nemen van maatregelen met betrekking tot het vaststellen van de identiteit van cliënten en van de verificatie daarvan (artikel 14 lid 2 Besluit prudentiële regels Wft (Bpr) en procedures en maatregelen met betrekking tot de analyse van gegevens van cliënten, mede in relatie tot de door de cliënt afgenomen producten of diensten en ter zake van de detectie van afwijkende transactiepatronen (artikel 14 lid 4 Bpr). De wijze waarop banken deze procedures vormgeven is grotendeels aan de banken zelf overgelaten. DNB heeft een leidraad “DNB leidraad WWFT en SW” die – in de voor deze zaak van belang zijnde versie – vermeldt dat de leidraad geen juridisch bindend document of beleidsregel van DNB is en geen rechtsgevolg beoogt. In deze leidraad is opgenomen dat een bank gehouden is om bij het aangaan van de relatie voldoende onderzoek te doen naar onder meer de identiteit van de cliënt en ook dat periodiek moet worden onderzocht of een cliënt nog aan het vastgestelde risicoprofiel voldoet. De leidraad vermeldt niet dat een bank hiertoe een koppeling met het insolventieregister of het handelsregister van de Kamer van Koophandel dient te hebben.

6.14

Cliëntenonderzoek dient doorlopend plaats te vinden (art. 3 lid 2 sub c WWFT). Tijdens de looptijd van een zakelijke relatie dient de bank te controleren of transacties waartoe de klant opdracht geeft wel passen bij de informatie die de bank heeft. Bij een ongebruikelijke transactie moet nader onderzoek worden gedaan. Als dit nadere onderzoek geen bevredigend antwoord oplevert, dient de bank de relatie met de klant alsnog te beëindigen.

6.15

De bepalingen uit de Wft en de WWFT hebben tot doel respectievelijk het behoud van het vertrouwen in de financiële sector en het voorkomen van (het faciliteren van) misdaad en terrorisme. Ten opzichte van derde-partijen kan er een zekere reflexwerking uitgaan van de wettelijke verplichtingen die banken hebben op basis van de WWFT (zie Rb. Amsterdam 26 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5360, Foot Locker), waarbij wel betrokken moet worden in hoeverre de integriteitsvoorschriften van de Wft en de WWFT de strekking hebben om derde-partijen te beschermen tegen de gevolgen van fraude door de [cliënten v]an^[6]een bank.

6.16

Tegenover cliënten van de bank moet de bank door actief handelen voorkomen dat deze in een nadelige situatie terechtkomen (dat actieve handelen kan bijvoorbeeld bestaan uit het verstrekken van duidelijke informatie over een product of een dienst), terwijl uit de rechtspraak op dit punt (HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713 (Safe Haven) en HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399 ( […] ) volgt dat de bank met de belangen van derden rekening moet houden door onderzoek te doen en adequaat en tijdig te handelen als de bank vermoedt dat er “iets aan de hand is”, terwijl de bank die situatie niet zelf in het leven heeft geroepen. In de noot onder het arrest HR 27 november 2015, ECI:NL:HR:2015:3399, NJ 2016, 245 formuleert annotator Tjong Tjin Tai het als volgt: de vraag is vooral of de bank ook de vereiste wetenschap dan wel een redelijk vermoeden heeft van de zwendel, en of de overige omstandigheden zodanig zijn dat de bank daadwerkelijk actie moet ondernemen. Anders gezegd: bij aansprakelijkheid van de bank in gevallen als de onderhavige, waarbij de schade wordt veroorzaakt door een “primaire dader”, in dit geval (werknemers van) [Holding] die de schade heeft (hebben) veroorzaakt, geldt dat de bank in dat soort gevallen niet zonder meer aansprakelijk is, maar pas wanneer zij over zodanige kennis beschikt of voor haar anderszins aanleiding bestaat dat zij in het belang van betrokken derden tot actie overgaat. Van de bank kan, buiten deze gevallen van wetenschap of serieuze aanwijzingen voor onregelmatigheden, in principe niet worden verlangd dat zij nader onderzoek doet naar mogelijke fraude.

6.17

Het hof is in het licht van het voorgaande van oordeel dat voor Knab geen verplichting bestond om actie te ondernemen. Zoals besproken laat de publiekrechtelijke regelgeving, waarvan enige reflexwerking zou kunnen uitgaan, het aan de banken zelf over hoe zij voldoen aan hun verplichtingen uit het Bpr en de Wwft. Koppeling aan het insolventieregister of het handelsregister van de Kamer van Koophandel is niet verplicht. Over het algemeen is een koppeling aan het insolventieregister alleen van belang voor de bank zelf. De boedel wordt immers beschermd door artikel 52 Fw, als de bank overboekingsopdrachten van na het faillissement uitvoert moét de bank aanzuiveren. Dat dit in deze zaak voor de curator onvoldoende soelaas bood, is omdat het faillissement van Valeo Media vrij snel is opgeheven, terwijl de Knab-rekening onder de radar bleef (want door de failliet tegenover de curator werd verzwegen) en deze rekening vervolgens geraffineerd werd gebruikt om uit een ander bedrijf afgeroomde bedragen weg te sluizen. Er is geen reden dat de bank op dit – atypische – geval verdacht kon of moest zijn. Er is niet gesteld althans het is onvoldoende toegelicht dat er – de ontbinding en het daarop volgende faillissement van Valeo Media weggedacht – aanleiding voor de bank was om te vermoeden dat de Knab-rekening gebruikt werd voor het op deze wijze wegsluizen van – bij een andere juridische entiteit – door fraude verkregen gelden. Ook is niet gebleken dat er een andere concrete aanleiding was voor Knab om onderzoek naar Valeo Media te doen zoals het raadplegen van het insolventie- of handelsregister. Wat betreft “reguliere” periodieke monitoring van de klant geldt dat de curator onvoldoende heeft toegelicht dat Knab daarmee in gebreke is gebleven in de voor deze zaak van belang zijnde periode.

(…)

6.19

Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van de curator moeten worden afgewezen. Het hof komt – door het ontbreken van aansprakelijkheid – niet toe aan de vraag of er causaal verband is tussen de door de curator gestelde schade en het gestelde onrechtmatig handelen. Het hof hoeft daarom de door de curator tegen het oordeel van de rechtbank over het causaal verband gerichte grieven niet te behandelen. Het hof komt ook niet toe aan de vraag of voldaan is aan de vereisten voor een Peeters-Gatzen vordering (hetgeen door Knab is betwist).”

2.8

De curator heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof.^[7]Knab heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. De curator heeft gerepliceerd. Knab heeft gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 6.16 van het arrest van het hof en klaagt dat het hof heeft miskend dat ook in andere gevallen dan aan de orde in de door het hof genoemde arresten
Safe Haven^[8]en
Ponzi-zwendel […]^[9]sprake kan zijn van een zorgplicht van een bank jegens derden.

Onderdeel 2 bestrijdt rov. 6.10-6.17 van het arrest van het hof en klaagt dat het hof heeft miskend dat een bank verplicht is om haar cliëntgegevens door middel van een koppeling met het handelsregister en insolventieregister^[10]te controleren, dan wel om periodiek in die registers te controleren of haar cliënte respectievelijk is ontbonden of failliet verklaard. Het onderdeel wijst hiervoor op de zorgplicht van de bank en diverse wettelijke bepalingen. Deze verplichting strekt volgens het onderdeel er onder meer toe te voorkomen dat de bank betalingsopdrachten uitvoert terwijl haar cliënte is ontbonden of failliet verklaard.

Onderdeel 3 komt op tegen rov. 6.11, 6.15 en 6.17 en klaagt dat het hof heeft miskend dat de in onderdeel 2 genoemde verplichtingen ook strekken ter bescherming van derden, waaronder deelnemers aan het betalingsverkeer, zoals in dit geval (de gezamenlijke schuldeisers van) [Holding] , tegen schade die het gevolg is van het uitvoeren van betalingsopdrachten namens een ontbonden of failliete cliënt van de bank.

Onderdeel 4 klaagt dat het hof in rov. 6.8-6.9 en 6.17 van zijn arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat de curator onvoldoende heeft gesteld voor de conclusie dat er voor Knab concrete aanleiding bestond om onderzoek naar Valeo Media te doen, zoals het raadplegen van het handels- en insolventieregister.

Onderdeel 5 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 6.4-6.6 dat de betaalopdrachten die aan Valeo Media zijn verstrekt niet door de curator op grond van art. 3:45 BW buitengerechtelijk zijn vernietigd, alsook de afwijzing door het hof in rov. 6.19 van de Peeters/Gatzen-vordering door het hof.

Algemene bespreking onderdelen 1-4

3.2

De onderdelen 1-4 stellen allereerst de vraag aan de orde hoever de zorgplicht van de bank jegens derden (dus niet-klanten) gaat. In dit geval gaat het om de ‘derden’ [Holding] en de gezamenlijke schuldeisers van [Holding] , de laatstgenoemden als achterliggende – en door het wegsluizen van de gelden van [Holding] via de rekening van Valeo Media bij Knab met name – gedupeerde partijen. De hiervoor in 2.1 onder (i) genoemde beleggers behoren tot de (benadeelde) gezamenlijke schuldeisers van [Holding] .

3.3

Het hof heeft in rov. 6.16 terecht uit de rechtspraak van de Hoge Raad afgeleid dat voor de bank eerst een zorgplicht jegens derden bestaat als zij over zodanige wetenschap of aanwijzingen beschikt dat zij in verband met de voor haar kenbare belangen van die derden tot ‘actie’ behoort over te gaan, eventueel in eerste instantie slechts in de vorm van onderzoek. Dit volgt inderdaad, onder meer, uit de arresten die het hof noemt. Weliswaar wordt dat niet met zoveel woorden in deze arresten gezegd^[11]– waarop onderdeel 1 kennelijk zijn hoop heeft gevestigd –, maar het volgt daaruit desalniettemin wel onmiskenbaar, door de rol die genoemde wetenschap en aanwijzingen daarin spelen, zoals onder meer Tjong Tjin Tai (door het hof genoemd), Hartlief en Busch op wijzen^[12]en wat overigens ook bepaald voor de hand ligt, gelet op hetgeen in het algemeen geldt voor het kunnen aannemen van de onrechtmatigheid van een bepaald handelen. Wat dat laatste betreft: men kan iemand nu eenmaal moeilijk verwijten dat hij zich een anders belang niet heeft aangetrokken, als hij dat belang niet kende en niet behoefde te kennen.^[13]

3.4

Anders dan in de toelichting op onderdeel 1 van het middel wordt betoogd,^[14]denk ik niet dat in de lagere rechtspraak of literatuur iets anders wordt aangenomen of verdedigd. De voorbeelden van ‘behoren te weten’ die in de toelichting op het onderdeel worden genoemd, zien goeddeels op gevallen dat de bank aanwijzingen heeft van onregelmatigheden en weliswaar nog geen daadwerkelijke wetenschap van onregelmatigheden heeft, maar vanwege de aanwijzingen wel tot onderzoek is gehouden. Het ‘behoren te weten’ ziet in die context op de betekenis van de aanwijzingen (kort gezegd: de bank moet wel alert zijn op aanwijzingen voor onregelmatigheden).

3.5

Het voorgaande neemt allicht niet weg dat de bank jegens derden niet alleen een zorgplicht kan hebben – de hiervoor genoemde plicht naar ongeschreven recht die door de rechtspraak is aangenomen op grond van de taak en verantwoordelijkheid van de bank, mede gelet op de wettelijke regels daarover –, maar ook een ander(soortig)e rechtsplicht, eventueel op grond van de wet. In laatstgenoemd verband is van belang dat de curator in dit geding ook een aantal wettelijke plichten heeft ingeroepen, die Knab volgens hem niet heeft nageleefd. Het middel noemt in dat verband (bepalingen van) de art. 3:10 en 3:17 Wet op het financieel toezicht (Wft), de art. 2a en 3 Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) en art. 14 Besluit prudentiële regels Wft (Bpr).

Op deze bepalingen is het hof ingegaan in rov. 6.13-6.15 en 6.17. In rov. 6.15 oordeelt het hof dat deze bepalingen niet de strekking hebben om derden te beschermen, maar dat van die bepalingen wel een zekere reflexwerking kan uitgaan. Aan die eventuele reflexwerking komt het hof uiteindelijk niet toe, omdat naar zijn vaststelling de curator uitsluitend aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat Knab heeft verzuimd om het handelsregister en insolventieregister te raadplegen, en het hof oordeelt dat volgens de wet op een bank niet de verplichting rust om deze controle uit te oefenen (rov. 6.9 slot en 6.17).

3.6

Deze oordelen lijken mij wat betreft de art. 3:10 en 3:17 Wft en art. 14 Bpr zonder meer juist. De Wet op het financieel toezicht – waarop het Besluit prudentiële regels Wft berust – heeft ten doel om (de stabiliteit en het functioneren van) de financiële markten te beschermen, waaronder mede de consumenten die financiële producten afnemen. De regels die op grond van die wet gelden, zijn niet gericht op bescherming van derden (dus: niet-klanten). Voor de regels van de art. 3:10 en 3:17 Wft en art. 14 Bpr geldt dat deze zijn gericht op een integere uitoefening door de bank van haar bedrijf.^[15]Het ligt (dan) ook niet voor de hand dat derden op die regels jegens de bank zonder meer een beroep zouden kunnen doen.^[16]

3.7

Wat betreft de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme – die goeddeels een implementatie van Europese richtlijnen is – ligt het voorgaande denk ik ten dele anders.^[17]Deze wet is, zoals haar naam al zegt, onder meer gericht tegen witwassen. Blijkens de definitie van ‘witwassen’ in art. 1 lid 1 onder b Wwft (waarin wordt verwezen naar art. 420bis e.v. Sr) is onder dat begrip onder meer te verstaan het wegsluizen van, kort gezegd, crimineel geld, waarvan in deze zaak – blijkens de feiten die uitgangspunt mogen zijn – sprake is geweest met betrekking tot de leningen van de beleggers aan [Holding] , waarvan als gezegd de gelden via de rekening van Valeo Media bij Knab zijn weggesluisd. Dat het voorkomen van een dergelijk wegsluizen via de bank onder meer het doel van de wet is, blijkt bijvoorbeeld uit de volgende passage uit de inleiding van de memorie van toelichting bij het ontwerp van de wet:

“De aanpak van witwassen is van groot belang voor een effectieve bestrijding van allerlei vormen van ernstige criminaliteit. Het versluieren van de criminele herkomst van opbrengsten van misdrijven stelt daders van deze misdrijven immers in staat om buiten het bereik van opsporingsinstanties te blijven en ongestoord van het vergaarde vermogen te genieten. Het opgebouwde vermogen biedt hen tevens de gelegenheid om posities te verwerven in bonafide ondernemingen en om in landen waar de rechtsstaat onvoldoende is ontwikkeld, het gezag van de overheid te ondermijnen.

Het is daarom cruciaal dat de kanalen waarlangs het witwasproces zich kan voltrekken worden beschermd tegen misbruik voor criminele doeleinden. Dit geschiedt door het creëren van transparantie in het financiële stelsel, het verrichten van gedegen cliëntenonderzoek en het melden van ongebruikelijke transacties.”^[18]

3.8

De art. 2a en 3 lid 1 Wwft verplicht de bank om deze redenen tot cliëntenonderzoek.^[19]Daarvan maakt blijkens art. 3 lid 2, aanhef en onder d, Wwft deel uit dat de bank in staat is om ‘voortdurende controle op de zakelijke relatie [met de cliënt] en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties uit te oefenen, teneinde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die de bank heeft van de cliënt en diens risicoprofiel, met zo nodig een onderzoek naar de bron van de middelen die bij de zakelijke relatie of de transactie gebruikt worden’.^[20]

3.9

Naar ik zou menen, strekt deze controleplicht als zodanig mede ter bescherming van derden.^[21]Dat het niet de bedoeling is ‘dat daders van misdrijven ongestoord van het vergaarde vermogen genieten’, zoals de memorie van toelichting zegt, geldt immers in de allereerste plaats in het belang van de slachtoffers, in dit geval dus van [Holding] of haar gezamenlijke schuldeisers.^[22]

Ik denk echter niet dat de bank al aansprakelijk is jegens derden voor iedere steek die zij bij deze controle laat vallen. Haar controletaak rechtvaardigt niet een zo vergaande aansprakelijkheid. Pas als zij verwijtbaar tekortschiet in de vervulling van deze taak als zodanig – dat wil zeggen, naar zij weet of moet begrijpen, (duidelijk) onvoldoende doet ter vervulling van die taak (dus: er wat betreft de controle als geheel ‘met de pet naar gooit’, naar zij weet of moet begrijpen) – kan zij m.i. aansprakelijk zijn. Het zijn immers niet zozeer de afzonderlijke, bij de controle door de bank in acht te nemen bijzondere regels die derden beschermen – de wet en het wettelijke stelsel bevatten voor een dergelijk vergaand en stringent stelsel geen aanknopingspunt (de curator noemt deze dan ook niet) –, maar veeleer de uitoefening van die taak in haar geheel, die de bank serieus zal moeten nemen. De bank zal daarom verwijtbaar in die taak als zodanig tekortgeschoten moeten zijn wil zij aansprakelijk zijn, dus: naar ook voor haarzelf duidelijk zal hebben moeten zijn.^[23]

Het kan ook anders worden gezegd: de wettelijk controletaak van de bank rechtvaardigt niet dat zij jegens derden al aansprakelijk is als zij een bepaalde controle(mogelijkheid) achterwege of onbenut laat waarvan gezegd kan worden dat zij deze bij haar controletaak had behoren uit te voeren. De controle door de bank beoogt geen
waarborgof iets dergelijks voor derden te zijn.^[24]Die taak rechtvaardigt echter wel dat zij aansprakelijk is als duidelijk is dat zij die taak in haar geheel niet naar behoren uitoefent – want derden mogen er wél aanspraak op maken dat de bank, in hun belang, haar controletaak serieus neemt. Anders dan de curator aanvoert onder verwijzing naar de hiervoor in voetnoot 5 genoemde noot van Hekman bij het arrest van het hof in de JIN,^[25]is het daarom dus niet zo dat een bank die haar controletaak niet uitvoert – en daardoor geen wetenschap van onregelmatigheden kán hebben –, beter af zou zijn.

3.1

Uit het voorgaande volgt dat het hof terecht heeft beslist dat het enkele feit dat Knab gedurende de gehele periode heeft verzuimd om het handelsregister en insolventieregister te raadplegen, onvoldoende is om haar aansprakelijk te doen zijn jegens [Holding] of haar gezamenlijke schuldeisers. Met dat niet-raadplegen is immers nog geen sprake van het hiervoor in 3.9 bedoelde verwijtbaar tekortschieten. Dat geldt dus ook los van het antwoord op de vraag of Knab op zichzelf op grond van de wet tot die controle was gehouden te achten. Het hof heeft geoordeeld van niet, omdat er geen specifieke wettelijke regel is die dit zegt en de bank volgens het wettelijke stelsel zélf mag bepalen hoe zij haar controletaak uitoefent. Het middel betoogt van wel, omdat, kort gezegd, het adequate cliëntenonderzoek dat de wet op het oog heeft, mede blijkens de Leidraad Wwft en SW van De Nederlandsche Bank (DNB), onmiskenbaar mede deze controle omvat. Het antwoord op deze vraag kan echter dus gelet op het voorgaande in het midden blijven.

3.11

Overigens lijkt me dat uit de wettelijke controletaak voortvloeit dat een bank toch zeker wel ten minste binnen jaar, zo niet al veel eerder, zal moeten opmerken dat een rekeninghouder failliet is of niet meer bestaat, mede omdat een rekening in dat geval makkelijk voor misbruik kan worden aangewend, waarvan – niet alleen de bank zelf (zoals het hof in rov. 6.17 zegt), maar ook – derden het slachtoffer kunnen worden, onder meer in de vorm van witwassen in de zin van de Wwft. Het gelijk op dit punt ligt dus denk ik wel bij het middel. Het enkele tekortschieten in deze, m.i. redelijkerwijs op grond van de inhoud en strekking van de wettelijke controleplicht aan te nemen (minimum)gehoudenheid lijkt me echter, gelet op het voorgaande, onvoldoende voor aansprakelijkheid van Knab en als gezegd heeft de curator niet meer dan dit tekortschieten aan zijn vordering ten grondslag gelegd, naar de vaststelling van het hof.

3.12

Het verzuim van Knab om het handelsregister en insolventieregister te raadplegen kan evenmin leiden tot aansprakelijkheid van Knab op grond van haar zorgplicht als bank jegens derden. Dat verzuim leidt immers niet tot de hiervoor in 3.3 bedoelde wetenschap of aanwijzingen, zoals het hof terecht in rov. 6.17 oordeelt. Aangezien de curator, als gezegd, aan zijn vordering met betrekking tot de aansprakelijkheid van Knab uitsluitend ten grondslag heeft gelegd dat Knab heeft verzuimd om het handelsregister en insolventieregister te raadplegen, is daarmee de kous af wat betreft die aansprakelijkheid.

3.13

Gelet op het voorgaande zijn de onderdelen 1-4 m.i. ongegrond. Ik bespreek hierna nog kort de afzonderlijke klachten van deze onderdelen.

Bespreking onderdelen 1-4 afzonderlijk

3.14

Onderdeel 1is als gezegd gericht tegen rov. 6.16 van het arrest van het hof en klaagt dat het hof heeft miskend dat ook in andere gevallen dan aan de orde in de arresten
Safe Havenen
Ponzi-zwendel […]sprake kan zijn van een zorgplicht van een bank jegens derden. Het onderdeel bestrijdt dat subjectieve wetenschap of aanwijzingen voor onregelmatigheden zoals door het hof bedoeld, vereist zijn, wil de bank een zorgplicht jegens derden hebben. Van die zorgplicht kan ook in andere gevallen sprake zijn.

3.15

Dit onderdeel is hiervoor in 3.2-3.5 al besproken. Het is om de daar genoemde redenen ongegrond.

3.16

Onderdeel 2bestrijdt rov. 6.10-6.17 van het arrest van het hof en klaagt dat het hof heeft miskend dat een bank verplicht is om haar cliëntgegevens door middel van een koppeling met het handelsregister en insolventieregister te controleren, dan wel om periodiek in die registers te controleren of haar cliënte is ontbonden of failliet verklaard. Het onderdeel wijst hiervoor op de zorgplicht van de bank en diverse wettelijke bepalingen. Deze verplichting strekt volgens het onderdeel er onder meer toe te voorkomen dat de bank betalingsopdrachten uitvoert terwijl haar cliënte is ontbonden of failliet verklaard. Deze verplichting blijkt volgens het onderdeel onder meer uit het volgende.

- De reikwijdte van de bancaire zorgplicht jegens derden hangt af van alle omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels in onder andere de art. 3:10 en 3:17 Wft, art. 3 Wwft en art. 14 lid 2 Besluit prudentiële regels Wft, uit hoofde waarvan Knab haar cliënten onder andere doorlopend dient te onderzoeken. Dit brengt mee dat een bank de gegevens in haar klantenbestand moet controleren aan de hand van de gegevens uit het handelsregister en het insolventieregister. Dat geldt temeer nu in de Leidraad Wwft en SW
best practicesdoor DNB zijn vastgesteld die bevestigen (i) dat cliëntgegevens periodiek geactualiseerd dienen te worden, (ii) dat reviews van het cliëntonderzoek moeten plaatsvinden nadat wijzigingen, zoals faillissementen en dergelijke, in de situatie van de cliënt zich hebben voorgedaan, (iii) dat het monitoren van transacties tot doel heeft het detecteren of er een afwijkend transactiepatroon plaatsvindt of anderszins situaties voordoen die een verhoogd risico met zich brengen, en (iv) dat een adequaat cliëntonderzoek bijvoorbeeld inhoudt dat het klantenbestand van de bank minstens is gekoppeld aan het handelsregister, terwijl de onder (iv) genoemde
best practicethans wettelijk gecodificeerd is in art. 3 lid 15 Wwft.

- Knab is als financiële onderneming ingevolge art. 14 lid 2 Besluit prudentiële regels Wft verplicht integraal inzicht te hebben in de situatie van haar klanten. Dit inzicht ontbreekt als zij in het kader van het verplichte doorlopende cliëntonderzoek niet tevens de informatie uit het handels- en insolventieregister periodiek controleert. Dat geldt temeer in een situatie als de onderhavige, waarin de frauduleuze transacties een jaar respectievelijk twee maanden na de uitschrijving uit het handelsregister op 2 oktober 2015 en de opheffing van het faillissement van de rekeninghouder Valeo Media op 15 juni 2016 hebben plaatsgevonden.

- Van Knab mag, vanwege haar rol als bank in het maatschappelijke verkeer en haar bijzondere deskundigheid op het gebied van financiële dienstverlening, alsook gelet op haar wettelijke taak bij de bestrijding van financieel-economische criminaliteit (zie in het bijzonder art. 2a en de hoofdstukken 2 en 3 Wwft), worden verwacht dat zij op de hoogte is van de ontbinding en het faillissement van haar rekeninghouders.

- Hoewel banken vrij zijn in de vormgeving van de procedures uit hoofde van de Wft en Wwft, alsmede de daarop gebaseerde regelgeving, moeten het integriteitsbeleid van en het cliëntonderzoek door een bank een invulling bevatten die steeds, en in ieder geval als een minimum zullen moeten voldoen aan de publiekrechtelijke voorschriften in onder andere de art. 3:10 en 3:17 Wft, art. 3 Wwft en art. 14 lid 2 Besluit prudentiële regels Wft. Dit brengt in ieder geval mee dat banken, mede ter bestrijding van financieel-economische criminaliteit, periodiek de informatie in het handels- en insolventieregister dienen te controleren.

- Knab was op grond van onder meer de art. 2a en 3 lid 2 sub d Wwft en art. 14 lid 4 Bpr verplicht tot (i) voortdurende monitoring en review van rekeningen en transacties van/naar de Knab-rekening, met als doel het bestrijden van financieel-economische criminaliteit, en, naar aanleiding van ongebruikelijke transacties, zoals die in de onderhavige zaak in de periode van 25 augustus 2016 tot en met 3 oktober 2016 hebben plaatsgevonden, en (ii) het instellen van nader onderzoek naar ook het handels- en insolventieregister.

3.17

Deze klachten stuiten alle af op hetgeen hiervoor in 3.2-3.12 is opgemerkt. Ook dit onderdeel is dus ongegrond.

3.18

Onderdeel 3klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 6.11, 6.15 en 6.17 van zijn arrest dat de publiekrechtelijke regelgeving in de Wft en de Wwft niet strekt ter bescherming van derden, onjuist is, omdat de in onderdeel 2 genoemde verplichtingen wel strekken ter bescherming van derden, zoals in dit geval (de schuldeisers van) [Holding] , tegen schade die het gevolg is van het uitvoeren van betalingsopdrachten namens een ontbonden of failliet verklaarde klant van de bank. Het hof heeft miskend dat openbare registers zoals het handels- en insolventieregister er juist voor bedoeld zijn om alle deelnemers aan het rechtsverkeer te beschermen, dus niet alleen de bank zelf. Dat geldt ook voor de verplichting van de bank om een koppeling te maken met het handels- en insolventieregister, dan wel om periodiek te controleren of haar cliënte is ontbonden respectievelijk in staat van faillissement is verklaard.

3.19

De klachten van dit onderdeel zijn hiervoor in 3.5-3.11 besproken. Het onderdeel faalt om de daar genoemde redenen.

3.2

Onderdeel 4bestrijdt de navolgende oordelen van het hof in rov. 6.17. De bank kon en behoefde niet bedacht te zijn op het atypische geval dat de Knab-rekening onder de radar bleef (want door de failliet tegenover de curator werd verzwegen) en deze rekening vervolgens geraffineerd werd gebruikt om uit een ander bedrijf afgeroomde bedragen weg te sluizen. De curator heeft niet voldoende toegelicht (i) dat voor Knab – de ontbinding en het daarop volgende faillissement van Valeo Media weggedacht – aanleiding bestond om te vermoeden dat de Knab-rekening gebruikt werd voor het wegsluizen – bij een andere juridische entiteit – van door fraude verkregen gelden en ook niet is gebleken dat er een andere concrete aanleiding was voor Knab om onderzoek naar Valeo Media te doen, zoals het raadplegen van het handels- of insolventieregister, en (ii) dat Knab in de voor deze zaak van belang zijnde periode tekort is geschoten in de op haar rustende verplichting om haar klantenbestand periodiek “regulier” te monitoren.

Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof onjuist is, dan wel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van de curator dat Knab tekortschoot in haar monitoring van Valeo Media onder verwijzing naar en uiteenzetting van de ongebruikelijke transacties in de periode 12 oktober 2015 tot en met 4 oktober 2016, waarbij de curator wijst op zijn navolgende stellingen:

- Knab heeft zeven openbare
red flagsover Valeo Media gemist;

- De 47 binnenkomende en 281 uitgaande transacties op de Knab-rekening en de daaropvolgende 25 pinopnames in binnen- en buitenland, alsmede de 97 transacties bij betaalautomaten in binnen- en buitenland in de periode van 12 oktober 2015 tot 4 oktober 2016, mede gelet op de aanvankelijke uitschrijving en het latere faillissement van haar rekeninghouder, alle op zichzelf en als geheel beschouwd, hadden een ongebruikelijk karakter, hetgeen bevestigd wordt door de onmiddellijke blokkering van de Knab-rekening nadat Knab over de ongebruikelijke transacties door de ING-bank was ingelicht;

- Knab was zich ervan bewust dat zij haar monitoringsproces niet op orde had, gelet op hetgeen zij bij haar aangifte op 5 oktober 2016 heeft verklaard;

- Knab had kunnen en moeten weten dat het ging om onbevoegde althans ongebruikelijke transacties die door een ander dan een curator of vereffenaar waren verricht;

- Niet Knab, maar de ING-bank heeft de ongebruikelijke transacties naar/vanaf de Knab-rekening gedetecteerd en Knab heef pas naar aanleiding daarvan de Knab-rekening geblokkeerd;

- Knab is wel degelijk tekortgeschoten in de op haar rustende verplichting om haar klantenbestand periodiek te monitoren, gelet op de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regelgeving en
best practicester zake.

In het licht van deze stellingen is volgens het onderdeel tevens onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd, de overweging van het hof in rov. 6.8 dat het in de stellingen van de curator niet leest dat de transacties die plaatsvonden op de rekening van Valeo Media verdacht waren en nader onderzoek door de bank nodig maakten, als de ontbinding en het daarop volgende faillissement (en de opheffing daarvan) worden weggedacht. Dat geldt volgens het onderdeel eveneens voor de overweging van het hof in rov. 6.9 dat uit de geldstromen via Valeo Media niet kon worden opgemerkt dat sprake was van fraude bij [Holding] , dan wel dat daarover niets is gesteld.

3.21

Alle in het onderdeel aangehaalde stellingen van de curator berusten op de stelling dat Knab gehouden was om het handelsregister en insolventieregister te raadplegen.^[26]Nu het hof die stelling terecht heeft verworpen – althans de curator om de hiervoor in 3.9 en 3.11 genoemde reden geen beroep toekomt op de enkele niet inachtneming van die verplichting – behoefde het hof daarom niet meer in te gaan op de in het onderdeel genoemde stellingen. Om dezelfde reden behoefde het hof die stellingen in rov. 6.8 en 6.9 ook niet te noemen. Het oordeel van het hof in rov. 6.17 komt erop neer dat voor Knab, nu zij niet van het faillissement en de ontbinding van Valeo Media op de hoogte was, geen aanleiding bestond om te vermoeden dat de Knab-rekening gebruikt werd voor het wegsluizen van – bij een andere juridische entiteit – door fraude verkregen gelden. Het hof wijst erop dat de curator niets heeft aangevoerd waaruit het tegendeel volgt. Voorts wijst het hof erop dat ook niet is gesteld dat Knab, buiten het verwijt van het niet-raadplegen van het handelsregister en insolventieregister, anderszins in haar controletaak is tekortgeschoten. Deze beide overwegingen vinden steun in de stukken, zijn dus begrijpelijk en worden door het middel dan ook (terecht) niet bestreden. Op het voorgaande lopen de klachten van het onderdeel stuk.

Bespreking onderdeel 5; geslaagd beroep op pauliana?

3.22

Onderdeel 5 bevat drie subonderdelen, die zijn genummerd 5.1-5.3 en 5.2.1 (in plaats van 5.4). Het onderdeel komt als gezegd op tegen het oordeel van het hof in rov. 6.4-6.6 dat de betaalopdrachten die Valeo Media heeft verstrekt aan Knab, niet door de curator op grond van art. 3:45 BW buitengerechtelijk zijn vernietigd en tegen de afwijzing van de Peeters/Gatzen-vordering door het hof in rov. 6.19.

Subonderdeel 5.1bestrijdt de oordelen van het hof in rov. 6.4. Het hof oordeelt in die rechtsoverweging in de eerste plaats dat het voor hem niet duidelijk is van welke rechtshandeling(en) de curator de vernietiging inroept. Voor zover het gaat om de rechtshandeling(en) tussen Valeo Media en de derden waarnaar de gelden door Valeo Media – na uitvoering van de betalingsopdrachten door Knab – zijn overgemaakt, geldt naar het oordeel van het hof dat Valeo Media en deze derden geen partij zijn bij deze procedure, zodat deze vordering naar volgt uit art. 3:51 lid 2 BW niet in deze procedure kan worden behandeld. De vernietiging op grond van art. 3:45 BW van één (of meer) rechtshandeling(en) tussen Valeo Media en deze derden levert volgens het hof voorts op zichzelf geen grondslag voor een vordering van de curator jegens Knab op. Het subonderdeel bestrijdt deze oordelen op diverse gronden, waaronder dat het hof heeft miskend dat de curator de betalingsopdrachten van Valeo Media aan Knab heeft vernietigd en dat van hem niet kan worden gevergd dat hij Valeo Media dagvaart, nu deze rechtspersoon niet meer bestaat.

Subonderdeel 5.2voert aan dat het oordeel van het hof in rov. 6.5 dat de gezamenlijke schuldeisers van [Holding] niet in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, omdat de gelden op de rekening van Valeo Media niet aan Knab toebehoorden en overigens niet is gesteld of gebleken dat Knab geen verhaal zou bieden, miskent dat de gezamenlijke schuldeisers van [Holding] zijn benadeeld door de door Knab uitgevoerde betalingsopdrachten als zodanig. Daaraan doet volgens het subonderdeel niet af dat de gelden op de rekening van Valeo Media niet aan Knab toebehoorden en dat niet is gesteld of gebleken dat Knab geen verhaal zou bieden, omdat als Knab de betalingsopdrachten niet zou hebben uitgevoerd, het bedrag van EUR 600.000,- nog beschikbaar zou zijn voor de boedel.

Subonderdeel 5.3betoogt, onder verwijzing naar de onderdelen 2 en 4 van het middel, dat het oordeel van het hof in rov. 6.6 dat aan het vereiste van wetenschap van benadeling voor de toepassing van art. 3:45 lid 1 BW niet is voldaan onjuist, dan wel onbegrijpelijk is, omdat Knab, zoals bij de onderdelen 2 en 4 aangevoerd, wel op de hoogte behoorde te zijn van de ontbinding en het faillissement van Valeo Media.

3.23

De subonderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Het is op zichzelf duidelijk dat de curator bedoeld heeft om de betaalopdrachten aan Knab te vernietigen namens de boedel als schuldeiser van Valeo Media op grond van art. 3:45 BW. Die vernietiging is in principe mogelijk. De betaalopdrachten zijn onverplichte rechtshandelingen die op grond van art. 3:45 lid 1 BW in beginsel kunnen worden vernietigd indien de schuldenaar bij het verrichten ervan wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Het is echter duidelijk dat, zoals het hof tot uitgangspunt heeft genomen, ook de bank wetenschap van benadeling zal moeten hebben gehad, willen de betaalopdrachten vernietigbaar zijn, naar het middel niet bestrijdt. Het hof stelt vast dat Knab die wetenschap niet had, nu zij – naar het hof klaarblijkelijk bedoeld – geen enkele aanwijzing voor een faillissement had (rov. 6.6 in samenhang met rov. 6.10 en 6.17). Subonderdeel 5.3 bestrijdt die vaststelling onder verwijzing naar de onderdelen 2 en 4 en moet dus het hiervoor genoemde lot van die onderdelen delen. Uit het voorgaande volgt dat de curator belang mist bij de klachten van de subonderdelen 5.1 en 5.2 en dat deze daarom niet tot cassatie kunnen leiden.

3.24

Subonderdeel 5.2.1voert aan dat als een of meer van de klachten van de voorgaande onderdelen van het middel slagen, ook de afwijzing van de Peeters/Gatzen-vordering door het hof in rov. 6.19 geen stand kan houden. Daarnaast klaagt het subonderdeel dat die afwijzing onjuist is, als het hof heeft geoordeeld dat het oordeel dat het beroep op de pauliana en/of de zorgplichtschending van Knab faalt, meebrengt dat ook het oordeel omtrent de Peeters/Gatzen-vordering faalt. In dat geval heeft het hof miskend dat voor de Peeters/Gatzen-vordering niet dezelfde vereisten gelden als voor de vernietigingsactie ex art. 3:45 BW of de schending van de bancaire zorgplicht. Dat deze vorderingen naar het oordeel van het hof falen, brengt derhalve niet noodzakelijk mee dat ook de Peeters/Gatzen-vordering faalt. Het hof had derhalve ook moeten responderen op het betoog van de curator dat aan de vereisten voor toewijzing van de Peeters/Gatzen-vordering is voldaan. Nu het hof dat niet heeft gedaan, is zijn oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd.

3.25

De als eerste genoemde klacht van het subonderdeel mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking. De andere klachten van het subonderdeel zijn ongegrond omdat (i) voor het slagen van een Peeters/Gatzen-vordering, evenals voor de pauliana-vordering – waarvan de Peeters/Gatzen-vordering is afgeleid –, wetenschap van benadeling nodig is, (ii) het hof heeft vastgesteld dat Knab die wetenschap niet had, en (iii) het middel die vaststelling als gezegd tevergeefs bestrijdt.

Slotsom

3.26

Het middel faalt.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G