ECLI:NL:RBAMS:2024:3550

Uitspraak

RECHTBANK Amsterdam

Civiel recht

Zaaknummer: C/13/736229 / HA ZA 23-626

Vonnis van 6 maart 2024

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eisende partij,

hierna te noemen: [eiser] ,

advocaat: mr. J.A.F. Corten te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde partij,

hierna te noemen: de Gemeente,

advocaat: mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 30 juni 2023, met producties;

- de conclusie van antwoord, met producties;

- het tussenvonnis van 20 september 2023, waarin een bijeenkomst van partijen is bepaald;

- de akte wijziging van eis en overlegging van een productie, met productie 14 van [eiser] ;

- de akte overlegging producties, met producties 19 tot en met 21 van de Gemeente;

- de mondelinge behandeling van 8 december 2023, en het daarvan opgemaakte proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] heeft een voortdurend recht van erfpacht op het perceel gelegen aan [adres] , waarvan de Gemeente eigenaar is. De afspraken over de canon (de vergoeding die [eiser] aan de Gemeente moet betalen voor het gebruik van de grond) worden per tijdvak gemaakt.

2.2.

De Algemeene bepalingen voor voortdurende erfpacht 1915 (hierna: “de AB1915”) zijn op de overeenkomst van erfpacht van toepassing. De AB1915 bevatten een regeling voor herziening van de algemene bepalingen (artikel 5), een regeling voor herziening van de canon (artikel 6) en artikel 25 gaat over de deskundigen. Deze artikelen luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

Art. 5 Wijziging der algemene bepalingen en haar inwerktreding

(1ste lid) De algemeene bepalingen, waaronder is uitgegeven, kunnen ten allen tijde door den Gemeenteraad worden herzien.

(2de lid) Wijzigingen, overeenkomstig het bepaalde in het voorgaande lid tot stand gekomen, treden bouwbloksgewijze in werking en wel voor de eerste maal op het tijdstip, waarop een termijn van 75 jaar is verloopen, sinds het eerste terrein in dat bouwblok in voortdurende erfpacht werd uitgegeven en vervolgens telkenmale na een termijn van 50 jaar.

(3de lid) Ten minste vier jaar voor afloop van een termijn, als in het voorgaande lid bedoeld, wordt den erfpachter en den hypotheekhouders op het erfpachtsrecht en de opstallen - den laatsten aan het door hen in ingevolge art. 1231 j° 1234 van het Burgerlijk Wetboek gekozen domicilie - kennis gegeven van de wijzigingen in de bepalingen, welke gedurende den volgenden termijn voor zijn recht van kracht zullen worden.

(4de lid) Ten aanzien van een erfpachter, aan wien een kennisgeving, als in het voorgaande lid bedoeld, niet is gedaan, wordt geacht in de bepalingen geen wijziging te zijn gebracht.

Art. 6 Wijziging der pachtsommen en haar inwerkingtreding

(1ste lid) De jaarlijksche pachtsommen, waarvoor de terreinen in één bouwblok gelegen zijn uitgegeven, worden herzien telkenmale in het jaar, voorafgaande aan het laatste jaar van de termijnen in het 2de lid van art. 5 bedoeld.

(2de lid) De herziening der pachtsommen geschiedt door deskundigen, welke daarbij rekening zullen houden met de wijziging der bepalingen, opgenomen in de kennisgeving, bedoeld in het 3de lid van art. 5; door de deskundigen zal van hun bevindingen een gemotiveerd proces-verbaal aan het Gemeentebestuur worden ingezonden.

(…)

Art. 25 Deskundigen

(1ste lid) Zoo dikwijls in de bepalingen, waaronder een goed in erfpacht is uitgegeven, sprake is van deskundigen wordt daaronder verstaan een aantal van drie.

(2de lid) De aanwijzing van deskundigen geschiedt op aanzegging van Burgemeester en Wethouders, zoo mogelijk in eenstemmigheid tusschen Burgemeester en Wethouders eenerzijds en den erfpachter, ten behoeve van wiens goed de aanwijzing plaats vindt, anderzijds.

(3de lid) Indien, ter zake van de aanwijzing van deskundigen, partijen niet tot overeenstemming kunnen geraken binnen één maand na dagteekening van de aanzegging, bedoeld in het vorige lid, zal binnen 6 weken na genoemde dagteekening één deskundige moeten zijn aangewezen door ieder der partijen.

(4de lid) De beide aldus aangewezenen zullen binnen drie maanden na dagteekening van de aanzegging, in het 2de lid van dit artikel genoemd, een derden deskundige hebben aan te wijzen.

(5de lid) De aanwijzing van een deskundige door de Gemeente wordt schriftelijk ter kennis gebracht van den erfpachter. De aanwijzing van een deskundige door den erfpachter wordt schriftelijk ter kennis van de Gemeente gebracht. Van de aanwijzing van den derden deskundige wordt schriftelijk kennis gegeven gelijktijdig aan de Gemeente en aan den erfpachter.

(…)

2.3.

Het in artikel 5 van de AB1915 bedoelde eerste tijdvak van vijfenzeventig jaar is geëindigd op 15 februari 2004.

2.4.

De Gemeente heeft bij brief van 4 maart 2002 aan [eiser] de herziening van de canon aangezegd. Op grond van artikel 6 van de AB1915 is de herziene canon op 3 september 2002 vastgesteld door drie deskundigen.

2.5.

[eiser] heeft bij de Gemeente bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de herziene canon. Ook heeft hij geweigerd medewerking te verlenen aan het passeren van een notariële akte canonherziening. Hij heeft daarbij gewezen op procedures van andere erfpachters die zich op het standpunt stelden dat de deskundigenrapportages onvoldoende waren gemotiveerd en dat hoor- en wederhoor ontbrak. In die procedures is vast komen te staan dat onvoldoende gelegenheid is geboden tot hoor en wederhoor en de motivering van het deskundigenrapport zozeer tekortschoot dat gebondenheid daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is^[1].

2.6.

[eiser] heeft op 16 mei 2010 aan de Stichting Erfpachters Belang Amsterdam (hierna: SEBA) een volmacht verstrekt om zijn belangen te behartigen ten aanzien van herziening van de canon.

2.7.

Bij brief van 4 augustus 2010 van de advocaat van [eiser] aan de Gemeente heeft de advocaat van [eiser] laten weten dat [eiser] zich heeft aangesloten bij de zogenoemde SEBA-procedure over (onder meer) de rechtmatigheid van de grondslag van herziening van de canon (artikel van de 6 van de AB1915). [eiser] heeft de nietigheid, dan wel vernietiging van artikel 6 van de AB1915 ingeroepen. Ook heeft [eiser] gesteld zich niet aan het rapport van de deskundigencommissie van 3 september 2002 gebonden te achten.

2.8.

Bij brief van 31 oktober 2012 heeft de Gemeente aan [eiser] het volgende geschreven:

“(…) Met de SEBA is onder andere afgesproken dat u gedurende de procedure niet zult worden aangemaand om de akte canonherziening einde tijdvak te passeren en dat er geen incassomaatregelen worden getroffen indien u de canon niet of niet tijdig betaalt. (…)”

2.9.

In een gesprek tussen de Gemeente en [eiser] van 17 april 2015 en in de brieven van 27 september 2016 en 5 oktober 2018 van de Gemeente aan [eiser] heeft de Gemeente laten weten bereid te zijn het deskundigenrapport van 3 september 2002 buitengerechtelijk te vernietigen en gezamenlijk een nieuwe deskundigencommissie te benoemen om de herziene canon voor het tweede tijdvak opnieuw te laten vaststellen.

2.10.

De SEBA-procedure is met het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2018^[2]geëindigd. Geoordeeld is dat artikel van de 6 AB1915 niet onredelijk bezwarend is.

2.11.

Bij brief van 1 maart 2021 heeft de Gemeente aan [eiser] weer aangeboden om een nieuwe deskundigencommissie te benoemen of het deskundigenrapport van 3 september 2002 alsnog te aanvaarden. Het aan de brief van 1 maart 2021 gehechte antwoordformulier heeft [eiser] op 16 november 2022 ondertekend en aan de Gemeente geretourneerd. [eiser] heeft daarbij ingestemd met een nieuwe deskundigencommissie om de herziene canon opnieuw vast te stellen en heeft gekozen voor drs. [naam] (hierna: [naam] ) als deskundige.

2.12.

In het e-mailbericht van 20 januari 2023 heeft de Gemeente aan (de advocaat van) [eiser] laten weten dat zij de aanwijzing van [naam] als deskundige bij de hertaxatie van SEBA-dossiers niet kan accepteren. [naam] is voorzitter van de SEBA en daarnaast ook zelf als erfpachter betrokken bij de SEBA-procedure.

2.13.

Per e-mailbericht van 25 januari 2023 heeft (de advocaat van) [eiser] het volgende aan de Gemeente geschreven:

“Cliënt houdt vast aan de aanwijzing van [naam] als partij-deskundigen. Er is geen zakelijke relatie van [naam] tot het betrokken object. Van afhankelijkheid is geen sprake.

In artikel 25 lid 3 AB1915 staat een termijn voor de verplichting van het aanwijzen van een deskundige aan de zijde van beide partijen. Hierbij stelt cliënt de gemeente nog twee weken in de gelegenheid om een deskundige aan te wijzen. Daarna verkeert de gemeente in verzuim. (…)”

2.14.

De (advocaat van de) Gemeente heeft per brief en e-mailbericht van 13 februari 2023 aan (de advocaat van) [eiser] het volgende geschreven:

“(…) Naar de mening van de gemeente is er zeer gerede twijfel mogelijk over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de heer [naam] in zijn rol als eventuele te benoemen deskundige bij een canonherziening in bovengenoemde zaak. (…)

De gemeente stelt uw cliënt daarom nogmaals in de gelegenheid een andere deskundige aan te wijzen. Zo lang uw cliënt nalaat een deskundige aan te wijzen die voldoet aan de vereisten van onpartijdigheid en onafhankelijkheid, is de gemeente niet gehouden een deskundige aan te wijzen. (…)”

2.15.

Op 21 februari 2023 heeft (de advocaat van) [eiser] per e-mailbericht aan (de advocaat van) de Gemeente geschreven dat de Gemeente in verzuim verkeert en verder, voor zover hier van belang, dat:

“Client ontbindt hierbij artikel 6 AB1915 ten aanzien van de herziening na 75 jaar zoals vermeld in artikel 5 lid 2 AB1915”.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert – samengevat – na wijziging van eis dat de rechtbank bij vonnis:

primairI. voor recht verklaart dat een beroep van de Gemeente op nakoming van de artikelen 5, 6 en 25 van de AB1915, dan wel van de overeenkomst van 16 november 2022 (hierna: de overeenkomst van 2022), over de canonherziening na het eerste tijdvak is verjaard waardoor een canonherziening pas weer aan het einde van het tweede tijdvak aan de orde is;

subsidiair

II. voor recht verklaart dat [eiser] terecht een beroep heeft gedaan op gedeeltelijke ontbinding van de erfpachtovereenkomst, dan wel de AB1915, dan wel van de overeenkomst van 2022, waardoor een canonherziening pas weer aan het einde van het tweede tijdvak aan de orde is;

meer subsidiair

III. de Gemeente veroordeelt tot nakoming van de verplichting tot het benoemen van een deskundige, welke verplichting voortvloeit uit de artikelen 5, 6 en 25 van AB1915, dan wel uit de overeenkomst van 2022, binnen veertien dagen na het vonnis een en ander uitvoerbaar bij voorraad;

in alle gevallen

IV. de Gemeente veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en in de nakosten.

3.2.

De Gemeente voert verweer. De Gemeente concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.

4.De beoordeling

kern van de zaak

4.1.

Het gaat in deze zaak om herziening van de canon van het recht van erfpacht van [eiser] . [eiser] stelt zich op het standpunt dat de Gemeente zich niet heeft gehouden aan de procedure voor het benoemen van een deskundige volgens de AB1915. Allereerst is aan de orde of [eiser] een gerechtvaardigd beroep kan doen op verjaring, rechtsverwerking (I) en gedeeltelijke ontbinding (II). Daarna zal verder worden ingegaan op de verplichting van partijen om hun verbintenissen na te komen (III). Dit gaat om de verplichting een deskundige te benoemen en om de vraag of de deskundige in dit geval aan eisen van onpartijdigheid en onafhankelijkheid moet voldoen. Daarbij worden ook de gevolgen besproken van de benoeming door [eiser] van [naam] voor de verplichting van de Gemeente om van haar kant een deskundige aan te wijzen, het zogeheten opschortingsrecht. De conclusie is dat er geen sprake is van verjaring of rechtsverwerking, dat de overeenkomst van 2022 niet (gedeeltelijk) kan worden ontbonden, dat de benoeming van [naam] als deskundige door de Gemeente niet hoefde te worden geaccepteerd en dat zij zolang er geen nieuwe deskundige door [eiser] wordt aangewezen niet kan worden gehouden aan haar eigen verplichting om een deskundige aan te wijzen. De vorderingen van [eiser] zullen dus worden afgewezen.

I primair: geen verjaring/rechtsverwerking

4.2.

[eiser] vordert een verklaring voor recht waarin wordt vastgesteld dat een vordering van de Gemeente tot nakoming, in dit geval tot het benoemen van deskundigen om de canon vast te stellen, is verjaard met als gevolg dat een canonherziening pas weer aan de orde is bij het einde van het tweede tijdvak. Ook stelt hij dat er sprake is van rechtsverwerking. [eiser] stelt zich op het standpunt dat de vordering inmiddels is verjaard op grond van artikel 3:307 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Een stuitingshandeling heeft gedurende een periode van meer dan vijf jaar in de afgelopen eenentwintig jaar volgens [eiser] niet plaatsgevonden. In ieder geval heeft de Gemeente haar rechten verwerkt, bijvoorbeeld door alle notariskosten voor het deskundigenrapport van 3 september 2002 op zich te nemen en vervolgens jarenlang geen actie meer te ondernemen. De Gemeente betwist dat de vordering is verjaard dan wel dat er sprake is van rechtsverwerking en brengt onder meer naar voren dat bij de beoordeling daarvan dient te worden uitgegaan van de overeenkomst van 2022.

grondslag benoemen deskundigen

4.3.

Voordat kan worden ingegaan op het beroep op verjaring en rechtsverwerking, is eerst van belang om vast te stellen wat de grondslag is van het benoemen van de deskundigen. [eiser] verwijst zowel naar de artikelen 5, 6 en 25 van de AB1915 als de overeenkomst van 2022. Uit het hierna volgende blijkt dat partijen ter beëindiging van de discussie over de gebondenheid aan het deskundigenrapport van 3 september 2002 bij overeenkomst van 2022 zijn overeengekomen om de herziene canon opnieuw te laten vaststellen door deskundigen.

4.4.

De Gemeente heeft bij brief van 1 maart 2021 het volgende aan [eiser] geschreven:

“(…) U kunt er daarom voor kiezen de canon opnieuw te laten vaststellen door deskundigen conform de reguliere canonherzieningsprocedure, zoals vastgelegd in de toepasselijke algemene bepalingen.

(…)

De hertaxatie vindt plaats door een commissie van drie deskundigen, daarvan wordt één deskundige door de gemeente aangewezen, één deskundige wordt door u aangewezen en één deskundige door deze twee deskundigen samen. De drie deskundigen stellen bindend en onafhankelijk van partijen de nieuwe erfpachtgrondwaarde en de nieuwe canon vast, zoals deze tussen partijen zullen gelden. (…) De hertaxatie is bindend. De gemeente verzoekt u op bijgaand antwoordformulier aan te geven welke deskundige u aanwijst, indien u voor hertaxatie kiest.

(…)

Als u niet wilt dat de canon opnieuw wordt vastgesteld door deskundigen, kunt u er ook voor kiezen om het taxatierapport van 3 september 2002 alsnog te aanvaarden. (…)”

4.5.

[eiser] heeft het aanbod van de Gemeente om een nieuwe deskundigencommissie aan te wijzen om de herziene canon opnieuw vast te stellen aanvaard door het bij de brief van 1 maart 2021 behorende antwoordformulier op 16 november 2022 te ondertekenen en aan de Gemeente te retourneren. De overeenkomst van 2022 ligt dan ook ten grondslag aan het benoemen van de deskundigen. Bij de verdere beoordeling wordt uitgegaan van deze overeenkomst.

geen beroep verjaring/rechtsverwerking

4.6.

De rechtbank is van oordeel dat het beroep op verjaring en rechtsverwerking niet kan slagen. [eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling laten weten geen beroep op verjaring en rechtsverwerking te doen voor zover het de overeenkomst van 2022 aangaat. Dat is begrijpelijk omdat vaststaat dat de voor verjaring van belang zijnde termijn van vijf jaar sinds het sluiten van deze overeenkomst nog niet is verstreken. [eiser] heeft ook onvoldoende gesteld voor een beroep op rechtsverwerking. Er zijn geen bijzondere feiten of omstandigheden gesteld of gebleken sinds 16 november 2022 waaruit blijkt dat de Gemeente tegenover [eiser] afstand heeft gedaan van haar aanspraken op herziening van de canon voor het tweede tijdvak.

4.7.

Uit het bovenstaande volgt dat de vordering onder I wordt afgewezen.

II subsidiair: geen ontbinding

4.8.

De rechtbank is van oordeel dat [eiser] geen beroep toekomt op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. Hierna wordt uitgelegd waarom de rechtbank tot dit oordeel is gekomen.

geen vordering tot gedeeltelijke ontbinding

4.9.

Zoals hiervoor overwogen ligt de overeenkomst van 2022 ten grondslag aan de benoeming van de deskundigen. De ontbinding van een overeenkomst kan zowel buitengerechtelijk plaatsvinden door middel van een schriftelijke verklaring als in rechte worden gevraagd door het instellen van een vordering. [eiser] heeft de overeenkomst van 2022 niet buitengerechtelijk ontbonden. Een schriftelijke verklaring ontbreekt. Ook heeft [eiser] geen vordering in rechte ingesteld om voor recht te verklaren dat de overeenkomst van 2022 (gedeeltelijk) is ontbonden. Hoewel [eiser] tijdens de mondelinge behandeling kenbaar heeft gemaakt dat hij een vordering wenst in te stellen dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst van 2022 gedeeltelijk dan wel volledig is ontbonden, heeft hij, ondanks daarop te zijn gewezen, niet aan het door de wet voorgeschreven schriftelijkheidsvereiste voor het instellen van een – vermeerdering van zijn – vordering voldaan (zie artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).

overigens is ook niet aan vereisten ontbinding voldaan

4.10.

Verder is onduidelijk welk deel van de overeenkomst van 2022 gedeeltelijk zou moeten worden ontbonden. Bovendien is niet aan de vereisten voor ontbinding voldaan. Voor een geslaagd beroep op (gedeeltelijke) ontbinding is het onder meer noodzakelijk dat de Gemeente is tekortgeschoten in de verplichtingen uit haar overeenkomst en dat de Gemeente in verzuim is voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is (artikel 6:81 BW). Als de Gemeente haar verplichting terecht nog niet nakwam (opschortte) omdat [eiser] zijn verplichting niet goed is nagekomen, heeft dat tot gevolg dat niet-nakoming van de eigen prestatieplicht geen tekortkoming is. Een bevoegd gedane opschorting kan door de wederpartij niet worden gebruikt als grond voor ontbinding van de overeenkomst.

opschorting / geen tekortkoming in de nakoming / geen fatale termijn overschreden

4.11.

De Gemeente stelt zich op het standpunt dat zij haar aanwijzing van een deskundige terecht en rechtmatig heeft aangehouden en dus haar verplichting om een deskundige te benoemen heeft opgeschort (artikel 6:52 BW). De rechtbank is van oordeel dat de Gemeente zich terecht op opschorting heeft beroepen en dat de Gemeente dus niet is tekortschoten in haar verplichting om (tijdig) een deskundige te benoemen en verwijst daarvoor naar hetgeen hieronder onder 4.29 is overwogen. In de overeenkomst van 2022 is aangehaakt bij de procedure uit de AB1915 door de bewoordingen “conform de reguliere canonherzieningsprocedure” in de aanbiedingsbrief van de Gemeente van 1 maart 2021. Los van de vraag of er sprake is van een fatale termijn, speelt de fatale termijn die is opgenomen in de AB1915 speelt geen rol omdat de Gemeente door de opschorting nog niet aan haar verplichting hoefde te voldoen. Ook de mededeling van de Gemeente dat zij nog niet aan haar verplichting zal voldoen, brengt haar onder deze omstandigheden niet in verzuim (artikel 6:83 aanhef en onder c BW).

4.12.

Omdat er geen beroep kan worden gedaan op gedeeltelijke ontbinding zal de vordering onder II dan ook worden afgewezen.

III meer subsidiair: geen vordering tot nakoming benoeming deskundige

4.13.

Ook de vordering tot nakoming van de verplichting van de Gemeente om een deskundige te benoemen kan niet worden toegewezen. De Gemeente stelt zich terecht op het standpunt dat zij daartoe nog niet kan worden gehouden. Zij heeft haar verplichting om een deskundige te benoemen terecht opgeschort, omdat [eiser] zijn verplichting om een onpartijdige en onafhankelijke deskundige aan te wijzen niet is nagekomen.

4.14.

De Gemeente heeft bezwaar tegen [naam] , omdat hij in deze zaak niet als een onpartijdige en onafhankelijke deskundige kan worden aangemerkt. Zij wijst er daarbij onder meer op dat de partijdigheid van [naam] is gegeven door zijn rol als voorzitter van SEBA en door zijn publieke uitlatingen. Daarnaast heeft [naam] volgens de Gemeente een direct gerelateerd eigen belang bij de herziening van de canon van [eiser] . [naam] is één van de erfpachters die zich heeft aangesloten bij de SEBA-procedure. [eiser] brengt naar voren dat de door hem te benoemen deskundige als individu niet hoeft te voldoen aan criteria van onafhankelijkheid en onpartijdigheid, maar slechts deskundig hoeft te zijn en voor zover een deskundige daar wel aan moet voldoen [naam] onafhankelijk en onpartijdig is. Allereerst zal de rechtbank ingaan op de eisen waaraan een deskundige moet voldoen.

eisen deskundige/bindend adviseur

4.15.

Partijen zijn overeengekomen dat zij zich binden aan een door derden te geven beslissing (een zogenoemd bindend advies). Als partijen bindend adviseurs benoemen, en deze adviseurs de benoeming aanvaarden, sluiten partijen een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW). In de opdrachtrelatie tussen [eiser] en de Gemeente enerzijds en de bindend adviseurs (deskundigen) anderzijds geldt op basis van artikel 7:401 BW dat de bindend adviseurs bij hun werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moeten nemen. Wat de gehoudenheid om als goed opdrachtnemer te handelen meebrengt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer en de aard en ernst van de betrokken belangen.

(i) wat zijn partijen overeengekomen?

4.16.

Niet in geschil is dat de procedure tot canonherziening uit de AB1915 een zuiver bindend advies betreft, zoals [eiser] naar voren brengt.^[3]De aanbieding van de Gemeente van 1 maart 2021 verwijst naar de reguliere canonherzieningsprocedure. De overeenkomst die partijen in 2022 hebben gesloten kwalificeert als een vaststellingsovereenkomst omdat het bindend advies strekt tot beëindiging van onzekerheid of een geschil en deze heeft dus trekken van een onzuiver bindend advies. Bij een onzuiver bindend advies kunnen hogere eisen worden gesteld aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid omdat dit trekken van geschilbeslechting heeft. De Gemeente brengt daarnaast naar voren dat het vereiste van onafhankelijkheid van de deskundigen/bindend adviseurs uitdrukkelijk tussen partijen is overeengekomen onder verwijzing naar de brief van 1 maart 2021, waarin staat dat: “
De drie deskundigen stellen bindend en onafhankelijk van partijen de nieuwe erfpachtgrondwaarde en de nieuwe canon vast, zoals deze tussen partijen zullen gelden” (zie hiervoor onder 4.4). [eiser] heeft dat niet weersproken. Ook de aard van de opdracht waarmee wordt beoogd dat de deskundigen/bindend adviseurs aan de hand van hun expertise tot een gezamenlijke vaststelling komen van de hoogte van de canon, verplicht de bindend adviseurs hierdoor tot een onafhankelijke opstelling tegenover hun opdrachtgevers, [eiser] en de Gemeente^[4]. Uit de onafhankelijke positie volgt dat de bindend adviseurs te allen tijde rekening moeten houden met de belangen van alle opdrachtgevers. Partijen dienen gelijkwaardig te worden behandeld. Van de bindend adviseurs kan dan ook niet worden verlangd dat zij zonder meer voldoen aan (alle) wensen en (nadere) aanwijzingen van hun opdrachtgevers. Het vereiste van onafhankelijkheid maakt ook dat er sprake moet zijn van onpartijdigheid. Onafhankelijkheid (de relatie van een deskundige tot de partijen) en onpartijdigheid (een neutrale mentale instelling) lopen in elkaar over bij een bindend advies. Een bindend adviseur is onafhankelijk en onpartijdig wanneer geen sprake is van beïnvloeding van de bindend adviseur door partijen. De bindend adviseur dient onbevooroordeeld te zijn ten opzichte van partijen. Op basis van de overeenkomst van 2022 en het oordeel dat het onderhavige bindend advies trekken van een zuiver en een onzuiver bindend advies heeft, is de rechtbank van oordeel dat aan de hier te benoemen deskundigen de eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid moeten worden gesteld.

4.17.

Gelet op het vorenstaande kan [eiser] niet worden gevolgd in zijn standpunt dat bij een bindend advies de onpartijdigheid en onafhankelijkheid met name ziet op de deskundigencommissie als geheel en niet op de individuele leden daarvan. De rechtbank volgt hem niet in zijn mening dat er sprake is van een partijdeskundige. Dat is niet hetzelfde als een door een partij aan te wijzen deskundige. Het gaat er niet alleen om of de bindend adviseur over de vereiste deskundigheid beschikt; iedere bindend adviseur dient een onafhankelijke en onpartijdige positie in te nemen ten opzichte van partijen.

[naam] voldoet niet aan de eisen

4.18.

Ook het standpunt van [eiser] dat [naam] ten opzichte van partijen een onpartijdige en onafhankelijke positie inneemt, faalt. De rechtbank stelt voorop dat de onafhankelijke positie die de bindend adviseurs dienen in te nemen meebrengt dat aan hen ook de nodige beoordelingsruimte dient toe te komen bij de (wijze van) invulling en uitvoering van de opdracht. De Gemeente erkent ook dat de bindend adviseurs vrij zijn in de keuze van de methode bij de herziening van de canon. Haar bezwaar heeft niet met de methodiek te maken. Ook trekt de Gemeente niet de benodigde deskundigheid van [naam] in twijfel.

4.19.

De rechtbank is van oordeel dat er bij [naam] sprake is van de schijn van een gebrek aan onpartijdigheid en onafhankelijkheid en dat de twijfels die door de schijn worden gewekt objectief gerechtvaardigd zijn. De Gemeente heeft naar voren gebracht dat [naam] onder meer de volgende uitlatingen in de media heeft gedaan:

“(…) Het stadbestuur is dus eindelijk ook tot de conclusie gekomen dat de hefboomwerking in de berekening van de erfpacht onhoudbaar is. (…) Het is zeer kwalijk dat dit nu aan de kiezers onthouden is. (…) De bestuurscultuur in Amsterdam is verrot (…)” aldus [naam] . (…)”

“(…) Opmerkelijk is dat de gemeente nog altijd geen openheid van zaken geeft aan individuele huiseigenaren die naar de onderbouwing van de gemeentelijke aanbieding voor overstap vragen. De belangrijkste parameter in de berekening, de grondquote, of BSQ, is geheim. “Dit is wederom een schandalige manipulatie van de werkelijkheid,” zegt [naam] (…).”

“(…) Dat zegt ook Koen [naam] van de Stichting Erfpachters Belangen Amsterdam: “De gemeente is met het erfpachtdossier dolende en slaat als een Don Quichot om zich heen door alle huiseigenaren in de overstapregeling door een soort Bibob-procedure te halen. Dit is onethisch en volstrekt onhoudbaar beleid. (…)”

4.20.

Anders dan [eiser] betoogt, is de betrokkenheid van [naam] bij SEBA en de uitlatingen die hij heeft gedaan voldoende om te oordelen dat sprake is van geobjectiveerde schijn van gebrek aan onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij [naam] voor het onderhavige bindend advies. [eiser] heeft SEBA, met [naam] in zijn rol als voorzitter van SEBA, gevolmachtigd om zijn belangen te behartigen tegenover de Gemeente in het kader van herziening van zijn erfpachtcanon, waaraan SEBA ook gevolg heeft gegeven (zie 2.6 tot en met 2.8). SEBA, maar feitelijk [naam] , heeft dus een relatie met [eiser] onderhouden die verband hield met de herziene canon van zijn recht van erfpacht. Daarnaast heeft SEBA ook de belangen behartigd van [naam] met betrekking tot de canonwijziging van zijn recht van erfpacht die tot hetzelfde blok behoort en wordt net zoals bij [eiser] de canon nog herzien. [naam] heeft blijk gegeven van een negatieve houding tegen de Gemeente en het gemeentebeleid over erfpacht. Al met al is de vrees dat [naam] in zijn oordeel en de bejegening van de Gemeente geen onafhankelijke positie zal innemen, objectief gerechtvaardigd.

4.21.

Ook het betoog van [eiser] dat achteraf kan worden beoordeeld of [naam] een onafhankelijk oordeel heeft gegeven, kan niet slagen. Een bindend advies is slechts vernietigbaar indien gebondenheid daaraan in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 7:904 BW). De rechter moet zich terughoudend opstellen en vernietiging op grond van de redelijkheid en billijkheid is pas dan mogelijk als aan het advies ernstige gebreken kleven. De Gemeente is bij voorbaat van mening dat [naam] niet voldoet aan de eisen van onpartijdigheid en onafhankelijkheid. Als de Gemeente dat niet in dit stadium al aankaart, loopt zij het risico dat zij achteraf geen beroep meer kan doen op de onaanvaardbaarheid voor zover dit is gebaseerd op feiten die zij al kende toen het bindend advies werd gevraagd.^[5]

4.22.

Het vorenstaande leidt er toe dat [eiser] niet aan zijn verplichting heeft voldaan om een onafhankelijke en onpartijdige deskundige te benoemen.

opschorting

4.23.

Zoals al kort aan de orde is gesteld, is de Gemeente niet gehouden tot nakoming van haar verplichting om een deskundige te benoemen omdat zij die verplichting terecht heeft opgeschort. Een opschortingsrecht houdt namelijk de bevoegdheid in om de nakoming van een verbintenis uit te stellen. De rechtbank licht dat als volgt toe.

toetsingskader

4.24.

Voor een beroep op opschorting is vereist dat er sprake is van een opeisbare verbintenis op de wederpartij die niet wordt nagekomen en voldoende samenhang tussen beide verbintenissen om opschorting te rechtvaardigen (artikel 6:52 BW).

gerechtvaardigd beroep op opschorting

4.25.

Hiervoor is al overwogen dat de bezwaren van de Gemeente tegenover de persoon van [naam] als deskundige terecht zijn.

4.26.

Als er geen tijd voor nakoming is bepaald – zoals in de AB1915 die in de brief van 1 maart 2021 als reguliere canonherzieningsprocedure wordt aangeduid – dan is een verbintenis direct opeisbaar (artikel 6:38 BW). In dit geval zijn beide verbintenissen opeisbaar. Uit de overeenkomst volgt niet welke partij als eerste een deskundige moet aanwijzen. Volgens de wetsgeschiedenis wordt dan verondersteld dat partijen gelijk moeten oversteken. In dat geval mag worden opgeschort door de partij bij wiens wederpartij de nakoming het eerst hokt.

4.27.

Zowel de Gemeente als [eiser] beroepen zich op opschorting. In dit geval heeft [eiser] als eerste niet aan zijn verplichting voldaan door op het antwoordformulier geen onafhankelijke en onpartijdige deskundige aan te wijzen en daarin te volharden. [eiser] heeft namelijk bij e-mailbericht van 25 januari 2023 laten weten dat hij vasthoudt aan de benoeming van [naam] en hij heeft de Gemeente gesommeerd om binnen twee weken een deskundige aan te wijzen (zie 2.13). De nakoming haperde het eerst bij [eiser] .

4.28.

De voor het recht van opschorting nodige mate van samenhang tussen de verplichtingen over en weer bestaat ook, ze vloeien voort uit dezelfde overeenkomst. Onder deze omstandigheden is de opschorting gerechtvaardigd.

4.29.

Daarom is de Gemeente bevoegd om de benoeming van een deskundige op te schorten, zoals zij ook bij brief en e-mailbericht van 13 februari 2023 heeft gedaan (zie 2.14). De Gemeente hoefde haar verplichting tot aanwijzing van een onafhankelijke en onpartijdige deskundige nog niet na te komen. De vordering tot nakoming onder III zal dan ook worden afgewezen.

geen beroep op opschorting [eiser]

4.30.

Het voorgaande betekent ook dat [eiser] , zolang de Gemeente rechtsgeldig haar verbintenis opschort, op grond van artikel 6:59 BW in schuldeisersverzuim verkeert. Gedurende die periode kan [eiser] zich niet op opschorting beroepen (artikel 6:54 lid 1 BW). [eiser] zal op dit moment dan ook als eerste zijn verbintenis tot benoeming van een onafhankelijke en onpartijdige deskundige moeten nakomen.

slotsom

4.31.

Dit betekent dat alle vorderingen van [eiser] worden afgewezen. Hetgeen partijen verder over en weer naar voren hebben gebracht leidt niet tot een ander oordeel. [eiser] heeft aan zijn stelling dat de Gemeente sinds 5 juni 2013 haar standpunt over het deskundigenbericht van september 2002 heeft gewijzigd maar dit niet met [eiser] heeft gecommuniceerd, geen juridische gevolgen verbonden. Dat geldt ook voor de stelling van [eiser] dat de Gemeente hem in verband met de overstapregeling naar eeuwigdurende erfpacht financieel nadeel in het vooruitzicht heeft gesteld als hij niet alsnog zou meewerken aan benoeming van een nieuwe deskundigencommissie om de herziene canon opnieuw vast te stellen. Volgens [eiser] heeft de Gemeente hem bedreigd in de zin van artikel 3:44 lid 2 BW. Ook stelt [eiser] dat de Gemeente hem heeft gedwongen de — in de ogen van de Gemeente — achterstallige canonbetalingen te voldoen. [eiser] heeft echter geen beroep op vernietiging gedaan, zodat de rechtbank ook deze stellingen onbesproken laat.

[eiser] moet de proceskosten betalen

4.32.

[eiser] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de Gemeente worden begroot op:

- griffierecht

€

676,00

- salaris advocaat

€

1.228,00

(2 punten × € 614,00)

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

2.082,00

uitvoerbaar bij voorraad

4.33.

Dit vonnis wordt, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dat betekent dat de Gemeente de bedragen na het vonnis bij [eiser] mag incasseren, ook als [eiser] in hoger beroep zou gaan.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen van [eiser] af,

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten van € 2.082,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiser] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, rechter, bijgestaan door

mr. E.C. Kleverlaan, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2024.