ECLI:NL:RBAMS:2024:312

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/743164 / KG ZA 23-1052 MDvH/MvG

Vonnis in kort geding van 11 januari 2024

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

3.
[eiser 3],

wonende te [woonplaats 1] (Noord-Holland),

4.
[eiser 4],

wonende te [woonplaats 2] ,

eisers bij dagvaarding van 12 december 2023,

advocaat mr. J.F.M. Verheij te Amsterdam,

tegen

1. de naamloze vennootschap

ZORG VAN DE ZAAK N.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SERRA HOLDING B.V.,

beide gevestigd te Utrecht,

gedaagden,

advocaten mr. E.A. van Dooren en mr. M.J. Siegers te Rotterdam.

Eisers zullen hierna afzonderlijk [eiser 3] , [eiser 1] , [eiser 4] en [eiser 2] worden genoemd. [eiser 1] en [eiser 2] zullen hierna gezamenlijk [eisers] worden genoemd. Gedaagden zullen hierna Zorg van de Zaak en Serra Holding worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Bij beschikking van 7 december 2023 van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, is dit kort geding doorverwezen naar deze rechtbank, omdat een van de eisende partijen een familierechtelijke betrekking heeft met een medewerker, werkzaam bij de handelssectie van die rechtbank.

1.2.

Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 21 december 2023 hebben eisers de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Zorg van de Zaak en Serra Holding hebben verweer gevoerd, mede aan de hand van een tevoren ingediende conclusie van antwoord. Beide partijen hebben producties en een pleitnotitie in het geding gebracht. Vonnis is bepaald op heden.

1.3.

Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:

- aan de zijde van eisers: [eiser 3] en [eiser 4] , beiden ook in hoedanigheid van directeur-grootaandeelhouder (DGA) van [eiser 1] respectievelijk [eiser 2] , met mr. Verheij;

- aan de zijde van Zorg van de Zaak en Serra Holding: [naam 1] , manager juridische zaken/advocaat bij Zorg van de Zaak, en [naam 2] , DGA van Serra Holding, met mr. Van Dooren en mr. Siegers.

2.De feiten

2.1.

Zorg van de Zaak (tot 2016 Maetis geheten) richt zich op het verstrekken van onder meer bedrijfsgezondheidsdiensten aan bedrijven.

2.2.

Arbodienst Voor Arbeid en Gezondheid West-Friesland B.V. (hierna: AGW) richtte zich op het begeleiden van werkgevers bij – kort gezegd – arbotaken. Bedrijfs Medische Dienst Akers B.V. (hierna: BMD) richtte zich op het verstrekken van arbodiensten en werkzaamheden ter beperking van arbeidsongeschiktheid. [eiser 4] en [eiser 3] waren medisch directeur respectievelijk algemeen directeur van AGW en BMD.

2.3.

Zorg van de Zaak en [eisers] hebben in 2008 een intentieovereenkomst gesloten die ertoe strekte dat Zorg van de Zaak de door [eisers] gehouden aandelen in AGW en BMD zou kopen. Vooruitlopend op de totstandkoming van de beoogde koopovereenkomst hebben [eisers] in november 2008 in het kader van het due diligence-onderzoek aan Zorg van de Zaak opgave gedaan van klanten die hun lopende contract met AGW onvoorwaardelijk hadden opgezegd. Dit betrof volgens opgave van [eisers] 51 klanten.

2.4.

Zorg van de Zaak en [eisers] hebben vervolgens de beoogde koopovereenkomst gesloten en de schriftelijke vastlegging ervan op 19 december 2008 getekend. In de koopovereenkomst staat dat de koopprijs van de aandelen AGW en BMD wordt berekend door de EBIT (Earnings Before Interest and Tax) van BMD en AGW gezamenlijk over het boekjaar 2008 te vermenigvuldigen met 5,47 (de multiplier). Verder volgt uit de koopovereenkomst, samengevat, dat de koopprijs wordt voldaan door een (voorschot)betaling van € 2,5 miljoen door Zorg van de Zaak aan [eisers] , waarna aan de hand van de definitieve EBIT 2008 door Zorg van de Zaak nog een bedrag aan [eisers] moet worden betaald dan wel [eisers] een bedrag moeten terugbetalen aan Zorg van de Zaak.

2.5.

Op 31 december 2008 zijn de aandelen in BMD en AGW geleverd aan Zorg van de Zaak, waarbij Zorg van de Zaak de overeengekomen € 2,5 miljoen heeft voldaan. AGW en BMD zijn op enig moment na de overdracht gefuseerd met Zorg van de Zaak (toen nog Maetis geheten).

2.6.

Omstreeks april 2009 heeft de vaste accountant van AGW en BMD de jaarrekeningen van AGW en BMD over 2008 opgemaakt. Het resultaat van BMD is onder meer gebaseerd op het uitgangspunt dat BMD in 2008 een deel van haar omzet heeft behaald uit het contract met haar klant Osira Groep B.V. (hierna: Osira).

2.7.

Na deponering van de jaarrekening van BMD over 2008 heeft Zorg van de Zaak zich jegens [eisers] op het standpunt gesteld dat de EBIT 2008 van BMD met € 42.597,64 moet worden verlaagd. Deze verlaging hangt samen met een door BMD per 1 april 2008 met Osira afgesloten nieuw contract, terwijl (aldus Zorg van de Zaak in haar berichtgeving in juni 2009 op dit punt aan [eisers] ) nadien nog een tijdlang met Osira is afgerekend op basis van het voor Osira ongunstigere, oude contract. Op die grond heeft Osira het te veel betaalde (€ 42.597,64) van BMD teruggevorderd. Hieraan heeft BMD in de loop van 2009 voldaan. Zorg van de Zaak heeft voorts aan [eisers] bericht dat voor deze vordering van Osira, die in 2008 voorzienbaar was, over dat jaar een voorziening van gelijke omvang had moeten worden opgenomen in de jaarrekening van BMD. Die voorziening zou tot de hiervoor genoemde EBIT-verlaging hebben geleid.

2.8.

Op 12 maart 2009 heeft Zorg van de Zaak aan [eisers] een lijst verstrekt met – ten opzicht van de hiervoor onder 2.3 vermelde 51 opzeggingen – aanvullende opzeggingen van klanten van AGW, die reeds ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst waren gedaan.

2.9.

Op 6 juli 2009 heeft Zorg van de Zaak aan [eisers] geschreven dat zij over het aantal daadwerkelijk gedane opzeggingen heeft gedwaald en dat [eisers] in verband met die opzeggingen toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verbintenissen uit de koopovereenkomst.

2.10.

Zorg van de Zaak is daarop een bodemprocedure gestart bij de rechtbank Midden-Nederland tegen [eisers] Zorg van de Zaak heeft in die procedure in conventie gevorderd, samengevat, een verklaring voor recht dat zij heeft gedwaald, opheffing van het nadeel dat zij door de dwaling heeft geleden, in het bijzonder door aanpassing van de koopprijs van de aandelen in AGW en BMD, en veroordeling van [eisers] tot terugbetaling van een deel van de koopprijs. In reconventie hebben [eisers] betaling gevorderd van een bedrag boven op de voorschotbetaling van € 2,5 miljoen.

2.11.

Op 1 oktober 2014 heeft [eiser 1] met [eiser 3] en zijn echtgenote een overeenkomst van geldlening gesloten uit hoofde waarvan door [eiser 1] aan [eiser 3] en zijn echtgenote een geldbedrag is geleend ten behoeve van de privé aankoop van een recreatiewoning in Makkum. In de overeenkomst staat dat de lening is aangegaan voor onbepaalde tijd en dat de aflossing van de lening geschiedt in onderling overleg en/of bij verkoop van het de recreatiewoning.

2.12.

De rechtbank Midden-Nederland heeft bij vonnis van 22 oktober 2014 (niet gepubliceerd) de vorderingen van Zorg van de Zaak in conventie afgewezen en de vordering van [eisers] toegewezen. In hoger beroep heeft het hof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 17 april 2018^[1], samengevat, geoordeeld dat [eisers] hun mededelingsplicht hebben geschonden, zodat Zorg van de Zaak heeft gedwaald bij het aangaan van de koopovereenkomst, maar dat de wijze waarop Zorg van de Zaak het dwalingsnadeel heeft berekend (primair via aanpassing van de EBIT 2008 en subsidiair via aanpassing van de multiplier) niet geschikt is om het nadeel van Zorg van de Zaak te berekenen. Verder heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de koopprijs van de aandelen in AGW en BMD berekend op € 2.648.556 en Zorg van de Zaak veroordeeld tot betaling van € 148.556,00 aan [eisers] Bij arrest van 6 december 2019^[2]heeft de Hoge Raad dat arrest vernietigd en de procedure verwezen naar het hof Den Bosch. Tegen het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat Zorg van de Zaak heeft gedwaald, is in cassatie niet geklaagd.

2.13.

Bij arrest van 9 november 2021^[3]heeft het hof Den Bosch (hierna: het arrest van 9 november 2021) voor recht verklaard dat Zorg van de Zaak heeft gedwaald bij de totstandkoming van de koopovereenkomst en de koopprijs van de aandelen in AGW en BMD op de voet van artikel 6:230 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) verlaagd met € 191.735,00. Verder zijn [eisers] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Zorg van de Zaak aan hen onverschuldigd heeft betaald ter voldoening aan het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland en het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, te weten onder meer € 148.556,00 aan hoofdsom en € 79.189,00 aan wettelijke handelsrente, en tot betaling van de proceskosten. Het hof Den Bosch heeft geoordeeld, samengevat, dat [eisers] de op hen rustende mededelingsplicht hebben geschonden, zodat Zorg van de Zaak heeft gedwaald. De kern van de dwaling is dat [eisers] Zorg van de Zaak niet hebben ingelicht dat uiteindelijk voor de overdracht van de aandelen 93 klanten van AGW hun overeenkomst hadden opgezegd, terwijl [eisers] slechts van 51 van die opzeggingen opgave hadden gedaan. Het hof Den Bosch heeft de koopprijs van de aandelen in AGW met 14% verminderd, omdat uit een deskundigenrapport was gebleken dat AGW in 2008 afgerond 14% van de omzet realiseerde met klanten waarvan de opzegging door [eisers] niet was gemeld. Het hof Den Bosch heeft de koopprijs van de aandelen in AGW vervolgens berekend op € 659.058,00. Verder heeft dat hof geoordeeld dat het door Osira onverschuldigd betaalde bedrag van € 42.597,64 van de EBIT 2008 van BMD moet worden afgetrokken en heeft dat hof de uiteindelijke koopprijs van de aandelen in BMD berekend op € 1.649.207,00. Daarmee kwam de totale koopprijs van de aandelen in AGW en BMD uit op € 2.308.265,00. Het verschil met het reeds door Zorg van de Zaak betaalde bedrag van € 2,5 miljoen leidt tot het door het hof Den Bosch toegewezen bedrag van € 191.735,00.

2.14.

Op grond van het arrest van 9 november 2021 heeft Zorg van de Zaak de volgende executoriale beslagen gelegd:

op 24 november 2021 onder de Rabobank ten laste van [eiser 2] en [eiser 1] . De Rabobank heeft verklaard niets aan [eiser 2] verschuldigd te zijn en € 59,19 aan [eiser 1] .
op 25 november 2021 op door [eiser 2] en [eiser 1] gehouden aandelen in BMD Science B.V. Tot executoriale verkoop van deze aandelen is het niet gekomen.
op 25 november 2021 op een vordering van [eiser 2] op [eiser 4] .
op 25 november 2021 op twee vorderingen van [eiser 1] op [eiser 3] , te weten een vordering van € 22.741,08 uit hoofde van een rekening-courant verhouding, en een vordering van € 293.000,00 uit hoofde van een overeenkomst van geldlening (zie 2.11).

2.15.

In mei 2022 heeft Zorg van de Zaak haar vorderingen op [eisers] gecedeerd aan Serra Holding.

2.16.

Het executoriale beslag op een vordering van [eiser 2] op [eiser 4] (zie 2.14 derde streepje) heeft op 10 augustus 2022 geleid tot de ontvangst door Serra Holding (vanwege voormelde cessie is aan Serra Holding betaald) van een bedrag van € 27.484,06.

2.17.

Bij brieven van 13 oktober 2022 heeft Serra Holding op de voet van artikel 477 lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de op 1 oktober 2014 door [eiser 1] met [eiser 3] en zijn echtgenote gesloten leningsovereenkomst per 13 januari 2023 aan beide echtgenoten opgezegd.

2.18.

In verband met de executoriaal beslagen vorderingen van [eiser 1] op [eiser 3] heeft Serra Holding in oktober 2022 de volgende conservatoire beslagen (verlof is verleend op 14 oktober 2022 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland) doen leggen ten laste van [eiser 3] :

op 14 oktober 2022 onder Rabobank, waarbij een bedrag is getroffen van € 19.535,10. Serra Holding heeft dit beslag op verzoek van [eiser 3] vanwege zijn privéomstandigheden (hij is mantelzorger van zijn vrouw) opgeheven;
op 17 oktober 2022 op het woonhuis van [eiser 3] in [woonplaats 1] ;
op 17 oktober 2022 op de recreatiewoning van [eiser 3] in Makkum.

2.19.

Tussen Serra Holding en [eiser 3] is een bodemprocedure aanhangig geweest bij deze rechtbank. In die procedure vorderde Serra Holding in conventie, voor zover van belang, betaling van € 574.128,48 uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, een verklaring voor recht dat de op 1 oktober 2014 door [eiser 1] met [eiser 3] en zijn echtgenote gesloten overeenkomst van geldlening rechtsgeldig is opgezegd tegen 13 januari 2023 en dat die lening per 13 januari 2023 dan wel een in goede justitie te bepalen datum opeisbaar is en [eiser 3] te veroordelen om € 293.000,00 (het bedrag van de geldlening) te voldoen, te vermeerderen met wettelijke rente. In reconventie vorderde [eiser 3] , voor zover van belang en samengevat, opheffing van de door Serra Holding gelegde conservatoire beslagen, een verklaring voor recht dat Serra Holding aansprakelijk is voor schade die [eiser 3] lijdt en heeft geleden als gevolg van de door Serra Holding gelegde conservatoire beslagen en veroordeling van Serra Holding zekerheid te stellen tot een bedrag van € 340.000,00, op straffe van verval van de bevoegdheid het in die procedure te wijzen vonnis ten uitvoer te leggen.

2.20.

Bij vonnis van 28 juni 2023 (niet gepubliceerd) heeft deze rechtbank bepaald dat de overeenkomst van geldlening tussen [eiser 1] en [eiser 3] en zijn echtgenote een half jaar na datum van dat vonnis opeisbaar is en heeft zij [eiser 3] als derde-beslagene veroordeeld om dan aan Serra Holding te betalen een bedrag van € 293.000,00, verminderd met de bedragen die [eiser 3] tot die datum uit hoofde van de rekening-courantverhouding met [eiser 1] kan verrekenen en vermeerderd met de wettelijke rente. De overige vorderingen in conventie en de door [eiser 3] in reconventie ingestelde vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen. Serra Holding heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld.

2.21.

[eisers] hebben cassatie ingesteld tegen het arrest van 9 november 2021. Zorg van de Zaak en Serra Holding hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 13 oktober 2023^[4]heeft de Hoge Raad het arrest van 9 november 2021 vernietigd en het geding verwezen naar het hof Den Haag. De klachten van Zorg van de Zaak en Serra Holding tegen de wijze waarop in het arrest van 9 november 2021 de koopprijs van de aandelen in AGW is aangepast, zijn door de Hoge Raad gegrond verklaard. Over een van de klachten van [eisers] over de wijze waarop de koopprijs van de aandelen in AGW is aangepast heeft de Hoge Raad geoordeeld dat die klacht gegrond is, maar dat [eisers] geen belang hebben bij de klacht. De (overige) klachten van [eisers] over de wijze waarop de koopprijs van de aandelen in AGW en BMD is aangepast, zijn door de Hoge Raad ongegrond verklaard. In het arrest heeft de Hoge Raad, voor zover van belang, als volgt overwogen en beslist:

“(…)

3.2.

De hiervoor in 3.1 weergegeven klachten zijn gegrond. Maetis [Zorg van de Zaak, vzr] heeft gesteld dat partijen de koopprijs hebben gebaseerd op de EBIT 2008 en een multiplier, waarbij ervan is uitgegaan dat de EBIT 2008 duurzaam was. Dat heeft ook het hof in rov. 4.21 overwogen. De EBIT 2008 was echter niet duurzaam, als gevolg van de opzeggingen waarvan Maetis niet op de hoogte was, aldus Maetis. Deze leidden tot een extra omzetdaling van ongeveer 14%. Maetis heeft verder aangevoerd dat de verlaging van de omzet versterkt doorwerkte in de EBIT, omdat slechts een deel van de kosten volledig variabel was. Ook heeft zij betoogd dat uit het feit dat de EBIT niet duurzaam was, een verhoogd risico bleek, dat tot uitdrukking zou moeten komen in de multiplier. In het licht van deze stellingen, waarnaar de onderdelen verwijzen, zijn de bestreden overwegingen van het hof geen begrijpelijke motivering voor het oordeel dat herberekening van de koopprijs op grond van aanpassing van de EBIT 2008 of de multiplier geen geschikte manier is om het dwalingsnadeel vast te stellen. Evenmin is in het licht van de genoemde stellingen, in het bijzonder die over de niet-variabele kosten, begrijpelijk dat het hof in rov. 4.10 heeft geoordeeld dat het dwalingsnadeel afdoende werd opgeheven door een vermindering van de koopprijs met hetzelfde percentage als de extra daling van de omzet.

Wat de multiplier betreft, is nog van belang dat het hof in rov. 4.9 heeft overwogen dat het de onderbouwing van de waarde die de multiplier volgens Maetis bij de herberekening van de koopprijs zou moeten krijgen, niet overtuigend vond. De hiertegen gerichte klachten van onderdeel 2.4 in het incidentele beroep falen, want dat oordeel is niet onbegrijpelijk. De overige klachten met betrekking tot het oordeel van het hof over aanpassing van de multiplier ter begroting van het nadeel, behoeven geen behandeling.

3.3.

Onderdeel 2.4 van het middel in het principale beroep klaagt onder 2 dat de koopsom is gebaseerd op de EBIT en de multiplier en dat niet valt in te zien dan wel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is waarom een vermindering van de omzet zou moeten leiden tot eenzelfde verlaging van de koopsom zonder rekening te houden met de EBIT en de multiplier, omdat een wijziging van de omzet niet zonder meer leidt tot eenzelfde wijziging van de EBIT.

3.4

Hoewel deze klacht inhoudelijk gegrond is, gelet op hetgeen hiervoor in 3.2 is overwogen, kan deze niet tot cassatie leiden. Niet valt in te zien hoe berekening van het dwalingsnadeel door aanpassing van de EBIT of de multiplier, in plaats van door de verlaging van de koopprijs met het percentage van de extra daling van de omzet die het hof heeft toegepast, op zichzelf – dus zonder dat ook andere elementen in of uitgangspunten van de berekening worden aangepast – kan leiden tot een voor de verkoper gunstiger bijstelling van de koopprijs dan waartoe het hof is gekomen. Nu de overige klachten in het principale beroep falen, zoals blijkt uit hetgeen hierna wordt overwogen, hebben [eisers] dus geen belang bij de klacht.

3.5

Onderdeel 3 van het middel in het principale beroep is gericht tegen rov. 4.17-4.21 van het bestreden arrest. Het klaagt onder meer dat onbegrijpelijk is dat het hof het bedrag van de creditnota zonder meer in mindering brengt op het resultaat 2008 en daarmee komt tot een met de multiplier vermenigvuldigde aanpassing van de koopprijs, terwijl het meest aannemelijk is dat Maetis in 2009 een werkelijk nadeel geleden heeft van niet meer dan het nominale bedrag van de creditnota.

3.6.

Deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 4.21 overwogen dat de overeenkomst tussen partijen zo uitgelegd moet worden, dat bij het berekenen van de koopprijs de omzet die is gerealiseerd met de onverschuldigde betalingen door Osira, niet wordt meegerekend. Daaraan heeft het hof ten grondslag gelegd dat partijen in hun overeenkomst de koopprijs hebben gebaseerd op een “sustainable” EBIT en dat de onverschuldigde betaling door Osira overduidelijk niet duurzaam is. Het hof heeft verder overwogen dat voor de vraag welke koopprijs tussen partijen geldt, niet doorslaggevend is wat de regels zijn voor correctie van een jaarrekening. Daarmee heeft het hof voldoende inzichtelijk gemaakt waarom het de creditnota voor de onverschuldigde betalingen door Osira op de door hem gekozen wijze in de koopprijs heeft verwerkt.

(…)

4.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, (…)

in het incidenteel beroep:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 9 november 2021;

- verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, (…)”.

2.22.

Bij brief van hun advocaat van 23 november 2023 hebben eisers Zorg van de Zaak gesommeerd alle beslagen op te heffen met restitutie van hetgeen aan Zorg van de Zaak uit hoofde van deze beslagen is afgedragen. In die brief staat dat de beslissing van de Hoge Raad maakt dat de werking van het arrest van 9 november 2021 direct en met terugwerkende kracht is komen te vervallen. Zorg van de Zaak heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.

3.Het geschil

3.1.

Eisers vorderen, samengevat:

I. Zorg van de Zaak te veroordelen tot betaling aan [eiser 4] van € 27.484,06, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 mei 2022;

II. Zorg van de Zaak en Serra Holding hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan zowel [eiser 2] als [eiser 1] een voorschot op de schadevergoeding van € 2.500,00;

III. alle ten laste van [eiser 2] en [eiser 1] op grond van het arrest van 9 november 2021 gelegde beslagen op te heffen, subsidiair Zorg van de Zaak en Serra Holding te gelasten, op straffe van een dwangsom, tot opheffing van de beslagen over te gaan;

IV. de ten laste van [eiser 3] gelegde conservatoire beslagen op grond van het verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland op te heffen, subsidiair Serra Holding te gelasten, op straffe van een dwangsom, tot opheffing van de beslagen over te gaan;

V. Serra Holding te verbieden, op straffe van een dwangsom, om tot aan het eindarrest van het hof Den Haag ten laste van [eiser 3] , [eiser 1] , [eiser 4] en [eiser 2] opnieuw beslag te leggen;

VI. het vonnis van de rechtbank Amsterdam te schorsen in afwachting van de eindbeslissing van het hof Amsterdam;

VII. Zorg van de Zaak en Serra Holding hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Eisers stellen daartoe in de kern het volgende. De Hoge Raad heeft het arrest van 9 november 2021 onvoorwaardelijk vernietigd. Het cassatieberoep ging over de wijze waarop in het arrest van 9 november 2021 het door Zorg van de Zaak als gevolg van de dwaling geleden nadeel is begroot. Het arrest van de Hoge Raad tast de wijze waarop het hof Den Bosch het dwalingsnadeel heeft begroot aan. Dit betekent dat een dwalingsnadeel niet in rechte is komen vast te staan. Het hof Den Haag als verwijzingshof zal het dwalingsnadeel opnieuw moeten berekenen. Zolang dat niet is gebeurd, staat niet vast of en, zo ja, welk nadeel Zorg van de Zaak heeft geleden. Het hof Den Haag is niet gebonden aan enig bedrag dat in het arrest van 9 november 2021 als verschuldigd is aangenomen en kan tot het oordeel komen dat het dwalingsnadeel uitkomt op € 0,00. Door het arrest van de Hoge Raad heeft het arrest van 9 november 2021 direct en met terugwerkende kracht zijn gelding verloren. Zorg van de Zaak en Serra Holding beschikken dan ook niet meer over een executoriale titel die zij ten uitvoer kunnen leggen. Dit betekent dat de rechtsgrond voor zowel de executoriale als de conservatoire beslagen ten laste van [eiser 3] (Beheer) en [eiser 4] (Beheer) is komen te vervallen. De beslagen zijn achteraf gezien onterecht gelegd en hetgeen in dat kader is afgedragen, moet worden terugbetaald. Bovendien zijn de beslagen onrechtmatig en Zorg van de Zaak en Serra Holding zijn daarom aansprakelijk voor de door [eisers] geleden schade.

3.3.

Zorg van de Zaak en Serra Holding hebben in de kern als volgt verweer gevoerd. De vernietiging van een arrest van een hof door de Hoge Raad heeft partiële werking. Dat de Hoge Raad niet expliciet uiteengezet heeft welke onderdelen van het arrest van 9 november 2021 zijn vernietigd en welke niet, betekent niet dat alle onderdelen van dat arrest zijn vernietigd. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van [eisers] op ieder punt afgewezen. Het incidentele cassatieberoep van Zorg van de Zaak en Serra Holding is vrijwel integraal gegrond verklaard. Gezien de partiële werking van het cassatieberoep is dus enkel het deel van het arrest van 9 november 2021 vernietigd waarop het toegewezen incidentele cassatieberoep betrekking had. Voor de rest zijn de beslissingen in stand gebleven en onherroepelijk geworden. Het hof Den Haag zal dus met inachtneming van het oordeel van de Hoge Raad opnieuw moeten oordelen over de hoogte van het dwalingsnadeel. Dat het dwalingsnadeel niet lager kan worden dan het bedrag waar het hof Den Bosch op is uitgekomen, volgt uit r.o. 3.4. van het arrest van de Hoge Raad. Daarnaast kan de winnaar in cassatie in beginsel in de verwijzingsprocedure niet erop achteruitgaan (
reformatio in peius-beginsel). De executoriale titel voor de vorderingen van Serra Holding op [eisers] waarvoor de executoriale beslagen zijn gelegd, alsook de conservatoire beslagen ten laste van [eiser 3] , is niet vernietigd of komen te vervallen. Van onrechtmatig gelegde beslagen is dan ook geen sprake.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Er is geen grond om de executoriale en/of conservatoire beslagen op te heffen. Daarvoor is het volgende redengevend.

4.2.

De partiële werking van het cassatieberoep brengt mee dat de door de Hoge Raad uitgesproken vernietiging van het arrest van 9 november 2021 beperkt is tot het oordeel van het hof Den Bosch dat in cassatie met succes is bestreden. De overige oordelen in arrest van 9 november 2021 zijn onaantastbaar geworden. Dat het arrest van 9 november 2021 is vernietigd, betekent dus niet dat de uitspraak daarmee wegvalt en de uitspraak van de Hoge Raad daarvoor in de plaats treedt.^[5]Dit uitgangspunt wordt ook in de literatuur onderschreven, onder meer in het door eisers aangehaalde artikel van mr. Lintel.^[6]

4.3.

Dat Zorg van de Zaak bij het aangaan van de overeenkomst met [eisers] heeft gedwaald, staat onherroepelijk vast. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 17 april 2018 reeds beslist dat [eisers] de op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden, zodat Zorg van de Zaak heeft gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst. Dat oordeel is in de eerste cassatieprocedure niet bestreden. In het arrest van 9 november 2021 heeft het hof Den Bosch de dwaling daarom (terecht) als vaststaand aangenomen. Vaststaat dat [eisers] dus enig bedrag aan Zorg van de Zaak zullen moeten betalen, ter opheffing van het door Zorg van de Zaak geleden nadeel. Dit levert een executoriale titel op en is op zichzelf al voldoende om de beslagen te laten liggen.^[7]

4.4.

Het betoog van [eisers] dat het hof Den Haag na verwijzing nog tot het oordeel kan komen dat het dwalingsnadeel uitkomt op € 0,00 raakt kant noch wal.

4.5.

Allereerst staat het bedrag waarmee de koopprijs van de aandelen in BMD is verminderd in het arrest van 9 november 2021 immers onherroepelijk vast. De daartegen door [eisers] gerichte klachten zijn door de Hoge Raad verworpen. Zoals hiervoor in 4.2 overwogen brengt de partiële werking van het cassatieberoep met zich dat het hof Den Haag als verwijzingshof is gebonden aan de beslissing in het arrest van 9 november 2021 ten aanzien van de aanpassing van de kooprijs van de aandelen in BMD, omdat dit onderdeel van het arrest van 9 november 2021 in cassatie zonder succes is bestreden.

4.6.

Verder is het onmogelijk dat het Hof Den Haag tot een voor [eisers] gunstigere aanpassing van de koopprijs van de aandelen in AGW zal komen dan zoals vastgesteld in het arrest van 9 november 2021. In de onder 2.21 geciteerde overwegingen van de Hoge Raad ligt namelijk besloten dat het dwalingsnadeel moet worden berekend door aanpassing van de EBIT 2008 of de multiplier in plaats van een aanpassing van de koopprijs met 14% zoals het hof Den Bosch heeft gedaan in het arrest van 9 november 2021. Vervolgens heeft de Hoge Raad overwogen dat: “
Niet valt in te zien hoe berekening van het dwalingsnadeel door aanpassing van de EBIT of de multiplier, in plaats van door de verlaging van de koopprijs met het percentage van de extra daling van de omzet die het hof heeft toegepast, op zichzelf – dus zonder dat ook andere elementen in of uitgangspunten van de berekening worden aangepast – kan leiden tot een voor de verkoper gunstiger bijstelling van de koopprijs dan waartoe het hof is gekomen.”.

4.7.

Een beroep op de uitzondering van het zogenoemde verbod van
reformatio in peius(dat de winnaar in cassatie er in beginsel in de verwijzingsprocedure niet op achteruit mag gaan) kan [eisers] niet baten. Juist is dat dat verbod niet geldt in een verwijzingsprocedure indien beide partijen zich in cassatie keren tegen dezelfde beslissing en dat met succes bekroond zien. Dan maakt de Hoge Raad de weg vrij voor een beslissing na verwijzing, die zowel voor de ene als voor de andere partij ongunstiger kan uitvallen dan de beslissing van het hof. Die uitzondering doet zich hier echter niet voor. De Hoge Raad heeft immers geoordeeld dat aan het principiële beroep van [eisers] het belang is ontvallen in verband met de gegrondbevinding van de overeenkomstige klacht in het (incidentele) beroep van Zorg van de Zaak en Serra Holding.^[8]De Hoge Raad heeft in r.o. 3.4. van zijn arrest overwogen dat de klacht van [eisers] - gericht tegen de aanpassing van de kooprijs van de aandelen in AGW - inhoudelijk gegrond is, maar dat zij geen belang hebben bij de klacht.

4.8.

In de vordering van [eisers] ligt kennelijk besloten dat Zorg van de Zaak en/of Serra Holding de executie van het arrest van 9 november 2021 niet mogen voortzetten. Dat mogen zij echter wel. Uit het voorgaande volgt dat Zorg van de Zaak en/of Serra Holding in ieder geval mogen executeren voor het in het arrest van 9 november 2021 toegewezen bedrag.

4.9.

Volgens [eiser 3] leidt de vernietiging van het arrest van 9 november 2021 door de Hoge Raad ertoe dat de executoriale titel uit hoofde van dat arrest is komen te vervallen. Serra Holding zou daarom volgens [eisers] gehouden zijn om de tenuitvoerlegging van het vonnis van deze rechtbank van 28 juni 2023 te staken. Met deze stelling miskent [eiser 3] echter opnieuw de partiële werking van het cassatieberoep. Zoals hierboven overwogen heeft Serra Holding een executoriale titel voor het in het arrest van 9 november 2021 toegewezen bedrag.

4.10.

Dit alles betekent dat alle vorderingen van eisers zullen worden afgewezen. De overige stellingen van partijen behoeven geen bespreking.

4.11.

Als de in het ongelijk gestelde partij zullen eisers hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Zorg van de Zaak en Serra Holding begroot op € 2.837,00 aan griffierecht en € 1.619,00 aan salaris advocaat.

4.12.

Het is onbegrijpelijk dat eisers dit kort geding zijn gestart. Hierdoor lopen de (advocaat)kosten voor beide partijen alleen maar verder op. In plaats daarvan hadden eisers er beter aan gedaan nu eindelijk eens iets aan Zorg van de Zaak/Serra Holding te gaan betalen. Naar het zich laat aanzien zal Zorg van de Zaak/Serra Holding haar vordering niet op [eisers] kunnen verhalen, omdat deze vennootschappen kennelijk zijn leeggehaald - dit is door [eisers] niet weersproken. Om niet (opnieuw) verzeild te raken in een langdurige bodemprocedure over bestuurdersaansprakelijkheid, met alle kosten van dien, wordt [eiser 3] en [eiser 4] in overweging gegeven een bij deze zaak passend voorstel te doen aan Zorg van de Zaak/Serra Holding teneinde deze kwestie definitief te schikken.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

veroordeelt eisers hoofdelijk in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Zorg van de Zaak en Serra Holding begroot op € 4.456,00,

5.3.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2024.^[9]