Uitspraak
RECHTBANK Amsterdam
Civiel recht
Zaaknummer / rekestnummer: C/13/739772 / HA RK 23-298
Beschikking van 11 april 2024
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
1.
[verzoeker 1] B.V.,
[verzoeker 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[verzoeker 2],
2.
[verzoeker 2],
wonende te [woonplaats 1] ,
3.
[verzoeker 3],
3.
[verzoeker 3],
wonende te [woonplaats 2] ,
verzoekers,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
de stichting
1.
STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN,
STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN,
gevestigd te Amsterdam,
2.
[verweerder 2],
2.
[verweerder 2],
wonende te [woonplaats 3] ,
3.
[verweerder 3],
3.
[verweerder 3],
wonende te [woonplaats 1] ,
4.
[verweerder 4],
4.
[verweerder 4],
wonende te [woonplaats 4] ,
verweerders,
advocaat: mr. P.P.M. van Kippersluis te Den Haag.
Verzoekers worden hierna afzonderlijk [verzoeker 1] , [verzoeker 2] en [verzoeker 3] en gezamenlijk [verzoekers] genoemd. Verweerders worden hierna afzonderlijk de AFM (1) en de bestuurders (2 – 4) en gezamenlijk de AFM c.s. genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift, met producties,
- de tussenbeschikking van 2 november 2023 waarin de mondelinge behandeling is bepaald,
- het verweerschrift, met producties,
- het verkort proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 28 februari 2024 en de daarin genoemde stukken. De aantekeningen die de griffier van de mondelinge behandeling heeft gemaakt, bevinden zich in het dossier.
1.2.
Daarna is bepaald dat vandaag een beschikking wordt uitgesproken.
2.De feiten
2.1.
[verzoeker 1] is een vergunninghoudende beleggingsonderneming en staat onder toezicht van de AFM en de DNB. Haar drie bestuurders zijn [verzoeker 2] , [naam 1] en [naam 2] . [verzoeker 3] is een handelaar in dienst van [verzoeker 1] .
2.2.
[verzoeker 1] heeft een vergunning voor het handelen voor eigen rekening in financiële instrumenten. Iedere aan [verzoeker 1] verbonden handelaar heeft een eigen administratief accountnummer, waarop dagelijks transacties, posities en handelsresultaten worden geadministreerd.
2.3.
De AFM houdt onder meer toezicht op naleving van de Verordening Marktmisbruik (hierna: MAR), waaronder het verbod op handel met voorwetenschap (artikel 14 MAR). [1]
2.4.
Hunter Douglas (hierna: HD) is een beursgenoteerd bedrijf in raambekleding en bouwproducten.
2.5.
Vanaf maart 2021 heeft [verzoeker 3] een positie in aandelen HD opgebouwd, waarbij tussendoor ook aandelen werden verkocht.
2.6.
Op 27 december 2021 werden 32.998 aandelen HD te koop aangeboden voor een prijs van € 97,50 per aandeel.
2.7.
Op 28 en 29 december 2021 zijn (door [verzoeker 2] ) op het accountnummer van [naam 1] (door de AFM ‘handelaar 1’ genoemd) in totaal 15.000 aandelen in HD gekocht voor € 1.462.500,00.
2.8.
Op 29 en 30 december 2021 heeft [verzoeker 3] (door de AFM ‘handelaar 2’ genoemd) in totaal 17.500 aandelen in HD gekocht voor € 1.706.184,00.
2.9.
Op 30 december 2021 heeft HD – na sluiting van de beurs – een persbericht uitgebracht waarin onder meer het volgende staat:
“3G Capital verwerft een controlerend belang in Hunter Douglas
(…)
Hunter Douglas (…) heeft vandaag aangekondigd dat [naam 3] , de controlerende aandeelhouder van de Hunter Douglas Group, een definitieve overeenkomst is aangegaan voor de verkoop van een controlerend belang in de Onderneming aan 3G Capital op basis van een waarde van €175 per Gewoon Aandeel. (…) De Raad van Bestuur van Hunter Douglas (…) heeft een aparte overeenkomst gesloten met 3G Capital en [naam 3] om voor alle minderheidsaandeelhouders een uittreding tegen contante betaling te faciliteren en veilig te stellen op basis van dezelfde prijs per Gewoon Aandeel (…)”
2.10.
Op 31 december 2021 en 3 januari 2022 hebben de handelaren al hun aandelen in HD verkocht. Van [naam 1] – althans [verzoeker 2] via zijn account – heeft op 31 december 2021 15.000 aandelen in HD verkocht voor € 2.578.000,00. [verzoeker 3] heeft op 31 december 2021 65.360 aandelen in HD verkocht voor € 11.253.597,00 en op 3 januari 2022 heeft hij 53.640 aandelen verkocht voor € 9.193.238,00.
2.11.
De AFM heeft op 3 januari 2022 mogelijke handel met voorwetenschap in aandelen HD gesignaleerd door handelaren van [verzoeker 1] .
2.12.
Op 17 maart 2022 heeft de AFM aangifte gedaan bij het Openbaar Ministerie (OM) van het vermoedelijk overtreden van het verbod op handel met voorwetenschap door handelaar 1 en handelaar 2. In de aangifte staat onder meer de gang van zaken rond het openbare bod van [naam 3] , de reactie daarop in de markt en het persbericht beschreven en het effect dat die gebeurtenissen hebben gehad op de waarde van het aandeel HD. Ook is het gedrag van handelaar 1 en handelaar 2 met betrekking tot de aandelen HD beschreven, vanaf de eerste transacties in maart 2021. Verder is het gedrag van de handelaren eind december 2021 vergeleken met eerdere transacties, wat betreft aantallen aangekochte aandelen en de bedragen die daarmee geïnvesteerd zijn.
2.13.
Naar aanleiding van de aangifte hebben het OM en de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (FIOD) een onderzoek ingesteld. In dat kader heeft het OM [verzoekers] aangemerkt als verdachte en conservatoir beslag gelegd onder [verzoeker 1] ten bedrage van € 2.422.816,00 (de brutowinst die is gemaakt met de transacties op 28, 29, 30 en 31 december 2021). De FIOD heeft invallen gedaan bij enkele betrokkenen thuis.
2.14.
[verzoeker 1] heeft de AFM verzocht de aangifte te heroverwegen en in te trekken. De AFM heeft daarop – samengevat – laten weten dat [verzoeker 1] zich met haar bezwaren tot het OM moet wenden.
2.15.
[verzoeker 1] is op 19 juli 2022 bij deze rechtbank een klaagschriftprocedure tegen het OM gestart op grond van artikel 552a Sv, met als doel opheffing van het door het OM gelegde conservatoir beslag onder [verzoeker 1] . Bij beschikking van 15 november 2022 heeft de rechtbank het beklag van [verzoeker 1] ongegrond verklaard. [2]
2.16.
Intussen is [verzoekers] op 15 september 2022 bij deze rechtbank een kort geding gestart tegen de AFM. In dat kort geding heeft [verzoekers] – samengevat – gevorderd dat de voorzieningenrechter de AFM beveelt i) de aangifte in te trekken althans aan te passen ii) het OM te verzoeken het conservatoir beslag onder [verzoeker 1] op te heffen en iii) het OM te verzoeken het strafrechtelijk onderzoek te staken. Bij vonnis van 25 oktober 2022 heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorzieningen geweigerd. [3]
2.17.
Op 23 februari 2023 heeft het OM de aangifte geseponeerd.
2.18.
Daarna heeft [verzoekers] de AFM verzocht om in gesprek te gaan over een minnelijke regeling. De AFM heeft dat verzoek afgewezen.
3.Het verzoek en het verweer
3.1.
[verzoekers] verzoekt de rechtbank – samengevat – een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, waarbij de volgende personen als getuigen zullen worden gehoord:
i. mevrouw [verweerder 2] , bestuursvoorzitter van de AFM,
ii. de heer [verweerder 3] , bestuurder van de AFM,
iii. de heer [verweerder 4] , bestuurder van de AFM.
iv. de heer [naam 4] , voormalig afdelingshoofd Kapitaalmarkten bij de AFM,
v. mevrouw [naam 5] , manager bij de AFM,
vi. mevrouw [naam 6] , senior toezichthouder bij de AFM,
vii. de heer [naam 7] , relatiemanager bij de AFM,
viii. de heer [naam 8] , voormalig general counsel bij de AFM.
3.2.
[verzoekers] legt – samengevat – het volgende aan haar verzoek ten grondslag. [verzoekers] stelt dat de AFM onrechtmatig tegenover haar gehandeld door i) aangifte te doen van vermoedelijke handel met voorwetenschap door de betrokken handelaren en ii) na de ontvangst van aanvullende (ontlastende) informatie, de aangifte te handhaven. [verzoekers] wil door middel van een voorlopig getuigenverhoor onderzoeken of de AFM c.s. in dat verband ook met opzet of grove schuld heeft gehandeld.
3.3.
De AFM c.s. voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [verzoekers] dan wel tot afwijzing van het verzoek, met – uitvoerbaar bij voorraad – een veroordeling van [verzoekers] in de proceskosten, vermeerderd met rente.
3.4.
De AFM c.s. heeft in het kader van haar verweer – samengevat – toegelicht dat i) [verzoekers] een zodanig zwakke materiële rechtspositie heeft dat onwaarschijnlijk is dat een eventuele hoofdzaak kans van slagen heeft ii) een voorlopig getuigenverhoor niet kan bijdragen aan een betere inschatting van de juridische positie van [verzoekers] en iii) [verzoekers] onvoldoende heeft gespecificeerd welke feiten zij wil bewijzen, zodat sprake is van een
fishing expedition.
fishing expedition.
4.De beoordeling
Juridisch kader
4.1.
Het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor moet voldoen aan artikel 187 Rv. Daarin staat dat onder andere de aard van de vordering en de te bewijzen feiten of rechten in het verzoekschrift moeten zijn opgenomen. Hieraan moeten niet te strenge eisen worden gesteld, omdat het getuigenverhoor er juist mede toe dient dat de verzoeker kan beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. De toewijsbaarheid van die voorgenomen vordering, ligt in deze procedure niet voor. Een onderzoek naar de haalbaarheid van de vordering in de hoofdzaak, kan alleen op hoofdlijnen plaatsvinden bij de beoordeling van de hierna onder 4.2 te noemen afwijzingsgronden. Daarom is niet vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij in de hoofdzaak wil aanvoeren. Ook hoeft de omvang van de gestelde vordering nog niet definitief te zijn. Waar het om gaat is dat het voor de rechtbank en de wederpartij duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Dat dient concreet te worden vermeld in het verzoekschrift. Daarnaast dient duidelijk te worden gemaakt waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren. [4]
4.2.
Als hieraan is voldaan, kan het verzoek slechts worden afgewezen op een viertal gronden. De eerste afwijzingsgrond is dat sprake is van misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW. De tweede afwijzingsgrond is dat het verzoek in strijd komt met de eisen van een goede procesorde. De derde afwijzingsgrond is dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Tot slot is de vierde afwijzingsgrond dat de verzoeker bij toewijzing van haar verzoek geen belang heeft, als bedoeld in artikel 3:303 BW. [5] Hierbij speelt een rol of de voorgenomen vordering kansrijk is, maar dat zal zoals gezegd in deze procedure alleen op hoofdlijnen worden onderzocht. Geheel onbelangrijk is het niet, omdat het belang en de proportionaliteit van het verzoek toetsbaar moeten zijn.
Afwijzingsgrond
4.3.
De rechtbank is van oordeel dat het verzoek van [verzoekers] moet worden afgewezen. De rechtbank legt hierna uit hoe zij tot dit oordeel komt.
4.4.
Het is duidelijk dat [verzoekers] na de aangifte van de AFM is geconfronteerd met ingrijpende gebeurtenissen. Naar aanleiding van de aangifte hebben het OM en de FIOD een onderzoek ingesteld. Daarbij heeft het OM [verzoekers] als verdachte aangemerkt en conservatoir beslag gelegd onder [verzoeker 1] ten bedrage van € 2.422.816.00. De FIOD heeft in het kader van dat onderzoek invallen gedaan bij enkele betrokkenen thuis. Dat dit alles een grote impact heeft gehad op (de bedrijfsvoering van) [verzoeker 1] en op de betrokkenen persoonlijk, is ook wel duidelijk.
4.5.
Daarbij moet echter worden bedacht dat voornoemd handelen van het OM en de FIOD, een zelfstandig handelen betreft. Het OM en de FIOD zijn zelf verantwoordelijk voor de wijze waarop zij opvolging geven aan een aangifte en welke bevoegdheden zij daarbij aanwenden. Voor (de gevolgen van) dat handelen kan de AFM in beginsel niet worden aangesproken.
4.6.
Eventuele aansprakelijkheid van de AFM komt hier slechts aan de orde wanneer wordt vastgesteld dat zij door het doen van aangifte onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [verzoekers] Daarvan is niet snel sprake. Een aangifte is in beginsel alleen dan tegenover de betrokkene onrechtmatig als i) degene die de aangifte deed, wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat de in de aangifte vervatte beschuldiging ongegrond was of ii) als het doen van aangifte wordt gebruikt voor een doel waartoe het middel niet behoort te strekken of iii) als het door de wijze waarop of de omstandigheden waaronder het wordt gebruikt anderszins onbetamelijk of onzorgvuldig is tegenover degene die het betreft. [6]
4.7.
In dit verband is verder van belang dat de wet een aansprakelijkheidsbeperking kent voor de AFM en de bestuurders. Artikel 1:25d lid 2 Wft bepaalt namelijk – samengevat – dat de AFM, haar bestuurders en medewerkers niet aansprakelijk zijn voor schade veroorzaakt door handelen of nalaten in de uitoefening van een op grond van een wettelijk voorschrift opgedragen taak of verleende bevoegdheid, tenzij deze schade in belangrijke mate is veroorzaakt door opzet of grove schuld. [verzoekers] stelt op zichzelf dus terecht dat die wettelijke aansprakelijkheidsbeperking niet absoluut is.
4.8.
Anders dan [verzoekers] doet voorkomen, staat de onrechtmatigheid van de aangifte nog niet vast. Het verzochte voorlopig getuigenverhoor kan evenwel niet bijdragen aan de onderbouwing van de stelling dat de AFM met het doen en handhaven van de aangifte onrechtmatig tegenover [verzoekers] heeft gehandeld. [verzoekers] wil met het verzochte voorlopig getuigenverhoor namelijk alleen onderzoeken of de AFM en de bestuurders door het doen en het handhaven van de aangifte met opzet of grove schuld hebben gehandeld. [verzoekers] heeft daarbij niet duidelijk gemaakt welke feiten zij wil bewijzen die opzet of grove schuld van de AFM en de bestuurders zouden opleveren. Dit mocht in de gegeven omstandigheden wel van haar worden verwacht, omdat – zoals de AFM c.s. terecht stelt – de relevante feiten en omstandigheden rondom de aangifte al uitvoerig door de AFM zijn toegelicht en door [verzoekers] op zichzelf niet zijn betwist. Het verzoek van [verzoekers] komt erop neer dat zij het hele interne besluitvormingsproces van de AFM rondom het doen en het handhaven van de aangifte wil bezien en in dat verband diverse getuigen wil horen. Dit komt naar het oordeel van de rechtbank neer op een
fishing expeditionen hiervoor is het voorlopig getuigenverhoor niet bedoeld. Een
fishing expeditionis namelijk een vorm van misbruik van het middel van een voorlopig getuigenverhoor in de zin van artikel 3:13 BW. De rechtbank zal het verzoek daarom afwijzen.
fishing expeditionen hiervoor is het voorlopig getuigenverhoor niet bedoeld. Een
fishing expeditionis namelijk een vorm van misbruik van het middel van een voorlopig getuigenverhoor in de zin van artikel 3:13 BW. De rechtbank zal het verzoek daarom afwijzen.
Kosten
4.9.
[verzoekers] krijgt dus ongelijk en moet daarom de proceskosten van de AFM c.s. betalen. Die kosten worden vastgesteld op:
- griffierecht: € 676,00
- salaris advocaat:
€ 1.228,00(2,0 punten x tarief II: € 614,00)
€ 1.228,00(2,0 punten x tarief II: € 614,00)
- totaal: € 1.904,00
4.10.
De proceskostenveroordeling wordt nog vermeerderd met de wettelijke rente zoals hierna in de beslissing vermeld.
4.11.
Hierna in ‘de beslissing’ staat welk bedrag [verzoekers] moet betalen aan nakosten. Dit is een standaard bedrag dat altijd wordt toegewezen aan de in het gelijk gestelde partij (in dit geval: de AFM c.s.) als vergoeding voor advocaatkosten en eventuele betekeningskosten die zij nog maakt na het wijzen van deze beschikking.
Uitvoerbaar bij voorraad
4.12.
De veroordelingen worden uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dit betekent dat de veroordelingen ook moeten worden uitgevoerd als tegen deze beschikking hoger beroep wordt ingesteld en zolang daarop niet anders is beslist.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het verzoek af,
5.2.
veroordeelt [verzoekers] in de proceskosten, aan de kant van de AFM c.s. vastgesteld op € 1.904,00,
5.3.
veroordeelt [verzoekers] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,
5.4.
veroordeelt [verzoekers] in de na deze beschikking onstane kosten, vastgesteld op € 178,00 aan salaris advocaat. Als [verzoekers] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en de beschikking daarna wordt betekend, dan moet [verzoekers] € 92,00 extra betalen, plus de kosten van de betekening,
5.5.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. M. Wouters, rechter, bijgestaan door mr. L.J.P.C. Silven, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2024.