Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/731666 / KG ZA 23-267 MDvH/MV
Vonnis in kort geding van 21 juli 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PALLADYNE INTERNATIONAL ASSET MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 31 maart 2023,
advocaten mr. E.M. Tjon-En-Fa en mr. W. Kroeze te Den Haag,
tegen
de rechtspersonen naar het recht van de Kaaimaneilanden
1.
UPPER BROOK (A) LIMITEDen
UPPER BROOK (A) LIMITEDen
2.
UPPER BROOK (F) LIMITED,
UPPER BROOK (F) LIMITED,
beide gevestigd op de Kaaimaneilanden,
gedaagden,
advocaten mr. K. Rutten, mr. D.M.H. de Leeuw en mr. Y. Pletting te Utrecht.
Partijen zullen hierna ook PIAM en (in enkelvoud) Upper Brook worden genoemd. Gedaagden zullen afzonderlijk ook Upper Brook (A) en Upper Brook (F) worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 11 mei 2023 heeft PIAM de dagvaarding toegelicht. Upper Brook heeft mede aan de hand van een vooraf ingediende conclusie van antwoord verweer gevoerd.
Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
1.2.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
aan de zijde van PIAM: [naam 1] (bestuurder) en [naam 2] (
chief strategy officer) met mr. Tjon-en-Fa en mr. Kroeze;
aan de zijde van Upper Brook: mr. K. Rutten, mr. De Leeuw en mr. Pletting.
Namens Upper Brook hebben de volgende personen via een digitale verbinding deelgenomen aan de mondelinge behandeling: [naam 3] en [naam 4] (bestuurders) en [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] (buitenlandse advocaten van Upper Brook). Zij zijn bijgestaan door twee tolken Nederlands/Engels (S. van Gaelen en
J. Barnett).
chief strategy officer) met mr. Tjon-en-Fa en mr. Kroeze;
aan de zijde van Upper Brook: mr. K. Rutten, mr. De Leeuw en mr. Pletting.
Namens Upper Brook hebben de volgende personen via een digitale verbinding deelgenomen aan de mondelinge behandeling: [naam 3] en [naam 4] (bestuurders) en [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] (buitenlandse advocaten van Upper Brook). Zij zijn bijgestaan door twee tolken Nederlands/Engels (S. van Gaelen en
J. Barnett).
1.3.
Na verder debat is het kort geding twee keer pro forma aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen in onderling overleg tot een oplossing te komen. Bij e-mails van 22 juni 2023 van mr. De Leeuw en mr. Tjon-en-Fa is de voorzieningenrechter bericht dat partijen hierin niet zijn geslaagd en is verzocht vonnis te wijzen. Vervolgens is vonnis bepaald op 21 juli 2023.
2.De feiten
2.1.
PIAM is een beleggingsinstelling en vermogensbeheerder. Zij heeft in 2006 en 2007 een drietal beleggingsfondsen opgericht naar het recht van de Kaaiman-eilanden. Deze fondsen zijn op 14 augustus 2014 hernoemd tot Upperbrook (I), Upper Brook (A) en Upper Brook (F).
2.2.
In 2007 hebben entiteiten van de staat Libië in Upper Brook (A), Upper Brook (F) en Upper Brook (I) respectievelijk USD 200 miljoen, USD 200 miljoen en USD 300 miljoen geïnvesteerd.
2.3.
In 2007 en 2008 zijn tussen de Upper Brook fondsen en PIAM
Investment Management Agreementsgesloten. Op basis hiervan is het beheer van het vermogen van de Upper Brook fondsen tegen betaling van
management feesondergebracht bij PIAM.
Investment Management Agreementsgesloten. Op basis hiervan is het beheer van het vermogen van de Upper Brook fondsen tegen betaling van
management feesondergebracht bij PIAM.
2.4.
Upper Brook (I) heeft in een bodemprocedure bij deze rechtbank een verklaring voor recht gevorderd dat PIAM zonder rechtsgrond bedragen aan Upper Brook (I) heeft onttrokken. Tevens is gevorderd PIAM te veroordelen tot (terug)betaling van het onttrokken bedrag, begroot op USD 15.600.000,00. Bij vonnis van deze rechtbank van 24 februari 2021 [1] is de verklaring voor recht toegewezen en is PIAM veroordeeld tot betaling van het hiervoor genoemde bedrag. In het vonnis van 24 februari 2021 zijn deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Van het vonnis is hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 29 maart 2022 [2] heeft het gerechtshof in een incident tot schorsing de tenuitvoerlegging van het vonnis geschorst. Pleidooi is bepaald op 15 juni 2023. Het gerechtshof heeft nog geen (eind)arrest gewezen.
2.5.
Bij dagvaarding van 28 april 2021 hebben Upper Brook (A) en Upper Brook (F) bij deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen PIAM. Ook in die zaak is een verklaring voor recht gevorderd dat PIAM zonder rechtsgrond bedragen aan Upper Brook (A) en Upper Brook (F) heeft onttrokken. Tevens is gevorderd PIAM te veroordelen tot (terug)betaling van de onttrokken bedragen. Bij vonnis van deze rechtbank van 8 maart 2023 [3] is de verklaring voor recht jegens PIAM toegewezen en is zij veroordeeld tot betaling van USD 13.715.974,39 aan Upper Brook (A) en tot betaling van USD 24.195.999,08aan Upper Brook (F), beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de datum van iedere onttrekking tot de dag van voldoening.
2.6.
De hiervoor genoemde veroordelingen in het vonnis van 8 maart 2023 zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Die beslissing van de rechtbank is gemotiveerd in r.o. 5.68 tot en met r.o 5.76. Daarin staat het volgende:
5.68
PIAM en Palint hebben gevraagd dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Zij stellen daartoe dat LIA zal proberen de aan Upper Brook (A) en (F) te vergoeden geldsommen weg te sluizen en dus niet aan te wenden voor het Libische volk.
5.69
Upper Brook (A) en (F) hebben aangevoerd dat geld dat op hun bankrekeningen wordt gestort zal worden bevroren onder het geldende sanctierecht betreffende Libië, en dat dit kan worden terugbetaald van die bevroren bankrekeningen als daartoe een gerechtelijk bevel is gegeven. Het is juist bij PIAM waar het geld, dat aan het Libische volk toekomt, kan worden weggesluisd naar buitenlandse bankrekeningen en zo buiten bereik van Upper Brook (A) en (F) gebracht kan worden, aldus steeds Upper Brook (A) en (F).
5.7
Het hof heeft in incident in het hoger beroep van het vonnis van 24 februari 2021 beslist dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van dat vonnis wordt geschorst voor de duur van de appelprocedure. Het hof heeft daartoe overwogen dat moet worden aangenomen dat na betaling door PIAM en/of Palint de ontvangen bedragen op de rekening van Upper Brook (I) hebben te gelden als bevroren tegoeden krachtens artikel 5 lid 4 van de Verordening 2016/44. Daarom is er volgens het hof een niet onaanzienlijk restitutierisico omdat ervan moet worden uitgegaan dat Upper Brook (I), eiseres in die procedure, indien zij in hoger beroep ongelijk krijgt dat bedrag niet zal kunnen terugbetalen. Het belang van PIAM en/of Palint bij behoud van de bestaande situatie zolang niet op het hoger beroep is beslist weegt zwaarder dan het belang van Upper Brook (I) bij directe tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, aldus het hof.
5.71
Anders dan het hof is de rechtbank van oordeel dat van een restitutierisico aan de zijde van Upper Brook (A) en (F) – voor het geval PIAM alsnog gelijk krijgt in een eventueel in te stellen hoger beroep van dit vonnis – niet is gebleken. De door PIAM te betalen bedragen komen immers op de bankrekeningen van Upper Brook (A) en (F) (bij Deutsche Bank, dan wel bij State Street Bank). Die bankrekeningen zijn onder de sanctiemaatregelen bevroren. Zo is Deutsche Bank dientengevolge niet bereid mee te werken aan vrijgave van de bevroren tegoeden van Upper Brook (A) en (F) op haar bankrekeningen zonder de daartoe vereiste toestemming van bevoegde autoriteiten (…).
5.72
Die toestemming is mogelijk voor betalingen uit hoofde van een gerechtelijke uitspraak. De Hoge Raad heeft daarover in zijn arrest van 18 januari 2019 overwogen:
“(…)
3.6.3
Paragraaf 19 van Resolutie 1970 (2011) omschrijft enkele gevallen waarin de bevriezing van tegoeden niet van toepassing is. Het gaat daarbij onder meer om betaling van onkosten, belastingen, verzekeringspremies en provisies voor het beheer van de bevroren tegoeden. (…) Ook buitengewone uitgaven of kosten die verband houden met de nakoming van een rechterlijke of arbitrale uitspraak kunnen onder omstandigheden, met toestemming van of na kennisgeving aan het comité uit de bevroren tegoeden worden voldaan. Paragraaf 21 van Resolutie 1970 (2011) laat onder voorwaarden toe dat overeenkomsten worden nageleefd ten laste van bevroren tegoeden. De inhoud van deze resoluties is overgenomen in Verordening 204/2011 en de latere wijzigingen daarvan.
(…)”
5.73
Het Panel of Experts on Lybia (van de Verenigde Naties) heeft in een rapport van 27 mei 2022 aan de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties bericht dat paragrafen 19 tot en met 21 van de VN resolutie 1970 (2011) zoals hierboven door de Hoge Raad omschreven, nog steeds van toepassing zijn.
5.74
Uit het bovenstaande volgt dus dat Upper Brook (A) en (F) de bevroren tegoeden, gehouden op haar bankrekeningen, niet zonder vergunning van de bevoegde autoriteiten kunnen verplaatsen. Wel kunnen Upper Brook (A) en (F) op basis van een gerechtelijke uitspraak een vergunning van de bevoegde autoriteiten verkrijgen om aan die gerechtelijke uitspraak te voldoen uit de tegoeden gehouden op haar bankrekeningen, althans niet is gebleken dat hetgeen de Hoge Raad daarover heeft overwogen op basis van genoemde stukken niet (meer) geldt.
5.75
Dat Upper Brook (A) en (F) gelden die voldaan worden op basis van dit vonnis zullen kunnen laten verdwijnen ligt daarom niet voor de hand zolang de sanctiemaatregelen van kracht zijn. Upper Brook(A) en (F) hebben daarentegen onweersproken betoogd dat PIAM wel in de gelegenheid is haar vermogen vrij te verplaatsen naar andere bankrekeningen en op die wijze buiten bereik van Upper Brook (A) en (F) te brengen.
5.76
Onder deze omstandigheden weegt het belang van Upper Brook (A) en (F) bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dit vonnis zwaarder dan het belang van PIAM bij afwijzing daarvan. Dit vonnis zal daarom in alle hier aan de orde zijnde geschillen – voor zover noodzakelijk en mogelijk – uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
2.7.
Op 17 maart 2023 heeft Upper Brook het vonnis van 8 maart 2023 aan PIAM laten betekenen. Tevens is PIAM aangezegd USD 43.077.936,47 te betalen (dit bedrag bestaat uit de toegewezen bedragen vermeerderd met rente) alsmede
€ 20.156,13 aan proces- en nakosten.
€ 20.156,13 aan proces- en nakosten.
2.8.
Na betekening van het vonnis heeft PIAM Upper Brook bericht hoger beroep te zullen instellen en verzocht verdere executie van het vonnis op te schorten totdat het gerechtshof op een incidentele vordering tot schorsing van de executie (op grond van artikel 351 Rv) heeft beslist. Upper Brook heeft kenbaar gemaakt daartoe niet bereid te zijn; zij is slechts bereid executie van het vonnis op te schorten indien PIAM uiterlijk op 29 maart 2023 bij de voorzieningenrechter een executiegeschil aanhangig heeft gemaakt.
2.9.
Op 29 maart 2023 heeft PIAM hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 8 maart 2023 en op 31 maart 2023 heeft zij dit executiegeschil aanhangig gemaakt.
3.Het geschil
3.1.
PIAM vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
i. schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 8 maart 2023, totdat door het gerechtshof Amsterdam eindarrest is gewezen in het hoger beroep tegen dat vonnis, althans tot een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen moment;
ii. Upper Brook te gebieden om de onder i. bedoelde schorsing gestand te doen, op straffe van dwangsommen;
iii. Upper Brook (A) en Upper Brook (F) hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
i. schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 8 maart 2023, totdat door het gerechtshof Amsterdam eindarrest is gewezen in het hoger beroep tegen dat vonnis, althans tot een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen moment;
ii. Upper Brook te gebieden om de onder i. bedoelde schorsing gestand te doen, op straffe van dwangsommen;
iii. Upper Brook (A) en Upper Brook (F) hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
PIAM stelt hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende.
In het vonnis van 8 maart 2023 is sprake is van meerdere kennelijke feitelijke en juridische misslagen, waaronder de volgende.
(1) In r.o. 5.61 is opgenomen dat de wettelijke rente kan worden toegewezen, omdat die niet is betwist. Dit is onjuist omdat PIAM in de paragrafen 19.8 tot en met 19.16 van haar conclusie van antwoord de wettelijke rente wel degelijk zeer uitvoerig en gemotiveerd heeft betwist. Het gaat hier bovendien om een groot bedrag (meer dan vijf miljoen US-dollar, berekend tot 17 maart 2023).
(2) PIAM heeft aangevoerd dat Upper Brook valt onder de Sanctieverordening van de EU [4] die zich richt op Libië. Op grond van artikel 17 van die verordening hadden de vorderingen van Upper Brook niet toegewezen kunnen worden. De rechtbank heeft in haar vonnis met geen woord gesproken over artikel 17 van de Sanctieverordening. Het is alleszins aannemelijk dat de rechtbank ander had beslist als zij dit artikel wél in ogenschouw had genomen.
(3) De rechtbank heeft in r.o. 5.71 overwogen dat de door PIAM aan Upper Brook te betalen gelden op de bankrekeningen van Upper Brook bij Deutsche Bank dan wel bij State Street Bank terecht zullen komen. Dat is onjuist omdat die bankrekeningen op naam staan van de stichting Palint. Dat staat tussen partijen niet ter discussie. Voor zover PIAM bekend, heeft Upper Brook geen eigen bankrekeningen. Upper Brook heeft in de bodemzaak overigens ook niet gevorderd dat de gelden moeten worden overgemaakt naar een rekening bij Deutsche Bank dan wel bij State Street Bank.
(4) De rechtbank heeft “geknipt en geplakt” uit het vonnis van 24 februari 2021 dat is gewezen tussen PIAM en Upper Brook (I) (zie hiervoor onder 2.4). Uit een in het geding gebracht overzicht blijkt dat maar liefst 43 rechtsoverwegingen, waarvan 35 betrekking hebben op de inhoudelijke beoordeling van de zaak, vrijwel woordelijk zijn overgenomen uit het vonnis uit 2021. De rechtbank is voorbij gegaan aan de vele nieuwe argumenten die PIAM in deze procedure heeft gevoerd, zoals blijkt uit een tweede overzicht dat PIAM in het geding heeft gebracht. Ook het omgedraaide is het geval: de rechtbank is ingegaan op argumenten die PIAM in de eerste procedure heeft gevoerd, maar in de tweede procedure niet. Aan de elementaire eisen die zijn gesteld in de artikelen 23, 24 en 30 Rv is dan ook niet voldaan. Van belang hierbij is dat PIAM in de tweede procedure met behulp van een nieuw advocatenkantoor haar processtrategie heeft gewijzigd, juist omdat zij een herhaling van het vonnis uit 2021 wilde voorkomen. Ook heeft PIAM, nadat het eerste vonnis was gewezen, de beschikking gekregen over nieuwe documenten die haar gelijk onderstrepen en die door de rechtbank niet zijn betrokken in haar beoordeling. Een voorbeeld van “het knippen en plakken” is dat in r.o. 5.31 is overwogen dat PIAM heeft gesteld dat de heer Breish van LIA het strafrechtelijk onderzoek naar PIAM in gang zou hebben gezet. Dit heeft PIAM inderdaad in de eerste procedure gesteld, maar niet in de tweede procedure. Een tweede voorbeeld is de verwijzing in r.o. 5.33 naar het argument dat twee bestuurders van Upper Brook behoren tot de “
islamic backed government”. Deze rechtsoverweging is één op één overgenomen uit het eerste vonnis, terwijl PIAM in de tweede procedure nooit enig argument in dit verband heeft aangevoerd en nergens de term “
islamic backed government” heeft gebruikt. Een derde voorbeeld van “het knippen en plakken” is hetgeen de rechtbank in r.o. 5.31 en 5.32 heeft overwogen over het argument van PIAM dat de opzegging van de overeenkomsten die in deze procedure centraal staan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Dit is woordelijk overgenomen uit het vonnis van 2021. Hetgeen de rechtbank heeft overwogen is niet of nauwelijks door PIAM aangevoerd en hetgeen zij wel heeft aangevoerd, heeft de rechtbank volledig onbesproken gelaten. Het “knip en plakwerk” heeft bovendien geleid tot innerlijke tegenstrijdigheden in het vonnis, aldus PIAM.
(1) In r.o. 5.61 is opgenomen dat de wettelijke rente kan worden toegewezen, omdat die niet is betwist. Dit is onjuist omdat PIAM in de paragrafen 19.8 tot en met 19.16 van haar conclusie van antwoord de wettelijke rente wel degelijk zeer uitvoerig en gemotiveerd heeft betwist. Het gaat hier bovendien om een groot bedrag (meer dan vijf miljoen US-dollar, berekend tot 17 maart 2023).
(2) PIAM heeft aangevoerd dat Upper Brook valt onder de Sanctieverordening van de EU [4] die zich richt op Libië. Op grond van artikel 17 van die verordening hadden de vorderingen van Upper Brook niet toegewezen kunnen worden. De rechtbank heeft in haar vonnis met geen woord gesproken over artikel 17 van de Sanctieverordening. Het is alleszins aannemelijk dat de rechtbank ander had beslist als zij dit artikel wél in ogenschouw had genomen.
(3) De rechtbank heeft in r.o. 5.71 overwogen dat de door PIAM aan Upper Brook te betalen gelden op de bankrekeningen van Upper Brook bij Deutsche Bank dan wel bij State Street Bank terecht zullen komen. Dat is onjuist omdat die bankrekeningen op naam staan van de stichting Palint. Dat staat tussen partijen niet ter discussie. Voor zover PIAM bekend, heeft Upper Brook geen eigen bankrekeningen. Upper Brook heeft in de bodemzaak overigens ook niet gevorderd dat de gelden moeten worden overgemaakt naar een rekening bij Deutsche Bank dan wel bij State Street Bank.
(4) De rechtbank heeft “geknipt en geplakt” uit het vonnis van 24 februari 2021 dat is gewezen tussen PIAM en Upper Brook (I) (zie hiervoor onder 2.4). Uit een in het geding gebracht overzicht blijkt dat maar liefst 43 rechtsoverwegingen, waarvan 35 betrekking hebben op de inhoudelijke beoordeling van de zaak, vrijwel woordelijk zijn overgenomen uit het vonnis uit 2021. De rechtbank is voorbij gegaan aan de vele nieuwe argumenten die PIAM in deze procedure heeft gevoerd, zoals blijkt uit een tweede overzicht dat PIAM in het geding heeft gebracht. Ook het omgedraaide is het geval: de rechtbank is ingegaan op argumenten die PIAM in de eerste procedure heeft gevoerd, maar in de tweede procedure niet. Aan de elementaire eisen die zijn gesteld in de artikelen 23, 24 en 30 Rv is dan ook niet voldaan. Van belang hierbij is dat PIAM in de tweede procedure met behulp van een nieuw advocatenkantoor haar processtrategie heeft gewijzigd, juist omdat zij een herhaling van het vonnis uit 2021 wilde voorkomen. Ook heeft PIAM, nadat het eerste vonnis was gewezen, de beschikking gekregen over nieuwe documenten die haar gelijk onderstrepen en die door de rechtbank niet zijn betrokken in haar beoordeling. Een voorbeeld van “het knippen en plakken” is dat in r.o. 5.31 is overwogen dat PIAM heeft gesteld dat de heer Breish van LIA het strafrechtelijk onderzoek naar PIAM in gang zou hebben gezet. Dit heeft PIAM inderdaad in de eerste procedure gesteld, maar niet in de tweede procedure. Een tweede voorbeeld is de verwijzing in r.o. 5.33 naar het argument dat twee bestuurders van Upper Brook behoren tot de “
islamic backed government”. Deze rechtsoverweging is één op één overgenomen uit het eerste vonnis, terwijl PIAM in de tweede procedure nooit enig argument in dit verband heeft aangevoerd en nergens de term “
islamic backed government” heeft gebruikt. Een derde voorbeeld van “het knippen en plakken” is hetgeen de rechtbank in r.o. 5.31 en 5.32 heeft overwogen over het argument van PIAM dat de opzegging van de overeenkomsten die in deze procedure centraal staan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Dit is woordelijk overgenomen uit het vonnis van 2021. Hetgeen de rechtbank heeft overwogen is niet of nauwelijks door PIAM aangevoerd en hetgeen zij wel heeft aangevoerd, heeft de rechtbank volledig onbesproken gelaten. Het “knip en plakwerk” heeft bovendien geleid tot innerlijke tegenstrijdigheden in het vonnis, aldus PIAM.
3.3.
De onder 3.2 benoemde misslagen rechtvaardigen op zichzelf reeds schorsing van de executie, aldus PIAM. Daarnaast stelt PIAM dat de door de rechtbank gemaakte belangenafweging in het kader van het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis evident onjuist en onvolledig is. Ook dit kan als een kennelijke misslag worden aangemerkt die schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis rechtvaardigt. In dit verband wordt verwezen naar het arrest van het gerechtshof van 29 maart 2022 (zie 2.4) waarin de executie van het eerdere vonnis van 2021 is geschorst. De rechtbank is op onjuiste gronden aan het oordeel van het gerechtshof voorbijgegaan. De rechtbank is onder meer niet ingegaan op (alle) argumenten van PIAM en de rechtbank refereert in r.o. 5.72 naar een overweging van een arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2019 dat in deze zaak in verband met de tenuitvoerlegging bij voorraad geen onderwerp van debat is geweest (en dit arrest is bovendien niet relevant voor de beoordeling). Gezien al hetgeen is aangevoerd maakt Upper Brook misbruik van executiebevoegdheid indien zij het vonnis van 8 maart 2023 ten uitvoer legt, aldus PIAM.
3.4.
Upper Brook heeft – zeer kort weergegeven – als volgt verweer gevoerd. Er is geen sprake van kennelijke misslagen in het vonnis van 8 maart 2023. Er is evenmin sprake van ongeoorloofd “knip en plakwerk”. De voorzieningenrechter komt in dit executiegeschil niet toe aan een belangenafweging in het kader van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis omdat die belangenafweging reeds door de rechtbank zelf is gemaakt. De belangenafweging die in het vonnis is gemaakt is overigens juist en bevat geen kennelijke misslagen: de rechtbank heeft terecht geoordeeld dat geen sprake is van een restitutierisico. Mocht toewijzing van de wettelijke rente worden aangemerkt als een misslag, dan rechtvaardigt dit niet de schorsing van het
gehelevonnis. Upper Brook is bereid de wettelijke rente niet te incasseren totdat hierover in het hoger beroep is beslist (of – mocht PIAM het hoger beroep intrekken – totdat het vonnis kracht van gewijsde heeft gekregen).
gehelevonnis. Upper Brook is bereid de wettelijke rente niet te incasseren totdat hierover in het hoger beroep is beslist (of – mocht PIAM het hoger beroep intrekken – totdat het vonnis kracht van gewijsde heeft gekregen).
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019 [5] geldt in een executiegeschil het volgende. Uitgangspunt is dat een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis direct ten uitvoer kan worden gelegd, nog voordat in hoger beroep is beslist. Indien de beslissing om een vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren
nietis gemotiveerd, kan van het hiervoor genoemde uitgangspunt worden afgeweken indien sprake is van omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft verkregen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat, in het geval de eerste rechter een niet gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarheid bij voorraad, moet worden aangenomen dat daarover nog geen afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden. De rechter in het executiegeschil moet deze afweging daarom alsnog maken.
nietis gemotiveerd, kan van het hiervoor genoemde uitgangspunt worden afgeweken indien sprake is van omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft verkregen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat, in het geval de eerste rechter een niet gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarheid bij voorraad, moet worden aangenomen dat daarover nog geen afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden. De rechter in het executiegeschil moet deze afweging daarom alsnog maken.
4.2.
In dit geval heeft de rechtbank in het vonnis van 8 maart 2023 de beslissing om dat vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren wél gemotiveerd. De rechtbank heeft de onder 4.1 bedoelde belangenafweging dus reeds gemaakt. In een dergelijke situatie dient te worden teruggegrepen op jurisprudentie die gold vóór het wijzen van het arrest van 20 december 2019. Dit betekent – kort gezegd – dat executie van een vonnis kan worden geschorst in geval van misbruik van bevoegdheid. Daarvan kan sprake zijn in geval van een kennelijke feitelijke of juridische misslag in het vonnis of in geval van
nieuwefeiten of omstandigheden op grond waarvan een onverwijlde tenuitvoerlegging van het vonnis aan de zijde van de geëxecuteerde tot een noodtoestand zou leiden. [6]
nieuwefeiten of omstandigheden op grond waarvan een onverwijlde tenuitvoerlegging van het vonnis aan de zijde van de geëxecuteerde tot een noodtoestand zou leiden. [6]
4.3.
Vaststaat dat PIAM veel feitelijke en juridische bezwaren heeft tegen het vonnis van de rechtbank van 8 maart 2023. De zaken van Upper Brook (I) tegen PIAM enerzijds en die van Upper Brook (A) en Upper Brook (F) tegen PIAM anderzijds verschillen feitelijk en juridisch niet wezenlijk van elkaar. PIAM heeft op de mondelinge behandeling van dit executiegeschil uitgebreid haar ongenoegen geuit over het feit dat zij in het vonnis van 8 maart 2023 weinig terugleest van haar gewijzigde processtrategie en van de nieuwe stellingen die zij – naar eigen zeggen – met inschakeling van een nieuw advocatenkantoor heeft ingenomen. Het betreft hier een ingewikkelde kwestie en binnen het beperkte bestek van dit kort geding is het lastig om te beoordelen of in dit geval sprake is van juridische en/of feitelijke misslagen. Daar komt bij dat de partij die schorsing van de executie vordert, aannemelijk zal moeten maken dat de uitkomst van de beoordeling in het vonnis daadwerkelijk anders zou zijn geweest, als de juridische en/of feitelijke misslagen zouden worden weggedacht. [7]
4.4.
Desalniettemin is de voorzieningenrechter van oordeel dat sprake is van misbruik van bevoegdheid indien Upper Brook thans – zonder de uitkomst van het hoger beroep af te wachten – zou overgaan tot executie van het vonnis. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
4.5.
De rechtbank heeft weliswaar gemotiveerd waarom zij van oordeel is dat het vonnis van 8 maart 2023 uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard, maar zij is daarbij bewust afgeweken van het oordeel van het gerechtshof van 29 maart 2022 in het incident tot schorsing in de vergelijkbare zaak tussen Upper Brook (I) en PIAM (zie hiervoor onder 2.4). Vervolgens heeft PIAM ook in deze zaak aan Upper Brook verzocht verdere executie van het vonnis te schorsen totdat het gerechtshof op een incidentele vordering hiertoe (op grond van artikel 351 Rv) zou hebben beslist. Upper Brook heeft kenbaar gemaakt daartoe niet bereid te zijn; zij was slechts bereid executie van het vonnis op te schorten indien PIAM uiterlijk op 29 maart 2023 bij de voorzieningenrechter een executiegeschil aanhangig zou maken. Het laat zich raden waarom Upper Brook deze keuze heeft gemaakt: het lag en ligt immers voor de hand dat het gerechtshof in een tweede incident tot schorsing op dezelfde wijze zou oordelen als in het eerste incident tot schorsing en
dusde executie zou schorsen.
dusde executie zou schorsen.
4.6.
De voorzieningenrechter bevindt zich dus in de opmerkelijke situatie dat zij thans niet opnieuw de belangen van partijen mag afwegen en op die basis mag komen tot een schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis, terwijl het gerechtshof in een vergelijkbare zaak in een uitvoerig gemotiveerd arrest (met instemmende annotatie in de JOR [8] ) tot het oordeel is gekomen dat schorsing van de executie is aangewezen in verband met het sanctieregime. Het gerechtshof heeft in r.o. 2.10 onder meer geconcludeerd:
Aangenomen moet dus worden dat na betaling door PIAM en/of Palint de ontvangen bedragen op de rekening van Upper Brook hebben te gelden als krachtens artikel 5 lid 4 van de Verordening bevroren tegoeden. Dit brengt het hof tot het oordeel dat er een niet onaanzienlijk restitutierisico bestaat, nu ervan moet worden uitgegaan dat Upper Brook, indien zij in hoger beroep ongelijk krijgt, dat bedrag niet zal kunnen terugbetalen.4.7. De beoordeling van het gerechtshof komt de voorzieningenrechter juist voor. Gesteld noch gebleken is dat de feitelijke of juridische situatie wat betreft het sanctieregime is gewijzigd sinds het arrest uit 2022. Over de financiële situatie waarin PIAM nadien is komen te verkeren, verschillen partijen van mening. Volgens Upper Brook is sprake van een faillissementsrisico aan de zijde van PIAM, terwijl volgens PIAM haar financiële situatie juist aanmerkelijk is verbeterd. Omdat een en ander in een kort geding, dat zich niet leent voor een nader onderzoek naar de feiten, niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld, wordt een mogelijk verslechterde financiële situatie van PIAM onvoldoende geacht om tot het oordeel te komen dat het arrest van het gerechtshof inmiddels is achterhaald. Daarbij komt dat de rechtbank (een verslechtering van) de financiële situatie van PIAM in haar vonnis van 8 maart 2023 ook niet (mede) aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd. De conclusie die het gerechtshof in r.o. 2.12 heeft getrokken – en die thans dus niet anders is – luidt:
Aangenomen moet dus worden dat na betaling door PIAM en/of Palint de ontvangen bedragen op de rekening van Upper Brook hebben te gelden als krachtens artikel 5 lid 4 van de Verordening bevroren tegoeden. Dit brengt het hof tot het oordeel dat er een niet onaanzienlijk restitutierisico bestaat, nu ervan moet worden uitgegaan dat Upper Brook, indien zij in hoger beroep ongelijk krijgt, dat bedrag niet zal kunnen terugbetalen.4.7. De beoordeling van het gerechtshof komt de voorzieningenrechter juist voor. Gesteld noch gebleken is dat de feitelijke of juridische situatie wat betreft het sanctieregime is gewijzigd sinds het arrest uit 2022. Over de financiële situatie waarin PIAM nadien is komen te verkeren, verschillen partijen van mening. Volgens Upper Brook is sprake van een faillissementsrisico aan de zijde van PIAM, terwijl volgens PIAM haar financiële situatie juist aanmerkelijk is verbeterd. Omdat een en ander in een kort geding, dat zich niet leent voor een nader onderzoek naar de feiten, niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld, wordt een mogelijk verslechterde financiële situatie van PIAM onvoldoende geacht om tot het oordeel te komen dat het arrest van het gerechtshof inmiddels is achterhaald. Daarbij komt dat de rechtbank (een verslechtering van) de financiële situatie van PIAM in haar vonnis van 8 maart 2023 ook niet (mede) aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd. De conclusie die het gerechtshof in r.o. 2.12 heeft getrokken – en die thans dus niet anders is – luidt:
Het betoog van Upper Brook dat PIAM en Palint op de rand van faillissement staan en dat zij zich vooruitlopend daarop moet kunnen verhalen op hun vermogensbestanddelen (waarop door haar beslag is gelegd), leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat zij haar stellingen omtrent de slechte financiële situatie van PIAM en Palin, tegenover de betwisting daarvan door hen, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.
4.8.
Daar komt bij dat onduidelijk is naar welke bankrekening PIAM de bedragen zou moeten overmaken. De rechtbank is er – ondanks de lezing die Upper Brook geeft aan r.o. 5.71 van het vonnis – van uitgegaan dat het de bedoeling is dat PIAM de bedragen overmaakt naar Deutsche Bank of State Street Bank, terwijl tussen partijen niet ter discussie staat dat Upper Brook daar geen rekeningen aanhoudt. Dit uitgangspunt van de rechtbank – en daarmee de gevolgtrekking dat geen sprake is van een restitutierisico omdat de gelden bij Deutsche Bank en State Street Bank zijn bevroren maar op basis van een vergunning van de bevoegde autoriteiten zo nodig wél kunnen worden terugbetaald – is dus voorshands onjuist. Weliswaar heeft (de advocaat van) Upper Brook aan het eind van de mondelinge behandeling van dit kort geding verklaard dat Upper Brook er inmiddels in was geslaagd bankrekeningen te openen (bij een andere bank), maar of de gelden daadwerkelijk naar die bankrekeningen kunnen worden overgemaakt is niet duidelijk geworden.
4.9.
Al met al is de voorzieningenrechter van oordeel dat Upper Brook misbruik van executiebevoegdheid maakt door het (voorshands juist geachte) oordeel van het gerechtshof in een nieuw schorsingsincident niet te willen afwachten (omdat zij de wetenschap heeft hoe het gerechtshof – naar alle waarschijnlijkheid – in een dergelijk incident zou oordelen). Dit rechtvaardigt toewijzing van vordering i. (zoals weergegeven onder 3.1 van dit vonnis). PIAM heeft naast de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis geen belang bij de toewijzing van een verbod tot tenuitvoerlegging door Upper Brook onder verbeurte van een dwangsom, zodat vordering ii. zal worden afgewezen.
4.10.
Upper Brook zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, te vermeerderen met wettelijke rente als gevorderd. De kosten aan de zijde van PIAM worden begroot op:
- dagvaarding € 106,73
- griffierecht 676,00
- salaris advocaat
1.619,00
1.619,00
Totaal € 2.401,73
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van 8 maart 2023 (C/13/701730 / HA ZA 21-447), totdat het gerechtshof Amsterdam eindarrest heeft gewezen in het hoger beroep dat tegen dat vonnis is ingesteld,
5.2.
veroordeelt Upper Brook (A) en Upper Brook (F) hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van PIAM tot op heden begroot op € 2.401,73, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de zevende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2023. [9]