Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
VONNIS
Parketnummer: 71/235540-21 (onderzoek 26Zenne)
Datum uitspraak: 21 november 2022
Vonnis van de rechtbank Amsterdam, meervoudige strafkamer, in de strafzaak tegen
[verdachte],
geboren op [geboortedag] 1968 te [geboorteplaats] ,
ingeschreven in de Basisregistratie Personen op het adres [adres 1] .
Inhoudsopgave
1. Onderzoek ter terechtzitting p. 2
2. Tenlastelegging p. 2
3. Algemene inleiding p. 2
4. Voorvragen p. 3
4.1 Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie p. 3
4.2 De overige voorvragen p. 3
5. Bewijs p. 3
5.1 De rechtmatigheid van de EncroChat- en SkyECC-data als bewijs p. 3
5.1.1 Inleiding p. 3
5.1.2 De feitelijke gang van zaken rondom de EncroChat-hack p. 5
5.1.3 De feitelijke gang van zaken rondom de SkyECC-hack p. 7
5.1.4 Is de verkrijging van de EncroChat- en SkyECC-data rechtmatig? p. 12
5.1.5 Heeft het gebruik van de EncroChat- en SkyECC-data in Nederland rechtmatig plaatsgevonden? p. 16
5.1.6 Voorwaardelijk verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen p. 19
5.1.7 Informatievoorziening door het Openbaar Ministerie p. 20
5.1.8 Betrouwbaarheid van de EncroChat-berichten p. 24
5.2. Feiten in het onderzoek 26Zenne p. 25
5.2.1 Het standpunt van het Openbaar Ministerie p. 25
5.2.2 Het standpunt van de verdediging p. 25
5.2.3 Het oordeel van de rechtbank p. 25
5.2.3.1 Identificatie EncroChat-gebruikers en SkyECC- gebruikers p. 25
5.2.3.2 Voldaan aan bewijsminimum p. 27
5.2.3.3 De feiten p. 28
6. Bewezenverklaring p. 31
7. Strafbaarheid van de feiten p. 31
8. Strafbaarheid van de verdachte p. 31
9. Motivering van de straf p. 31
9.1 Het standpunt van het Openbaar Ministerie p. 31
9.2 Het standpunt van de verdediging p. 31
9.3 Het oordeel van de rechtbank p. 32
10. Beslag p. 33
10.1 Het standpunt van het Openbaar Ministerie p. 34
10.2 Het standpunt van de verdediging p. 34
10.3 Het oordeel van de rechtbank p. 34
11. Toepasselijke wettelijke voorschriften p. 34
12. Beslissing p. 35
1.Het onderzoek ter terechtzitting
Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen op 2 december 2021, 24 februari 2022, 10 mei 2022, 4 juli 2022 (pro forma/regie), 7, 8, 12, 14, 15 en 19 september 2022 (inhoudelijk) en 7 november 2022 (regie en sluiting).
De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officieren van justitie mrs. A. Bijleveld en G. Wilbrink (hierna tezamen aangeduid als: het Openbaar Ministerie), en van wat verdachte en zijn raadsman, mr. E.M.J. Thomas, naar voren hebben gebracht.
De rechtbank heeft de zaak tegen verdachte gelijktijdig maar niet gevoegd behandeld met de zaken tegen de medeverdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] .
2.Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan:
het medeplegen van het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of aanwezig hebben van 14.000 gram cocaïne op 9 juni 2020 in Nederland (zaaksdossier 2);
het medeplegen van het witwassen van € 349.000,- in de periode van 24 juni 2020 tot en met 11 september 2020 in Nederland (zaaksdossier 6);
het medeplegen van het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of aanwezig hebben van 434.660 gram, 4050 gram en 3010 gram cocaïne en 310 gram amfetamine op 1 september 2021 te [plaats 1] en [plaats 2] (zaaksdossier 12).
De tekst van de integrale tenlastelegging is opgenomen in bijlage I van dit vonnis en geldt als hier ingevoegd.
3.Algemene inleiding
Onderzoek 26Zenne is gestart naar aanleiding van ontsleutelde berichten uit onderzoek 26Lemont dat zich richtte op het bedrijf EncroChat en uit onderzoek 26Argus dat zich richtte op het bedrijf SkyECC. Beide zijn communicatiediensten die een applicatie aanbieden waarmee versleuteld kan worden gecommuniceerd. Op grond van die chatberichten (hierna: berichten) zijn verdenkingen ontstaan dat de verdachten in onderzoek 26Zenne betrokken waren bij de grootschalige invoer en handel in verdovende middelen, veelal cocaïne. De modus operandi bestond vermoedelijk uit het plaatsen van verdovende middelen in een container tussen een lading goederen die bestemd was voor bonafide bedrijven, die daarvan hoogstwaarschijnlijk onwetend waren. Dit zou mogelijk zijn gemaakt door het hacken van de computers van haventerminals. Op die wijze was men in staat om te beoordelen of - en zo ja, met welke frequentie - containers van of bestemd voor een bepaald bedrijf werden onderworpen aan een Douanecontrole. Daarnaast zijn verdenkingen gerezen van wapenhandel, poging tot uitlokking van moord, poging tot afpersing, het witwassen van grote contante geldbedragen en zijn er bij doorzoekingen vuurwapens, grote contante geldbedragen en grote hoeveelheden verdovende middelen (cocaïne en MDMA) aangetroffen.
4.Voorvragen
4.1
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
De verdediging heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van verdachte, omdat er structureel en willens en wetens onjuiste en/of incomplete informatie aan het dossier 26Zenne is toegevoegd en daarom sprake is van diverse onherstelbare vormverzuimen ex artikel 359a Sv. Ook heeft het Openbaar Ministerie het vertrouwensbeginsel misbruikt als gevolg waarvan de verdediging en de rechtbank hun controlerende werkzaamheden niet hebben kunnen uitvoeren en het proces daardoor niet voldoet aan de criteria van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De onderbouwing van dit betoog hangt nauw samen met de verkrijging en het gebruik van de EncroChat- en SkyECC-data. De rechtbank bespreekt deze verweren vanwege de leesbaarheid van dit vonnis in hoofdstuk 5.1.
4.2
De overige voorvragen.
De dagvaarding is geldig, deze rechtbank is bevoegd tot kennisneming van de ten laste gelegde feiten en er zijn geen redenen voor schorsing van de vervolging.
5.Bewijs
5.1
De rechtmatigheid van de EncroChat- en SkyECC-data als bewijs
5.1.1
Inleiding
In het onderzoek 26Zenne hebben de raadslieden van de verdachten, met uitzondering van [medeverdachte 5] , verweren gevoerd die zien op de verkrijging en het gebruik van de EncroChat- en/of SkyECC-data en de wijze waarop het Openbaar Ministerie de verdediging en de rechtbank hieromtrent van informatie heeft voorzien. Alleen in de zaken van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] is sprake van EncroChat- en SkyECC- data. In de zaken van verdachte, [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] is sprake van alleen EncroChat-data en inzake [medeverdachte 2] is sprake van alleen SkyECC-data.
Toch zal de rechtbank in elke zaak, behalve in de zaak van [medeverdachte 5] , in de paragrafen 5.1.1 tot en met 5.1.7 de verweren die betrekking hebben op zowel de EncroChat- als de SkyECC-data bespreken omdat die op onderdelen met elkaar samenhangen en om de leesbaarheid van elk vonnis te bevorderen.
De verdediging van verdachte heeft zich gemotiveerd aangesloten bij de verweren zoals die zijn gevoerd door mr. Raza, de verdediging van [medeverdachte 4] . Hij heeft primair verzocht om aanhouding van de behandeling van de zaak en zijn eerder ingediende onderzoekswensen in te willigen, te weten het stellen van prejudiciële vragen aan het Europees hof van Justitie, het horen van getuigen en voeging van Franse stukken aan het dossier.
Subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het verkrijgen, bewaren en gebruiken van de EncroChat-data in Frankrijk onrechtmatig is, omdat dit in strijd is met het Unierecht en artikelen 6 en 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Dit levert onherstelbare vormverzuimen op in onderzoek 26Zenne. Onderzoek 26Lemont kan immers worden aangemerkt als voorbereidend onderzoek van 26Zenne en daardoor kunnen onherstelbare vormverzuimen en andere schendingen in het voorbereidend onderzoek van 26Lemont worden meegewogen in de beoordeling van de rechtmatigheid van het verkrijgen, bewaren en gebruiken van de EncroChat-data in 26Zenne.
Dit zou primair moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, subsidiair tot bewijsuitsluiting en daarmee tot vrijspraak, dan wel strafvermindering.
De raadsman van verdachte [medeverdachte 2] (hierna: [medeverdachte 2] ), mr. Nooijen, heeft verweren gevoerd ten aanzien van SkyECC. Hij heeft aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, omdat er geen sprake is van een eerlijk proces. Het Openbaar Ministerie heeft de verdediging en de rechtbank bewust onvolledig en onjuist geïnformeerd over de wijze waarop de SkyECC-data is verkregen. Ook meent de raadsman van [medeverdachte 2] dat het Openbaar Ministerie zich onterecht verschuilt achter het vertrouwensbeginsel. Nederland heeft namelijk een zeer belangrijke en bepalende rol gehad in de verkrijging van de data; Frankrijk heeft immers de interceptietool geplaatst ter uitvoering van een Nederlands Europees Onderzoeksbevel (EOB) en Nederland heeft de interceptietool ontwikkeld.
Daarnaast stelt de raadsman van [medeverdachte 2] dat de interceptie van de data onderdeel is geweest van een onderzoeksproject van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) (hierna: de Diensten). Uit het rapport van de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD) van 26 januari 2022 volgt dat de Diensten hebben samengewerkt en onderzoek hebben gedaan naar de mogelijkheden van de inzet van kabelinterceptie in Frankrijk en dat vervolgens middels de bij wet verboden ‘U-bocht constructie’ de resultaten van dit experiment zijn gebruikt in de opsporing en vervolging van strafbare feiten. De CTIVD heeft in het rapport geoordeeld dat de verkrijging van data met oorsprong en bestemming Nederland onrechtmatig is geweest en dat de Diensten onrechtmatig hebben gehandeld bij de verwerking daarvan. Er is dus sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), wat primair moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, subsidiair tot bewijsuitsluiting en daarmee tot vrijspraak, dan wel strafvermindering.
Het Openbaar Ministerie heeft gemotiveerd betoogd dat de verweren moeten worden verworpen.
5.1.2
De feitelijke gang van zaken rondom de EncroChat-hack
‘EncroChat’ is de naam van het bedrijf dat een versleutelde berichtendienst aanbood. Een EncroChat-toestel is een mobiele telefoon waarmee versleutelde berichten konden worden verzonden middels een op deze telefoons geïnstalleerde applicatie. EncroChat leverde naast deze toestellen een pakket aan diensten, bestaande uit toegang tot een communicatienetwerk waarbinnen een gebruiker van de dienst via een chat-applicatie ‘versleuteld’ (encrypted) tekst- en spraakberichten en afbeeldingen kon versturen naar en ontvangen van andere gebruikers van EncroChat-toestellen. De toestellen beschikten over een speciaal ontwikkeld besturingssysteem. Tevens was ieder toestel voorzien van een zogenaamde ‘panic wipe’ en ‘password wipe’ waarmee de inhoud van het complete toestel eenvoudig en snel gewist kon worden. Er was geen mogelijkheid om het apparaat of de sim-kaart te linken aan een gebruikersaccount.
Op 25 september 2017 is het Openbaar Ministerie het onderzoek 26Bismarck gestart dat zich richtte op het bedrijf EncroChat. Het betrof een zogenoemd titel V onderzoek: een onderzoek naar het beramen of plegen van ernstige misdrijven in georganiseerd verband, zoals bedoeld in boek I, titel V Sv. Binnen dit onderzoek zijn middels een Europees Opsporingsbevel (EOB) gericht aan Frankrijk meerdere kopieën van de infrastructuur van EncroChat verkregen. [1]
Ook in Frankrijk werd onderzoek gedaan naar het bedrijf EncroChat. Binnen dit onderzoek is door de Franse rechter op 30 januari 2020 een machtiging gegeven voor het plaatsen van een interceptiemiddel [2] .
Op 10 februari 2020 startte het Openbaar Ministerie het titel V onderzoek 26Lemont, dat voortvloeide uit het onderzoek 26Bismarck en zich richtte op het bedrijf EncroChat, diens directeuren en resellers en op de NN-gebruikers van EncroChat-toestellen. [3] In onderzoek 26Lemont is een Joint Investigation Team (JIT) opgericht en een JIT-overeenkomst gesloten met Frankrijk. Hierin is overeengekomen om alle informatie en bewijsmiddelen die ten behoeve van het JIT worden vergaard te voegen in het gezamenlijke onderzoeksdossier.
Op 1 april 2020 is het interceptiemiddel – dat is ontworpen door de Service Technique National de Captation Judiciaire (STNCJ) en onder het Franse staatsgeheim valt – geplaatst op de server die bij de specialistische onderneming [naam onderneming] in de Franse plaats [plaats 3] stond [4] .
In de periode van 1 april 2020 tot 14 juni 2020 is live informatie van EncroChat-telefoons door Franse autoriteiten verzameld. Deze informatie is via een versleutelde verbinding gedeeld met de JIT-partner Nederland en toegevoegd aan het gezamenlijke onderzoeksdossier. [5] De Nederlandse politie heeft vanaf 1 april 2020 tot en met 24 juni 2020 data van EncroChat-toestellen van gebruikers gekopieerd. Om een zo actueel mogelijke kopie van die data van de Franse computersystemen te verkrijgen, gebruikte de Nederlandse politie een wijze van kopiëren waarbij met een zo klein mogelijke vertraging de verzamelde nieuwe data van de EncroChat-toestellen werd gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie.
In het onderzoek 26Lemont heeft het Openbaar Ministerie op 13 maart 2020 een vordering ingediend bij de rechter-commissaris om een machtiging te verstrekken voor een bevel tot binnendringen en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk ex artikel 126uba Sv en tot opnemen van (tele)communicatie ex artikel 126t Sv. [6] Op 27 maart 2020 heeft de rechter-commissaris deze machtiging verleend. [7] In die machtiging zijn door de rechter-commissaris afwegingen gemaakt en voorwaarden gesteld, om op die manier de privacy schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. De voorwaarden die de rechter-commissaris aan de uitvoering van de machtiging heeft gesteld luiden als volgt:
De wijze waarop zal worden binnengedrongen in het/de geautomatiseerde syste(e)m(en) zal worden vastgelegd aan de hand van logs en in een beschrijvend proces-verbaal van bevindingen, voor zover er geen gebruik is gemaakt van een reeds goedgekeurd middel tot interventie en met uitzondering van de zaken waarin in een andere jurisdictie geen plicht bestaat tot het geven van inzage in de werking van een technisch middel waarmee wordt binnengedrongen;
Een beschrijving van de daarbij gebruikte software zal voor onderzoek beschikbaar zijn en dient op enig later tijdstip te kunnen worden ingezet bij een nabootsing of demonstratie van het binnendringen van het/de syste(e)men), voor zover er geen gebruik is gemaakt van een reeds goedgekeurd middel tot interventie en met uitzondering van de zaken waarin in een andere jurisdictie geen plicht bestaat tot het geven van inzage in de werking van een technisch middel waarmee wordt binnengedrongen;
De vergaarde informatie wordt opgeslagen op zodanige wijze dat die aan de hand van hashwaarden of anderszins de integriteit garanderende wijze te controleren en te onderzoeken is;
De vergaarde informatie/communicatie kan slechts worden onderzocht met toepassing van de in een proces-verbaal vastgelegde zoeksleutels (woordenlijsten) welke zullen worden opgeslagen en bewaard ten behoeve van mogelijke later reproductie of onderzoek, zulks met uitzondering van de onderzoeken waarin reeds is vastgesteld dat er sprake is van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten, welke onderzoeken zijn vermeld op een voor aanvang van de inzet van het middel, aan de rechter-commissaris over te leggen lijst;
De vergaarde informatie/communicatie wordt onderzocht op het voorkomen van zogenaamde verschoningsgerechtigden in die communicatie aan de hand van zoeksleutels waarbij ten minste de bekende namen van advocaten, door hen opgegeven telefoonnummers en/of e-mailadressen ten behoeve van communicatie met cliënten zullen worden opgenomen;
De vergaarde informatie/communicatie wordt na het onderzoek door middel van voornoemde zoeksleutels na maximaal twee weken aangeboden aan de rechter-commissaris om de inhoud, omvang en relatie tot de vermoedelijk gepleegde of te plegen strafbare feiten te controleren en zal niet eerder ter beschikking worden gesteld aan het Openbaar Ministerie of de politie ten behoeve van (opsporings)onderzoeken;
De vergaarde informatie/communicatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk, een en ander voor zover die onderzoeken niet behoren tot die welke op de reeds voor aanvang van de inzet van het middel aan de rechter-commissaris overgelegde lijst zijn vermeld.
Onderzoek 26Zenne stond niet op de in voorwaarde 4 genoemde lijst van opsporingsonderzoeken die bij de aanvraag van de 126uba Sv machtiging was gevoegd. Uit het proces-verbaal van bevindingen van de officieren van justitie van 26Lemont van
27 januari 2022 is gerelateerd op grond van welke informatie de rechter-commissaris van 26Lemont toestemming heeft gegeven om de verkregen informatie te delen met onderzoek 26Zenne. [8] Op het zoekwoord ‘boot’ van een goedgekeurde woordenlijst (categorie: Maritiem) van de Dienst Infrastructuur van de Landelijke Eenheid kwam een hit op de EncroChat-gebruiker ‘crowshoe@encrochat.com’ (hierna: Crowshoe). Hierna is verder gelezen in de gesprekken die Crowshoe voerde om te kunnen beoordelen of er gesproken wordt over strafbare feiten, waarbij ook is gekeken naar de afbeeldingen die Crowshoe verstuurde. De inhoud daarvan heeft een redelijk vermoeden doen ontstaan dat de gebruiker van het account crowshoe zich in georganiseerd verband bezighield met (voorbereidingshandelingen voor) de handel in verdovende middelen en de handel in wapens en munitie.
Op 12 februari 2021 is aan de rechter-commissaris gevraagd om te toetsen of aan de voorwaarden van de machtiging van 27 maart 2020 is voldaan en om toestemming om de verkregen informatie te delen met onderzoek 26Zenne. Op 12 februari 2021 heeft de rechter-commissaris de gevraagde toestemming verleend. [9]
Op 15 februari 2021 hebben de zaaksofficieren van justitie in 26Lemont op grond van artikel 126dd Sv toestemming gegeven informatie uit het onderzoek 26Lemont te delen met het onderzoeksteam 26Zenne. [10]
5.1.3
De feitelijke gang van zaken rondom de SkyECC-hack
‘SkyECC’ is de naam van het bedrijf dat een versleutelde berichtendienst aanbood. Een SkyECC-toestel is een mobiele telefoon die voorgeprogrammeerd is en met een abonnement ter beschikking wordt gesteld. SkyECC bood meerdere modules voor de telefoons aan die functionaliteiten boden voor e-mail, instant chats, instant groepchats, notities, voicemail, beelden en berichten die automatisch worden vernietigd. Ook beschikten de telefoons over verschillende kenmerken waaronder een ‘distress wachtwoord’ en een ‘remote wipe’ waarmee het mogelijk is om (op afstand) alle data op het toestel te wissen. De telefoons werden volledig anoniem en enkel tegen contante betaling verhandeld.
Op 30 oktober 2018 is in Nederland het titel V onderzoek 13Yucca gestart. Dit onderzoek is gestart naar aanleiding van meerdere lopende strafrechtelijke onderzoeken waaruit zou blijken dat door personen, die deel uitmaakten van criminele samenwerkingsverbanden die zich bezig hielden met het beramen en plegen van zware criminaliteit, in de periode vanaf augustus 2015 gebruik maakten van telefoons en software van SkyECC om versleuteld te communiceren. Het onderzoek was erop gericht om de criminele samenwerkingsverbanden inzichtelijk te krijgen en zicht te krijgen op gepleegde en nog te plegen strafbare feiten. [11]
Voorafgaand aan dit onderzoek was door Nederlandse opsporingsambtenaren reeds vastgesteld dat de servers van SkyECC zich in Frankrijk bevonden. Nederland was ermee bekend dat ook België voornemens was om een strafrechtelijk onderzoek naar de onderneming SkyECC te starten. Aangezien de servers van SkyECC zich bij hostingbedrijf [naam onderneming] in de Franse plaats [plaats 3] bevonden hebben de Nederlandse en Belgische autoriteiten contact gezocht met Frankrijk en heeft op 9 oktober 2018 een verkennend overleg plaatsgevonden. [12] Het doel van dit overleg was om toelichting te geven over de aanstaande EOB’s van Nederland en België en helderheid te verkrijgen over de vraag of Frankrijk de onderzoeken zou kunnen verrichten.
Nederland heeft vervolgens op 6 december 2018 een EOB [13] naar Frankrijk verzonden met het verzoek om een image te maken van de servers, zodat de technische inrichting van de servers kon worden onderzocht met het oog op nader onderzoek, zoals het tappen en ontsleutelen van de via die servers gevoerde communicatie, en zodat inzicht kon worden verkregen in de organisatie van SkyECC. Verder werd verzocht om informatie te verstrekken ten aanzien van historische en toekomstige klantgegevens van SkyECC, alsmede het verstrekken van technische gegevens van de server. Bij het EOB zijn twee processen-verbaal gevoegd met daarin informatie over de locatie van de SkyECC infrastructuur en de kenmerken van de SkyECC applicatie. [14] Voordat dit EOB werd verzonden is door de officier van justitie gevraagd aan de rechter-commissaris om een machtiging om een vordering ex artikel 126ug lid 2 Sv te kunnen doen. [15] De rechter-commissaris verleende die machtiging op 30 november 2018 en gaf toestemming voor het maken van een image, maar met de uitdrukkelijke restrictie dat de vergaarde informatie uitsluitend mocht worden aangewend voor het onderzoek naar de technische mogelijkheden voor het tappen en de ontsleuteling. De inhoud van de eventueel op de servers aan te treffen berichten mocht niet zonder uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de rechter-commissaris worden gebruikt in een strafrechtelijk onderzoek. [16]
België heeft eerder op 21 november 2018 een soortgelijk EOB naar Frankrijk gezonden.
Frankrijk heeft uitvoering gegeven aan de EOB’s en heeft de architectuur van de servers geanalyseerd. Uit het onderzoek bleek dat er twee servers werden gehost bij [naam onderneming] , te weten een hoofdserver die rechtstreeks met het internet verbonden was en een back-upserver. Deze twee servers communiceerden onderling met elkaar via een intranet-netwerk dat binnen [naam onderneming] overeenkwam met de handelsnaam ‘ [handelsnaam] ’. Deze [handelsnaam] -technologie is ontwikkeld door [naam onderneming] en maakt het mogelijk om compatibel [naam onderneming] -producten binnen een of meer privénetwerken te verbinden, isoleren of verdelen. [17]
Naar aanleiding van dat onderzoek besloot de Franse officier van justitie bij de rechtbank Lille op 13 februari 2019 een opsporingsonderzoek te openen naar SkyECC. [18] Binnen dat onderzoek heeft de (Franse) officier van justitie op 14 juni 2019 toestemming gevraagd aan de Franse rechter om over te gaan tot interceptie, opname en transcriptie van de communicatie tussen de SkyECC servers, welke toestemming diezelfde datum is verleend. [19]
Op 24 juni en 26 juni 2019 zijn IP-taps geplaatst op de twee servers. [20] In het proces-verbaal van bevindingen van 2 juni 2022 van een rechercheur van onderzoek Werl staat dat Nederland niet aanwezig was bij het plaatsen van de IP-tap. Nederland is hier op 8 juli 2019 over geïnformeerd en op 11 juli 2019 zijn de data van de IP-tap beschikbaar geworden voor Nederland. [21] In het tweede EOB van Nederland aan Frankrijk van 16 juli 2019 staat dat Nederland heeft vernomen dat Frankrijk een tap heeft aangesloten en dataverkeer tussen de SkyECC servers aftapt en verzoekt Nederland formeel om die verkregen data te verstrekken aan Nederland. [22]
Voorts blijkt uit een ‘bericht van overdracht’ van 20 augustus 2019 dat de geïntercepteerde data door de rechter-commissaris van de rechtbank Lille uit eigen beweging op grond van artikel 26 van het Cybercrimeverdrag en artikel 7 van het Rechtshulpverdrag zijn overgedragen aan twee officieren van justitie van het parket Rotterdam. Daarbij is verzocht om de bevindingen naar aanleiding van de data weer terug te koppelen aan Frankrijk. [23]
Op 1 november 2019 is opsporingsonderzoek Werl opgestart, waarbij de verdenking was gericht jegens het bedrijf SkyECC. Op 13 december 2019 hebben Nederland, België en Frankrijk een JIT-overeenkomst gesloten. Onderzoek Werl maakte deel uit van het JIT. Vanaf dit moment zijn de door Frankrijk geïntercepteerde data aan het gemeenschappelijke onderzoeksteam verstrekt en op die wijze gedeeld met Nederland en België. [24]
De IP-tap data zijn geanalyseerd en verwerkt en tijdens de analyse is gebleken dat de getapte IP-communicatie versleutelde communicatie bevat. Sommige informatie was niet versleuteld. Zo werd in de loop van juli 2019 inzicht verkregen in de onderwerp-regels van sommige groepsgesprekken en de SkyECC-ID’s van de deelnemers aan deze groepsgesprekken. Ook werd uit de interceptie op dit netwerk inzicht verkregen in de nicknames van SkyECC-gebruikers en bleek dat berichten om andere gebruikers als contactpersoon uit te nodigen niet versleuteld werden verstuurd. Op 15 november 2019 is gebleken dat een deel van de groepsberichten mogelijk kon worden ontsleuteld en is bij wijze van test een eerste groepsbericht succesvol ontsleuteld. De JIT-partners hebben besloten om de groepsberichten tot nader order niet te ontsleutelen, omdat deze mogelijke dataset beperkt en zeer incompleet zou zijn en daardoor onvoldoende mogelijkheden zou bieden om onderzoek te verrichten. Met uitzondering van enige testberichten zijn er overeenkomstig het besluit van het JIT tot aan de aanloop van de live fase geen groepsberichten ontsleuteld. Nederlandse technici hebben binnen het JIT een techniek ontwikkeld om een kopie te maken van het werkgeheugen van één van de SkyECC-servers zonder dat die offline zou gaan. Op 14 mei 2020 en 3 juni 2020 heeft Frankrijk die ontwikkelde techniek ingezet. Vervolgens heeft Nederland een zogenoemde ‘Man in the Middle-techniek’ (MITM-techniek) ontwikkeld, die het ontsleutelen van het berichtenverkeer mogelijk maakte. Deze techniek is op 18 november 2020 aangesloten en geactiveerd, nadat de Franse adviescommissie, die een oordeel moet vellen over apparatuur die inbreuk kan maken op de persoonlijke levenssfeer en het briefgeheim, hier een vergunning voor heeft verleend. [25]
Op 11 december 2020 is het titel V onderzoek 26Argus gestart. Dit onderzoek richtte zich op de NN-gebruikers van SkyECC. [26]
In het onderzoek 26Argus heeft het Openbaar Ministerie op 14 december 2020 een vordering ingediend bij de rechters-commissarissen om een machtiging te verstrekken voor een bevel op grond van artikelen 126t en 126t, zesde lid Sv. [27] Op 15 december 2020 hebben de rechters-commissarissen deze machtiging verleend. [28] Op 5 en 11 februari 2021 heeft het Openbaar Ministerie een (aanvullende) vordering ingediend bij de rechters-commissarissen op grond van artikel 126uba Sv [29] , welke machtigingen op 7 en 11 februari 2021 zijn verleend. [30]
In een proces-verbaal van bevindingen van de rechters-commissarissen [31] hebben zij inzicht gegeven in de gang van zaken en hun afwegingen en beslissingen. Aangezien de wet geen procedure kent voor dit soort gevallen, hebben de rechters-commissarissen zich allereerst afgevraagd of er wel een machtiging van hen vereist was en waarop hun bevoegdheid in dat geval was gebaseerd. Zij concludeerden dat hoewel op voorhand niet vaststaat dat een beslissing van de Nederlandse rechter-commissaris noodzakelijk is voor de rechtmatigheid van het gebruik van de SkyECC-data, een toetsing van de proportionaliteit door de rechter-commissaris toch aangewezen is, met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen. De rechters-commissarissen hebben afwegingen gemaakt en voorwaarden gesteld, om op die manier de privacy schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. De voorwaarden die de rechters-commissarissen aan de uitvoering van de machtiging hebben gesteld luiden als volgt:
De vergaarde en ontsleutelde informatie mag slechts worden onderzocht met toepassing van vooraf aan de rechter-commissaris voorgelegde zoeksleutels, zoals:
- informatie over SkyECC-gebruikers (en hun tegencontacten en eventueel daar weer de tegencontacten van) uit lopend onderzoek naar criminele samenwerkingsverbanden;
- zoektermen (steekwoorden) en/of afbeeldingen die naar hun aard wijzen op ernstige criminele activiteiten in georganiseerd verband;
- informatie over SkyECC-gebruikers (en hun tegencontacten en eventueel daar weer de tegencontacten van) uit lopend onderzoek naar criminele samenwerkingsverbanden;
- zoektermen (steekwoorden) en/of afbeeldingen die naar hun aard wijzen op ernstige criminele activiteiten in georganiseerd verband;
Het onderzoek met de zoeksleutels moet zo worden ingericht dat desgewenst achteraf reproduceerbaar en verifieerbaar is voor de rechtbank en verdediging welke resultaten/dataset de zoekslag heeft opgeleverd, en dus welke gegevens ter beschikking zijn gesteld voor het desbetreffende opsporingsonderzoek;
Er wordt bij het onderzoek recht gedaan aan het verschoningrecht van geheimhouders waaronder advocaten. Voor zoveel mogelijk wordt geheimhouderscommunicatie actief uitgefilterd;
De rechter-commissaris wordt inzage gegeven in de onderliggende Franse rechterlijke beslissingen;
De vergaarde informatie wordt na het onderzoek zoals hiervoor omschreven voorgelegd aan de rechter-commissaris om de inhoud en omvang te controleren, en de relatie tot concrete vermoedelijke strafbare feiten te beoordelen;
De vergaarde informatie zal pas na uitdrukkelijke toestemming van de rechter-commissaris aan het Openbaar Ministerie of de politie ter beschikking worden gesteld ten behoeve van (verder) opsporingsonderzoek. Daarbij moet (gelet op voorwaarde 2) duidelijk zijn op welke gegevens de toestemming ziet, en welke gegevens aan het onderzoeksteam worden verstrekt;
De vergaarde informatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk.
In de verlenging van de machtiging ex artikel 126t Sv van 11 januari 2021 [32] zijn de voorwaarden waaronder aanvullende toestemming kan worden verkregen voor het gebruik van de data nader uitgewerkt. De aanvragen zijn onderverdeeld in vier categorieën en steeds is bepaald wat de omvang is van de SkyECC-data waarvoor toestemming werd gegeven en van welke kaders de communicatie mocht worden ingezien en gebruikt.
Zoals hierboven in paragraaf 5.1.2 beschreven staat is onderzoek 26Zenne gestart naar aanleiding van de inhoud van de gesprekken van EncroChat-gebruiker crowshoe. De inhoud van de door hem gevoerde gesprekken is bestudeerd en heeft geleid tot meerdere EncroChat-gebruikers ten aanzien van wie een redelijk vermoeden was ontstaan dat zij zich in georganiseerd verband bezig hielden met de handel en smokkel van verdovende middelen en/of de handel in vuurwapens. Uit die EncroChat-data bleek dat een aantal van de EncroChat-gebruikers ook gebruik maakte van SkyECC-accounts. Op grond van die informatie heeft het Openbaar Ministerie op 22 maart 2021 aan de rechters-commissarissen van 26Argus toestemming gevraagd om aanvullend onderzoek te mogen doen naar de via SkyECC gevoerde communicatie van SkyECC-ID’s NV5OL9, 6X67NQ, P2J7E3, ONFH4R, K68666, RDDA7P. De rechters-commissarissen hebben die aanvullende toestemming op 22 maart 2021 verleend. [33]
Op 9 november 2021 heeft de zaaksofficier van justitie in 26Argus op grond van artikel 126dd Sv toestemming gegeven informatie uit het onderzoek 26Argus te delen met het onderzoeksteam 26Zenne.
In het opsporingsonderzoek 26Zenne heeft de identificatie van de gebruikers van EncroChat- en SkyECC-accounts plaatsgevonden.
5.1.4
Is de verkrijging van de EncroChat- en SkyECC-data rechtmatig?
Voorbereidend onderzoek tegen verdachte?
De verkrijging van de EncroChat- en SkyECC data heeft plaatsgevonden in de onderzoeken 26Lemont respectievelijk 26Argus. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of de onderzoeken 26Lemont en 26Argus aan te merken zijn als voorbereidende onderzoeken tegen verdachte en vallen onder het toepassingsbereik van artikel 359a Sv.
De toepassing van artikel 359a Sv is immers beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen een verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet onder voorbereidend onderzoek worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.
Daarnaast heeft het voorbereidend onderzoek in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen een verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter of rechtbank in diens strafzaak heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. [34]
Onderzoek 26Lemont richtte zich op het bedrijf EncroChat, diens directeuren en resellers en op de NN-gebruikers van EncroChat-toestellen. Onderzoek 26Argus richtte zich op de NN-gebruikers van SkyECC toestellen. Op grond van de stukken met betrekking tot deze onderzoeken, zoals beschreven in paragraven 5.1.2 en 5.1.3, stelt de rechtbank vast dat deze onderzoeken zich niet richtten op geïdentificeerde gebruikers van EncroChat- en SkyECC-telefoons.
De NN-gebruikers waarop deze onderzoeken zich richtten kunnen op grond van de wetsgeschiedenis niet gelijk worden gesteld aan een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Ingevolge artikel 27 Sv wordt vóórdat de vervolging is aangevangen als verdachte aangemerkt degene ten aanzien van wie uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit.
Onderzoeken 26Lemont en 26Argus zijn titel V onderzoeken waarin onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die verschillende personen bij dat verband spelen. Bij enkele in titel V geregelde bevoegdheden, namelijk het opnemen van telecommunicatie en het opnemen van vertrouwelijke communicatie, is de kring van personen beperkt tot personen ten aanzien van wie een redelijk vermoeden bestaat dat zij betrokken zijn bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van ernstige misdrijven. Zij behoeven geen verdachte te zijn in de zin van artikel 27 Sv, maar zij dienen wel een meer dan toevallige betrokkenheid te hebben bij het criminele handelen van de groepering, die bijvoorbeeld blijkt uit meer dan incidentele contacten met de criminele organisatie of haar leden.
Een ‘redelijk vermoeden’ betreft hier niet de betrokkenheid van een individuele gebruiker bij een individueel strafbaar feit, maar betrokkenheid van personen bij een crimineel verband. Om dit onderscheid te duiden heeft de wetgever in titel V nadrukkelijk voor ‘persoon/gebruikers’ gekozen en niet voor ‘verdachte’. [35]
Hoewel de rechtbank inziet dat onderzoek 26Zenne voortvloeit uit de analyse van de in onderzoeken 26Lemont en 26Argus geïndividualiseerde data, van later in onderzoek 26Zenne aan verdachte toegeschreven berichten, is de rechtbank van oordeel dat deze onderzoeken niet dienen te worden aangemerkt als zijnde voorbereidende onderzoeken tegen verdachte in de zin van artikel 359a Sv.
Vormverzuimen buiten het voorbereidend onderzoek
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. Een rechtsgevolg kan op zijn plaats zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van
bepalende invloedis geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. [36]
bepalende invloedis geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. [36]
Dat is dan ook de volgende vraag ten aanzien van verdachte die beantwoord dient te worden.
Vertrouwensbeginsel
De rechtbank constateert dat de inzet van de methode waarmee de EncroChat- en SkyECC-data in Frankrijk zijn ondervangen, is geschied in een Frans opsporingsonderzoek en met toestemming van een Franse rechter op basis van Frans recht. Het vertrouwensbeginsel brengt met zich dat staten over en weer mogen vertrouwen op ieders rechtssysteem. Dat wederzijds vertrouwen vindt zijn grondslag in verdragen, waaronder het EU-verdrag, het EU-rechtshulpverdrag, maar ook het EVRM. Zowel Nederland als Frankrijk zijn EU-lidstaten en zijn verdragspartij bij het EVRM. Dit betekent dat het niet tot de taak van de Nederlandse rechter behoort om te toetsen of de wijze waarop het onderzoek in een ander land is uitgevoerd strookt met de dienaangaande in het desbetreffende land geldende rechtsregels. De inzet van de interceptietool door Frankrijk en de verkrijging van de EncroChat- en SkyECC-data wordt dus niet getoetst door de Nederlandse rechter.
De verdediging heeft zich ten aanzien van zowel EncroChat als SkyECC op het standpunt gesteld dat het vertrouwensbeginsel niet van toepassing is, omdat de interceptietool (mede) is ontwikkeld door Nederland, waardoor de strafrechtelijke verantwoordelijkheid bij Nederland is komen te liggen. De rechtbank overweegt dat het plaatsen van de interceptietool een uitoefening is geweest van Franse opsporingsbevoegdheden die zijn getoetst door een Franse rechter. De omstandigheid dat Nederlandse opsporingsambtenaren de interceptietool (mede) hebben ontwikkeld en technische bijstand hebben geleverd, maakt dat niet anders. Deze omstandigheid betekent immers niet dat sprake is van een uitoefening van Nederlandse opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied. [37] Het vertrouwensbeginsel is dus van toepassing.
Het voorgaande betekent dat de taak van de rechtbank ertoe is beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het EVRM. De vraag of het gebruik van de verkregen data in Nederland rechtmatig heeft plaatsgevonden wordt in de volgende paragraaf door de rechtbank beantwoord.
26Lemont (EncroChat)– gestelde vormverzuimen of onrechtmatige handelingen
De verdediging stelt zich primair op het standpunt dat niet kan worden onderbouwd dat er sprake is geweest van onherstelbare vormverzuimen en heeft daarom verzocht om de behandeling van de zaak aan te houden en de reeds eerder afgewezen verzoeken tot het verrichten van onderzoekshandelingen alsnog in te willigen, waaronder het horen van getuigen en het voegen van de JIT-overeenkomst en van Franse stukken. Bij afwijzing van dit verzoek zou een veroordeling in strijd zijn met een eerlijk proces en het
equality of armsbeginsel in de zin van artikel 6 EVRM.
equality of armsbeginsel in de zin van artikel 6 EVRM.
De rechtbank overweegt dat inwilliging van de verzoeken van de verdediging geen ander doel zou dienen dan het toetsen van de inzet van de interceptietool, het Franse opsporingsonderzoek en de internationale samenwerking en dat zou betekenen dat de Nederlandse strafrechter alsnog, via de omweg van artikel 6 EVRM, de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijke optreden zou kunnen en/of moeten toetsen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met het vertrouwensbeginsel. Het verzoek wordt daarom afgewezen.
De rechtbank constateert dat niet gebleken is van een begin van aannemelijkheid dat er binnen 26Lemont onrechtmatige handelingen zijn begaan. Voor zover de verdediging heeft willen bepleiten dat een begin van aannemelijkheid is gegeven met het arrest van de hoogste Franse rechter op 11 oktober 2022 [38] , volgt de rechtbank dit niet. Het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat het Hof van Beroep van Nancy in appel had overwogen dat het staatsgeheim inderdaad in de weg stond aan het verstrekken van technische informatie, maar ten onrechte niet was ingegaan op het ontbreken van een certificaat van authenticiteit. Het Hof van Cassatie casseerde wegens dat motiveringsgebrek en verwees de zaak naar het Hof van Beroep in Metz. De hoogste Franse rechter heeft zich in dit arrest niet uitgelaten over de rechtmatigheid van het bewijs. Voor zover uit dit arrest zou kunnen volgen dat mogelijk sprake is van een strafvorderlijk gebrek in verband met het ontbreken van een certificaat van authenticiteit, is nog volstrekt onduidelijk of, en zo ja welke consequenties daaraan in die zaak zouden worden verbonden en vervolgens – mede beoordeeld het licht van het vertrouwensbeginsel – voor onderzoek 26Zenne.
26Argus (SkyECC) – gestelde vormverzuimen of onrechtmatige handelingen
Voor zover de verdediging heeft willen bepleiten dat een begin van aannemelijkheid van onrechtmatig handelen inzake de verkrijging van de SkyECC data is gegeven met het arrest van het Italiaanse Hof van Cassatie d.d. 15 juli 2022, volgt de rechtbank dit niet. Immers, de Italiaanse rechter heeft zich in dit arrest niet uitgelaten over de rechtmatigheid van het bewijs. Bovendien kan uit de uitspraak worden afgeleid dat het Italiaanse Hof van Cassatie een andere (verdergaande) invulling geeft aan het vertrouwensbeginsel dan de Nederlandse Hoge Raad. De Italiaanse uitspraak is voor de onderhavige zaak dan ook niet relevant.
Zijn de SkyECC-data via een onderzoek van de Diensten onrechtmatig verkregen?
De rechtbank heeft al eerder in haar tussenbeslissing van 18 juli 2022 overwegingen gewijd aan dit verweer van de raadsman van [medeverdachte 2] . De rechtbank heeft destijds het volgende overwogen:
“In het licht van wat de verdediging heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen begin van aannemelijkheid dat het rapport van de CTIVD gaat over SkyECC en overweegt daartoe als volgt. Hoewel de raadsman heeft aangevoerd dat uit het rapport volgt dat de kabelinterceptie heeft plaatsgevonden op een access-locatie in Frankrijk, constateert de rechtbank echter dat in het rapport niet wordt gesproken over een locatie in Frankrijk. Dat in het rapport “een strategische locatie” wordt genoemd, acht de rechtbank volstrekt onvoldoende om daar uit af te leiden dat dit een locatie in Frankrijk zou zijn. Volgens de stukken in de strafzaak was de keuze voor interceptie in Frankrijk daarin gelegen dat de SkyECC-servers zich daar bevonden en dus onder de territoriale bevoegdheid van Frankrijk vielen, en daarmee zou het op het eerste gezicht juist geen strategische keuze zijn geweest. Daar komt bij dat het rapport gaat over kabelinterceptie, oftewel bulkinterceptie; het onderscheppen en verzamelen van data waarbij het merendeel van de gegevens betrekking heeft op personen of organisaties die geen onderwerp van onderzoek van de diensten zijn en ook nooit zullen worden. De interceptie van SkyECC-data heeft plaatsgevonden naar aanleiding van strafrechtelijke verdenkingen en is dus van een andere orde. De door de raadsman geschetste parallel tussen de operatie die in het rapport wordt beschreven en de SkyECC-operatie is naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk geworden. Voor zover er al gelijkenissen zijn in de tijdlijnen van de twee operaties, overweegt de rechtbank dat dit enkele gegeven onvoldoende is voor een begin van aannemelijkheid dat het om dezelfde operaties gaat. Gelet hierop ziet de rechtbank geen noodzaak tot het doen van nader onderzoek.”
De herhaalde alsmede de nieuwe argumenten van de verdediging leiden niet tot een ander oordeel van de rechtbank. Niet aannemelijk is geworden dat het rapport van de CTIVD en dus het onderzoek van de Diensten betrekking heeft op de hack van SkyECC.
Voorts overweegt de rechtbank ten overvloede dat in het geval het rapport van de CTIVD wel zou gaan over de SkyECC-hack, dit niet leidt tot het oordeel dat de data in het strafrechtelijke opsporingsonderzoek naar SkyECC onrechtmatig zijn verkregen. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt immers dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat zowel de Diensten als het Openbaar Ministerie of een opsporingsdienst elk voor zich – en daardoor mogelijk parallel – onderzoek doen naar bepaalde personen of groeperingen, indien daartoe vanuit de vervulling van hun taak aanleiding bestaat. [39] Enkel het naast elkaar bestaan van een Dienstenonderzoek en opsporingsonderzoek is dus niet onrechtmatig. Nu niet is gebleken dat in het opsporingsonderzoek gebruik is gemaakt van enig materiaal afkomstig uit een onderzoek van de Diensten, kan enige onrechtmatigheid in het dienstenonderzoek ook geen rechtsgevolgen kan hebben voor (de rechtmatigheid van) het opsporingsonderzoek.
Conclusie
26Lemont en 26Argus zijn geen voorbereidende onderzoeken in de zaak tegen verdachte. Niet is gebleken van een begin van aannemelijkheid dat er sprake is geweest van enig vormverzuim dan wel enige onrechtmatigheid in die onderzoeken, zodat de rechtbank niet toekomt aan de vraag of het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.
De EncroChat- en SkyECC-data zijn rechtmatig verkregen.
5.1.5
Heeft het gebruik van de EncroChat- en SkyECC-data in Nederland rechtmatig plaatsgevonden?
Inleiding
Zoals hierboven beschreven in paragraaf 5.1.4 is overwogen gaat het vertrouwensbeginsel niet op voor de vraag of het gebruik van de EncroChat- en SkyECC-data rechtmatig heeft plaatsgevonden. De rechtbank dient te beoordelen of de wijze waarop van de resultaten van het Franse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het EVRM.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het verwerken, bewaren en gebruiken van de EncroChat-data valt onder de werkingssfeer van de EU-richtlijnen 2002/58 en 2016/680 en dus het Unierecht. Er is sprake van een inbreuk op artikelen 7 en 8 (en daarmee ook op artikel 11) van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest), omdat er met de verwerking inbreuk is gemaakt op de in die artikelen vervatte grondrechten, terwijl die inbreuk gelet op het bepaalde in artikel 52 van het Handvest niet gerechtvaardigd was. Ook is het gebruik van de data in strijd met de artikelen 8 en 6 EVRM.
Het Openbaar Ministerie stelt zich op het standpunt dat Richtlijnen 2002/58 en 2016/680 niet van toepassing zijn op de EncroChat-hack. Er is geen sprake van een schending van het Unierecht. De verdediging heeft geen begin van aannemelijkheid gemaakt dat er sprake is van een schending van artikel 6 EVRM.
Ten aanzien van SkyECC zijn bovengenoemde verweren niet gevoerd, maar gelet op de hiervoor omschreven taak van de rechtbank om het gebruik van de data te beoordelen zal de rechtbank ook een oordeel vellen over de rechtmatigheid van het verwerken, bewaren en gebruiken van de SkyECC-data.
Toepasselijkheid Unierecht
Richtlijn 2002/58
Artikel 1, derde lid, van de Richtlijn 2002/58 bepaalt dat de richtlijn niet van toepassing is op de activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 2020 (La Quadrature du net) volgt dat er bij de uitleg van deze richtlijnbepaling een onderscheid moet worden gemaakt naar de persoon die de gegevensverwerking uitvoerde. Het Hof legt uit dat “elke verwerking van persoonsgegevens door aanbieders van elektronische communicatie binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, inclusief de verwerking die het gevolg is van door de overheid aan die aanbieders opgelegde verplichtingen.” Het Hof vervolgt in dat arrest “wanneer de lidstaten daarentegen rechtstreeks maatregelen toepassen die inbreuk maken op het beginsel van vertrouwelijkheid van elektronische communicatie, zonder dat zij verwerkingsverplichtingen opleggen aan aanbieders van elektronische communicatiediensten, wordt de bescherming van de gegevens van de betrokken personen niet beheerst door Richtlijn 2002/58, maar uitsluitend door nationaal recht, behoudens de toepassing van richtlijn 2016/680 (...), wat betekent dat de betrokken maatregelen met name in overeenstemming moeten zijn met het nationale constitutionele recht en met de vereisten van het EVRM”.
Bij de interceptie van de EncroChat- en SkyECC-data is geen sprake geweest van verwerking van persoonsgegevens door een elektronische communicatiedienst. EncroChat en SkyECC hebben immers zelf geen data van gebruikers aan de Franse of Nederlandse autoriteiten verstrekt. De Franse staat heeft rechtstreeks data geïntercepteerd zonder medeweten van EncroChat en SkyECC en de verkregen data zijn vervolgens verwerkt door de Nederlandse autoriteiten. Gelet hierop is het de rechtbank van oordeel dat deze activiteiten niet vallen onder de werkingssfeer van de richtlijn 2002/58.
Richtlijn 2016/680
Richtlijn 2016/680 ziet op de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten ten behoeve van de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten en de tenuitvoerlegging van straffen. Uit artikel 51 lid 1 Handvest volgt dat de bepalingen uit het Handvest zich richten tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Daarvan is sprake wanneer een juridische situatie binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt. [40] Wanneer nationale wetgeving wordt toegepast die is aangenomen ter omzetting van een richtlijn of een kaderbesluit, dan is sprake van het ten uitvoer brengen van Unierecht. Richtlijn 2016/680 is in Nederland geïmplementeerd in de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg). Het verwerken van de EncroChat- en SkyECC-data valt dus wel onder de werkingssfeer van deze Richtlijn en daarmee is dus het Handvest en het Unierecht van toepassing.
Is inbreuk gemaakt op grondrechten?
In artikel 7 Handvest is het grondrecht van burgers op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie neergelegd. In artikel 8 Handvest is het grondrecht op – kort gezegd – privacy van burgers neergelegd. Uit artikel 52 lid 1 Handvest volgt dat beperkingen op die grondrechten zijn toegelaten, mits die bij wet zijn gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Niet ter discussie staat dat het EVRM ook van toepassing is. Het recht op privacy is neergelegd in artikel 8 EVRM. Uit artikel 8 lid 2 EVRM volgt dat beperkingen op dit recht zijn toegestaan, mits die bij wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
De rechtbank zal allereerst de vraag moeten beantwoorden of met het gebruik van de EncroChat- en SkyECC-data een inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verdachten. Op een bevestigend antwoord van die vraag is wel wat af te dingen. Zo hebben de meeste verdachten in onderzoek 26Zenne namelijk ontkend de gebruiker te zijn geweest van een EncroChat- dan wel SkyECC account. Subsidiair hebben zij slechts in algemene bewoordingen gesteld dat sprake zou zijn geweest van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, zonder dit nader te onderbouwen. En in het verlengde daarvan is het nog maar de vraag of met de inhoud van de data een behoorlijk beeld kon worden verkregen van het privéleven van die gebruikers. Niettegenstaande het voorgaande ziet de rechtbank wel een belang – namelijk dat van de rechtsvorming – om een antwoord te geven op de vraag of die beperkingen voldoen aan de eisen die artikel 52 lid 1 Handvest en artikel 8 lid 2 EVRM daaraan stellen ervan uitgaande dat er sprake is van een beperking van grondrechten.
Is de inbreuk bij wet voorzien?
Zoals is beschreven in paragrafen 5.1.2 en 5.1.3 hebben de officieren van justitie van onderzoeken 26Lemont en 26Argus vorderingen op grond van de artikelen 126uba en 126t Sv ingediend bij de rechters-commissarissen, teneinde toestemming te krijgen de data uit die onderzoeken te mogen analyseren en gebruiken. De rechters-commissarissen hebben op grond van die artikelen machtigingen verleend. De rechters-commissarissen van 26Argus hebben overwogen dat op voorhand niet vaststond dat een beslissing van de Nederlandse rechter-commissaris noodzakelijk was voor de rechtmatigheid van het gebruik van de SkyECC-data, maar dat een toetsing van de proportionaliteit door de rechter-commissaris toch aangewezen was, met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen.
De rechtbank overweegt dat de artikelen 126uba en 126t Sv geen wettelijke grondslag bieden voor gebruik van data die zijn verkregen in het kader van een buitenlands opsporingsonderzoek. Deze artikelen zien immers op het binnendringen in een geautomatiseerd werk respectievelijk het opnemen van vertrouwelijke informatie door Nederlandse opsporingsambtenaren. Het Nederlandse Wetboek van Strafvordering voorziet niet expliciet in wetgeving voor deze bijzondere gevallen, waarbij dergelijke gegevens zijn verkregen uit het buitenland. Diezelfde wet vereist dus geen (voorafgaande) toestemming van een rechter-commissaris.
Het ontbreken van een wettelijke grondslag staat er echter niet aan in de weg dat de officieren van justitie een machtiging vorderen van de rechter-commissaris voor het gebruik van dergelijke gegevens in een strafrechtelijk onderzoek en dat die rechter-commissaris op die vordering beslist. [41] Krachtens de in artikel 170 Sv verwoorde algemene taakomschrijving is de rechter-commissaris belast met toezichthoudende bevoegdheden met betrekking tot het opsporingsonderzoek. Algemeen wordt hieruit de opdracht afgeleid te waken over de rechtmatigheid en volledigheid van het opsporingsonderzoek. Deze opdracht komt tot uitdrukking in diverse opsporingsbevoegdheden waarvoor betrokkenheid van de rechter-commissaris een wettelijk vereiste is, maar ook buiten het wettelijk kader kan deze betrokkenheid een noodzakelijke voorwaarde zijn om een bepaalde opsporingsmethode rechtmatig te doen zijn. Zo zijn er situaties waarin de wet bepaalde opsporingsbevoegdheden zowel aan de officier van justitie als aan de rechter-commissaris toekent. Indien de officier van justitie er dan voor kiest om zich tot de rechter-commissaris te wenden terwijl de wet dit niet eist, kan de rol van de rechter-commissaris worden beschouwd als een aanvullende waarborg voor de evenwichtigheid en volledigheid van het onderzoek. Zo bezien vloeit de mogelijkheid om toestemming van de rechter-commissaris te vorderen buiten situaties waarin de wet dit eist voort uit het systeem van de wet. [42]
De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat beperkingen op de grondrechten als bedoeld in de artikelen 7 en 8 van het Handvest alsmede artikel 8 EVRM bij wet zijn voorzien dan wel volgen uit het systeem van de wet.
Proportionaliteit en subsidiariteit
De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of is voldaan aan de uit artikel 52 lid 1 Handvest en artikel 8 lid 2 EVRM voortvloeiende eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
De rechtbank overweegt dat de Nederlandse overheid in de zaken 26Lemont en 26Argus beschikte over een enorme hoeveelheid data. Het beschikken over die data levert mogelijk een inbreuk op de privacy van de EncroChat- en SkyECC-gebruikers op. De rechtbank is echter van oordeel dat geen sprake is geweest van algemene en ongedifferentieerde dataverzameling. Het ging hier om een afgebakende groep, namelijk de gebruikers van EncroChat en SkyECC, en om een concrete verdenking, namelijk dat die communicatiediensten werden gebruikt, geheel of in overwegende mate, door deelnemers aan georganiseerde criminaliteit. Dit hebben de rechters-commissarissen van 26Lemont en 26Argus ook meegewogen in hun beslissing.
Verder hebben de rechters-commissarissen in beide onderzoeken overwogen dat de informatie niet op een andere, effectieve en minder ingrijpende wijze kon worden verkregen en worden gebruikt. Zij hebben vervolgens voorwaarden geformuleerd teneinde de privacy schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. Uit wat uiteen is gezet in paragrafen 5.1.2 en 5.1.3 volgt dat de data zijn onderzocht en vervolgens gebruikt met aanvullende toestemming van de rechters-commissarissen op grond van die machtigingen.
De rechtbank komt op grond hiervan tot het oordeel dat is voldaan aan de proportionaliteiteis en subsidiariteitseis.
Conclusie
De rechtbank concludeert dat voor zover sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, die inbreuk bij wet is voorzien met inachtneming van de in het Unierecht en het EVRM neergelegde waarborgen. De rechtbank oordeelt dan ook dat er geen vormverzuimen of andere onrechtmatigheden zijn gebleken bij het analyseren, verwerken en gebruiken van de EncroChat- en SkyECC-data.
De rechtbank oordeelt dat het analyseren, verwerken en gebruiken van de EncroChat- en SkyECC-data rechtmatig is en dat dus ook geen sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in artikel 6 EVRM. Voor zover de verdediging heeft betoogd dat van een dergelijke schending sprake is door de wijze waarop het Openbaar Ministerie de verdediging en de rechtbank van informatie heeft voorzien, verwijst de rechtbank voor de beoordeling hiervan naar paragraaf 5.1.7.
5.1.6
Voorwaardelijk verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen
De verdediging heeft een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het stellen van prejudiciële vragen indien – kort gezegd - de rechtbank de verweren inzake het Unierecht niet volgt. Die voorwaarde doet zich voor. De rechtbank zal echter geen prejudiciële vragen stellen en overweegt daarover als volgt.
De rechtbank realiseert zich dat bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de verkrijging en het gebruik van de EncroChat- en SkyECC-data een aantal principiële vragen voorligt. Alleen al om die reden zou het interessant zijn een oordeel van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) dan wel de Hoge Raad op die punten te vernemen. De rechtbank acht zich na de inhoudelijke behandeling, bestudering van alle stukken en nadere bestudering van de jurisprudentie echter voldoende voorgelicht en in staat een beslissing te nemen.
De verdediging heeft voorts ter onderbouwing van het verzoek gewezen op de beslissing van de Duitse rechtbank d.d. 19 oktober 2022 om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. De prejudiciële vragen in die Duitse zaak hangen samen met het oordeel van de Duitse rechters dat er een EOB was vereist voor interceptie van berichten op telefoons die zich in Duitsland bevonden, terwijl Duitsland geen partner was bij het JIT. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, ziet de rechtbank niet in hoe deze prejudiciële vragen relevant zouden kunnen zijn voor onderzoek 26Zenne.
Gelet op het voorgaande wijst de rechtbank het verzoek daarom af.
Het voornemen van de rechtbank Noord-Nederland van 24 oktober 2022 in het onderzoek Shifter om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad, maakt het voorgaande niet anders. Immers, op dit moment is niet duidelijk welke vragen de rechtbank Noord-Nederland zal gaan stellen en of de Hoge Raad die vragen zal beantwoorden. Een vergelijking met de gang van zaken bij lopende cassatieprocedures dringt zich hier op; zolang de Hoge Raad nog niet gesproken heeft, plegen de rechtbanken de zaken voort te zetten en zeker niet een inhoudelijke behandeling aan te houden. Bij de hierboven geschetste stand van zaken vindt de rechtbank het niet noodzakelijk om de behandeling van deze zaak aan te houden in afwachting van de uitkomst van dit traject.
5.1.7
Informatievoorziening door het Openbaar Ministerie
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie doelbewust onvolledige en onjuiste informatie heeft verstrekt omtrent de SkyECC-hack en daarmee heeft geprobeerd de verdediging en de rechtbank op het verkeerde been te zetten. Mede gelet op de parallel die lijkt te bestaan tussen de EncroChat- en SkyECC-hack, is dit verweer door de verdediging ook gevoerd ten aanzien van EncroChat. In beide gevallen heeft het Openbaar Ministerie volgens de verdediging ten onrechte geschermd met het vertrouwensbeginsel door te stellen dat de interceptietool een door Frankrijk ontwikkelde en ingezette interceptietool was. Echter, inmiddels is uit de stukken gebleken dat de interceptietool die is gebruikt bij de SkyECC-hack is ontwikkeld door Nederland. Ook ten aanzien van EncroChat bleek Nederland meer bemoeienis te hebben gehad bij de ontwikkeling van de interceptietool dan aanvankelijk door het Openbaar Ministerie werd gezegd. Het Openbaar Ministerie heeft hierdoor een ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde en moet daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.
Het Openbaar Ministerie heeft gemotiveerd betwist doelbewust onvolledige en onjuiste informatie te hebben verschaft.
De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of het Openbaar Ministerie de rechtbank en de verdediging onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd en zo ja, of dit doelbewust is gedaan. De rechtbank zal daarom eerst beginnen met een opsomming van de informatie die door het Openbaar Ministerie over de interceptietools is gegeven, al dan niet door middel van het verstrekken van dossierstukken.
EncroChat
In de brief van de officieren van justitie van 26Lemont van 28 september 2020 is over de interceptietool het volgende geschreven [43] :
“In de periode tussen 1 april 2020 en 14 juni 2020 is live informatie van Encrochat-telefoons door de daartoe bevoegde autoriteiten in Frankrijk verzameld op basis van Franse strafvorderlijke bevoegdheden en met gebruikmaking van een Franse 'interceptie-tool'. De informatie die tijdens deze periode is verzameld, is zo snel mogelijk, via een versleutelde verbinding, gedeeld met de JIT-partner Nederland.”
Bij deze brief is als bijlage gevoegd een vertaald Frans proces-verbaal, waarin de start van de interceptiefase en de verklaring dat het interceptiemiddel onder staatsgeheim valt, is beschreven. Hierin staat het volgende [44] :
“Ik merk op dat dit middel is ontworpen door de Service Technique National de Captation Judiciaire (STNCJ), een dienst die gerechtigd is dergelijke middelen te ontwerpen. (…) Door dit opvangmiddel te hebben verkregen via het STNCJ hebben wij toegang tot staatsmiddelen gekregen die vallen onder nationaal defensiegeheim. Derhalve kunnen noch het opvangmiddel noch de wijze van installeren kenbaar worden gemaakt.”
In een brief van de officieren van justitie van 26Lemont van 7 juli 2021 wordt over de interceptietool het volgende gezegd [45] :
“Door de Nederlandse politie en het Openbaar Ministerie isgeenverslag gemaakt betreffende het binnendringen en de plaatsing en werking van de interceptietool, omdat Nederlandgeenrol bij de ontwikkeling en uitvoering daarvan heeft gespeeld. Wij verwijzen in dat kader naar de Franse processen-verbaal die eerder zijn gevoegd als bijlagen bij de brief d.d. 28 september 2020 van onderzoek 26Lemont.”
In de schriftelijke reactie van het Openbaar Ministerie op de verzoeken van de raadsman van [medeverdachte 4] van 26 november 2021, stelt het Openbaar Ministerie het volgende [46] :
“Voorafgaand aan de vorming van het JIT heeft een Franse onderzoeksrechter machtiging verleend tot de inzet van een interceptietool. Ter onderbouwing van die inzet heeft Nederland geen feiten en omstandigheden uit enig Nederlands onderzoek aangedragen. Ook heeft de Nederlandse politie de interceptietool niet mede ontwikkeld. Wat daarover in de media en door advocaten wordt gesuggereerd is feitelijk onjuist.”
SkyECC
In de brief van de officieren van justitie van 26Argus van 30 april 2021 staat het volgende beschreven met betrekking tot de interceptietool [47] :
“Binnen het JIT is overeengekomen dat de met behulp van de Franse interceptietool verkregen gegevens kunnen worden gedeeld met andere onderzoeksteams in Nederland, indien de afscherming van het brononderzoek gewaarborgd kon worden.”
In de brief van de officieren van justitie van 26Argus van 13 september 2021 zegt het Openbaar Ministerie [48] :
“In verschillende strafzaken hebben rechtbanken zich inmiddels uitgelaten over soortgelijke verzoeken in het onderzoek 26Lemont waarin onderzoek is gedaan naar een andere aanbieder van versleutelde communicatie (EncroChat). (…) De enkele omstandigheid dat Nederlandse opsporingsambtenaren ten tijde van de ontwikkeling en plaatsing van de interceptietool technische expertise en/of bijstand aan een ander land, in dit geval Frankrijk, hebben geleverd kan er niet toe leiden dat het vertrouwensbeginsel opzij wordt gezet. Die Nederlandse technische inbreng doet immers niets af aan het feit dat de verantwoordelijkheid voor het opsporingsonderzoek geheel bij de Franse autoriteiten ligt: de vorderingen zijn door een Franse rechter getoetst, naar Frans recht. Dat binnen het JIT nauw is samengewerkt is vanzelfsprekend en essentieel voor het opstellen van een gezamenlijk opsporingsteam tussen twee of meerdere landen. Het betekent geenszins dat het Nederlandse Openbaar Ministerie invloed heeft gehad op de beoordeling die in Frankrijk heeft plaatsgevonden door de (onderzoeks)rechter betreffende de wettelijke grondslag voor de inzet van het interceptiemiddel en de daarbij behorende belangenafwegingen.
De rechtmatigheid van het interceptiemiddel, alsmede de inzet daarvan in Frankrijk en de daaruit verkregen SkyECC-data, staat in Nederland niet ter beoordeling en mag worden verondersteld. (…)
In verschillende onderzoeken is door de verdediging gesuggereerd dat de inzet van het interceptiemiddel binnen het Nederlandse onderzoek Argus heeft plaatsgevonden. Deze aanname berust op een misverstand. De inzet van het middel heeft plaatsgevonden op Frans grondgebied, binnen een Frans onderzoek met toepassing van Franse rechterlijke machtigingen.”
In de schriftelijke reactie op de verzoeken van de raadsman van [medeverdachte 2] van 1 december 2021 herhaalt het Openbaar Ministerie wat ten aanzien van EncroChat in reactie op de verzoeken van de raadsman van [medeverdachte 4] , zoals hierboven is opgenomen en vervolgt dan [49] :
“De gang van zaken omtrent de verkrijging van SkyECC-data is in de kern op dezelfde manier gegaan als hoe de EncroChat-data is verkregen. Voor de volledigheid zal de gang van zaken m.b.t. de SkyECC-data hier in het kort uiteen worden gezet. (…) De Franse autoriteiten hebben in hun eigen onderzoek met machtiging van een onderzoeksrechter een interceptietool ingezet, als gevolg waarvan vanaf medio juni 2019 data van de toestellen van SkyECC is verzameld. Deze informatie is door de Franse autoriteiten gedeeld met het Nederlandse OM, eerst op basis van artikel 26 van het Cybercrimeverdrag en later op basis van het JIT.”
In de brief van de officieren van justitie van 26Argus van 2 juni 2022 is ten slotte hierover het volgende opgeschreven [50] :
“Vanaf de start van het JIT is de geïntercepteerde data door Frankrijk aan het gemeenschappelijk onderzoeksteam verstrekt en op die wijze gedeeld met Nederland en België. Beide landen hebben steeds geassisteerd bij de analyse van de data en de resultaten daarvan zijn steeds onderling gedeeld met de deelnemende JIT-partners. (…)
Gedurende dit gezamenlijke onderzoek werd in Nederland een techniek ontwikkeld om een kopie van het werkgeheugen van één van de servers van SkyECC te maken. Het doel hiervan was om versleutelingselementen en/of wachtwoorden te verkrijgen die gebruikt worden om de verbinding tussen toestellen en de SkyECC servers te kunnen ontcijferen en de SkyECC servers later forensisch te kunnen onderzoeken.
In november 2019 zijn Nederlandse en Belgische rechercheurs er in geslaagd een deel van de groepsberichten te ontsleutelen. (…) Binnen het gemeenschappelijke onderzoeksteam zijn Nederlandse rechercheurs en technici er uiteindelijk in november 2020 in geslaagd een techniek te ontwikkelen om met behulp van een zogeheten Man in the Middle (MITM) de versleutelingselementen te verkrijgen die zijn opgeslagen op elke telefoon die de Sky ECC-applicatie gebruikte.
De techniek is gedeeld met de Fransen, zodat zij de techniek konden gebruiken, indien en voor zover de techniek paste binnen de voorwaarden die de Franse wet stelt aan de door hen gekozen vorm van interceptie. (…)
De enkele omstandigheid dat vanuit Nederland een bijdrage is geleverd aan de ontwikkeling van de ingezette middelen en dat de JIT-partners intensief hebben samengewerkt, maakt nog niet dat er reden is te twijfelen aan de rechtmatigheid van de in Frankrijk af gegeven
machtigingen.”
Oordeel van de rechtbank
De rechtbank constateert op grond van het voorgaande dat het Openbaar Ministerie zowel ten aanzien van EncroChat als ten aanzien van SkyECC aanvankelijk heeft gesteld dat het om een Franse interceptietool gaat. Ten aanzien van EncroChat is eerst benadrukt dat Nederland geen rol bij de ontwikkeling en uitvoering van de interceptietool heeft gespeeld. Later is echter in strafzaken in het land naar voren gebracht dat Nederlandse opsporingsambtenaren ten tijde van de ontwikkeling en plaatsing van de interceptietool technische expertise en/of bijstand hebben geleverd aan Frankrijk.
Ten aanzien van SkyECC wordt eerst gesproken over een Franse interceptietool, maar later wordt gesproken over een interceptietool ingezet door de Franse autoriteiten. Ook blijkt uit de later toegevoegde stukken dat Nederland een grote bijdrage heeft geleverd aan de ontsleuteling van de door Frankrijk geïntercepteerde data. Zoals ook in paragraaf 5.1.3 naar voren is gebracht heeft Frankrijk naar aanleiding van het Nederlandse EOB eerst een ‘image’ gemaakt van de SkyECC-servers. Naar aanleiding van de resultaten van dat onderzoek heeft Frankrijk een eigen opsporingsonderzoek gestart.
De rol van Nederland bij de ontwikkeling van de interceptietools blijkt, na verloop van tijd en na voeging van meerdere stukken, groter te zijn geweest dan aanvankelijk door het Openbaar Ministerie werd gezegd. Dit komt ook naar voren in de brief van de officieren van justitie van 26Argus van 13 september 2021 en in de schriftelijke reactie van de officieren van justitie van 26Zenne.
Dit maakt echter niet dat de rechtbank van oordeel is dat het Openbaar Ministerie dit bewust heeft gedaan en daarmee een eerlijk verloop van het strafproces zou hebben gefrustreerd. Van misleiding lijkt geen sprake te zijn geweest. Dit blijkt te meer nu het Openbaar Ministerie zich, evenals de rechtbank, op het standpunt stelt dat het niet uitmaakt of Nederland wel of geen bijstand heeft geleverd bij de ontwikkeling van de interceptietool, aangezien dit niet leidt tot de conclusie dat daarmee de strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor de inzet ervan verschuift van Frankrijk naar Nederland. Nu het leveren van technische bijstand bij de ontwikkeling in dit kader geen juridisch relevante consequenties heeft, kan uit het gegeven dat de informatie hieromtrent niet direct volledig of juist is prijs gegeven niet worden afgeleid dat het Openbaar Ministerie geprobeerd heeft de rechtbank en de verdediging in hun controlerende taak te misleiden.
De rechtbank vindt wel dat de informatievoorziening door het Openbaar Ministerie te weinig transparant en zeer moeizaam is verlopen. Dit heeft geleid tot onnodige vertraging van het strafproces en, zo is gebleken, tot een gevoelen van wantrouwen bij de verdediging. De rechtbank onderkent uiteraard dat de samenstelling van het procesdossier in beginsel aan het Openbaar Ministerie is en dat de betreffende zaaksofficieren van justitie afhankelijk zijn van diverse andere collega-officieren van justitie om hen van informatie te voorzien. Dat neemt niet weg dat het de voortgang van de zaak en het onderling vertrouwen ten goede was gekomen als het Openbaar Ministerie van meet af aan duidelijkheid over en inzage had gegeven in de ontwikkeling van de interceptietool, zoals uiteindelijk ook is gedaan. Het is duidelijk dat deze materie in een groot aantal strafzaken in binnen- en buitenland speelt. Een goede, tijdige informatievoorziening vanuit het Openbaar Ministerie is hierin van groot belang. De rechtbank concludeert dat het Openbaar Ministerie hierin te kort is geschoten, maar niet zodanig dat hierdoor een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde.
Het verweer van de verdediging wordt verworpen.
Het Openbaar Ministerie is ontvankelijk in de vervolging.
5.1.8
Betrouwbaarheid van de EncroChat-berichten
De verdediging heeft betoogd dat niet kan worden gecontroleerd of de EncroChat-berichten volledig zijn en of de berichten in het dossier opeenvolgend hebben gelopen. Er is sprake van ongerijmdheden in het dossier ten aanzien van de context en de volgorde van deze berichten. Mede daarom moeten de berichten van het bewijs worden uitgesloten.
Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat de berichten bruikbaar zijn voor het bewijs. Uit de stukken blijkt dat niet alle data volledig zijn, maar de data die er zijn, zijn juist.
De rechtbank constateert dat de verdediging voldoende in de gelegenheid is gesteld de aan verdachte toegeschreven berichten te controleren. De verdediging heeft een Excel-bestand ontvangen met daarin de aan verdachte toegeschreven chatgesprekken. Bovendien is de gelegenheid geboden tot inzage bij het NFI met gebruikmaking van het Hansken-systeem. De verdediging heeft niet, althans niet gemotiveerd, aangegeven dat de weergegeven berichten onjuist zijn verwoord.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat de weergave van de berichten voldoende betrouwbaar is om te kunnen worden gebruikt voor het bewijs.
5.2
Feiten in het onderzoek 26Zenne
5.2.1
Het standpunt van het Openbaar Ministerie
Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat alle ten laste gelegde feiten kunnen worden bewezen.
5.2.2
Het standpunt van de verdediging
Niet kan worden bewezen dat verdachte de gebruiker is geweest van het aan hem toegeschreven EncroChat-account ‘zorrotwenty’ en ook is niet bewezen dat hij een SkyECC-account heeft gebruikt. De identificatie van verdachte als de gebruiker van EncroChat-account ‘zorrotwenty’ is gebaseerd op een enkel incident, namelijk de gestelde betrokkenheid van verdachte rondom een Volkswagen Caddy omstreeks 22 mei 2020. Bij gebreke van een volledige dataset is dit enkele, niet verifieerbare punt van identificatie onvoldoende.
Ten aanzien van de feiten 1 en 2 heeft de verdediging bepleit dat in enkele SkyECC-gesprekken wellicht over verdachte wordt gesproken, maar niet met hem. Verdachte kan op deze manier dus niet in verband hebben gestaan met medeverdachten. Daarnaast betoogt de verdediging onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West Brabant van 13 september 2022 dat het bewijs ten aanzien van deze twee feiten slechts bestaat uit een enkele bron bestaat, namelijk de EncroChat- en SkyECC-gesprekken en dat er overigens geen bewijsmiddelen in het dossier zijn opgenomen die de inhoud van de aan verdachte toegeschreven berichten ondersteunen. Het enkele feit dat verdachte eigenaar is van een rode autoambulance/oprijwagen, is onvoldoende bewijs voor betrokkenheid bij het vervoer van 14 kilo cocaïne. Daar komt nog bij dat anders waarop [medeverdachte 1] in zijn gesprekken op doelt er in de rode oprijwagen geen verborgen ruimte zit. Gelet op het voorgaande is er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voor de feiten 1 en 2, zodat verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
Ten aanzien van feit 3 heeft de verdediging het volgende aangevoerd. Nu de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot de doorzoekingen van de panden van verdachte op 1 september 2020 zijn gegrond op EncroChat- en SkyECC-data, waarvan de verdediging heeft bepleit dat deze onrechtmatig zijn verkregen, zijn daarmee ook de doorzoekingen onrechtmatig geweest. De bevindingen uit de doorzoekingen dienen daarom te worden uitgesloten van bewijs. Dit betekent dat verdachte ook van feit 3 moet worden vrijgesproken.
5.2.3
Het oordeel van de rechtbank
5.2.3.1 Identificatie EncroChat- en SkyECC-gebruikers
Het dossier bevat veel EncroChat- en SkyECC-berichten die volgens het Openbaar Ministerie door verdachte en zijn medeverdachten zijn verstuurd. De verdediging van verdachte, respectievelijk van [medeverdachte 1] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 5] en [medeverdachte 4] heeft aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat zij de gebruikers zijn van de aan hen toegeschreven accounts. Alleen [medeverdachte 2] heeft verklaard dat hij de gebruiker is van de aan hem toegeschreven accounts.
De rechtbank zal in deze paragraaf eerst uiteenzetten waarom zij vindt dat verdachte kan worden geïdentificeerd als de gebruiker van het aan hem toegeschreven account. Vervolgens zal worden ingegaan op de identificatie van de medeverdachten als de gebruikers van de aan hen toegeschreven accounts.
Verdachte
Zorrotwenty [51]
In een gesprek op 22 mei 2020 spreken ‘zorrotwenty’ en ‘crowshoe’, waarvan de rechtbank heeft vastgesteld dat [medeverdachte 1] de gebruiker was, over een auto. In dat gesprek stuurt
[medeverdachte 1] een bericht: ‘auto wordt nu weggesleept’ en vervolgens dat hij de centen gaat regelen met zijn broer. Op 21 mei 2020 heeft een schietpartij plaatsgevonden waarbij [persoon] , het neefje van [medeverdachte 1] , betrokken was. In het onderzoek naar de schietpartij is onder [persoon] een Volkswagen Caddy, voorzien van kenteken [kenteken] , in beslag genomen. [52]
Uit de gegevens van de Rijksdienst voor het Wegverkeer (RDW) blijkt dat op 24 mei 2020 de Volkswagen Caddy met kenteken [kenteken] op naam is gezet van de onderneming van verdachte. Op 8 juni 2020 heeft de politie deze auto vrijgegeven en hiervoor is contact opgenomen met de eigenaar van het voertuig op een telefoonnummer dat volgens de politiesystemen in gebruik is bij verdachte. Diezelfde dag stuurt zorrotwenty een bericht naar [medeverdachte 1] dat hij de Caddy mag ophalen.
Op 9 juni 2020 wordt door [medeverdachte 1] met Zorrotwenty besproken dat Zorrotwenty, vermoedelijk, 14 kilo drugs moet ophalen. Uit de gesprekken blijkt dat Zorrotwenty met een rode autoambulance van het merk en type Mercedes Sprinter zou zijn gegaan. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij een rode oprijwagen heeft van het merk en type Mercedes Sprinter.
De rechtbank heeft de voor de identificatie redengevende feiten en omstandigheden hierboven uiteengezet. In tegenstelling tot de verdediging, die ter betwisting van de identificatie vraagtekens heeft gesteld bij iedere bevinding afzonderlijk, heeft de rechtbank de redengevende feiten en omstandigheden in zijn geheel en onderlinge samenhang bezien en beoordeeld. Naar het oordeel van de rechtbank kan op basis daarvan buiten redelijke twijfel worden vastgesteld dat verdachte de gebruiker is van het accounts ‘zorrotwenty’
Medeverdachten
De rechtbank vindt op grond van de redengevende feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn opgenomen, waaronder de processen-verbaal die tot de identificatie van de verdachten hebben geleid en die nader zijn uitgewerkt in de vonnissen van de betreffende verdachten, dat de volgende accounts werden gebruikt door de respectievelijke verdachten:
Verdachte
EncroChat-account
SkyECC-account(s)
[medeverdachte 1]
crowshoe [53]
6X67NQ [54]
NV5OL9 [55]
[medeverdachte 3]
mister.healthy [56]
RDDA7P [57]
[verdachte]
zorrotwenty
[medeverdachte 4]
govertgoudglas [58]
[medeverdachte 5]
zwartezwaan [59]
[medeverdachte 2]
14NA1S [60]
R409U6 [61]
Gelet op bovenstaande vaststellingen zal in het vervolg in het vonnis niet het account, maar de naam van de betreffende verdachte worden genoemd.
5.2.3.2 Voldaan aan bewijsminimum
De verdediging stelt zich ten aanzien van meerdere feiten op het standpunt dat niet is voldaan aan het bewijsminimum, omdat de verdenking enkel is gebaseerd op de inhoud van chatberichten die van één berichtendienst afkomstig zijn. De verdediging verwijst ten aanzien van dit verweer naar een recente uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 13 september 2022, waarin die rechtbank heeft geoordeeld dat de verdenkingen tegen de verdachte zijn gebaseerd op slechts één bron, namelijk de SkyECC-berichten. Bij gebrek aan bewijsmiddelen die de inhoud van die berichten ondersteunen, overweegt de rechtbank Zeeland-West-Brabant dat hierdoor het wettig bewijs voor de feiten ontbreekt en spreekt verdachte vrij. [62]
Het Openbaar Ministerie stelt zich op het standpunt dat de rechtbank Zeeland-West-Brabant het criterium voor bewijsminimum zoals dat is neergelegd in artikel 344 Sv onjuist heeft getoetst. Artikel 344 lid 1 sub 5 Sv eist immers niet dat het bewijs uit twee bronnen afkomstig moet zijn, maar slechts dat sprake moet zijn van een tweede bewijsmiddel indien een schriftelijk bescheid voor het bewijs wordt gebruikt.
De rechtbank verwerpt dit verweer van de verdediging. In de onderhavige zaak is, zoals blijkt uit de verdere inhoud van dit vonnis, tenminste op belangrijke onderdelen sprake van andere bewijsmiddelen die de inhoud van de berichten ondersteunen. Daarnaast is er niet slechts één chatgesprek met één ander account beschikbaar, maar gesprekken met een aantal verschillende accounts op meerdere data en zijn er afbeeldingen verstuurd die de inhoud van de tekstberichten ondersteunen. Bovendien zijn er groepsgesprekken waarin niet alleen berichten van verdachte te lezen zijn, maar ook die van andere deelnemers aan het gesprek. Dit alles maakt dat er veelal zal zijn voldaan aan het bewijsminimum.
Het voorgaande neemt overigens niet weg dat de rechtbank voor elk feit afzonderlijk een oordeel zal vellen over het al dan niet aanwezig zijn van voldoende wettig en overtuigend bewijs.
5.2.3.3 De feiten
Opmerkingen vooraf
In de verschillende zaaksdossiers worden termen gebruikt waarvan het de rechtbank ook ambtshalve bekend is wat daar – in Opiumwetzaken – mee wordt bedoeld. Hieronder volgt een opsomming van die termen en hun betekenis:
- token [64] : betalingsbewijs/bewijs van afgifte, vaak in de vorm van een bankbiljet met daarop een uniek serienummer;
- st: afkoring voor stuk(s).
Verder is de rechtbank er ook ambtshalve mee bekend dat cocaïne doorgaans wit van kleur is en wordt verpakt in blokken van ongeveer één kilogram. [66] De gangbare prijs voor één kilo cocaïne bedraagt rond de € 25.000 á € 28.000,-.
Feit 2 (zaaksdossier 6)
Uit het SkyECC-groepsgesprek van 24 juni 2020 tussen [medeverdachte 1] en een aantal niet-geïdentificeerde gebruikers volgt dat [medeverdachte 1] zijn ‘car friend’ een geldbedrag laat ophalen en dat die vriend zal komen met een antraciet grijze Mercedes C klasse, terwijl verdachte op die dag een dergelijke auto op zijn naam heeft staan. Hoewel het wellicht de bedoeling was dat met de auto van verdachte het geld zou worden opgehaald, kan de rechtbank op basis van deze gesprekken niet vaststellen dat die auto ook daadwerkelijk is gebruikt om het geld op te halen én dat verdachte die auto heeft bestuurd. Het dossier bevat hiervoor – naast dit groepsgesprek – geen ondersteuning, ook niet in de vorm van gesprekken waaraan verdachte heeft deelgenomen. Verdachte wordt daarom vrijgesproken van het ten laste gelegde witwassen.
Feit 1 (zaaksdossier 2)
Op 9 juni 2020 voert verdachte een gesprek met [medeverdachte 1] . [medeverdachte 1] voert daarnaast ook een gesprek via SkyECC met gebruiker 301226 en een SkyECC-groepsgesprek met SkyECC-gebruikers 301226 en 2TNQUA. Deze gesprekken lijken op elkaar aan te sluiten in tijd en inhoud en over hetzelfde onderwerp te gaan. De rechtbank zal hieronder de gesprekken uiteenzetten die de rechtbank redengevend acht voor een bewezenverklaring.
[medeverdachte 1] stuurt naar verdachte een afbeelding, naar het lijkt een screenshot van een bericht op een telefoon, waarop het volgende bericht is te lezen ‘
Bro can he take the bricks to Eindhoven this morning’. [67] Verdachte reageert hierop door te vragen wat er moet gebeuren, waarop [medeverdachte 1] antwoordt: ‘
Hoe vroeg me vanmorgen vroeg of 14 kon ophalen in eindhoven zag het net pas’ en ‘
ik word net pas wakker’. Tegelijkertijd voert [medeverdachte 1] een gesprek met SkyECC-gebruiker 301226 waarin [medeverdachte 1] stuurt: ‘
When have to pick up bricks now bro?’ en ‘
Did wake up to late to give him heads up to pick them up this morning’. [68]
Bro can he take the bricks to Eindhoven this morning’. [67] Verdachte reageert hierop door te vragen wat er moet gebeuren, waarop [medeverdachte 1] antwoordt: ‘
Hoe vroeg me vanmorgen vroeg of 14 kon ophalen in eindhoven zag het net pas’ en ‘
ik word net pas wakker’. Tegelijkertijd voert [medeverdachte 1] een gesprek met SkyECC-gebruiker 301226 waarin [medeverdachte 1] stuurt: ‘
When have to pick up bricks now bro?’ en ‘
Did wake up to late to give him heads up to pick them up this morning’. [68]
[medeverdachte 1] stuurt vervolgens een afbeelding van een bericht naar verdachte, waarin een adres in [plaats 4] wordt genoemd. [medeverdachte 1] en verdachte bespreken vervolgens met welke auto verdachte zal gaan, waarbij [medeverdachte 1] zegt dat het wel een
stash automoet zijn. [69] [medeverdachte 1] zegt tegen verdachte dat hij 14 stuks moet brengen. Tegen 301226 zegt [medeverdachte 1] dat het gewicht van ‘dat’ exact 1 kilo is. [70]
stash automoet zijn. [69] [medeverdachte 1] zegt tegen verdachte dat hij 14 stuks moet brengen. Tegen 301226 zegt [medeverdachte 1] dat het gewicht van ‘dat’ exact 1 kilo is. [70]
Verdachte vraagt vervolgens aan [medeverdachte 1] of hij nog een code moet hebben, waarop [medeverdachte 1] antwoordt dat hij hun om een token gaat vragen. Verdachte zegt tegen [medeverdachte 1] ‘
ben met die rode’. Vervolgens vraagt [medeverdachte 1] in het groepsgesprek om een token en hij zegt ‘
he in a car ambulance a red one, mercedes sprinter’. Verdachte is blijkens het register van de Rijksdienst voor het Wegverkeer (RDW) en volgens zijn eigen ter terechtzitting afgelegde verklaring eigenaar van een rode oprijwagen van het merk en type Mercedes Sprinter. In datzelfde groepsgesprek stuurt 2NTQUA een ander adres in [plaats 4], waarop [medeverdachte 1] dit adres doorstuurt naar verdachte. [71]
ben met die rode’. Vervolgens vraagt [medeverdachte 1] in het groepsgesprek om een token en hij zegt ‘
he in a car ambulance a red one, mercedes sprinter’. Verdachte is blijkens het register van de Rijksdienst voor het Wegverkeer (RDW) en volgens zijn eigen ter terechtzitting afgelegde verklaring eigenaar van een rode oprijwagen van het merk en type Mercedes Sprinter. In datzelfde groepsgesprek stuurt 2NTQUA een ander adres in [plaats 4], waarop [medeverdachte 1] dit adres doorstuurt naar verdachte. [71]
In het groepsgesprek stuurt [medeverdachte 1] ‘
my guy who brings the 14 you need te pass him password: [password]’ en naar verdachte stuurt hij hetzelfde wachtwoord en een foto van een serienummer van een bankbiljet, een token. [72] Vervolgens blijkt uit de gesprekken dat verdachte staat te wachten in een mooie woonwijk, waarop [medeverdachte 1] in het groepsgesprek een bericht stuurt dat zijn vriend staat te wachten in een mooie buurt, wat geen normale plek is voor een autoambulance. Kort daarna blijkt uit de gesprekken dat het gelukt is, dat verdachte de token heeft en in het groepsgesprek bedankt men elkaar.
my guy who brings the 14 you need te pass him password: [password]’ en naar verdachte stuurt hij hetzelfde wachtwoord en een foto van een serienummer van een bankbiljet, een token. [72] Vervolgens blijkt uit de gesprekken dat verdachte staat te wachten in een mooie woonwijk, waarop [medeverdachte 1] in het groepsgesprek een bericht stuurt dat zijn vriend staat te wachten in een mooie buurt, wat geen normale plek is voor een autoambulance. Kort daarna blijkt uit de gesprekken dat het gelukt is, dat verdachte de token heeft en in het groepsgesprek bedankt men elkaar.
Hoewel in de gesprekken niet wordt gesproken over cocaïne, wordt in de gesprekken wel gesproken over bricks die één kilo wegen, die moeten worden vervoerd met een stash auto en waarbij bij het afleveren gebruik wordt gemaakt van een wachtwoord en een token. Gelet op het feit dat de rechtbank er ambtshalve mee bekend is dat met deze termen in Opiumwetzaken vaak wordt gedoeld op blokken cocaïne, geheime opslagplaats (in een auto) en een betalingsbewijs/bewijs van afgifte, alsmede bezien in het licht van de grote hoeveelheden drugs, veelal cocaïne, die bij verdachte bij de doorzoeking van zijn panden zijn aangetroffen, kan het naar het oordeel van de rechtbank niet anders zijn dan dat het hier ook gaat over cocaïne. De rechtbank vindt de inhoud van de hiervoor genoemde gesprekken redengevend voor het bewijs, terwijl verdachte geen verklaring heeft gegeven die de redengevendheid van deze bevindingen wegneemt. De rechtbank vindt daarom bewezen dat [medeverdachte 1] aan verdachte de opdracht heeft gegeven om 14 kilo cocaïne te vervoeren en in [plaats 4] af te leveren en dat verdachte dit ook heeft gedaan.
Het ten laste gelegde medeplegen vindt de rechtbank eveneens bewezen, omdat de gesprekken blijk geven van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en [medeverdachte 1] . [medeverdachte 1] geeft een opdracht aan verdachte tot het vervoeren van de drugs en verdachte heeft uiteindelijk de drugs vervoerd. Hierover houden zij gedurende dit proces nauw contact waarbij zij de benodigde informatie aan elkaar terugkoppelen.
Op 1 september 2021 zijn bedrijfspanden en de woning van verdachte doorzocht. In het bedrijfspand op het adres [adres 2] zijn in totaal 391 blokken aangetroffen. [73] Deze blokken zijn onderzocht, bemonsterd en gewogen en hadden een totaalgewicht van 438,71 kilo, namelijk 387 blokken met een gewicht van totaal 434,66 kilo en 4 blokken met een gewicht van totaal 4050 gram. [74] Uit onderzoek verricht door het NFI is gebleken dat de blokken cocaïne bevatten. [75]
Het pand op het adres [adres 3] is ook doorzocht door de politie en daar zijn in een Volkswagen Golf in een tas verdovende middelen aangetroffen. [76] Het witte poeder en de brokken zijn onderzocht, bemonsterd gewogen en hadden een bruto totaalgewicht van 3,1 kilo. [77] Uit onderzoek verricht door het NFI is gebleken dat het cocaïne betrof. [78]
Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat de drugs zijn aangetroffen in zijn bedrijfspanden, waarvan hij de enige gebruiker was. Hij neemt de verantwoordelijkheid op zich voor wat daar is aangetroffen. De drugs waren niet van hem en hij is geschrokken van de hoeveelheid drugs die is aangetroffen.
Gelet op deze bevindingen en de verklaring van verdachte vindt de rechtbank bewezen dat verdachte de verdovende middelen voorhanden heeft gehad. Hoewel uit de bewijsmiddelen volgt dat in het pand op het adres [adres 3] een hoeveelheid van 3,1 kilo cocaïne is aangetroffen, zal de rechtbank de minder ten laste gelegde hoeveelheid van 3010 gram bewezen verklaren.
6.Bewezenverklaring
De rechtbank acht op grond van de bewijsmiddelen bewezen dat verdachte:
1.
op 9 juni 2020 op meerdere plaatsen in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk heeft afgeleverd en vervoerd ongeveer 14000 gram van een materiaal bevattende cocaïne, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
3.
op 1 september 2021 te [plaats 1] en [plaats 5], opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 434.660 gram en 4050 gram en 3010 gram cocaïne en 310 gram amfetamine, telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. Verdachte is hierdoor niet in de verdediging geschaad.
7.Strafbaarheid van de feiten
De bewezen geachte feiten zijn volgens de wet strafbaar. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.
8.Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit. Verdachte is dan ook strafbaar.
9.Motivering van de straf
9.1
Het standpunt van het Openbaar Ministerie
Het Openbaar Ministerie heeft bij requisitoir gevorderd dat verdachte ter zake van de door hem bewezen geachte feiten zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van zeven jaar, met aftrek van voorarrest.
9.2
Het standpunt van de verdediging
Verdachte dient een aanzienlijk lagere straf te worden opgelegd dan het Openbaar Ministerie heeft gevorderd. Het Openbaar Ministerie heeft in de eerste plaats de rol van verdachte miskend. Deze is kleiner dan het Openbaar Ministerie schetst. Daarnaast dienen de straffen die uit de oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS) volgen niet zonder meer bij elkaar te worden opgeteld. Met de inwerkingtreding van de Wet straffen en beschermen is de regeling voor de voorwaardelijke invrijheidsstelling gewijzigd, waardoor straffen effectief zwaarder wegen. Hiermee dient rekening te worden gehouden net als de lagere straffen die in vergelijkbare gevallen zijn opgelegd. De strafzaak en de tijd die verdachte in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, hebben een groot effect gehad op het leven van verdachte, zijn gezin en zijn onderneming.
9.3
Het oordeel van de rechtbank
De hierna te noemen strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken. De rechtbank heeft bij de keuze tot het opleggen van een vrijheidsbenemende straf en bij de vaststelling van de duur daarvan in het bijzonder het volgende laten meewegen.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van het vervoeren van 14 kilo cocaïne door, in opdracht van [medeverdachte 1] , de cocaïne op een adres af te leveren. Daarnaast zijn in de bedrijfspanden van verdachte grote hoeveelheden verdovende middelen aangetroffen, tezamen ruim 440 kilo cocaïne en ook 310 gram amfetamine. De verspreiding van en handel in cocaïne gaan gepaard met vele andere vormen van criminaliteit. Het onderhavige onderzoek 26Zenne is een goed voorbeeld van de verschillende vormen van criminaliteit die verweven zijn met drugshandel. Wapens, (dreiging met) geweld, grote contante geldbedragen en sterk ondermijnende activiteiten als hacken van een haventerminal passeren hierin de revue. Deze vormen van criminaliteit hebben een ontwrichtende werking op de samenleving. Verdachte heeft zich van alle hiervoor genoemde negatieve effecten niets aangetrokken en heeft zich – naar mag worden aangenomen – enkel laten leiden door zijn eigen financiële gewin. Daarbij overweegt de rechtbank dat deelname aan een criminele organisatie weliswaar niet ten laste is gelegd, maar dat het dossier sterke aanwijzingen bevat dat de verdachte en zijn medeverdachte(n) zich, al dan niet in wisselende samenstelling in een zekere mate van georganiseerd verband, bezighielden met deze ernstige vormen van criminaliteit waarbij verschillende verdachten duidelijk verschillende rollen hadden en via cryptotelefoons werd gecommuniceerd.
Uit het dossier blijkt dat verdachte samenwerkte met [medeverdachte 1] en handelde in zijn opdracht. De rol van verdachte was weliswaar niet zo groot als die van [medeverdachte 1] , maar verdachte fungeerde wel als chauffeur en zorgde kennelijk voor de opslag van zeer grote hoeveelheden drugs. Daarmee vervulde hij een niet te onderschatten functie.
De rechtbank heeft bij de bepaling van de hoogte van de straf aansluiting gezocht bij de oriëntatiepunten van het LOVS. Deze gaan voor het afleveren en vervoeren van harddrugs tussen de 10 en 20 kilo uit van 40 maanden gevangenisstraf door een alleen opererende dader en voor het opzettelijk aanwezig hebben van harddrugs vanaf 20 kilo uit van een gevangenisstraf vanaf 36 maanden. Ten aanzien van verdachte is bewezenverklaard het medeplegen van afleveren en vervoer van 14 kilo cocaïne en het aanwezig hebben van ruim 440 kilo cocaïne, meer dan 20 keer de hoeveelheid waarop het oriëntatiepunt ziet. Als de rechtbank het bovenstaande als uitgangspunt neemt, dan komt een gevangenisstraf van een aanzienlijk aantal jaren in beeld.
De rechtbank heeft acht geslagen op het Uittreksel Justitiële Documentatie (het strafblad) van verdachte van 2 september 2022. Hieruit blijkt dat verdachte in 2004 is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 42 maanden wegens het voorhanden hebben van harddrugs. Hoewel deze veroordeling van geruime tijd geleden is, vindt de rechtbank dat verdachte tenminste een gewaarschuwd mens was en zich bewust moet zijn geweest van de consequenties van dergelijk strafbaar handelen. De rechtbank rekent het verdachte aan dat hij zich desondanks opnieuw heeft ingelaten met drugsfeiten.
Alles afwegende komt de rechtbank tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zeven jaar.
Deze straf is conform de vordering van het Openbaar Ministerie. Hoewel de rechtbank komt tot een andere bewezenverklaring, immers de rechtbank heeft verdachte vrijgesproken van het onder 2 ten laste gelegde feit, is zij van oordeel dat gelet op de aard en de ernst van de feiten niet kan worden volstaan met het opleggen van geringere of andersoortige straf dan een gevangenisstraf van deze duur.
Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat aan de verdachte voorwaardelijke invrijheidstelling wordt verleend als bedoeld in artikel 6:2:10 van het Wetboek van Strafvordering.
Voorlopige hechtenis
De voorlopige hechtenis van verdachte was geschorst tot aan de dag van de uitspraak. De rechtbank zal de voorlopige hechtenis opnieuw schorsen, alleen nu onder algemene voorwaarden. De rechtbank is van oordeel is dat de gronden voor de voorlopige hechtenis voldoende kunnen worden ondervangen door het stellen van algemene voorwaarden.
10.Beslag
Blijkens de lijst van in beslag genomen voorwerpen van 23 augustus 2022 zijn onder verdachte de voorwerpen en geldbedragen in beslag genomen:
STK Muntteller (685486)
1 STK Scanner auto uitlees apparaat in tas (685484)
1 STK Verpakkingsmateriaal (686063)
1 STK Verpakkingsmateriaal (686067)
1 STK GSM, Oppo (685361)
100 BLO Drugs, 100 blokken coke in kliko (685575)
27 BLO Drugs (686928)
STK Jerrycan, vermoedelijk afvalstoffen vanuit MDMA productie (685568)
1 STK GSM, iPhone, encryptie device (685560)
1 STK Personenauto, Grijs, merk: Opel, met sleutels. Auto met verborgen ruimte (685531)
Geld, 6000 EUR, 2 stapels bankbiljetten diverse (685355)
Geld, 60060 EUR, 6 stapels 20 euro biljetten (685356)
Geld, 945 EUR, diverse euro biljetten (685362)
Geld, 24500 EUR, 3x bundels met diverse euro biljetten (685475)
1 STK Horloge, zwart/groen, merk: Baume & Mercier (685370)
Doorzichtig zakje vedomi (jas) tbv sporen (686072)
Paars zakje vedomi (jas) tvb sporen (686071)
Geld, 400 EUR, 80 biljetten van 5 euro (685487)
10.1
Het standpunt van het Openbaar Ministerie
Het Openbaar Ministerie heeft gevorderd dat de onder nummers 1, 3 tot en met 5, 11 tot en met 15 en 18 genoemde voorwerpen en geldbedragen worden verbeurdverklaard, dat de onder 6 tot en met 10, 16 en 17 genoemde voorwerpen worden onttrokken aan het verkeer en dat het onder 2 genoemde voorwerp wordt geretourneerd aan verdachte.
10.2
Het standpunt van de verdediging
Verzocht is om de voorwerpen onder nummers 1, 2, 10 en 15 en alle geldbedragen te retourneren aan verdachte. De voorwerpen en geldbedragen staan niet in relatie tot enig strafbaar feit. Niet kan worden gezegd dat het geld afkomstig is uit drugshandel en dat er sprake is van vermenging. De autohandel is immers een branche waarin veel contant geld voorkomt. Bovendien heeft het Openbaar Ministerie geen geldboete gevorderd of een ontnemingsvordering aangekondigd.
Voor het overige refereert de verdediging zich aan het oordeel van de rechtbank.
10.3
Het oordeel van de rechtbank
Onttrekking aan het verkeer
De onder 6 en 7 inbeslaggenomen en niet teruggegeven voorwerpen, dienen onttrokken te worden aan het verkeer en zijn daarvoor vatbaar, aangezien met betrekking tot deze voorwerpen de bewezen geachte feiten zijn begaan en deze voorwerpen van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang.
De onder 8, 9, 10, 16 en 17 in beslag genomen en niet teruggegeven voorwerpen zijn aangetroffen in het onderzoek naar de door verdachte begane misdrijven, terwijl zij kunnen dienen tot het voorbereiden of het begaan van soortgelijke misdrijven en van zodanige aard zijn, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang. Daarom worden deze voorwerpen onttrokken aan het verkeer.
Teruggeven aan verdachte
De onder 1 tot en met 5, 11 tot en met 15 en 18 genoemde voorwerpen en geldbedragen behoren toe aan verdachte en staan niet in relatie tot enig strafbaar feit, althans daarvan is uit het onderzoek niet gebleken. Deze voorwerpen dienen daarom te worden teruggegeven aan verdachte.
11.Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straffen en maatregel zijn gegrond op de artikelen:
- 36b, 36c, 36d, 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht; en
- 2 en 10 van de Opiumwet.
De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.
12.Beslissing
Verklaart het onder 2 ten laste gelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 6 is vermeld.
Verklaart niet bewezen wat aan verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Het bewezen verklaarde levert op:
Ten aanzien van feit 1:
het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod.
Ten aanzien van feit 3:
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
Verklaart het bewezene strafbaar.
Verklaart verdachte,
[verdachte], daarvoor strafbaar.
[verdachte], daarvoor strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een
gevangenisstrafvan
7 (zeven) jaar.
gevangenisstrafvan
7 (zeven) jaar.
Beveelt dat de tijd die door veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van die straf in mindering gebracht zal worden.
Verklaart onttrokken aan het verkeer:
100 BLO Drugs, 100 blokken coke in kliko (685575)
27 BLO Drugs (686928)
8) 8 8 STK Jerrycan, vermoedelijk afvalstoffen vanuit MDMA productie (685568)
8) 8 1 STK GSM, iPhone, encryptie device (685560)
8) 8 1 STK Personenauto, Grijs, merk: Opel, met sleutels. Auto met verborgen ruimte (685531)
16) Doorzichtig zakje vedomi (jas) tbv sporen (686072)
16) Paars zakje vedomi (jas) tvb sporen (686071)
Gelast de teruggave aan verdachte van:
STK Muntteller (685486)
1 STK Scanner auto uitlees apparaat in tas (685484)
1 STK Verpakkingsmateriaal (686063)
1 STK Verpakkingsmateriaal (686067)
1 STK GSM, Oppo (685361)
11) Geld, 6000 EUR, 2 stapels bankbiljetten diverse (685355)
11) Geld, 60060 EUR, 6 stapels 20 euro biljetten (685356)
11) Geld, 945 EUR, diverse euro biljetten (685362)
11) Geld, 24500 EUR, 3x bundels met diverse euro biljetten (685475)
11) 1 STK Horloge, zwart/groen, merk: Baume & Mercier (685370)
18) Geld, 400 EUR, 80 biljetten van 5 euro (685487)
Schorst het bevel tot voorlopige hechtenis van verdachte. Dit bevel is apart geminuteerd.
Dit vonnis is gewezen door
mr. C.M. Degenaar, voorzitter,
mrs. C.P.E. Meewisse en P.K. Oosterling-van der Maarel, rechters,
in tegenwoordigheid van mr. I. Meulman, griffier,
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 21 november 2022.
[...]