ECLI:NL:RBAMS:2019:6292

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 7532946 CV EXPL 19-3933

vonnis van: 26 augustus 2019

fno.: 33623

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg

gevestigd te Amsterdam

eiseres

nader te noemen: Pensioenfonds Vervoer

gemachtigden: mr. E. Lutjens en mr. B. Degelink

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Deliveroo Netherlands B.V.

gevestigd te Amsterdam

gedaagde

nader te noemen: Deliveroo

gemachtigde: mr. M.M. Govaert

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 5 februari 2019, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het instructievonnis;
- de dagbepaling comparitie.

De comparitie heeft plaatsgevonden op 3 juli 2019. Daaraan voorafgaande heeft Deliveroo nog aanvullende producties overgelegd. Voor Pensioenfonds Vervoer zijn ter zitting verschenen [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , vergezeld door de gemachtigden. Namens Deliveroo is [naam 4] verschenen, met de gemachtigde. Partijen zijn gehoord en hebben een toelichting gegeven, deels aan de hand van pleitnotities, en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:

1.1.

Deliveroo is opgericht op 26 juni 2015. Zij onderhoudt een digitaal platform waarop onafhankelijke restaurants maaltijden aanbieden die consumenten (zakelijk of privé) via dat platform kunnen bestellen. Sinds september 2015 biedt Deliveroo aan de restaurants een bezorgservice. Deliveroo zorgt er dan voor dat de bestelde maaltijd per fiets bij de consument wordt bezorgd.

1.2.

De bezorgers bij Deliveroo waren eerst werkzaam op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, met een maximum van drie in een periode van 23 maanden. Vanaf november 2017 sloot Deliveroo met bezorgers alleen nog overeenkomsten van opdracht, zowel bij verlenging van hun werkzaamheden als bij de aanvang daarvan. Vanaf juli 2018 werkte geen enkele bezorger meer op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst.

1.3.

Pensioenfonds Vervoer is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet en de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000). Pensioenfonds Vervoer is de uitvoerder van de pensioenregeling voor de bedrijfstak beroepsvervoer over de weg.

1.4.

De deelneming in Pensioenfonds Vervoer is ingevolge de Wet Bpf 2000 verplicht gesteld bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 april 2014 (Staatscourant 18 april 2014, nr. 11351). Bij besluit van de minister van 16 januari 2018 (Staatscourant 19 januari 2018, nr. 3268) is de verplichtstelling tot deelneming in Pensioenfonds Vervoer gewijzigd. De latere wijziging van de verplichtstelling is voor dit geding niet relevant. Hierna zal kortweg aan genoemde besluiten gerefereerd worden als ‘het verplichtstellingsbesluit’ of ‘de verplichtstelling’.

1.5.

Het verplichtstellingsbesluit bevat onder artikel I een werkingssfeerbepaling, die luidt, voor zover relevant:

“De deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg is verplichtgesteld voor:

- Werknemer A (…)

(…) waarbij verstaan wordt onder:

1. Werknemer A:

De persoon die krachtens arbeidsovereenkomst in dienst is van een onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg, dan wel die bij een dergelijke onderneming als chauffeur of kraanmachinist werkzaam is krachtens een uitzendovereenkomst(…) met een onderneming die zich bezighoudt met het ter beschikking stellen van werknemers als bedoeld in artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek, met uitzondering van:

(…)

b. de werknemer die in een onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg, waarin anders dan uitsluitend of in hoofdzaak een of meer takken van bedrijf, behorende tot (…) het wegvervoer (…) worden uitgeoefend, niet werkzaam is in een afdeling waarin uitsluitend of in hoofdzaak een of meer der bedoelde takken van bedrijf worden uitgeoefend;

(…)

4. Onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg:

De natuurlijke persoon of privaatrechtelijke rechtspersoon die – al dan niet met winstoogmerk – in een in Nederland gevestigd bedrijf of in een afdeling van een zodanig bedrijf uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden uitoefent, behorende tot het wegvervoer (…)

5. Wegvervoer:

Het bedrijf van (…) het tegen vergoeding vervoeren van goederen over de weg (…)”

1.6.

Pensioenfonds Vervoer heeft Deliveroo per brief van 29 augustus 2017 bericht dat zij wil beoordelen of Deliveroo een onderneming in het beroepsvervoer over de weg is en daarom verplicht is tot premiebetaling aan Pensioenfonds Vervoer. Deliveroo is hiertoe gevraagd een onderzoekformulier in te vullen.

1.7.

Op basis van openbare gegevens alsmede de aanvullende door Deliveroo aangeleverde gegevens heeft Pensioenfonds Vervoer Deliveroo aangesloten bij Pensioenfonds Vervoer. Per brief van 13 oktober 2017 is dit medegedeeld en is aanspraak gemaakt op premiebetaling door Deliveroo. Daarbij heeft Pensioenfonds Vervoer bericht dat de aansluitplicht niet voor alle werknemers van Deliveroo geldt, maar alleen voor de werknemers die op de ‘vervoersafdeling’ werkzaam zijn, omdat uit omzetcijfers blijkt dat Deliveroo minder dan 50% van haar omzet genereert uit het bezorgen van maaltijden.

1.8.

Deliveroo heeft bezwaar gemaakt tegen de aansluiting bij Pensioenfonds Vervoer.

1.9.

Deliveroo heeft onder protest de werknemersgegevens van bezorgers die tot

1 juli 2018 in dienst waren aangeleverd. Van haar kantoorpersoneel heeft Deliveroo geen werknemersgegevens aangeleverd.

1.10.

Pensioenfonds Vervoer heeft op basis van de aangeleverde werknemersgegevens premienota’s opgesteld die in de periode van december 2017 t/m juli 2018 zijn toegezonden aan Deliveroo. Het totaal van deze premienota’s bedraagt € 639.372,98. Deliveroo heeft hiervan € 400,00 betaald.

1.11.

Bij uitspraken van 15 januari 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:198 en ECLI:NL:RBAMS:2019:210) heeft de kantonrechter te Amsterdam in een procedure tussen de FNV en Deliveroo geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar maaltijdbezorgers is aan te merken als een arbeidsovereenkomst en dat Deliveroo onder de cao voor beroepsgoederenvervoer valt. Tegen deze uitspraken heeft Deliveroo hoger beroep ingesteld.

1.12.

Deliveroo hanteert Algemene Voorwaarden die van toepassing zijn op haar diensten en de levering van maaltijden. Deze algemene voorwaarden luiden, voor zover hier van belang:

“1. INFORMATIE OVER ONS

(…) De maaltijden worden bereid bij onafhankelijke restaurants (onze “Partner Restaurants”) en worden bezorgd door Deliveroo, waarbij wij als agent optreden namens de Partner Restaurants. (…)

2. DOEL

Het doel van onze Dienst is om u op een eenvoudige en handige wijze te koppelen aan een Partner Restaurant en het menu dat zij aanbieden, en om u in de gelegenheid te stellen om maaltijden bij hen te bestellen. Bij het aanbieden van maaltijden treedt Deliveroo uitsluitend namens de Partner Restaurants op, neemt Deliveroo namens hen bestellingen aan en bezorgt Deliveroo de maaltijden bij u.

3. BESCHIKBAARHEID VAN DE DIENST

Deliveroo verzorgt een bestel- en bezorgdienst voor onze Partner Restaurants in onder meer Amsterdam, Den Haag, Utrecht en ook elders in Nederland. (…)”

1.13.

Tussen Deliveroo en de aangesloten restaurants worden restaurantovereenkomsten gesloten. Pensioenfonds Vervoer heeft Algemene Voorwaarden behorende bij een restaurantovereenkomst overgelegd, welke Algemene Voorwaarden luiden, voor zover hier van belang:

“2. Diensten

2.1.

Deliveroo zorgt voor het aanbieden op haar website en via andere fysieke en elektronische media (…) van Menu Items (…) die door het restaurant worden vervaardigd. Deliveroo faciliteert (…) het bestelproces tussen klant en Restaurant. Deliveroo is gemachtigd om namens het Restaurant Bestellingen aan te nemen. Deliveroo zal Bestellingen van het Restaurant verzamelen en deze bij de Klant bezorgen.”

Vorderingen

2. Pensioenfonds Vervoer vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

PRIMAIRIndien geoordeeld wordt dat Deliveroo uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden uitoefent behorende tot het wegvervoer:

Primair:

te verklaren voor recht dat Deliveroo vanaf 26 juni 2015 valt onder de verplichtstelling van Pensioenfonds Vervoer, vanaf 26 juni 2015 gebonden is aan de statuten, de reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Pensioenfonds Vervoer en vanaf 26 juni 2015 premie moet betalen aan Pensioenfonds Vervoer ten behoeve van alle werknemers van Deliveroo conform de bepalingen van het uitvoeringsreglement van Pensioenfonds Vervoer;

Subsidiair:

a. te verklaren voor recht dat Deliveroo van 26 juni 2015 tot 1 juli 2018 valt onder de verplichtstelling van Pensioenfonds Vervoer, van 26 juni 2015 tot 1 juli 2018 gebonden is aan de statuten, de reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Pensioenfonds Vervoer en van 26 juni 2015 tot 1 juli 2018 premie moet betalen aan Pensioenfonds Vervoer ten behoeve van alle werknemers van Deliveroo conform de bepalingen van het uitvoeringsreglement van Pensioenfonds Vervoer;

b. alsmede te verklaren voor recht dat, onder de voorwaarde dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers vanaf 1 juli 2018 (nog steeds) is aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW, Deliveroo vanaf 1 juli 2018 valt onder de verplichtstelling van Pensioenfonds Vervoer, vanaf 1 juli 2018 gebonden is aan de statuten, de reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Pensioenfonds Vervoer en vanaf 1 juli 2018 premie moet betalen aan Pensioenfonds Vervoer ten behoeve van alle werknemers van Deliveroo conform de bepalingen van het uitvoeringsreglement van Pensioenfonds Vervoer;

SUBSIDIAIRIndien geoordeeld wordt dat Deliverooalleen in een afdelinguitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden uitoefent behorende tot het wegvervoer:

Primair:

te verklaren voor recht dat de bezorgers van Deliveroo werkzaam zijn in een afdeling van Deliveroo als bedoeld in de verplichtstelling van Pensioenfonds Vervoer, dat deze afdeling vanaf 26 juni 2015 valt onder de verplichtstelling van Pensioenfonds Vervoer, zodat Deliveroo vanaf 26 juni 2015 gebonden is aan de statuten, de reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Pensioenfonds Vervoer en vanaf 26 juni 2015 premie moet betalen aan Pensioenfonds Vervoer ten behoeve van de bezorgers die op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst zijn van Deliveroo conform de bepalingen van het uitvoeringsreglement van Pensioenfonds Vervoer;

Subsidiair:

a. te verklaren voor recht dat de bezorgers van Deliveroo werkzaam zijn in een afdeling van Deliveroo als bedoeld in de verplichtstelling van Pensioenfonds Vervoer, dat deze afdeling van 26 juni 2015 tot 1 juli 2018 valt onder de verplichtstelling van Pensioenfonds Vervoer, zodat Deliveroo van 26 juni 2015 tot 1 juli 2018 gebonden is aan de statuten, de reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Pensioenfonds Vervoer en van 26 juni 2015 tot 1 juli 2018 premie moet betalen aan Pensioenfonds Vervoer ten behoeve van de bezorgers die op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst zijn van Deliveroo conform de bepalingen van het uitvoeringsreglement van Pensioenfonds Vervoer;

b. alsmede te verklaren voor recht dat, onder de voorwaarde dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers vanaf 1 juli 2018 (nog steeds) is aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW, deze afdeling vanaf 1 juli 2018 valt onder de verplichtstelling van Pensioenfonds Vervoer, zodat Deliveroo vanaf 1 juli 2018 gebonden is aan de statuten, de reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Pensioenfonds Vervoer en vanaf 1 juli 2018 premie moet betalen aan Pensioenfonds Vervoer ten behoeve van de bezorgers die op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst zijn van Deliveroo conform de bepalingen van het uitvoeringsreglement van Pensioenfonds Vervoer;

Deliveroo te veroordelen tot betaling van € 638.972,98 aan Pensioenfonds Vervoer (zijnde de pensioenpremie die over de periode van 26 juni 2015 tot 1 juli 2018 verschuldigd is voor de bezorgers in dienst van Deliveroo);

Deliveroo te veroordelen tot betaling van rente aan Pensioenfonds Vervoer. De rente is verschuldigd ten aanzien van elke maand waarin Deliveroo premie had moeten betalen aan Pensioenfonds Vervoer. De rente wordt berekend over het bedrag aan premie dat Deliveroo in de betreffende maand had moeten betalen. De rente wordt berekend over de periode die aanvangt twee weken na het einde van de maand waarop die premie ziet tot de dag der algehele voldoening. De rente wordt berekend naar het percentage van de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW.

Deliveroo te veroordelen om binnen 14 dagen na de datum waarop dit vonnis is gewezen elektronisch de loon- en premiegegevens te verstrekken aan Pensioenfonds Vervoer via het online werkgeversportaal https://www.pfvervoer.nl/am/ omtrent de (gewezen) werknemers die tussen 26 juni 2015 en de datum waarop het vonnis is gewezen bij Deliveroo in dienst zijn (geweest) en waarvoor Deliveroo volgens vordering I pensioenpremie moet betalen aan Pensioenfonds Vervoer, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Deliveroo geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met een of meer van deze verplichtingen met een maximum van € 300.000,--;

Deliveroo te verplichten om uiterlijk 42 dagen na de datum waarop dit vonnis is gewezen aan Pensioenfonds Vervoer te verstrekken een controleverklaring van een registeraccountant waarin de registeraccountant een goedkeurend oordeel uitspreekt over de juistheid en volledigheid van de loon- en premiegegevens die Deliveroo op grond van veroordeling 4 heeft verstrekt aan Pensioenfonds Vervoer, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Deliveroo geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met een of meer van deze verplichtingen met een maximum van € 300.000,--;

te verklaren voor recht dat, indien uit de gegevens genoemd in vorderingen IV. en V. blijkt dat de door Deliveroo verschuldigde premie over de periode van 26 juni 2015 tot 1 juli 2018 hoger is dan het in vordering II genoemde bedrag, Deliveroo dan verplicht is dat hogere bedrag te betalen aan Pensioenfonds Vervoer;

Deliveroo te veroordelen tot betaling van reglementaire kosten van € 4.235,-- aan Pensioenfonds Vervoer, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

Deliveroo te veroordelen in de kosten van Pensioenfonds Vervoer, de kosten van de gemachtigden van Pensioenfonds Vervoer daaronder begrepen, alsmede in de nakosten van € 205,-- (zonder betekening) of € 273,-- (in geval van betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 dagen na de datum waarop dit vonnis is gewezen.

Toelichting Pensioenfonds Vervoer

3. Pensioenfonds Vervoer stelt hiertoe, samengevat, het volgende. Deliveroo, althans een afdeling van Deliveroo, valt onder de werkingssfeer van de verplichtstelling tot deelneming in Pensioenfonds Vervoer. Daarom bestaat voor haar een wettelijke verplichting tot premiebetaling aan Pensioenfonds Vervoer. Uit de werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit volgt dat dit toepasselijk is als aan de volgende vier criteria wordt voldaan:

het
het vervoer moet gebeuren over
het vervoeren moet gebeuren
de werkgever moet deze vervoerswerkzaamheden

Deliveroo voldoet aan deze criteria. Zij vervoert goederen (maaltijden) over de weg en ontvangt daarvoor een vergoeding. Het bezorgen van maaltijden betreft de kern van de onderneming en is geen nevenactiviteit. Het bestelplatform met bijbehorende activiteiten ondersteunt deze kernactiviteit en het is niet andersom. Slechts een ondergeschikt aantal restaurants maakt gebruik van eigen bezorgers. Zowel de loonsom als de omzet uit het bedrijf komen voor meer dan 50% uit vervoersactiviteiten, inclusief de activiteiten die daaraan dienstbaar zijn.

4. De maatstaf om te bepalen of is voldaan aan het hoofdzakelijkheidscriterium is de loonsom. Verwezen wordt naar de arresten van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 6 februari 2018 en 20 november 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:11397 en ECLI:NL:GHARL:2018:10142). Pensioenfonds Vervoer komt dan ook terug op het voorafgaand aan deze procedure ingenomen standpunt dat het moet gaan om de gerealiseerde omzet.

5. De totale loonsom van de maaltijdbezorgers van Deliveroo betreft het beroepsvervoer over de weg. Afgezien van het feit dat de loonsom van het kantoorpersoneel de loonsom van de bezorgers niet overstijgt, moet ook de loonsom van het kantoorpersoneel worden toegerekend aan het vervoeren van goederen over de weg, omdat zij daartoe als dienstbaar moet worden aangemerkt. Op grond van onjuiste informatie van Deliveroo ging Pensioenfonds Vervoer in oktober 2017 er vanuit dat het kantoorpersoneel buiten beschouwing kon worden gelaten. Bij de toets aan het hoofdzakelijkheidscriterium moet ook het inkomen van zelfstandigen worden meegenomen en niet alleen de loonsom van werknemers.

6. Indien geoordeeld zou worden dat Deliveroo niet uitsluitend of in hoofdzaak tegen vergoeding goederen over de weg vervoert, dan stelt Pensioenfonds Vervoer zich op het standpunt dat de bezorgers van Deliveroo een afdeling vormen waarbinnen wel uitsluitend of in hoofdzaak tegen vergoeding goederen over de weg worden vervoerd.

7. Pensioenfonds Vervoer vraagt uitdrukkelijk niet om een uitspraak over de vraag of de overeenkomsten van opdracht met de bezorgers moeten worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst.

Verweer Deliveroo

8. Deliveroo voert - samengevat - aan dat het verplichtstellingsbesluit evident niet van toepassing is op haar werknemers en zij dus niet gehouden is tot premiebetaling aan Pensioenfonds Vervoer.

9. Primair voert Deliveroo aan dat zij als onderneming niet onder de bedrijfstak beroepsvervoer over de weg valt en geen lid kan worden van de werkgeversvereniging Transport en Logistiek Nederland (TLN), de ondernemersorganisatie voor wegtransport-bedrijven en logistiek dienstverleners. Een lid van TLN kan slechts een rechtspersoon zijn die ten doel heeft het behartigen van bedrijfsbelangen van beroepsgoederenvervoer en de logistieke dienstverlening. Deliveroo is geen onderneming in het beroepsvervoer over de weg, maar een technologiebedrijf. Zij levert verschillende diensten met als doel het vergroten van de afzetmarkt van restaurants. Deliveroo biedt een digitale afzetmarkt en een consumentenbestand, waar restaurants anders geen toegang toe zouden hebben. Met het digitale platform en daarbij behorend online bestel- en betaalsysteem via website of applicatie worden restaurants op eenvoudige wijze gekoppeld aan consumenten. Het doel is het bestellen van eten te bevorderen. Deliveroo heeft inzichten in de markt, analyseert deze, ontwikkelt nieuwe producten en adviseert over marketingstrategieën. Voorbeelden hiervan zijn ‘Virtual Brands’, ‘Editions’, ‘Click and Collect’ en ‘Bikers Bar’. Daarnaast kunnen restaurants sinds 25 juni 2018 via Marketplace+ gebruikmaken van het bestel- en betaalsysteem van Deliveroo zonder gebruik te maken van de bezorgservice. Het aantal restaurants dat dit doet is groeiende. Restaurants hebben daarnaast toegang tot het restaurantportaal. Daarin staat onder andere informatie over de financiën en het aantal bestellingen en kunnen via toegang tot Marketeer aanbiedingen worden geplaatst. Als service, om meer restaurants naar haar platform te trekken, biedt Deliveroo sinds september 2015 ook maaltijdbezorging aan. Dit betreft echter slechts een kleine schakel in de marketingstrategie. Het aantal bestellingen was in het begin niet zo groot dat de bezorgers hun tijd uitsluitend of in hoofdzaak aan het bezorgen van maaltijden besteedden. Zij verrichtten ook marketingactiviteiten, losten technische problemen op en deden testritten. Deliveroo is niet afhankelijk van de bezorging van maaltijden. Dit blijkt ook uit het feit dat het digitale platform van Deliveroo op bepaalde tijdstippen en in bepaalde regio’s wel open staat voor bestellingen, terwijl bezorgers van Deliveroo daar dan niet beschikbaar zijn. Het onderdeel bezorging is dus niet de kernactiviteit van Deliveroo.

10. In de bedrijfstak beroepsvervoer is geen enkele onderneming vertegenwoordigd die gelijk is aan Deliveroo of vergelijkbaar. Ook de cao beroepsgoederenvervoer is evident niet geschreven voor een bedrijf als Deliveroo, dat geen concurrent is van bedrijven die wel onder de bedrijfstak vallen. De concurrenten van Deliveroo hebben zich evenmin aangemeld bij Pensioenfonds Vervoer. Er zijn geen digitale platforms zoals Deliveroo aangesloten bij TLN. Deliveroo kan dit ook helemaal niet, omdat zij bij geen enkele deelmarkt die TLN vertegenwoordigt past. Bij al deze deelmarkten gaat het om groot, gemotoriseerd vervoer over lange afstanden of specialistisch vervoer. Ongemotoriseerde bezorging of maaltijdbezorging, valt hier niet onder. Deliveroo heeft niet via lidmaatschap bij TLN het standpunt van de werkgeversorganisatie kunnen beïnvloeden. Bij de representativiteitstoets ten aanzien van de verplichtstelling is geen enkele onderneming betrokken zoals Deliveroo. Dan kan er ook geen sprake zijn van verplichtstelling.

11. Daarnaast ligt het voor de hand dat een onderneming die zich bezighoudt met goederenvervoer contracten aangaat die voldoen aan de criteria van een vervoersovereenkomst als bedoeld in boek 8 van het Burgerlijk Wetboek. Deliveroo sluit dergelijke contracten niet.

12. Subsidiair voert Deliveroo aan dat de bedrijfsactiviteiten van Deliveroo of van een afdeling van haar, niet vallen onder de werkingssfeer van de verplichtstelling. Bezorging van maaltijden door fietsers valt niet onder de definitie van vervoer van goederen over de weg. De vergoeding uit commissie ziet niet op de bezorging doch op de technologie en overige service die Deliveroo biedt.

13. Omdat bezorging, ofwel vervoer over de weg, helemaal niet haar kernactiviteit is, houdt Deliveroo zich hier niet uitsluitend of in hoofdzaak mee bezig.

14. De te hanteren maatstaf ten aanzien van het hoofdzaakcriterium volgt niet uit de tekst van het verplichtstellingsbesluit. Het ligt dan in de rede dat Pensioenfonds Vervoer een bestendige lijn voert en niet op basis van willekeur het omzet- of loonsom-criterium hanteert naar gelang dit haar het beste uitkomt. In correspondentie ging Pensioenfonds Vervoer nog uit van het omzetcriterium. Dat geldt ook voor de zaken bij het Hof Arnhem die uitmondden in de arresten waarop Pensioenfonds Vervoer zich beroept Daarbij heeft Pensioenfonds Vervoer ook gewezen op artikel 2 lid 2 sub b van de cao beroepsgoederenvervoer, waar gekeken wordt naar gerealiseerde omzet. Het ligt het meest voor de hand om aansluiting te zoeken bij dat omzetcriterium en ook naar andere omstandigheden te kijken en niet slechts naar één maatstaf. Nu het verplichtstellingsbesluit niet duidelijk is, is het in strijd met het rechtzekerheidsbeginsel om dit ten nadele van Deliveroo toe te passen. Er moet rekening worden gehouden met het feit dat Deliveroo zich niet bezig houdt met wegvervoer maar een digitale service aanbiedt. Restaurants betalen commissie voor de digitale afzetmarkt en toegang tot het consumentenbestand van Deliveroo, alsmede voor de technologie waarmee Deliveroo het bestelgedrag analyseert en naar aanleiding hiervan gerichte marketingadviezen kan geven. De technologie die Deliveroo in huis heeft, genereert additionele omzet voor restaurants, en daar betalen zij voor. Daarmee wordt meer dan 50% van Deliveroo’s omzet verdiend.

15. Indien wordt uitgegaan van de loonsom als maatstaf, stelt Pensioenfonds Vervoer ten onrechte dat de uren van het kantoorpersoneel moeten worden toegerekend aan de bezorging. Omdat Deliveroo, zoals gezegd, naar haar aard een technologiebedrijf betreft, is de bezorging ondersteunend aan dit doel en niet andersom. Daarnaast is van belang dat enkel in de periode juni 2017 tot november 2017 meer dan 50% van alle arbeidsuren zijn besteed aan bezorging. Voor het vaststellen van de totale loonsom dient de beloning van de bezorgers die op basis van een overeenkomst van opdracht werken niet te worden meegerekend.

15. De (overige) stellingen van partijen zullen, voor zover relevant, nader bij de beoordeling aan de orde komen.

Beoordeling

17. Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of Deliveroo valt onder de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit. Daarbij komt het aan op de uitleg daarvan. Stelplicht en bewijslast liggen bij Pensioenfonds Vervoer.

17. Uitleg van een werkingssfeerbepaling van een verplichtstellingsbesluit dient te geschieden aan de hand van de zogeheten cao-norm. Deze cao-norm houdt in - na steeds verdere nuancering in de rechtspraak - dat aan een bepaling van een verplichtstellingsbesluit een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de verplichtstelling, van doorslaggevende betekenis zijn. Het komt aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin het verplichtstellingsbesluit is gesteld. Verder kan bij deze uitleg onder meer acht worden geslagen op de elders in het verplichtstellingsbesluit gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

17. Het hiervoor weergegeven beoordelingskader is niet te verenigen met het standpunt van Deliveroo dat, los van het verplichtstellingsbesluit, moet worden beoordeeld of de onderneming van Deliveroo onder de bedrijfstak beroepsvervoer over de weg valt, lid kan worden van TLN en of de overeenkomsten die zij sluit met restaurants of haar bezorgers kwalificeren als vervoersovereenkomsten als bedoeld in boek 8 van het Burgerlijk Wetboek. De vraag of het verplichtstellingsbesluit van toepassing is vindt enkel plaats aan de hand van de werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit zelf en de hiervoor weergegeven uitlegnorm, waarbij overigens ook de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van toepasselijkheid op Deliveroo zullen worden betrokken.

Definities in werkingssfeerbepaling verplichtstellingsbesluit

20. Uit artikel I van de werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit volgt dat het toepasselijk is op de werknemer die werkzaam is bij een onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg. Dat is de onderneming die uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden uitoefent behorend tot het wegvervoer. Daarbij moet het gaan om het tegen vergoeding vervoeren van goederen over de weg (zie 1.5.).

Vervoer goederen over de weg

21. Het moet Deliveroo worden meegegeven dat in zijn algemeenheid in het dagelijks spraakgebruik bij maaltijdbezorging per fiets niet direct wordt gedacht aan ‘goederenvervoer over de weg’ of ‘wegvervoer’. Daarmee staat nog niet vast dat de bezorgactiviteiten van Deliveroo niet onder de werkingssfeer van de verplichtstelling kunnen vallen. Dat is ook in het hiervoor aangehaalde vonnis van 15 januari 2019 overwogen, evenals in de uitspraak van rechtbank Gelderland van 28 november 2018 (ECLI:NL:RBGELD:2018:5107). Daarin speelde een enigszins vergelijkbare kwestie, te weten die van de postbestellers bij Sandd die per fiets, scooter of postkarretje post bezorgden. Waar het met name om gaat is wat in de werkingssfeerbepaling staat en wat daaruit naar objectieve maatstaven volgt. Zoals hiervoor is overwogen dient beoordeeld te worden of er goederen over de weg worden vervoerd. Dat is het geval, nu er maaltijden van een restaurant naar de klant worden gebracht. Deze maaltijden worden daarmee over de weg vervoerd. Onder de verplichtstelling valt zowel gemotoriseerd als ongemotoriseerd vervoer van goederen. De werkingssfeerbepaling beperkt zich immers niet tot gemotoriseerd vervoer en legt de nadruk op het vervoer van de goederen zelf, niet hoe je vervoert. Dat kan dus ook per fiets zijn.

21. Deliveroo wijst er tevergeefs op dat zij geen vervoersovereenkomsten als bedoeld in boek 8 BW sluit. In de werkingssfeerbepaling staat dit vereiste niet.

23. De werkingssfeerbepaling is ruim geformuleerd en daarmee heeft de verplichtstelling in beginsel een groot bereik. Dit betekent dat ook nieuwe initiatieven van ondernemingen, zoals het bezorgen van maaltijden, waarmee ten tijde van het tot stand komen van de verplichtstelling geen rekening is gehouden, onder het bereik van de verplichtstelling kunnen vallen. Voor de toepasselijkheid van de verplichtstelling is op zichzelf niet noodzakelijk dat de onderneming die activiteiten al op het moment van het sluiten van de verplichtstelling ontplooide.

23. Voor zover Deliveroo wijst op de onaannemelijkheid van de rechtsgevolgen bij toepasselijkheid van de verplichtstelling wordt dat verweer verworpen. Deliveroo voert daartoe aan dat de maaltijd bezorgactiviteiten van Deliveroo mogelijk bij een strikt taalkundige uitleg onder de letterlijke tekst van het verplichtstelling zouden kunnen worden gebracht. Een redelijke objectieve en systematische uitleg en het onlogisch gevolg waartoe de door Pensioenfonds Vervoer voorgestane interpretatie zou leiden brengt echter volgens Deliveroo mee dat de bezorgactiviteiten niet vallen onder de verplichtstelling.

25. Deliveroo wijst in dit verband op de definitie van Werknemer A in het verplichtstellingsbesluit (1.5). Daarin wordt gesproken over de chauffeur of kraanmachinist, werkzaam krachtens een uitzendovereenkomst. Dit verweer gaat niet op. Uit het eerste deel van die definitie van Werknemer A volgt nu juist dat gaat om werknemers die alle werkzaamheden kunnen verrichten, mits bij een onderneming in het Beroepsvervoer over de weg. Het tweede deel van de definitie is niet van toepassing omdat het bij Deliveroo niet gaat om uitzendkrachten. Deliveroo wijst verder op het voorlichtingsboek van het Sectorinstituut Transport en Logistiek, basis voor de functiewaardering en - indeling in de cao beroepsvervoer. Voor alle vervoerfuncties daarin is een rijbewijs vereist, terwijl de bezorgers van Deliveroo uitsluitend per fiets bezorgen. Ook hierin wordt Deliveroo niet gevolgd. Pensioenfonds Vervoer brengt hier onbetwist tegen in dat de duiding van functietyperingen in het functiewaarderingshandboek bij de cao geen keurslijf is. Volgens het Sectorinstituut staan daarin de meest voorkomende functies beschreven en dient een afzonderlijke functiewaardering opgesteld te worden voor wat niet is beschreven.

Tegen vergoeding

26. Deliveroo betoogt dat de bezorgkosten geen betaling vormen voor de bezorgde maaltijden. Haar verdienmodel is niet zo simplistisch als Pensioenfonds Vervoer doet voorkomen. Voorheen werd een vaste vergoeding aan bezorgkosten per levering gevraagd van de consument, maar deze vergoeding was niet afhankelijk van het aantal bestellingen of de financiële waarde van de bestelde maaltijd, zoals dit wel het geval is in de Vervoersovereenkomst ZZP die de fiscus hanteert of gebruikelijk is bij een vervoerder. De bezorgkosten bestonden enerzijds uit transactiekosten (creditcardkosten/chargebacks), die niet aan Deliveroo werden betaald, maar aan de betalingsverkeerverwerker, en anderzijds uit servicekosten die de consument aan Deliveroo betaalt. Tegenwoordig werkt Deliveroo met een dynamische bezorgkostenvergoeding, die wederom niet ziet op betaling van de bezorging. Deze vergoeding komt niet in de buurt van de werkelijke kosten. Bovendien worden bezorgkosten bij corporate accounts in het geheel niet gerekend en wordt bezorging soms in een actie gratis aangeboden.

27. Het verweer van Deliveroo op dit punt gaat er echter aan voorbij dat de bezorgkosten - ofwel servicekosten - die consumenten betalen voor bestelde maaltijden samenhangen met het feit dat die maaltijden juist worden bezorgd door Deliveroo. Dat volgt ook uit de Algemene Voorwaarden. Hetzelfde geldt voor de commissie die restaurants betalen, ook al bezorgt Deliveroo niet voor alle restaurants waarbij via Deliveroo maaltijden worden besteld en halen sommige klanten zelf hun maaltijd op. Overigens heeft Deliveroo niet toegelicht wat het gevolg is voor de hoogte van de commissie in die gevallen. Het belangrijkste is echter dat het overgrote deel van de bestelde maaltijden (meer dan 75%) nog wordt geleverd door bezorgers verbonden aan Deliveroo. Dat gratis bezorging als actie wordt aangeboden is niet de regel doch gebeurt soms. Dat de bezorgkostenvergoeding de werkelijke kosten niet volledig dekt doet niet ter zake. Waar het om gaat is of enige vergoeding wordt ontvangen. De kantonrechter acht het gelet op het voorgaande niet aannemelijk dat bezorging van zodanig ondergeschikt belang is voor de bedrijfsvoering van Deliveroo dat gesteld kan worden dat zij in het geheel geen vergoeding voor het bezorgen ontvangt.

28. Daarmee is voldoende komen vast te staan dat Deliveroo de vervoerwerkzaamheden uitvoert tegen vergoeding.

Uitsluitend of in hoofdzaak

29. Vervolgens dient beoordeeld te worden of Deliveroo, of - subsidiair - een van haar afdelingen, deze werkzaamheden behorend tot het wegvervoer ‘uitsluitend of in hoofdzaak’ uitvoert. Als dat het geval is kan Deliveroo worden aangemerkt als een onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg.

29. Bij een onderneming waar niet uitsluitend werkzaamheden behorend tot het wegvervoer worden uitgevoerd, dus waar het gaat om gemengde werkzaamheden, is de vraag wanneer deze vervoerwerkzaamheden in de hoofdzaak worden verricht. Bij de beoordeling of aan dit hoofdzakelijkheidscriterium wordt voldaan, in een verplichtstellingsbesluit waarin geen percentage wordt vermeld, zoals in dat van Pensioenfonds Vervoer, is het vaste rechtspraak dat het moet gaan om een (absolute) meerderheid van meer dan 50 %.

29. De vraag is dus of bij Deliveroo uitsluitend of voor meer dan 50 % werkzaamheden behorend tot het wegvervoer worden uitgevoerd.

32. Of deze meerderheid aan de hand van de loonsom, omzet of het aantal arbeidsuren moet worden gemeten, hangt onder andere af van de wijze van formulering in het verplichtstellingsbesluit. In het onderhavige verplichtstellingsbesluit wordt dit niet expliciet benoemd. Wat daar de consequentie van is wordt later besproken.

33. Verder is van belang dat werkzaamheden van ondersteunende aard, die op zichzelf beschouwd niet direct onder de werkingssfeer vallen, kunnen worden toegerekend aan de hoofdwerkzaamheden die daar wel onder vallen. In dat verband wordt allereerst gewezen op het ‘Vectorarrest’ (PME/Vector, HR 24-2-2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889). Dat betrof de uitleg van de werkingssfeerbepaling in de Metalectro branche. Daarbij waren partijen het erover eens dat voor toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium niet de omzet maar de arbeidsuren bepalend waren. Beslist is dat een redelijke uitleg mee bracht dat alle in de onderneming gewerkte arbeidsuren moeten worden betrokken die redelijkerwijze vallen toe te rekenen aan de uitoefening van het bedrijf. Dat bleek ook op te gaan voor de uren van medewerkers die ondersteuning verlenen, faciliteren of ervoor zorgen dat producten afzet vinden. Of deze toerekening mogelijk is hangt wel af van de wijze van formulering van de verplichtstelling.
Uit het ‘Adimec-arrest’ (HR 31-1-2014, ECLI:NL:HR:2014:215, eveneens Metalectro) volgt dat deze toerekening alleen mogelijk is als het gaat om uren die ondergeschikt zijn aan de eigenlijke bedrijfsactiviteiten. Ten aanzien van de researchafdeling (ontwikkeling camera’s) werd aangenomen dat, anders dan vaak het geval is, de werkzaamheden op die afdeling niet ondergeschikt waren en dus niet konden worden toegerekend aan de werkzaamheden in de assemblage afdeling, waar de verkoop plaatsvond. Het Hof had daarbij laten meewegen dat maar een zeer beperkt aantal medewerkers was betrokken bij de eindassemblage. De Hoge Raad achtte de uitleg van het Hof in overeenstemming met het ‘Vectorarrest’.
In het arrest ‘PMT/Unis’ (HR 21-12-2018, ECLI:NL:HR:2018:2363, branche Metaal en Techniek) luidde het oordeel dat de voorafgaande test- en analysewerkzaamheden (met betrekking tot printplaten) juist wel dienstbaar waren aan en niet los konden worden gezien van de onderhouds- en herstelwerkzaamheden. Om de laatstgenoemde werkzaamheden naar behoren uit te kunnen voeren zouden eerstgenoemde werkzaamheden in enige omvang moeten plaatsvinden, teneinde te bezien wat nodig was voor onderhoud of herstel. Dat werd volgens de Hoge Raad niet anders als uitgebreide en specialistische kennis een ‘unique sellingpoint’ is. Anders dan het Hof had beslist oordeelde de Hoge Raad dat toerekening diende plaats te vinden.

33. Toepassing van bovenstaande uitgangspunten leidt tot het volgende oordeel.

33. Pensioenfonds Vervoer heeft voldoende concrete feiten en omstandigheden aangedragen waaruit volgt dat de kernactiviteit van Deliveroo het bezorgen van maaltijden van restaurants is en niet slechts het faciliteren en vergroten van het aantal bestellingen en het bieden van een platform. De activiteiten, het bestelproces, de digitale omgeving en de reclame-uitingen van Deliveroo zijn in hoofdzaak gericht op het uiteindelijke doel: het bezorgen van maaltijden. Dit blijkt uit de wijze waarop Deliveroo zich naar buiten presenteert, met haar eigen naam ‘Deliveroo’ en als ‘maaltijd bezorgbedrijf’. Het volgt ook uit de manier waarop zij haar werkzaamheden aanduidt in de restaurantovereenkomst, met als kop ‘verkoop- en Bezorgservices’ en artikel 2 van de bijbehorende algemene voorwaarden. Daarin wordt steeds gesproken over bestellen en bezorgen door Deliveroo. Bij de berekening van de commissie staan uitsluitend de opties bestellen en bezorgen van maaltijden vermeld, met als enig verschil of al dan niet exclusief gebruik wordt gemaakt van de diensten van Deliveroo. In de nieuwe overeenkomst die volgens Deliveroo de restaurantovereenkomst heeft vervangen wordt geen omschrijving meer gegeven van de activiteiten, maar Deliveroo heeft niet gesteld dat de bijbehorende Algemene Voorwaarden zijn gewijzigd. Verder wordt in de door Deliveroo zelf overgelegde Algemene Voorwaarden vermeld dat bezorging door Deliveroo plaatsvindt. Het verdienmodel is volledig gebaseerd op de bezorging. De inkomsten worden gegenereerd door enerzijds commissie aan de restaurants te berekenen gerelateerd aan een percentage van de prijs van de te bezorgen maaltijd en anderzijds door bij de klant (meestal, speciale acties daargelaten) een bedrag voor de bezorging in rekening te brengen. Aangenomen wordt dat de marketing adviezen die Deliveroo geeft, vooral tot doel hebben dat de afzet van te bezorgen maaltijden wordt vergroot. Deze activiteiten worden niet los gedeclareerd en zijn in de commissie in begrepen, evenals de betaalservice. Aannemelijk is dat Deliveroo als commissie een relatief hoog percentage kan vragen vanwege de extra’s die Deliveroo biedt, waaronder een extra afzetmarkt. Dat maakt echter nog niet dat deze werkzaamheden los kunnen worden gezien van de bezorging en een zelfstandige hoofdactiviteit vormen. Dat een bestelling geplaatst wordt via een digitale omgeving en platform maakt Deliveroo nog niet tot een technologiebedrijf. Die bestelomgeving bij Deliveroo is een noodzakelijke voorschakel van het bezorgen en is met name daarop gericht. De digitale omgeving die Deliveroo heeft ingericht voor bestellingen vervult ook niet alleen een prikbordfunctie. Het platform is ook niet uitsluitend bedoeld om consumenten te laten reserveren voor diners in restaurants zelf, zoals bij ‘The Fork’, voorheen ‘Iens’. De diensten van Deliveroo beperken zich in de meeste gevallen niet tot het faciliteren van het doen van een bestelling of het koppelen van een klant aan een restaurant. Deliveroo wijst er zelfs nog op dat zij maaltijden van restaurants bezorgt die normaliter zelf niet aan bezorging doen. Gedurende de periode van september 2015 tot omstreeks midden 2018 verzorgde Deliveroo vrijwel altijd ook de bezorging. Ook sedertdien gebeurt dat nog steeds in de meerderheid van de gevallen, waarop hieronder nog verder zal worden ingegaan. Het inrichten van het platform en de marketing zijn daarom geen zelfstandige business activiteiten die los kunnen bestaan van de bezorging.

33. Een wezenlijk verschil met de omstandigheden in het ‘Adimec-arrest’ is nog dat bij Deliveroo niet slechts een zeer gering aantal medewerkers is betrokken bij de bezorging. In tegendeel; gedurende lange tijd was er een grote hoeveelheid bezorgers in verhouding tot het aantal medewerkers op kantoor. Eind 2017 ging het volgens Deliveroo om 1.711 bezorgers, waarvan 1.117 op basis van een arbeidsovereenkomst en in juni 2018 waren er 1.900 bezorgers. Deliveroo heeft aan Pensioenfonds Vervoer geen informatie verstrekt over de hoeveelheid kantoorpersoneel. Ter zitting heeft Deliveroo daarover verklaard, bij wijze van schatting, dat er in 2015 drie personen werkzaam waren op kantoor, in 2016 zestig personen, in 2017 honderd personen en inmiddels 117.

33. Uitgangspunt daarbij is dat alle werkzaamheden van de bezorgers aan de kerntaak bezorging kunnen worden toegerekend. Voor zover zij in de startperiode ook flyers hebben uitgedeeld en andere werkzaamheden verrichtten is dat ondergeschikt geweest aan de hoofdtaak waarvoor zij waren aangenomen, te weten bezorgen van maaltijden.

38. Deliveroo heeft hiertegen onvoldoende ingebracht om aan te nemen dat de bezorging van maaltijden slechts een klein onderdeel van de marketingstrategie vormt en een ondergeschikt middel is om de afzetmarkt van restaurants en het gebruik van het digitale platform te vergroten, met als uitsluitend doel het plaatsen van bestellingen en het verbinden van de klant met de aangesloten restaurants. Dit zou het geval kunnen zijn als het platform vooral gebruikt zou worden zonder bezorging van maaltijden door Deliveroo. Dat heeft zij echter niet aangetoond. Ter toelichting dient het volgende.

39. Deliveroo heeft een aantal voorbeelden genoemd waar zij zelf geen maaltijden bezorgt. Zij wijst allereerst op ‘Marketplace +’ waarbij de bezorging ook door de restaurants zelf kan worden verzorgd. Dit concept is pas omstreeks juni 2018 ingevoerd. Het betreft nog steeds een aanzienlijke minderheid van de werkzaamheden; volgens Deliveroo minder dan 25 %. In de reclame voor ‘Marketplace+’ vermeldt Deliveroo bovendien zelf dat dit de volgende stap is om “
het belangrijkste maaltijd bezorgbedrijf” te worden. Ook staat in deze advertentie dat daarbij de nieuwe restaurants toegang krijgen tot het netwerk van Deliveroo met 1900 ‘riders’ in Nederland, dat “
met de unieke combinatie van bezorging door Deliveroo of het restaurant”de positie van Deliveroo als “
de maaltijdbezorger voor restaurants en consumenten” wordt versterkt en dat er ook betere verdienmogelijkheden voor bezorgers ontstaan. Hieruit volgt dus dat zelfs bij het concept ‘Marketplace+’ bezorging door Deliveroo nog steeds een zeer belangrijke rol vervult.

40. Dan zijn er nog de afhaalconcepten ‘Click and Collect’ (in ontwikkeling, consument haalt zelf af) en ‘Bikers Bar’ (afhaal voor fietsers) en de concepten ‘Virtual Brands’ (advies over een nieuw restaurantconcept binnen een bestaand restaurant) en ‘Editions’(ter beschikkingstelling door Deliveroo van keukens in foodcourts). Ook deze concepten heeft Deliveroo relatief recent ontwikkeld. Daarover heeft zij geen cijfermatige gegevens verstrekt. Onduidelijk is hoeveel medewerkers van het kantoorpersoneel zich hiermee bezig houden en in hoeverre zij dat dan uitsluitend of naast de activiteiten ten behoeve van de maaltijdbezorging doen, dan wel hoeveel omzet hiermee is gemoeid. Niet inzichtelijk is verder welke prijsafspraken hierover met de restaurants zijn gemaakt. Deliveroo onderbouwt in ieder geval niet dat met al deze nieuwe concepten tezamen al meer dan 50 % van de activiteiten qua loonsom of omzet wordt gehaald. Nu al deze concepten een uitzondering op de kernactiviteit vormen lag het op de weg van Deliveroo om haar verweer op dit punt nader te onderbouwen.

40. Aangenomen wordt daarom dat waar het vooral om gaat is dat maaltijden van restaurants worden besteld via én bezorgd door Deliveroo. De werkzaamheden van het kantoorpersoneel dienen in de meerderheid die bezorgactiviteiten en moeten daaraan worden toegerekend. Het digitale platform en de marketing activiteiten zijn de middelen om de ‘delivery’ mogelijk te maken en uit te breiden en niet andersom. In zoverre doet zich dus de toerekeningssituatie uit de arresten ‘Vector’ en ‘PMT-Unis’ voor. Slechts een ondergeschikt deel van de werkzaamheden ziet op concepten waar geen bezorging door medewerkers van Deliveroo wordt uitgevoerd en waar mogelijk het doel uitsluitend de bestelling en het samenbrengen van consument en restaurant is.

40. Op grond van het voorgaande wordt aangenomen dat zowel de omzet als ook de loonsom van kantoorpersoneel en loonsom/vergoeding voor de bezorgers te samen, voor meer dan 50 % ziet op werkzaamheden ten behoeve van de bezorging van maaltijden. Voor zover de bezorgers werkzaam zijn (geweest) op basis van een overeenkomst van opdracht kan de vergoeding voor deze werkzaamheden ook worden meegenomen en toegerekend aan de activiteit van het bezorgen van maaltijden. In het verplichtstellingstellingsbesluit wordt immers slechts gesproken over ‘werkzaamheden’ in het wegvervoer en niet over werkzaamheden van (uitsluitend) ‘werknemers’ of over ‘loonsom’. Ook wordt daarbij niet expliciet een uitzondering gemaakt voor ZZP-ers. Dat deze ZZP-ers op grond van het verplichtstellingsbesluit niet kunnen worden aangesloten of hun tarieven op andere wijze worden vastgesteld doet daar niet aan af. Pensioenfonds Vervoer vraagt overigens ook uitdrukkelijk geen uitspraak over de kwalificatie van deze contracten.

40. Bij deze uitkomst kan in het midden blijven welk criterium wordt gehanteerd bij toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium. In ieder geval wordt niet gekozen voor de benadering in het arrest van het Hof ’s- Hertogenbosch van 7-11-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4788. De weigering van het Hof om een hiaat/onduidelijkheid in het verplichtstellingsbesluit aan te vullen en dit voor risico van het Pensioenfonds te laten, lijkt niet in overeenstemming met de vaste rechtspraak in de regelmatig voorkomende gevallen van onduidelijkheden in dit soort besluiten. Een benadering die meer aanspreekt is die in het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 1-10-2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:7363). Daarin is ten aanzien van de werkingssfeerbepaling in het schilders- of glaszettersbedrijf waarin het hoofdzakelijkheidcriterium ook niet concreet was ingevuld, geoordeeld dat de vraag of meer dan 50 % van de activiteiten onder de noemer glaszetten viel zowel kon worden bepaald aan de hand van omzet als het aandeel van de arbeidsuren.

44. Slotsom is dat de primaire onder I. gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. Als ingangsdatum kan worden uitgegaan van 26 juni 2015. Ook de vorderingen onder II. tot en met XIII. zullen worden toegewezen. Het verweer van Deliveroo dat het in strijd is met artikel 6:248 BW om de premievordering met terugwerkende kracht toe te kennen en te veroordelen tot betaling van rente, vanwege de onduidelijkheden in het verplichtstellingsbesluit, wordt verworpen.

45. Deliveroo verzoekt tot slot om de veroordelingen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en geen dwangsommen toe te kennen. Deliveroo voert aan dat met het oog op de rechtszekerheid en zorgvuldigheid ook ten behoeve van haar werknemers eerst bij een uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan dient te worden vastgesteld dat Deliveroo onder de verplichtstelling valt. Als Deliveroo in hoger beroep in het gelijk gesteld zou worden zouden allerlei verrekeningen moeten plaatsvinden, ook met werknemers, veelal buitenlandse studenten die al weer zijn vertrokken. Dit zal administratief tot enorme problemen leiden. Dit verzoek van Deliveroo wordt gehonoreerd, echter uitsluitend met betrekking tot de veroordeling onder II. Dit gelet op de bijzonderheden in deze zaak en de door Deliveroo genoemde mogelijke administratieve complicaties. De overige veroordelingen kunnen gewoon uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Daarnaast wordt er vanuit gegaan dat Deliveroo vrijwillig uitvoering zal geven aan de veroordelingen onder IV. en V. en daarom geen dwangsom behoeft te worden opgelegd.

46. Bij deze uitkomst van de procedure zal Deliveroo worden belast met de proceskosten.

BESLISSING

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat Deliveroo vanaf 26 juni 2015 valt onder de verplichtstelling van Pensioenfonds Vervoer, vanaf 26 juni 2015 gebonden is aan de statuten, de reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Pensioenfonds Vervoer en vanaf 26 juni 2015 premie moet betalen aan Pensioenfonds Vervoer ten behoeve van alle werknemers van Deliveroo conform de bepalingen van het uitvoeringsreglement van Pensioenfonds Vervoer;

veroordeelt Deliveroo tot betaling van € 638.972,98 aan Pensioenfonds Vervoer, zijnde de onbetaalde pensioenpremie die over de periode van 26 juni 2015 tot 1 juli 2018 verschuldigd is voor de bezorgers in dienst van Deliveroo;

veroordeelt Deliveroo tot betaling van rente aan Pensioenfonds Vervoer. De rente is verschuldigd ten aanzien van elke maand waarin Deliveroo premie had moeten betalen aan Pensioenfonds Vervoer. De rente wordt berekend over het bedrag aan premie dat Deliveroo in de betreffende maand had moeten betalen. De rente wordt berekend over de periode die aanvangt twee weken na het einde van de maand waarop die premie ziet tot de dag der algehele voldoening. De rente wordt berekend naar het percentage van de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW.

veroordeelt Deliveroo om binnen 14 dagen na de datum waarop dit vonnis is gewezen elektronisch de loon- en premiegegevens te verstrekken aan Pensioenfonds Vervoer via het online werkgeversportaal https://www.pfvervoer.nl/am/ omtrent de (gewezen) werknemers die tussen 26 juni 2015 en de datum waarop het vonnis is gewezen bij Deliveroo in dienst zijn (geweest) en waarvoor Deliveroo volgens de verklaring voor recht onder I. pensioenpremie moet betalen aan Pensioenfonds Vervoer;

verplicht Deliveroo om uiterlijk 42 dagen na de datum waarop dit vonnis is gewezen aan Pensioenfonds Vervoer te verstrekken een controleverklaring van een registeraccountant waarin de registeraccountant een goedkeurend oordeel uitspreekt over de juistheid en volledigheid van de loon- en premiegegevens die Deliveroo op grond van veroordeling IV. heeft verstrekt aan Pensioenfonds Vervoer;

verklaart voor recht dat, indien uit de gegevens genoemd in veroordelingen IV. en V. blijkt dat de door Deliveroo verschuldigde premie over de periode van 26 juni 2015 tot 1 juli 2018 hoger is dan het in veroordeling II. genoemde bedrag, Deliveroo dan verplicht is dat hogere bedrag te betalen aan Pensioenfonds Vervoer;

veroordeelt Deliveroo tot betaling van reglementaire kosten van € 4.235,00 aan Pensioenfonds Vervoer, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Deliveroo in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Pensioenfonds Vervoer begroot op:
exploot € 99,01
salaris € 2.402,00
griffierecht € 121,00
-----------------
totaal € 2.622,01
voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt Deliveroo in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 120,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat Deliveroo niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad met uitzondering van die onder II.;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.B. Terwee, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.