ECLI:NL:GHARL:2018:11397

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.167.643

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 3110358)

arrest van 6 februari 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Almere Distributie en Opslag (ADO) B.V.,

gevestigd te Almere,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Ado,

advocaat: mr. M. Colenbrander,

tegen:

1. de stichting
Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg, gevestigd te Amsterdam,

2. de stichting
Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eiseressen,

advocaat: mr. J. Trimbach.

Geïntimeerden zullen hierna respectievelijk Bpf en Soob worden genoemd.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 31 december 2014 dat de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 27 maart 2015,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- de schriftelijke pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

Ado vordert in hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis van zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvaar bij voorraad te verklaren arrest de vorderingen van Bpf en Soob alsnog zal afwijzen, met hun veroordeling in de kosten van de procedure in beide instanties en nakosten.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

3.1

Ado houdt zich volgens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 25 mei 2015 bezig met:
“
Opslag in distributiecentra en overige opslag (niet in tanks, koelhuizen e.d.)

In ontvangst nemen, het opslaan en (doen) distribueren van goederen.”

Volgens dat uittreksel zijn er 16 personen in de onderneming werkzaam.

3.2

Bij besluit Bekendmaking wijziging van de verplichte deelneming in de stichting bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg van 28 juni 2010 (hierna: het verplichtstellingsbesluit) heeft de Minister gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid ingevolge artikel 2 lid 1 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 en deelneming aan Bpf verplicht gesteld voor de in het verplichtstellingsbesluit genoemde categorieën werknemers. Het verplichtstellingsbesluit luidt, voor zover van belang, als volgt:

“
De deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg is verplicht vastgesteld voor: (…)

1. Werknemer A:

De persoon die krachtens arbeidsovereenkomst in dienst is van een onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg (…)

4. Onderneming in Het Beroepsvervoer over de Weg:

De natuurlijke persoon of privaatrechtelijke rechtspersoon die - al dan niet met winstoogmerk - in een in Nederland gevestigd bedrijf of in een afdeling van een zodanig bedrijf uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden uitoefent, behorende bij het wegvervoer(…);

5. Wegvervoer:

Het bedrijf van:

a. het tegen vergoeding vervoeren van goederen over de weg, alsmede het tegen vergoeding vervoeren van goederen over niet voor het openbaar verkeer openstaand terrein;

b. het als bode, bestelhuis of op andere dergelijke wijze verlenen van bemiddeling bij het tot stand komen van overeenkomsten ter zake van het tegen vergoeding vervoeren van goederen over de weg; (…)

8. Onderneming in het Beroepsgoederenvervoer over de Weg en/of de Verhuur van Mobiele Kranen:

De natuurlijke persoon of privaatrechtelijke rechtspersoon die zich – al dan niet met winstoogmerk – in een in Nederland gevestigd bedrijf bezighoudt met beroepsgoederenvervoer over de weg en/of het kraanverhuurbedrijf, met uitzondering van:

a. ondernemingen die in hoofdzaak gemeten naar de loonsom van het bedrijf bouwwerkzaamheden uitvoeren en tevens mobiele kranen exploiteren (…)”

3.3

Het Uitvoeringsreglement van Bpf luidt, voor zover van belang, als volgt:

“
Artikel 2.1

Vaststelling van de premie voor de verplichtgestelde pensioenregelingen

(…)

2.De verschuldigde premie is een doorsneepremie uitgedrukt in een percentage van (een gedeelte van) het loon van de deelnemer. (…)

Artikel 3.1

Betaling van de premie in termijnen

1.De werkgever is iedere maand premie aan het fonds verschuldigd die wordt vastgesteld overeenkomstig het bepaalde in Hoofdstuk 2 en het ter zake bepaalde in het van toepassing zijnde (pre)pensioenreglement. De werkgever is deze premie verschuldigd voor iedere deelnemer die in de desbetreffende maand bij hem in dienst is voor zover en voor zolang deze de status van deelnemer heeft en voor zover ingevolge het bepaalde in dit reglement dan wel enig ander reglement van het fonds voor de werkgever premieplichtigheid ter zake die deelnemer bestaat. (…)

Artikel 4.1

Informatieplicht van de werkgever

1.De werkgever is verplicht om alle werknemers die aan de verplichtgestelde pensioenregelingen deel moeten nemen bij het fonds aan te melden. Daarbij dient de werkgever ervoor zorg te dragen dat het fonds de beschikking krijgt over alle door het bestuur nodig geoordeelde gegevens. (…)

Artikel 4.2

Niet nakomen van informatieplicht door werkgever

1.Bij niet voldoening aan het bepaalde in het voorgaande artikel is het fonds bevoegd de nodige gegevens naar beste weten vast te stellen en te hanteren bij het vaststellen van de aanvullende nota’s als bedoeld in artikel 3.1. lid 5. De werkgever is aan deze vaststelling gebonden. (…)

3.4

Bpf heeft aan Ado ambtshalve aanslagen opgelegd ter zake van verschuldigde pensioenpremies over de periode oktober 2012 tot en met januari 2014.

3.5

Ado heeft vanaf 1 januari 2014 gegevens als bedoeld in artikel 4.1 van het Uitvoeringsreglement aan Bpf aangeleverd.

3.6

Bij besluit van de Minister van 9 november 2009 is de Collectieve arbeidsovereenkomst Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Beroepsgoederenvervoer over de weg en Verhuur van mobiele kranen (hierna : Soob-cao) algemeen verbindend verklaard. Daarin is onder meer het volgende bepaald:

“
Artikel 1 Werkingssfeer

A.Deze overeenkomst is van toepassing op:

1.de werkgevers en werknemers van elke in Nederland gevestigde onderneming, die vergunningplichtig vervoer krachtens de Wet Goederenvervoer over de Weg, (…) verricht, en/of die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verricht anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen; (…)

Artikel 4 Heffing

1.De werkgever is per kalenderjaar ten behoeve van de Stichting een jaarlijkse bijdrage verschuldigd over de bruto loonsom sociale verzekeringen van het lopend jaar (…)

2.De werkgever is gehouden om op een hiertoe strekkend schriftelijk verzoek van de Stichting binnen 30 dagen na dagtekening hiervan op nader te bepalen wijze opgave te doen van het onder sub 1 bedoelde premieplichtig loon.

3.Bij niet voldoening van het onder sub 2 genoemde verzoek zal tot forfaitaire vaststelling van de verschuldigde bijdrage worden overgegaan. (…)”

3.7

Bij vonnis van 30 januari 2013 van de kantonrechter in rechtbank

Midden-Nederland, locatie Lelystad, is Ado veroordeeld om aan Bpf te voldoen en bedrag van € 978,50 ter zake van door Bpf ambtshalve opgelegde premieaanslagen over de maanden maart 2012 en april 2012, rente en kosten. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Ado valt onder de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds. Een vordering van Soob tot betaling van forfaitair vastgestelde bijdragen over de periode januari 2011 tot en met juni 2012 is bij dat vonnis afgewezen.

3.8

Bij vonnis van 20 november 2013 van de kantonrechter in de rechtbank

Midden-Nederland, locatie Lelystad, is Ado veroordeeld om aan Bpf te voldoen een bedrag van € 2.000,- ter zake van door Bpf ambtshalve opgelegde premieaanslagen over de periode mei 2012 tot en met september 2012, vermeerderd met rente en kosten, en om aan Soob te voldoen een bedrag van € 1.600,- ter zake van forfaitair vastgestelde bijdragen over de periode 1 juli 2012 tot en met september 2012, vermeerderd met rente en kosten. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Ado valt onder de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds, alsmede onder de werking van de algemeen verbindend verklaarde Soob-cao.

3.9

Volgens een opgave van het incassobureau Vesting Finance aan Ado van 1 mei 2015 is ter zake van facturen van Soob een tegoed op de rekening-courant van € 165,87.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Bpf en Soob hebben in eerste aanleg na vermeerdering en vermindering van hun eis gevorderd dat Ado wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 109.164,- aan Bpf en € 6.333,68 aan Soob, waarin begrepen een bedrag van € 6.364,40 aan vertragingsrente berekend tot en met 8 mei 2014 en € 3.025,- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de vertragingsrente vanaf 9 mei 2014, alsmede de proceskosten.

4.3

De kantonrechter heeft bij vonnis van 31 december 2014 geoordeeld dat Ado is gebonden aan de reglementen en statuten van Soob en dat Ado valt onder de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds. Ado is veroordeeld:

-aan Bpf te betalen een bedrag van € 117.003,52 vermeerderd met de wettelijke rente over € 109.164,- vanaf 9 mei 2014;

-aan Soob te betalen een bedrag van € 6.788,53 vermeerderd met de wettelijke rente over

€ 6.333,68 vanaf 9 mei 2014;

-tot betaling van de kosten van de procedure.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

de vordering van Soob

5.1

In grief 1 voert Ado aan dat de kantonrechter ten onrechte aan Soob een bedrag van € 6.333,69 heeft toegewezen omdat Ado gezien haar bedrijfsactiviteiten valt onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde Soob-cao. In haar toelichting op de grief wijst Ado op de onder 3.9 genoemde brief van Vesting Finance en stelt zij dat zij over de periode waarover Soob premies heeft gevorderd aan haar verplichtingen heeft voldaan. Soob betoogt bij memorie van antwoord dat Ado pas na het vonnis van de kantonrechter, namelijk op of omstreeks 19 januari 2017, de bijdragen heeft betaald, zodat de veroordeling in stand dient te blijven.

5.2

Nu Ado in haar toelichting op de grief niet ingaat op het oordeel van de kantonrechter dat zij valt onder de werkingssfeer van de cao, gaat het hof daarvan uit. De stelling van Soob dat de betaling van Ado dateert van na het bestreden vonnis is door Ado bij het schriftelijk pleidooi niet betwist. Uit het bij de onder 3.9 genoemde brief gevoegde overzicht van de rekening-courant, dat door Ado inhoudelijk niet is bestreden, blijkt dat ook. In de kolom “ontvangst” zijn als data van ontvangst van de betalingen door Ado (één betaling met als datum 6-12-2013) 12 januari 2015 en later gelegen data vermeld. De grief faalt daarom.

de vordering van Bpf

5.2

In grief 2 keert Ado zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Ado valt onder de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds, als gevolg waarvan zij gehouden is om pensioenpremies aan Bpf te betalen. Het meest verstrekkende verweer van Bpf houdt in dat over de rechtsverhouding tussen partijen over dit punt reeds is beslist bij de onder 3.7 en 3.8 genoemde vonnissen. Die vonnissen zijn onherroepelijk en hebben tussen partijen gezag van gewijsde.

5.3

Het hof verwerpt dit verweer. Bij de genoemde vonnissen is beslist over vorderingen van Bf en Soob betreffende facturen over de periodes als genoemd onder 3.7 en 3.8. In de onderhavige procedure gaat het om vorderingen betreffende facturen over een andere periode, te weten, voor zover het Bpf betreft, oktober 2012 tot en met april 2014. Het betreft dus andere vorderingen, zodat aan de vonnissen in zoverre geen gezag van gewijsde toekomt. Dat de vorderingen dezelfde grondslag hebben (namelijk dat Ado valt onder de werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds) maakt dat niet anders, omdat in deze zaak voor de periode vanaf oktober 2012 onderzocht moet worden of Ado premieplichtig is.

5.4

Partijen zijn verdeeld over de uitleg van artikel 4.1 van het verplichtstellingsbesluit, en in het bijzonder over het daarin vervatte “hoofdzakelijkheidscriterium”. Ado stelt dat zij niet onder de werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds valt, omdat de activiteiten die zij uitoefent niet “uitsluitend of hoofdzakelijk” behoren tot het wegvervoer. Haar activiteiten bestaan uit enerzijds magazijn, op/overslag en onderhoud van goederen, en anderzijds distributie. Slechts de daarmee gepaard gaande transportactiviteiten vallen onder de werkingssfeer en de binnen die activiteiten gewerkte uren zijn minder dan de uren die haar werknemers aan de andere activiteiten besteden. Zij heeft ter illustratie een overzicht van de in de jaren 2012 en 2013 gewerkte uren en de daarmee gemoeide loonsom overgelegd. Bpf betwist dat overzicht bij gebrek aan wetenschap en stelt dat voor de invulling van het hoofdzakelijkheidscriterium van artikel 4 van het verplichtstellingsbesluit niet gekeken moet worden naar de gemiddelde loonsom, maar naar de gerealiseerde omzet. Zij verwijst in dat verband naar artikel 2 van de cao voor het Beroepsgoederenverkeer over de weg en verhuur van mobiele kranen (hierna: cao Vervoer). In artikel 2 lid 2 sub b van de cao Vervoer is bepaald dat de hoofdactiviteit van de onderneming een andere is dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of verhuur van mobiele kranen, wanneer in de regel niet meer dan 20% van de omzet met die activiteiten wordt gerealiseerd. Daarvan is bij Ado geen sprake, aldus Bpf.

5.5

Het hof stelt voorop dat het op de weg van Bpf ligt om voldoende feiten te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat Ado verplicht diende deel te nemen aan het bedrijfstakfonds en daarom de premienota’s diende te betalen. Voorts wordt vooropgesteld dat, nu partijen in de onderhavige zaak twisten over de juiste uitleg van de werkingssfeerbepaling, waarbij een schriftelijke toelichting ontbreekt terwijl bij de totstandkoming van het besluit in ieder geval Ado niet betrokken was, het hof de bepaling naar objectieve maatstaven dient uit te leggen. Daarbij zijn in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van het verplichtstellingsbesluit, van doorslaggevende betekenis, en dient gelet te worden op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

5.6

Partijen zijn het erover eens dat Ado zich bezighoudt met het wegvervoer als bedoeld in artikel 5 van het verplichtstellingsbesluit. Het gaat daarbij om, naar Bpf bij conclusie van repliek heeft gesteld en door Ado niet is betwist, activiteiten van het bedrijf als genoemd onder a en b, dus zowel vervoer van goederen over de weg als het verlenen van bemiddeling bij het tot stand komen van vervoerovereenkomsten tegen vergoeding. In artikel 4 van het verplichtstellingsbesluit wordt niet benoemd aan de hand van welk criterium (omzet of loonsom) moet worden beoordeeld of een bedrijf “uitsluitend of in hoofdzaak” werkzaamheden uitoefent behorende tot, voor zover hier van belang, het wegvervoer. De stelling van Bpf dat de omzet doorslaggevend is onderbouwt zij met een verwijzing naar artikel 2 van de cao Vervoer. Uit de tekst van het verplichtstellingsbesluit valt echter niet af te leiden dat en om welke reden het in de cao Vervoer opgenomen omzetcriterium hier van toepassing zou zijn. Enige verwijzing naar die cao ontbreekt. In de tekst van het verplichtstellingsbesluit ligt wel een aanknopingspunt besloten voor Ado’s stelling dat de loonsom van belang is, namelijk in artikel 8 onder a. Daarin worden uitgezonderd “ondernemingen die in hoofdzaak
gemeten naar de loonsom van het bedrijfbouwwerkzaamheden uitvoeren en tevens mobiele kranen exploiteren” (cursivering hof). Bovendien wordt de verschuldigde premie berekend aan de hand van het loon van de deelnemers (Uitvoeringsbesluit artikel 2.1, zie 3.3). Bij gebreke van enig ander aanknopingspunt en een onderbouwde toelichting van Bpf op dit punt legt het hof artikel 4 aldus uit dat Ado onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt indien Bpf stelt en zo nodig bewijst dat in de onderneming van Ado, gemeten naar de loonsom, in hoofdzaak werkzaamheden worden uitgeoefend behorend tot het wegvervoer. Onder ‘in hoofdzaak’ verstaat het hof naar gangbaar taalgebruik: wat het belangrijkste deel betreft, dus meer dan 50%.

5.7

Bpf heeft in dit verband gewezen op het onder 3.1 genoemde uittreksel, de website van Ado, de aanwezigheid van zeventien vervoermiddelen en aan Ado afgegeven vergunningen wegvervoer. Het hof overweegt daarover als volgt. Volgens het uittreksel bij de kamer van koophandel heeft Ado 16 werkzame personen in dienst en houdt zij zich bezig met opslag, het opslaan en distribueren van goederen. Op de website van Ado wordt melding gemaakt van de navolgende activiteiten: distributie, op- en overslag, pakketdienst, koeriersdienst en speciale transporten. Ado erkent bij schriftelijk pleidooi dat zij 16 personen in dienst heeft, dat zij beschikt over elf kleine vrachtauto’s (waarvan twee als reserve), twee busjes en (incidenteel) drie Volkswagen Caddy’s en voorts dat zij voor elk van die vervoermiddelen in het bezit is van 18 NIWO-vergunningen. Aan de hand van deze gegevens valt echter niet vast te stellen of in de onderneming Ado meer dan 50% aan werkzaamheden, gemeten naar de daarmee gemoeide loonsom, worden uitgeoefend behorend tot het wegvervoer. Bpf heeft niet betwist dat de werkzaamheden van Ado zijn op te delen in twee categorieën: op-/overslag en transport. Ado heeft bij memorie van grieven een overzicht gemaakt van uren die zijn besteed aan transport en aan op- en overslag.

De juistheid van dit overzicht is door Bpf betwist en enige toelichting daarbij ontbreekt. Het overzicht als zodanig geeft ook onvoldoende inzicht in Ado’s bedrijfsvoering en haar bedrijfsactiviteiten. Het hof heeft daarom op dit punt behoefte aan voorlichting door een deskundige en is voornemens (een) deskundige(n) te benoemen. Aan de deskundige(n) zullen de volgende vragen worden gesteld:

Hoeveel werknemers van Ado hebben zich in de periode oktober 2012 tot en met januari 2014 feitelijk beziggehouden met werkzaamheden behorend bij het wegvervoer?

Hoeveel werknemers van Ado hebben zich in de periode oktober 2012 tot en met januari 2014 feitelijk beziggehouden met werkzaamheden behorend bij op- of overslag?

Wat is per categorie de daarmee gemoeide loonsom? Voor zover de werkzaamheden van een werknemer behoren tot beide categorieën, wordt u verzocht de daaraan toe te kennen loonwaarde op te splitsen per categorie.

Voor zover sprake is van ondersteunende werkzaamheden, welke werkzaamheden kunnen worden toegerekend aan de categorie wegvervoer en welke werkzaamheden aan categorie op- en overslag en welke loonsom is daarmee gemoeid?

Zijn er nog andere bevindingen die in het kader van deze kwestie naar uw deskundig oordeel van belang zijn?

5.8

Het hof zal een deskundigenbericht gelasten. Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld om bij gelijktijdig te verzoeken akte zelf vragen te formuleren en om zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt.

Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de personen van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof. Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv moet Bpf als eisende partij het voorschot dragen.

5.9

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 30 februari 2018 voor het nemen van een akte door beide partijen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, A.E.F. Hillen en M.F.J.N. van Osch en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2018.