Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
REPUBLIEK KAZACHSTAN,
1.De procedure
1.2. De Republiek Kazachstan heeft bij brief van 6 maart 2018 verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de NBK. Een kopie van deze brief wordt aan dit vonnis gehecht. De NBK en Caratube hebben zich niet verzet tegen voeging. Omdat de Republiek Kazachstan hierbij een belang heeft, heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot voeging toegewezen.
Ter zitting waren – voor zover van belang – aanwezig:
aan de zijde van Caratube mr. Schellaars, zijn kantoorgenoot mr. J.J. Bakker en mr. S. von Dewahl.
Tevens waren twee tolken in de Engelse taal aanwezig.
2.De feiten
Waiver of Immunity.Each of the Parties expressly and irrevocably waives any claim to immunity (including, but not limited to, sovereign immunity, immunity from service of process, immunity of property from award) from suit, execution, set-off, attachment or other legal process under any applicable law or in respect of any arbitral award rendered.
(Een rechtsvoorganger van) BNYM is op 24 december 2001 een ‘global custody agreement’(…) aangegaan met als enige wederpartij de Nationale Bank van Kazachstan (…), een ‘state entity’ van de Republiek Kazachstan. BNYM kan echter op dit moment niet volledig uitsluiten dat de Republiek Kazachstan vorderingen heeft of zal verkrijgen op BNYM of dat BNYM gelden onder zich houdt, die voorwerp zijn van de conservatoire derdenbeslagen, gelet op haar contractuele relatie met de NBK en de onzekerheden omtrent de rechtsverhouding tussen de NBK en de Republiek Kazachstan.Uit hoofde van de Global Custody Agreement houdt BNYM onder meer ‘cash’ voor de NBK die BNYM heeft ontvangen uit hoofde van of in verband met bepaalde effecten (“securities”) van het National Fund van de Republiek Kazakhstan met betrekking tot welke BNYM uit hoofde van de Global Custody Agreement een securities lending programma beheert en administreert.Voor de door uw cliënte gelegde beslagen is van belang dat BNYM op 5 december 2017 uit hoofde van de Global Custody Agreement aan cash een bedrag van USD 513.654.633,31 en op 8 december 2017 een bedrag van USD 523.099.788,89 onder zich hield voor de NBK.(…)In het licht van deze onzekerheden en omstandigheden en in het licht van de eerder door andere partijen op dezelfde banktegoeden gelegde beslagen, houdt BNYM de banktegoeden zoals vermeld in de formulieren verklaring derdenbeslag vooralsnog onder zich.
application for annulment(een verzoek tot vernietiging) ingediend tegen het arbitrale vonnis, als gevolg waarvan de executie van dit vonnis is geschorst gedurende die procedure (
stay of enforcement).
global custody agreement(hierna de GCA) in het geding gebracht, waarnaar BNYM verwijst in haar brief van 2 januari 2018 (zie 2.8). De GCA is op 24 december 2001 gesloten tussen de NBK en de rechtsvoorganger van BNYM. De NBK is in de GCA aangeduid als “Client”. Uit artikel 5(a) van de GCA volgt dat BNYM “
shall hold Securities in safekeeping facilities for the account of the Client.” Uit artikel 5(b) volgt dat “
ownership of Securities in the Account shall be clearly recorded (…) as belonging to the Client”. In artikel 26 van de GCA is opgenomen dat op de overeenkomst Engels recht van toepassing is en dat de Engelse rechter bevoegd is kennis te nemen van geschillen die voortvloeien uit de overeenkomst.
3.Het geschil
(a) de beslagen onder BNYM opheft en/of deze beslagen opheft voor zover zij zich uitstrekken tot (i) vermogensbestanddelen die deel uitmaken van het Nationaal Fonds, (ii) bankrekeningen op naam van de NBK, (iii) vorderingen op grond van de Global Custody Agreement (GCA) en gelden, geldwaarden en geldvorderingen gehouden op grond van de GCA, en (iv) andere vermogensbestanddelen van de NBK;
(b) Caratube op straffe van dwangsommen verbiedt (conservatoire) executiemaatregelen te treffen in verband met het arbitrale vonnis met betrekking tot (i) vermogensbestanddelen die deel uitmaken van het Nationale Fonds, (ii) bankrekeningen op naam van de NBK, (iii) vorderingen op grond van de GCA en gelden, geldwaarden en geldvorderingen gehouden op grond van de GCA, en (iv) andere vermogensbestanddelen van de NBK;
(c) enige andere voorziening treft die de voorzieningenrechter passend acht, en
(d) Caratube veroordeelt in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
(1) het beslag is nietig op grond van artikel 721 RvOp 18 december 2017 heeft Caratube haar exequaturverzoek ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag (zie 2.7). Artikel 721 Rv verplicht Caratube op straffe van nietigheid van het beslag dit verzoek binnen acht dagen (dus uiterlijk 27 december 2017) te betekenen aan de derde-beslagene, in dit geval aan BNYM. Caratube heeft dit nagelaten.
(2) Caratube heeft in haar beslagrekest de waarheidsplicht van artikel 21 Rv geschondenCaratube heeft de voorzieningenrechter ten onrechte voorgehouden dat de beslagobjecten geen fondsen van een centrale bank van een vreemde staat zouden zijn. Dit is essentieel omdat artikel 21 VN-Verdrag (United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property van 2 december 2004) categorische immuniteit toekent aan dergelijke fondsen. Daarnaast heeft Caratube nagelaten melding te maken van een uitspraak van het Engelse High Court van 20 oktober 2005 (zie ook hierna), waaruit volgt dat de Republiek Kazachstan niets te vorderen heeft van BNYM én waaruit volgt dat de banktegoeden die de NBK aanhoudt bij BNYM bescherming genieten op grond van soevereine immuniteit. Deze uitspraak is relevant, hetgeen volgt uit het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 23 januari 2018 (zie ook hierna) in een vergelijkbare zaak.
(4) het Nationaal Fonds is een afgescheiden vermogen waarop schuldeisers van de Republiek Kazachstan zich niet kunnen verhalenDe bankrekeningen bij BNYM maken onderdeel uit van het Nationaal Fonds. Dit fonds is een stabilisatie- en ontwikkelingsfonds dat bestaat uit publieke opbrengsten van olie- en gasexploitatie. Het Nationaal Fonds is in trust geplaatst en vormt een van de Republiek Kazachstan afgescheiden vermogen. De NBK verwijst hiervoor naar de
Trust Management Agreementvan 11 juni 2001 (productie 4 van de NBK) die zij met de Republiek Kazachstan heeft gesloten. Naar Kazachs recht geldt dat de begunstigde (de Republiek Kazachstan) niet gerechtigd is enige handeling te verrichten met betrekking tot het trustvermogen, alleen de trustee (de NBK) is hiertoe bevoegd en doet dit ook op eigen naam. Een en ander is bevestigd in een door de NBK in het geding gebrachte
legal opinionvan 28 februari 2018 (productie 25). Caratube kan dus ook om die reden geen verhaal nemen op de bankrekeningen van de NBK bij BNYM. Het in trust plaatsen beoogt legitieme (beleids)doelen, is niet bedoeld om crediteuren te ontlopen en levert dan ook geen misbruik van recht op.
(5) immuniteit op grond van artikel 21 (1)(c) VN-VerdragDe eigendommen van een centrale bank is categorisch immuun en daarom niet vatbaar voor beslag. Ook in dit geval geldt dat het Nationaal Fonds, dat een publieke bestemming heeft, immuun is voor executiemaatregelen. De NBK bestrijdt het standpunt van Caratube dat in de overeenkomst van 27 mei 2002 (zie 2.1 en 2.2) afstand is gedaan van het beroep op immuniteit.
4.De beoordeling
application for annulment(zie 2.10), maakt niet dat de NBK geen (spoedeisend) belang heeft bij het in behandeling nemen van haar vorderingen in dit kort geding, zoals door Caratube betoogd. De (tijdelijke) schorsing leidt er niet toe dat de op 5 en 8 december 2017 gelegde derdenbeslagen onder BNYM worden opgeheven. De (tijdelijke) schorsing leidt er in beginsel enkel toe dat de beslagen objecten niet (verder) worden uitgewonnen. Verder heeft Caratube betwist dat de NBK in dit kort geding een spoedeisend belang heeft omdat BNYM de beslagen banktegoeden ook op grond van een door de Belgische rechter verleend beslagverlof onder zich moet houden en dat een zitting hierover bij de Belgische rechter is uitgesteld tot 27 april 2018. Dit standpunt van Caratube gaat niet op. Ter zitting heeft de NBK aangevoerd dat ook het Belgische beslag wordt aangevochten en terecht betoogd dat zij ergens moet beginnen.
De niet-naleving van beslag- of executieformaliteiten leidt slechts tot nietigheid van het beslag of de executie, indien het belang dat met die formaliteiten is beoogd te beschermen, daadwerkelijk is geschaad. De rechter zal daarom moeten afzien van het uitspreken van de nietigheid wegens het begane verzuim als blijkt dat dit belang in het gegeven geval niet is geschaad (…).
Trust Management Agreementvan 11 juni 2001.
The fact that the RoK(de Republiek Kazachstan, vzr.)
holds the ultimate beneficial interest in the National Fund and thereby has a beneficial interest in the Cash Accounts held by AAMGS(de rechtsvoorganger van BNYM, vzr.)
on behalf of the NBK does not, in my view, mean that there is a debt due or accruing due to the RoK in respect of those accounts. The Rok has no contractual rights against AAMGS either under the GCA or otherwise. There is no relationship of debtor and creditor between them. The fact that the RoK may, ultimately, have a beneficial interest in the money represented in the Cash Accounts cannot, in my view, create such a relationship.
4.8. Caratube heeft als productie 2 een opinie van 6 maart 2018 van Ben Valentin Q.C. in het geding gebracht die de hiervoor èn de in het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 januari 2018 getrokken conclusies weerspreekt. Deze opinie is geclausuleerd, in die zin dat geen kennis is genomen van de GCA en de
Trust Management Agreement. Voorshands werpt de opinie van Valentin geen wezenlijk ander licht op de eerder getrokken conclusies. Allereerst wordt onder punt 5 van de opinie erkend dat in de Engelse uitspraak is geoordeeld dat “
the cash in the accounts reflected a debt owed by the Third Party(BNYM, vzr.)
to NBK, the account holder, and not a debt due to Kazakhstan, because there was no contractual debtor-creditor relationship between Kazakhstan and the Third Party”. Onder punt 10 van de opinie wordt erkend dat de Engelse uitspraak is gebaseerd op de “
Trust Agreement governed by Kazakhstan law” en dat gebruik is gemaakt van “
expert evidence of Kazakhstan law”. Weliswaar is onder punt 10 van de opinie ook opgenomen dat de Engelse uitspraak uit 2005 alleen op die bijzonder casus betrekking had (onder punt 7 wordt gesproken over een “
narrow issue”) en dat deze uitspraak niet
per sebindend is in andere casus, maar welke andere uitleg thans of in dit geval aan de GCA of aan de
Trust Agreement governed by Kazakhstan lawzou moeten worden gegeven, laat de opinie van Ben Valentin Q.C. onvermeld. Caratube heeft voorts geen opinie over Kazachstans recht in het geding gebracht waaruit volgt dat de NBK geen zelfstandige rechtspersoon zou zijn met een van de Republiek Kazachstan afgescheiden vermogen (zoals wel is bevestigd in de door de NBK in het geding gebrachte opinies) en/of dat door de truststructuur misbruik van recht zou worden gemaakt omdat daardoor schuldeisers van de Republiek Kazachstan buiten de deur worden gehouden. Daarom kan Caratube, naar het voorshands voorkomt, op de banktegoeden die de NBK aanhoudt bij BNYM geen beslag leggen voor haar vordering op de Republiek Kazachstan. Reeds op deze grond is de vordering tot opheffing van het beslag toewijsbaar.
Waiver of Immunity(zie 2.2). In die
Waiveris in algemene zin afstand gedaan van immuniteit van executie en de
Waiverheeft dus ook betrekking op de eigendommen van de centrale bank, aldus Caratube.
Waiver of Immunityniet aan de NBK kan worden tegengeworpen omdat de NBK bij deze overeenkomst geen partij was. Mocht de
Waiveral betrekking hebben op de banktegoeden die de NBK bij BNYM aanhoudt dan kan voorshands niet met voldoende zekerheid worden aangenomen dat de “vreemde staat” hiermee “uitdrukkelijk heeft ingestemd”, zoals de Hoge Raad vereist (zie HR 30 september 2016 ECLI:NL:HR:2016:2236). Ook artikel 19 (a) VN-Verdrag vereist dat de instemming uitdrukkelijk (“
expressly”) wordt gedaan, terwijl uit het officiële commentaar bij het VN-Verdrag (dat stamt uit 1991, zie productie 19 bij dagvaarding) volgt dat een algemene
waiverniet voldoende is, dit terwijl ook Caratube (zie onder 5.4 van de pleitnota van haar raadsman) heeft erkend dat in dit geval sprake is van zo een algemene
Waiver. Uit artikel 53 lid 1 van het ICSID-Verdrag (waarin kort gezegd is opgenomen dat een arbitraal vonnis bindend is voor partijen en dat iedere partij zich aan het vonnis dient te houden) kan niet, zoals Caratube heeft betoogd, een afstand van immuniteit worden afgeleid. Toetreding tot een verdrag kan in beginsel geen afstand van immuniteit met zich meebrengen. Ook het subsidiaire beroep van Caratube op artikel 19 (c) van het VN-Verdrag slaagt niet. In dit geval is niet komen vast te staan dat de beslagen goederen worden gebruikt of zijn bestemd voor, kort gezegd, andere dan publieke doeleinden. Op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad (zie onder meer ECLI:NL:HR:2016:2354 en ECLI:NL:HR:2016:2236) moet de beslaglegger dit aantonen. Caratube heeft niet aangetoond dat de banktegoeden die de NBK bij BNYM aanhoudt en/of het Nationaal Fonds geen publieke bestemming hebben. Caratube heeft niet bestreden dat het Nationaal Fonds is opgericht “
to ensure a stable social and economic development of the country, accumulate the financial resources for future generations, and reduce the exposure of the economy to unfavorable external factors” (zie productie 5 bij dagvaarding).
5.De beslissing
€ 816,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,