ECLI:NL:GHAMS:2017:4683

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.169.606/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/449889 / HA ZA 10-380

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 november 2017

mr.
Antonie VAN HEESen mr.
Catharina Maria HARMSEN,

in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van N.V. De Indonesische Overzeese Bank (The Indonesia Overseas Bank),

beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

principaal appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. G.A.J. Boekraad te Amsterdam,

tegen

de rechtspersoon naar het recht van de Republiek Indonesië
BANK INDONESIA,

gevestigd te Jakarta, Indonesië,

principaal geïntimeerde,

advocaat: mr. M.H.J. van Maanen te Den Haag.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de curatoren en BI genoemd. N.V. De Indonesische Overzeese Bank (The Indonesia Overseas Bank) wordt hierna Indover genoemd.

De curatoren zijn bij dagvaarding van 26 november 2014 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 12 mei 2010, 24 augustus 2011 en 27 augustus 2014, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen BI als eiseres in conventie tot verificatie, tevens verweerster in reconventie en de curatoren als verweerders in conventie tot verificatie en eisers in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel;

- akte uitlating en overlegging productie;

-
legal opinionvan prof. F. de Ly;

- reactie op de
legal opiniondoor prof. Th.M. de Boer.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 januari 2016 doen bepleiten, de curatoren door mr. Boekraad, voornoemd en door mr. B.M. Katan, advocaat te Amsterdam, en BI door mr. Van Maanen, voornoemd, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De curatoren hebben nog een productie in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

In principaal hoger beroep hebben de curatoren geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (i) het vonnis van 27 augustus 2014 zal vernietigen, (ii) de vorderingen van BI alsnog zal afwijzen, (iii) de vorderingen van de curatoren alsnog zal toewijzen, (iv) BI zal veroordelen om aan de curatoren terug te betalen hetgeen zij op grond van voormeld vonnis aan BI hebben voldaan, met (v) veroordeling van BI in de kosten van het geding in beide instanties.

In principaal hoger beroep heeft BI, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 27 augustus 2014, naar het hof begrijpt voor zover haar vorderingen daarbij zijn toegewezen en de vorderingen van de curatoren zijn afgewezen, met veroordeling van de curatoren in de kosten van het geding.

In incidenteel hoger beroep heeft BI geconcludeerd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat het hof het vonnis van 27 augustus 2014 zal vernietigen voor zover haar vorderingen daarbij zijn afgewezen. BI concludeert dat het hof alsnog voor recht zal verklaren dat (i) de vordering van BI in het faillissement van Indover als eigendom van een centrale bank, althans als staatseigendom met publieke bestemming, immuniteit geniet en als zodanig niet vatbaar is voor beslag noch voor verrekening noch voor iedere andere vorm van uitwinning, (ii) het gelegde conservatoire beslag nietig is, en (iii) eventuele opnieuw op de vordering van BI in het faillissement van Indover of andere vermogensbestanddelen van BI te leggen beslagen van rechtswege nietig zijn. Voorts vordert BI in incidenteel appel dat curatoren wordt verboden opnieuw beslag te leggen op vermogensbestanddelen van BI op straffe van verbeurte van een dwangsom en dat curatoren in hun subsidiair ingestelde vordering uit onrechtmatige daad namens de gezamenlijke schuldeisers niet-ontvankelijk worden verklaard, een en ander met veroordeling van de curatoren in de kosten van het geding.

In incidenteel hoger beroep concluderen de curatoren tot afwijzing van de grieven, met veroordeling van BI in de kosten van het geding.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 27 augustus 2014 onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Voor zover met grief
1, 2 en 3 in het principale hoger beroepwordt geklaagd over de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten zal het hof deze klachten in aanmerking nemen bij de hiernavolgende weergave van de feiten. Voor het overige binden deze feiten, die niet worden betwist, ook het hof. Aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zal van de navolgende feiten worden uitgegaan.

2.1.

2.1.1.

Artikel 4 sub 1 van een door BI in het geding gebrachte Engelse vertaling van de Indonesische wet 1999/23 (“
Act of the Republic of Indonesia Number 23 of 1999 concerning Bank Indonesia”) luidt: “
Bank Indonesia is a Central Bank of the Republic of Indonesia”. Artikel 4 sub 3 van die wet luidt in die Engelse vertaling: “
Bank Indonesia is a legal entity based on this Act”.

2.2.

Indover

2.2.1.

Indover, een in Nederland gevestigde naamloze vennootschap naar Nederlands recht, is op 1 juli 1965 opgericht als opvolgster van de
branch officevan BI in Nederland.

2.2.2.

Indover oefende, met vergunning van De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB), de Nederlandse toezichthouder, het bedrijf van kredietinstelling uit.

2.2.3.

Indover bediende uitsluitend de zakelijke markt. Haar cliënten kwamen voor een groot deel uit Oost-Azië, in het bijzonder Indonesië.

2.2.4.

Indover had een
branch officein Hamburg (Duitsland) en een
representative officein Jakarta (Indonesië).

2.2.5.

Indover had dochtervennootschappen in Hong Kong en Singapore.

2.2.6.

De externe accountant van Indover was KPMG Accountants N.V. (hierna: KPMG).

2.2.7.

Tot 1 april 2000 liep het boekjaar van Indover van 1 april tot en met 31 maart. Met ingang van 1 januari 2001 viel het boekjaar van Indover samen met het kalenderjaar.

2.3.

BI en Indover

2.3.1.

BI was vanaf de oprichting de enige aandeelhouder van Indover.

2.3.2.

De raad van bestuur en de raad van commissarissen van Indover bestonden de laatste jaren steeds voor een groot deel uit functionarissen en ex-functionarissen van BI.

2.3.3.

Onder druk van het Internationaal Monetair Fonds heeft BI op enig moment het voornemen opgevat de aandelen Indover af te stoten (“
divestment”). BI is daartoe in eerste instantie in onderhandeling getreden met PT Bank Negara Indonesia (hierna: “BNI”).

1997

2.4.1.

In de loop van 1997 is in Oost-Azië een financiële crisis uitgebroken.

1998

2.5.1.

Bij brief van 13 januari 1998 heeft DNB, voor zover hier van belang, aan BI geschreven:

On 8 January, 1998, we discussed the recent economic developments in Indonesia with Mr [A] , member of the Supervisory Board of NV De Indonesische Overzeese Bank (Indover), and Mr [B] , General Manager of Indover.

We were informed that as a consequence of these developments the liquidity position of Indover is under pressure and the quality of the credit portfolio deteriorating. In view of this deterioration, Indover had to decide to add material amounts (at least totalling FL 75 million) to the provision for doubtful debts. Mr [A] and Mr [B] informed us that on 15 January, this situation will be discussed during a meeting of the Supervisory Board in Jakarta.

We have expressed our deepest concern about the consequences which these developments could have for the continuity of Indover. In this respect we inform you that the Nederlandsche Bank will adhere to its current policy, which is based on the assumption that Bank Indonesia will continue to honour its commitments as 100% shareholder of Indover. I would highly appreciate to receive your comments.

2.5.2.

Een door BI in het geding gebrachte Engelse vertaling van de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van Indover van 15 januari 1998 luidt, voor zover hier van belang:

Indover Liquidity Problem

(…)

There are reports from the market that Indover confirmation for now (with definite time) is still 100% owned by Bank Indonesia will potentially fix the market trust and decrease liquidity pressure. The Meeting has decided to follow up that idea by sending letters to stakeholder that Bank Indonesia still at least in a certain time own 100% Indover Bank. Regarding this matter, the European BOSD and BOM For this thing Europe Board of Commissioner is asked to follow up.

Bij die vergadering waren ook vertegenwoordigers van BNI aanwezig.

2.5.3.

Een door BI in het geding gebrachte Engelse vertaling van een memorandum, gedateerd 3 februari 1998, van [C] (hierna: [C] ), hoofd van de
representative officevan BI in Londen (Verenigd Koninkrijk) en lid van de raad van commissarissen van Indover, aan het hoofdkantoor van BI in Jakarta (Indonesië) luidt, voor zover hier van belang:

On (…) 2 February 1998, BI Representative Office in Europe and Indover’s management has met again in Amsterdam, to decide a suggestion of draft of Press Release from Bank BNI as well as from Bank Indonesia (…). This press release has been awaited by stakeholders in Europe which we predict will recover the market’s and employees trust of Indover. According to the survey held by the senior manager, it is predicted that the longer the postponement of the divestment, the better it would be. In this matter, the management suggested the postponement for 5 (five) years, but in the draft press release which we prepared, we have stated 3 (three) years. If you agree such draft, please decide the period of postponement as agreed between Bank Indonesia and Bank BNI.

2.5.4.

Bij faxbrief van 5 februari 1998 heeft mr. Kellerman, destijds advocaat van Indover, aan Indover onder meer het volgende geschreven:

(…) it is clear that Indover is in a dire position. We understand that (…) Indover will as of today not have sufficient liquidity. Indover has requested liquidity support from Bank Indonesia. At this point in time it is not certain whether this support will be granted. It is in this context that you have asked our advice as to what action would be required from the board of managing directors and the board of supervisory directors in view of their duties under Netherlands law. We feel that as a matter of urgency all members of the board of supervisory directors, as well as the shareholder, should be made aware of the acute situation in express terms. In addition, it should be pointed out to either party that unless Bank Indonesia confirms in writing that it will ensure that Indover will meet its obligations, followed up by immediate liquidity support, Indover will not be able to meet its obligations and, is therefore technically bankrupt. Such a confirmation and support can take various forms, such as a pledged deposit or guarantee, but should be forthcoming in a matter of days, if not hours.

2.5.5.

Een door BI in het geding gebrachte Engelse vertaling van een brief, gedateerd 5 februari 1998, van [C] aan het hoofdkantoor van BI luidt, voor zover hier van belang:

We herewith inform you that today (…) Mr. [A] has consulted with Dutch legal counsel handling Indover case. The conclusion of such meeting which need Bank Indonesia’s attention will be as follows:

1. In prevailing laws in Netherland, it is stated that if management of a finance company knows that their company is in trouble, such management (…) are obliged to report to the authorized authority to take a proper action.

2. Particularly regarding Indover bank, according to the related legal counsel there is a strong indication that the company is having trouble fulfilling its short obligations. Therefore, legally according to such legal counsel, the management should report to DNB. In this regard, the normal action usually will be directed to action as regulated in Article 11 of DNB provision, DNB will non activate all management and replace them with DNB’s personnel in order to formulate the final settlement. Previous experience of the implementation of Article 11 always ends in a liquidation.

3. On Wednesday dated 4 February 1998, Mr. [D] , Managing Director of DNB called us (…) offering a good service which DNB is willing to help Indover’s financial problems as long as Bank Indonesia agrees on a term (to guarantee its settlement). We have not provided any action and we await Bank Indonesia’s instruction.

4. From our assessment, together with management of Indover and Mr. [A] , we presume that if the draft press release which we have submitted 2 days ago can be agreed, the trust of Indover’s customers to Indover will recover gradually and therefore the process of the above Article 11 will not be pursued.

5. Basically, the negligence to report as stated in point 2 above will affect to the management’s personal liability to the management if in the future it is found that there are obligations of Indover which are unsettled.

6. In this context, we also inform that branches of Indonesian commercial bank in Europe have the same problems (…). In this regard, if such press release has been issued, we suspect that Indover can recover and also help such branches.

Therefore, please issue the Press Release from Bank Indonesia and Bank Negara Indonesia as soon as possible.

2.5.6.

Een op 16 februari 1998 door BI uitgegeven persbericht luidt:

In light to recent economic developments in Indonesia, it has been decided to postpone the sale of shares of Indover Bank to PT. Bank Negara Indonesia for a period of at least 3 years.

Therefore, in a period of at least 3 (three) years, Indover Bank will remain 100% owned by Bank Indonesia, the Central Bank of Indonesia. In this respect, Bank Indonesia will ensure that Indover Bank will meet its obligations.

2.5.7.

Bij brief van 20 februari 1998 heeft DNB (“de Bank”), voor zover hier van belang, aan Indover geschreven:

Wij refereren aan de diverse telefoongesprekken die met u de laatste dagen zijn gevoerd en berichten u als navolgend.

De Bank heeft geconstateerd dat uw instelling nauwelijks meer in staat is om gelden van derden op de publieke markt aan te trekken. Daarnaast is op 17 februari 1998 gebleken dat de Raad van Commissarissen van uw instelling de facto nog slechts uit één persoon bestaat. Op grond van deze gegevens, tezamen met de recente ontwikkelingen in Indonesië, is de Bank van oordeel dat sprake is van een ontwikkeling die de liquiditeit van uw instelling in gevaar brengt en onverwijld ingrijpen noodzakelijk maakt.

Wij hebben u in de gelegenheid gesteld om over de onmiddellijke uitvoering van de te treffen maatregelen uw zienswijze te uiten. Mede na overleg met uzelf bepalen wij, gelet op artikel 28, vierde lid, Wtk 1992 hierbij dat op grond van artikel 28, derde lid, onder a, Wtk 1992, de Raad van Commissarissen van uw instelling zijn bevoegdheden slechts mag uitoefenen na goedkeuring van een door de Bank aangewezen persoon.

De volgende persoon is in dit verband door de Bank aangewezen: de heer [A] .

Wij wijzen erop dat deze aanzegging terstond van kracht wordt en dat op grond van artikel 28, vijfde lid, onder a, Wtk 1992 de organen van uw instelling, inclusief de directie, wettelijk verplicht zijn alle medewerking te verlenen aan de aangewezen persoon.

2.5.8.

Bij brief van 9 maart 1998 heeft BI, voor zover hier van belang, aan DNB geschreven:

In reference to your letter dated January 13, 1998, I highly appreciate your concern regarding the problems faced by the Indover Bank. As you are aware, the Indover Bank is facing liquidity mismatch, not only due to the substantial decline in its funding from the market, but also because of the deterioration of its credit portfolio. In my opinion, the recent events have been largely beyond our control.

However, we will continue to honour our commitments that within a period of at least three years, the Indover Bank will remain 100% owned by Bank Indonesia. In this respect, Bank Indonesia will ensure that the Indover Bank will meet its obligations as well as comply with all requirements stipulated by De Netherlandsche Bank.

Bank Indonesia would highly appreciate if you could provide your continued support in the capacity as a central bank.

2.5.9.

Een brief van DNB aan de raad van commissarissen van Indover, inhoudende een door DNB (“de Bank”) opgesteld verslag, gedateerd 8 juni 1998, van een bespreking die zij op 23 april 1998 heeft gevoerd met Indover (“IndOv”) luidt, voor zover hier van belang:

1. ALGEMEEN

U heeft de huidige situatie van IndOv uiteengezet. Hierbij is aan de orde gekomen het beleid van Bank Indonesia (BI) om bancaire deelnemingen af te stoten, de verkoop van IndOv aan Bank Negara Indonesia (BNI) en het uitstel van deze verkoop voor een periode van drie jaar als gevolg van de economische crisis.

U heeft gerefereerd aan de brief van BI, gedateerd 9 maart 1998, waarin de Bank wordt geïnformeerd omtrent de door BI aangegane verplichting om nog voor ten minste drie jaar aandeelhouder te blijven van IndOv. U heeft nogmaals bevestigd dat BI ervoor zorg zal dragen dat IndOv al haar verplichtingen zal nakomen alsmede zal voldoen aan de vereisten die door de Bank worden opgelegd.

Wij hebben aangegeven dat de Bank grote waarde hecht aan deze brief en in hoge mate waardeert dat BI deze brief aan de Bank heeft gezonden.

2 RAAD VAN COMMISSARISSEN

De rvc bestaat momenteel uit drie leden. IndOv blijft op zoek naar een Nederlandse commissaris maar er zijn tot nu toe geen geschikte kandidaten gevonden die in de huidige situatie bereid zijn om commissaris te worden van IndOv. Met name het risico van aansprakelijkheid bij een eventueel faillissement van IndOv wordt door de kandidaten als te hoog ingeschat.

Wij hebben toegezegd u desgewenst te ondersteunen bij het zoeken naar een geschikte kandidaat. Onderkend wordt echter dat het een moeilijke zaak is.

3 DIRECTIE

De heer [E] zal eind april 1998 zijn functie van directeur innemen. Wij hebben reeds bij brief van 29 januari 1998 ingestemd met de benoeming van de heer [E] .

U heeft toegelicht dat BNI zich heeft gecommitteerd om IndOv te ondersteunen in de komende overbruggingsperiode van drie jaar. Een onderdeel hiervan is het beschikbaar stellen van een ervaren directeur.

4 ACTIVITEITEN VAN INDOV

U heeft uiteengezet dat IndOv zich de komende jaren zal voorbereiden op de definitieve overname door BNI.

Wij hebben u gevraagd of BI ook andere scenario’s heeft overwogen zoals het scenario van liquidatie. In de huidige situatie lijkt het toekomstperspectief van IndOv immers beperkt. De kwaliteit van de activa lijkt verder af te nemen en het is voor IndOv momenteel onmogelijk om funding uit de markt aan te trekken. Het vooruitzicht is dat IndOv een lange onzekere weg te gaan heeft alvorens weer een gezonde bank te worden.

U heeft ons geïnformeerd dat BI het scenario van liquidatie heeft overwogen maar dat dit scenario is afgewezen. U noemde hiervoor de volgende redenen:

het negatieve effect op de waarde van (een groot deel van) de uitzettingen van IndOv. Het zal immers naar verwachting een langere termijn vergen om de Indonesische uitzettingen te incasseren. De directe liquidatie van de activa zal naar verwachting veel minder opbrengen
u beschouwt de Europese markt als een belangrijke groeimarkt voor de handelsactiviteiten van Indonesië en vindt het daarom gewenst dat er Indonesische banken in Europa gevestigd zijn
BI is verplichtingen aangegaan ten opzichte van BNI.

5 KWALITEIT VAN DE ACTIVA

U heeft aangegeven dat de vorderingen op Indonesische kredietinstellingen zijn gegarandeerd door de Indonesische overheid. IndOv verwacht daarom dat deze vorderingen zullen kunnen worden geïnd. Voorts sprak u de verwachting uit dat in Indonesië binnenkort een overeenkomst wordt gesloten met betrekking tot de financiële herstructurering van het bedrijfsleven. De uitzettingen van IndOv op Indonesische bedrijven zullen onder deze overeenkomst vallen.

Wij hebben nader toegelicht dat in Nederland onderscheid wordt gemaakt tussen voorzieningen voor landenrisico en voorzieningen voor debiteuren. Volgens het Nederlandse bankwezen valt Indonesië momenteel in de categorie landen waarvoor het risico bestaat dat niet aan de betalingsverplichtingen zal kunnen worden voldaan. Het ligt daarom in de rede dat voor Indonesische vorderingen een voorziening voor landenrisico zal moeten worden gevormd.

Voorts hebben wij u toegelicht dat de vorming van een adequate debiteurenvoorziening in beginsel tot de primaire verantwoordelijkheid van de kredietinstelling behoort. Directoraat Toezicht beoordeelt in hoeverre een kredietinstelling hier op een adequate wijze invulling aan geeft.

Wij hebben ter sprake gebracht dat IndOv mogelijk niet meer zal voldoen aan de minimale solvabiliteitsvereisten nadat de benodigde voorzieningen zijn gevormd.

U heeft ons geïnformeerd dat IndOv hierover momenteel in overleg is met de externe accountant die inmiddels enkele alternatieve oplossingen heeft aangedragen. BI zal er, naar u ons heeft verzekerd, voor zorgdragen dat IndOv aan de solvabiliteitsvereisten zal blijven voldoen. Indien noodzakelijk zal dit gebeuren door het verstrekken van additioneel eigen vermogen.

Afgesproken is dat IndOv de Bank op korte termijn over het voorgaande nader zal informeren.

6 AFSPRAKEN

Samenvattend worden hierbij de volgende afspraken vastgelegd:

IndOv zal zich blijven inspannen om een Nederlandse commissaris te vinden
de heer [E] zal eind april 1998 zijn functie aanvangen
IndOv zal de Bank op korte termijn informeren over de te treffen voorzieningen en de hieraan gekoppelde ondersteunende maatregelen van BI waaronder, voorzover noodzakelijk, het verstrekken van additioneel vermogen om te blijven voldoen aan de solvabiliteitsvereisten.

2.5.10.

Een door BI in het geding gebrachte Engelse vertaling van de notulen van de op 24 en 25 april 1998 gehouden vergadering van de raad van commissarissen van Indover luidt, voor zover hier van belang:

A. Current Situation

Current situation of NV Indover is the same as the situation faced by Indonesian national banks in mid economic crisis, which are under distress since the loan portfolio quality is decreasing and confidence breakdown from the depositors and creditors. This can be understood since from the total amount of assets of USD 3,0 billion, more than 2/3 are loans provided to Indonesian banks and corporates while others mostly are for companies in Asian countries. From funding side, 1/3 are from Bank Indonesia (including shareholders’ funds) while the rest are from the market (sale of securities, customer’s deposits, etc).

a. worsening of loan’s portfolios, caused by Indonesian monetary crisis, has suppressed NV Indover:

b. Prohibition for Indover bank to receive funding from third parties. This prohibition is issued by DNB due to high risk of placement into Indover, the vacant position in the Board of Supervisory Directors and no certainty of composition of the Board of Management.

c. tendency of withdrawal of funds by depositors and creditors.

The above pressures have and If not handled immediately, then Indover will need financial support from Bank Indonesia.

B. Future Business Strategy

As explained above, there are discussions on strategy and policies on Indover in the future by analyzing the pros en cons from some options which relate to the interest of BI and the Indonesian state as a whole. Among other, the chance to liquidate Indover has been discussed (including with DNB officials) with the conclusion that such option for this time is not an optimal option with the following reasons:

a. Liquidation without honoring the rights of all depositors and creditors will breakdown all images of national financial institution overseas, at least for the next several years. On the other hand, the amount that will have to be spent by BI to return back the customers funds is quite high (in the amount of USD 2 billion). Also, the take over the sale of assets (receivables) to companies in Indonesia by BI still (…) face the challenges since there is no assets management company yet. The expected profit from sales will be far from enough to cover amounts paid (which will be a huge realized loss for BI).

b. Temporary research (…) expected that if European monetary union is formed, in the future NV Indover will have an important role as a bridge between domestic financial market and European financial market, whoever the owner of Indover will be.

Such conclusion means that for this time the divestment program as well as the release of BI participation in NV Indover cannot be undertaken without a bigger risk. Therefore, what we can do is a consolidation to reduce BI’s burden and to make NV Indover to be ready for divestment.

Consolidation will be directed into 3 aspects:

a. take efforts so Indover can reenter the market, which is very important to fix its liquidity condition (to reduce its dependency with BI), rentability (with cheaper funding) as well as to maintain and strengthen its market presence (which to justify its existence).

b. take efforts to fix its credit portfolio qualities, in particular credits which are provided to its Indonesian debtors, to reduce its loan loss provision expense liabilities. In this regard, BI is expected to support, especially in the arrears settlement of nasional banks in NV Indover (in the context of government guarantee scheme), as well as bill settlement to non-bank parties in respect of INDRA scheme.

c. to improve the efficiency of bank operational, especially through the reduction of operational expenses (including management and staff’s salary and facility reviews).

C. Steps to be undertaken

(…) For the purpose that NV Indover can enter the market, we have completed the composition of the Board of Supervisory Directors and in process to complete the Board of Management (…). Besides that, to reduce the Indover depositors and creditors’ risks, BI is asked to formally issue a letter of guarantee. This guarantee is required to complete the composition member of the Board of Management with banker from Netherland. Forms and requirements from this formal guarantee are still being discussed between [C] and Mr. [A] .

2.5.11.

Bij brief van 24 juni 1998 heeft KPMG, voor zover hier van belang, aan Indover geschreven:

In a number of meetings with the Managing Board of N.V. De Indonesische Overzeese Bank (Indover), we have discussed the situation that the bank has been presented with following the recent economic and political crisis in Southeast Asia, in particular Indonesia. As a result of this crisis, the bank will need to create significant provisions for its Indonesian loan portfolio. We have discussed and advised you on a number of alternatives available to the bank in order to deal with this situation during the finalisation of the bank’s 1997/1998 financial statements.

You have asked us to summarise these alternatives in a letter that you can present at the meeting of the bank’s Supervisory Board, to be held in Jakarta in the beginning of July. With this letter, we are pleased to honour your request.

(…)

3.Alternatives

The following alternatives have been considered in detail.

3.1

Set off the provions by means of a direct capital contribution from Bank Indonesia

In this alternative, Indover will charge the required additions to the provisions to its 1997/1998 profit and loss account. This will result in a significant loss for the bank, wiping out all of its capital base. In order to restore this capital, Bank Indonesia will have to pay up new capital, either by directly contributing additional funds or by converting debt to equity.

(…)

We (…) agree with you that this alternative should not be pursued.

3.2

Obtain a guarantee from Bank Indonesia for the Indonesian loan portfolio

In this alternative, Bank Indonesia will guarantee the interest and principal of all loans currently outstanding to its Indonesian debtors. If such a guarantee could be obtained, the exposure to individual banks and corporations would be replaced by an exposure to Bank Indonesia. Under the present circumstances, it would not be necessary to raise specific provisions for this exposure. However, since Bank Indonesia is itself an Indonesian debtor, the country risk provision requirements would still apply. These country risk provisions are by far the largest part of the total provisions required.

Given the standing and reputation of Bank Indonesia, the Dutch central bank might allow you to set the country risk provision for Bank Indonesia exposure at the lower end of the scale. However, this will still involve significant amounts. Also, since full interest payments on the deposits of Bank Indonesia would still be required, this alternative does not meet the objectives in respect of the future cash flow position and financial statements of the bank.

We therefore agree with you that this alternative does not provide an adequate solution to the situation.

3.3

Conclude pledge agreements with Bank Indonesia

A significant part of the funding of Indoverbank is already provided by Bank Indonesia in the form of time deposits. In this alternative, these deposits will be pledged to Indoverbank to cover the risks in the Indonesian loan portfolio of the bank. The following elements should be take into account in these pledge agreements:

• Bank Indonesia pledges deposits to Indover for an amount at least equal to the required level of specific and country risk provisions;

• the deposits will only be repaid if and to the extent that Indover receives a repayment of principal from its Indonesian debtors or if the required level of provisions can be reduced for other reasons;

• in order to ensure that the cash flow situation of the bank is managed and the bank does not have to show a loss in next year’s financial statements, the interest payments on these deposits should be limited. Various alternatives are available to this end. In the current proposal, Indover will only pay interest to the extent that the net income of the bank does not fall below zero. The remainder of the interest charges on these deposits will have to be waived by Bank Indonesia.

We have suggested that it might be beneficial to Bank Indonesia if a distinction is made between two types of agreements: (1) an actual pledge agreement whereby specific deposits are fully pledged to Indover to cover the risk in a number of specific loans and (2) an agreement whereby the deposits are not yet pledged, but where Bank Indonesia undertakes to leave the deposits with Indover and to pledge them to Indover at the earliest request of the management of Indoverbank. This second ‘promise to pledge’ has to be structured in such a way that it materially achieves the same level of certainty as the actual pledge agreement. However, in legal terms there is a difference between deposits that actually have been pledged and deposits that will have to be pledged at the request of Indover.

We have indicated that for the financial statements we may accept a structure whereby an actual pledge is obtained to cover all specific provisions required and a ‘promise to pledge’ is obtained to cover the required level of the country risk provision.

If such pledge agreements can be obtained for sufficient amounts, this implies that the risk on these loans is transferred to Bank Indonesia. Indover will then not be required to create provisions in its own accounts for these risks. Of course, it will be necessary that the notes to the financial statement explain in some detail the nature of the transactions concluded with Bank Indonesia.

This alternative achieves the objectives noted above. We therefore agree with you that this alternative should be further pursued with Bank Indonesia.

(…)

4.1997/1998 financial statements

The purpose of the pledged and “promised pledge” deposit agreements is to transfer the credit risks on the Indonesian loan portfolio to Bank Indonesia. If adequate agreements are concluded before finalising the 1997/1998 financial statements, this will reduce the need to create a provision in the financial statements of Indover.

2.5.12.

Een door BI in het geding gebrachte Engelse vertaling van een brief, gedateerd 22 juli 1998, van DNB (“the Bank”) aan Indover (“IndOv”) luidt, voor zover hier van belang:

On 15 July 1998 a meeting was held (…) between the Bank and (…) NV De Indonesische Overzeese Bank (…). We have drawn up the following report of the meeting.

(…)

3 PROVISIONS

You informed the Bank that BI has decided to link its deposits to doubtful loans and thus to take over the credit risk from IndOv. You will decide on the amount needed for this purpose in consultation with your external auditor.

In addition, BI will submit a so-termed ‘promise to pledge’ to cover the provision for country risk. In this context you informed us that moneys placed outside Indonesia are no longer considered part of Indonesia’s Net International Reserve (NIR). In your opinion, any linking or non-linking of deposits will, therefore, have no impact on the level of the NIR. You informed us that the situation is fully transparent and acceptable to the IMF.

On the assumption that this is so, the Bank stated that it, in principle, agreed to the solution you have chosen (…).

The Bank is of the opinion that IndOv’s policy should be aimed at meeting the provisioning percentages prevailing at the end of 1998. With respect to the interim period, the Bank will assess the reasonability of a well-founded proposal from IndOv on the level of this provision. In this context it will be important that the deposits currently placed by BI at IndOv be not repaid in the short term.

You informed the Bank that as regards the connected deposits IndOv will only have to pay interest to BI insofar as the IndOv annual result is positive. It has, as yet, not been agreed, however, whether this will be effected by means of remission or postponement of payment.

2.5.13.

BI en Indover zijn op 25 september 1998 onder meer een schriftelijke
Deposit and Pledge Agreement (relating to certain Credit Facilities Agreements)met elkaar aangegaan die, voor zover hier van belang, luidt:

WITNESSETH

A. Indover Bank has granted certain credit facilities (each, a “Credit Facility”) to certain of its customers (each a “Borrower”) pursuant to credit facility agreements (each a “Credit Facility Agreement”) between Indover Bank and the Borrowers concerned (…).

B. The parties hereto agree that the deposits (each, a “Deposit”) which have already been placed with Indover Bank by Bank Indonesia will serve to cover the obligations of the Borrowers to Indover Bank pursuant to the Credit Facility Agreements. (…) The Deposits are in an aggregate principal amount equal to the current aggregate amounts outstanding under the Credit Facilities Agreements.

(…)

NOW THEREFORE IT IS AGREED AS FOLLOWS:

Section 1.

Deposit.

1.1.

Bank Indonesia hereby agrees to maintain the Deposits with Indover Bank, in order to secure any and all of the obligations of the Borrowers concerned under the Credit Facility Agreements.

(…)

Section 2.

Pledge.

2.1.

Bank Indonesia hereby grants to Indover Bank a first right of pledge (“eerste recht van pand”), and Indover Bank hereby accepts such right, on all receivables which Bank Indonesia presently has or at any time hereafter may acquire vis-à-vis Indover Bank pursuant to or otherwise in connection with all or some of the Deposits (…). Such pledge serves as security for the payment of all amounts that are now due or which may become due at any time in the future by any of the Borrowers to Indover Bank pursuant to or otherwise in connection with any Credit Facility Agreement.

(…)

Section 7.

Effective Date.

This Agreement takes effect among the parties hereto as from 31 March 1998.

2.5.14.

Daarnaast heeft BI de resterende (opeisbare)
deposits(“
free deposits”) niet bij Indover opgeëist.

1999

2.6.1.

Met ingang van 17 mei 1999 is de hiervoor onder 2.1.1 vermelde Indonesische wet 1999/23 (“
Act of the Republic of Indonesia Number 23 of 1999 concerning Bank Indonesia”) in werking getreden. Artikel 7 van die wet luidt in de door BI in het geding gebrachte Engelse vertaling: “
The objective of Bank Indonesia is to achieve and maintain the stability of the rupiah value”. Artikel 64 sub 1 van die wet luidt in die vertaling: “
(1) Bank Indonesia may only conduct an equity participation in any legal entities or any other entities deemed necessary in the implementation of the tasks of Bank Indonesia upon the approval of the House of Representatives. (2) The funds required for such investment as referred to in paragraph (1) may only be obtained from the Special Purpose Reserves”. Artikel 77 van die wet luidt in die vertaling: “
Bank Indonesia shall, within a maximum of 2 (two) years term after the effective date of this Act, divest all of its investment in legal or other entities which is not in accordance with the provision as referred to in Article 64 paragraph (1)”.

2000

2.7.1.

Bij brief van 28 september 2000 heeft DNB, voor zover hier van belang, aan Indover geschreven:

N.V. De Indonesische Overzeese Bank (Indover) currently has a large portfolio with bad loans on its books. To cover the credit risk on these loans, Bank Indonesia (BI) has placed deposits with Indover and pledged them as security for the loans.

De Nederlandsche Bank NV (the Bank) has taken due note of a draft Asset Downsizing Plan dated 20 September 2000. This plan provides for a phased setoff, with the poorest quality loans being set off first. (…)

It has been stipulated in the Deposit and Pledge Agreement of 25 September 1998 between Indover and BI that Indover would consult the Bank and/or the external auditor before proceeding to setoff.

As for a large proportion of the loans there is little prospect of collecting the amounts owing, the Bank agrees with Indover’s Managing Board that Indover should start setting off the loans against the pledged deposits. After all, if this portfolio were to remain on Indover’s balance sheet, the interest to be paid on the deposits would be charged to Indover’s results whilst no interest would be received. This means a (too) heavy burden on Indover’s profit and loss account. Besides, such a large portfolio of bad loans on the balance sheet seems an impediment to regaining the confidence of the market.

2.7.2.

Bij brief van 12 oktober 2000 heeft KPMG, voor zover hier van belang, aan Indover geschreven:

As a consequence of the economic crisis in Asia and in Indonesia in particular, Indover bank currently has a significant portfolio of non-performing loans. The credit risk on this portfolio has largely been transferred to Bank Indonesia by means of a number of agreements, known as the pledged deposit agreements. These agreements allow the Board of Management of Indover bank, after consultation with the Dutch central bank and/or its external auditor, to set-off non-performing loans, which are considered total write-offs, against the deposits placed by Bank Indonesia.

We have been informed of the draft Asset Downsizing Plan as prepared by Indover bank. This plan provides for a phased set-off, with the poorest quality loans being set off first.

We have taken note of the letter of the Dutch central bank, dated 28 September 2000. In this letter, the central bank recommends to start setting off non-performing loans against the pledged deposits. As a significant part of the non-performing loans can be considered as total write-offs with little prospect of recovering them, we agree with the central bank and with management that these loans should be set off against the pledged deposits. The write-off will improve the results of the bank, since it will eliminate the need to pay interest on these deposits. Furthermore, the quality of the bank’s balance sheet will improve, something which is important for restoring the confidence of clients and counterparties in the bank.

2.7.3.

Bij brief van 23 oktober 2000 heeft Indover, voor zover hier van belang, aan BI geschreven:

In relation with Bank Indonesia plans to divest Indover bank by the end of this year/early next year, herewith we would like to submit an assets downsizing plan for your consideration and agreement. The three year Business Plan implementation and the divestment of Indover has reached a stage whereby a decision with regard to a compensation of Non Performing Loans (NPL) will have to be made.

As you may aware of, the problem faced by Indover bank caused by the Asian economic crisis, is the relatively high amount of NPL, which account for about 30% of its total portfolio. This NPL has created a
solvency problemand the shareholder has placed a pledge deposit to support Indover bank as a temporary measure. Having this solvency problem not being solved permanently, where the NPI is still recorded in the balance sheet, Indover bank having difficulty to raise funds from the international market. Hence this leads to
liquidity problem.

To make Indover bank profitable on its operation in the future, we have to solve the solvency problem permanently, which further will help to solve the liquidity problem and finally will open the opportunity to address
profitability. By doing this, the assets quality and the performance of Indover bank will be improved which in turn will make Indover bank more attractive for potential investors.

Aside from the above, the new regulation from the Dutch Central Bank (DNB) with regard to country risk provision will require Indover bank either to increase its capital or to make specific provision for debtors originating from country that is qualified as high risk. This new regulation justified the necessity to start with the compensation of the NPL.

In relation with the effort to solve the above mentioned solvency problem, Indover bank has been requested by Hong Kong Monetary Authority (HKMA) and DNB to formulate an action plan together with a time table to scale down the NPL. Based on this request an Assets Downsizing Plan (ADP) has been prepared to schedule the write-off of the NPL (set-off the NPL against pledge deposit). With their letter (…) DNB has confirmed their support to the ADP. The same support to the ADP has been given by our external Auditor, KPMG, as well.

The ADP was prepared based on urgency category as follows:

(…)

Based on the urgency level mentioned above, the proposed schedule for the write-off of the NPL as per 30 September 2000 are as follows:

USD million

• Urgency 1: September 2000 amounting to 71.7

• Urgency 2: December 2000 amounting to 55.6

• Urgency 3: March 2001 amounting to 76.5

• Urgency 4: May 2001 amounting to 75.0

In view of the fact that the independent advises from both DNB and KPMG recommending the compensation have been obtained we seek your support and agreement to the implementation of the Asset Downsizing Plan.

2.7.4.

BI heeft positief op die brief gereageerd. Het eerste
Asset Downsizing Planis uitgevoerd: tot een bedrag van USD 278,8 miljoen heeft Indover zich, met een beroep op haar pandrechten, voor haar vorderingen uit de
non-performing loansverhaald op de (vordering van BI op haar ingevolge de) deposito's.

2001

2.8.1.

Bij brief van 3 januari 2001 heeft DNB, voor zover hier van belang, aan BI geschreven:

Finally, we were informed that the external auditor of Indover Bank, KPMG, values a statement by Bank Indonesia on the status of the commitment that was confirmed in a letter, dated 9 March 1998, to mr [D] , our former director in charge of banking supervision. In this letter Bank Indonesia stated that it would continue to honour its commitments that within a period of at least three years the Indover Bank would remain 100% owned by Bank Indonesia, and that in this respect Bank Indonesia would ensure that the Indover Bank would meet its obligations as well as comply with all requirements stipulated by the Nederlandsche Bank. Strictly speaking, this assurance expires in March 2001. We would welcome your view on the status between March 2001 and the completion of the divestment process.

2.8.2.

De door KPMG opgestelde
Minutes of the meeting held between N.V. De Indonesische Overzeese Bank (Indover), De Nederlandsche Bank N.V. (DNB) and KPMG Accountants N.V. (KPMG) on 31 January 2001, at the offices of KPMGluiden, voor zover hier van belang:

3 Silent custody

Mr. [F] describes the reasons that prompted DNB to appoint Mr. [G] . This silent custody was recently terminated by DNB for the following reasons: no special situations occurred and there were no disagreements between the management of Indover and Mr. [G] . Therefore, there was no reason for DNB to continue with the silent custody. Mr. [G] confirmed to DNB that there was no job for him to do at Indover. Indover is now under normal supervision again, although it is likely that DNB will visit the bank more frequently.

(…)

6 Divestment

It is likely that the divestment will be postponed, at least to the end of 2001. In a recent meeting with mrs. [H] , Mr. [I] of DNB has asked BI for an extension of the guarantee issued by BI. Mrs. [H] told DNB that she will pass this on to the BI board, but she thought it unlikely that the guarantee will be extended beyond March 2001. She has promised that if it is necessary, BI can issue a letter stating that Indover will still be owned by BI until the divestment takes place.

Asked by DNB, KPMG explains the issues that are relevant in finalising the accounts of Indover. These issues have also been discussed in a meeting of 5 December 2000 between KPMG, Indover and Mr. [G] . DNB has received minutes of this meeting.

KPMG explains that, based on the pledge agreements in place, the equity position of Indover is of no concern. A potential concern is the liquidity position, given the still limited access to the markets and the dependency on BI. This also relates to the free deposits of BI, which theoretically can be withdrawn by BI if they so choose. It is decided that Indover will prepare detailed forecasts of its profitability and liquidity, including scenario analyses. KPMG will then assess whether or not a guarantee is still required to ensure the viability of the bank for at least one year after signing the accounts.

2.8.3.

Bij brief van 20 maart 2001 heeft BI, voor zover hier van belang, aan DNB geschreven:

As you may be aware, Bank Indonesia Act stipulates that Bank Indonesia shall, within a maximum of 2 (two) years after Bank Indonesia Act become effective (by May 2001), divest all of its investment in legal or other entities which is not in accordance with BI’s equity participation deemed necessary in implementation of BI’s tasks as referred to in article 64 paragraph (1). Meanwhile, in accordance with the draft of amendment of Bank Indonesia Act, which is now in the process of ratification by the Parliament, the deadline for Bank Indonesia divestment obligation will be extended until the end of 2001.

With regard to the provision of the amendment, we herewith inform you that Bank Indonesia will maintain its ownership in Indover Bank and will be fully responsible for its obligation until the completion of its divestment process under the said Act.

2.8.4.

Bij brief van 30 maart 2001 heeft DNB, voor zover hier van belang, aan BI geschreven:

Thank you for your letter dated 20 March 2001. We highly appreciate your willingness to declare that Bank Indonesia will maintain its ownership in Indover Bank and will be fully responsible for its obligation until the completion of the divestment process.

2.8.5.

De door KPMG opgestelde
Minutes of Meeting with Mrs [J] re Indover,inhoudende een verslag van een bespreking tussen vertegenwoordigers van BI, Indover en KPMG van 14 mei 2001 luiden, voor zover hier van belang:

1.Purpose of the meeting

Mr [E] welcomes all participants to the meeting. He explains that KPMG has raised a number of issues in discussions with the management in relation to the completion of the audit of the 2000 financial statements. These issues include the implementation of the ADP and the letter of comfort issued by BI. (…)

6.Repayments to Bank Indonesia

KPMG points out that the amount that is repaid to BI is important in assessing the viability of the bank. KPMG is therefore pleased with the recent letter, in which BI confirms that no more than USD 5 million per month needs to be repaid by Indover.

Mrs [J] confirms the content of this letter. She explains that KPMG should regard the letter from BI as binding (…).

She further explains that BI regards the original comfort letter to DNB as sufficient in this respect. The reference to ‘its obligation’ in that letter should in her opinion be read as ‘the obligations of Indover bank’. However, given the request of KPMG, BI has decided to issue the additional letter confirming specifically that no more than USD 5 million needs to be repaid.

(…)

KPMG should, according to Mrs [J] , also take into account the fact that the ADP can now be implemented, that the EOP tranches that have been received by Indover can be ‘repaid’ to BI gradually, that a new ‘comfort letter’ has been issued to DNB etc. According to Mrs [J] , all this clearly demonstrates BI’s commitment to continue to support Indover bank.

[J] (hierna: [J] ) was destijds
deputy governorvan BI.

2.8.6.

Op 26 mei 2001 schrijft KPMG ‘
Report concerning the financial statements for the nine months period ended 31 December 2000aan Indover onder meer:

2.4

Continuity of the bank

As mentioned above, the substantial support by BI, mainly in the form of the pledged deposits and the additional funding, is at this point in time essential to the bank’s continuity.

(…)

Furthermore, we mention the letter issued by BI to DNB on 9 March 1998, whereby BI commits itself to ensure that Indover bank will meet its obligations as well as comply with all requirements stipulated by DNB for a period of at least three years. This commitment formally expired in March 2001. BI has sent a letter dated 20 March 2001 to DNB, confirming that the divestment is postponed until the end of 2001. In this letter, BI confirms that “Bank Indonesia will maintain its ownership in Indover bank and will be fully responsible for its obligation until the completion of its divestment process under said Act”. Although the wording of the letter dated 20 March 2001 is less specific than the letter of 9 March 1998, we have been verbally informed by BI that this letter should be read as an extension of the commitment referred to in the letter of 9 March 1998. In the absence of a guarantee by BI, we have assessed the financial situation and projections of Indover on a stand-alone basis. Based on that assessment, it can be concluded that the solvency of the bank is adequate, with a BIS capital ratio of 173%. The bank’s forecasts, which includes the implementation of the ADP as planned, show expected profits for the foreseeable future.

2.8.7.

Het tweede
Asset Downsizing Planis uitgevoerd: tot een bedrag van USD 91,5 miljoen heeft Indover zich, met een beroep op haar pandrechten, voor haar vorderingen uit de
non-performing loansverhaald op de (vordering van BI op haar ingevolge de) deposito's.

2003

2.9.1.

Bij brief van 28 november 2003 heeft KPMG, voor zover hier van belang, aan Indover geschreven:

To facilitate the 2003 financial statements sign off by KPMG we would like to ask you to request for a similar kind of letter as Bank Indonesia sent in the past, duly signed, stating that Bank Indonesia as the shareholder of Indover will continue supporting the activities of Indover Bank, until the moment the shares of the bank will be sold to a third party.

2.9.2.

Een door curatoren in het geding gebrachte Engelse vertaling van een brief, gedateerd 8 december 2003, van Indover aan BI luidt, voor zover hier van belang:

In conformity to your direction during our visit to Bank Indonesia on October 2003, we would receive your approval concerning the following issues:

(…) The letter of BI to DNB concerning the support of BI as shareholder to Indoverbank (Letter of comfort).

Concerning this letter, it should have the purpose to continue the previous letter of Bank Indonesia (…) of March 20 2001, upon which immediate support is given to Indover bank until the divestment and to the letter (…) dated 6 June 2002, that gives information that the planned implementation of the divestment cannot be reached in accordance to the target date of June 2003 (see letter of KPMG dd. 28 Nov. 23 enclosed).

2.9.3.

Bij brief van 29 december 2003 heeft BI, voor zover hier van belang, aan DNB geschreven:

We (…) inform you on the progress of Indover bank’s divestment process. Bank Indonesia last letter for you dated 25th March 2003 only explained on the process of transferring Indover bank’s NPL to other entity so that Indover bank can be sold as a clean bank. Bank Indonesia had appointed PricewaterhouseCoopers (PwCS) as financial advisor of Indover bank’s divestment project. PwCS is expected to dispose of Indover as a clean bank after the NPLs of Indover bank is transferred out of Indover. It is my pleasure to inform you that the transfer of the NPL had taken place on 24th November 2003.

At the moment, PwCs is in the process of marketing Indover bank to investors, and we hope the project could be completed in the first half of 2004.

2.9.4.

In een rapport van 30 december 2003 heeft ratingbureau Fitch aan Indover een rating B+ (long term) toegekend. Het rapport vermeldt onder meer:

Since Indover (…) is Dutch and subject to the regulatory and supervisory framework of the Netherlands, its ratings are not constrained by the sovereign rating of the Republic of Indonesia. However, since it is dependent for funding on its parent, the Central Bank of Indonesia, and has a high level of Indonesian risk on its balance sheet, there is, nevertheless, a close relationship between its ratings and those of the Indonesian state.

2004

2.10.1.

Bij brief van 28 januari 2004 heeft KPMG, voor zover hier van belang, aan Indover geschreven:

With our letter dated 28 November 2003 we asked you to request for a letter from Bank Indonesia, stating that Bank Indonesia will continue supporting the activities of Indover Bank.

In this respect we received a copy of a letter dated 29 December 2003 of Bank Indonesia, to the President of De Nederlandsche Bank. Although this letter gives some comfort about the continuity of Indover Bank until the expected divestment in 2004, the wording of the letter is in our opinion not strong enough. For audit purposes we would like to see a confirmation with the wording that Bank Indonesia will continue supporting the activities of Indover Bank until the shares of the bank will be sold to a third party.

2.10.2.

Een door BI in het geding gebrachte Engelse vertaling van een brief, gedateerd 3 februari 2004, van Indover aan haar raad van commissarissen luidt, voor zover hier van belang:

We refer to KPMG letter dated November 28, 2003 concerning the request of letter of support from Bank Indonesia as shareholder to Indover bank, Bank Indonesia has informed the continuity of Indover bank until the completion of divestment in 2004, in its letter to President of DNB dated December 29, 2003.

Bank Indonesia’s information from DNB is deemed not strong enough for KPMG in respect of audit purposes to finish financial statement of Indover bank of 2003. Therefore, KPMG asked Bank Indonesia to provide letter of support for Indover bank confirming that: “Bank Indonesia will continue supporting the activities of Indover bank until the share of the bank will be sold to a third party”, as confirmed in the attached KPMG letter dated January 28, 2004.

2.10.3.

Een door BI in het geding gebrachte Engelse vertaling van een brief, gedateerd 13 februari 2004, van BI aan de raad van commissarissen van Indover luidt, voor zover hier van belang:

With reference to Indover Bank’s letter (…) dated February 3, 2004 (…) herewith we request your response/comments on the request from Indover Bank/KPMG. Henceforth, we expect to receive your clarification on the legal basis for the fulfillment of the request from KPMG auditor. Aside from that, we also expect to receive your explanation whether DNB ever question BI’s commitment in providing support to Indover Bank, considering BI’s support directly to Indover Bank has been expressed in the
Pledge Deposit Agreement.

2.10.4.

Een door BI in het geding gebrachte Engelse vertaling van een brief, gedateerd 13 februari 2004, van de raad van commissarissen van Indover aan BI luidt, voor zover hier van belang:

With reference to your letter (…) dated today and Indover Bank’s letter to us (…) dated February 3, 2004 (…) we wish to advise as follows:

As far as we know, since the beginning of 1998 Bank Indonesia’s support letter for the continuity of Indover Bank’s operations was required by De Nederlandsche Bank (DNB) and KPMG in connection with the bank’s condition at that time which was feared to be unable to fulfill its obligations to its creditors. The apprehension resulted in DNB placing Indover Bank in trusteeship until Bank Indonesia is willing to arrange “quasi-recapitalization” through the execution of the Pledge Agreement with Indover Bank.

This signing of the Pledge Agreement was deemed by DNB as an unconditional requisite for the continuity of Indover Bank’s operations and therefore KPMG is able to audit and evaluate the Bank’s assets as “a going concern”.

However, even though the Pledge Agreement was in place, the possibility for Bank Indonesia as the owner to liquidate (to bankrupt) Indover Bank was not closed, including by ways of reducing funding support outside of the Pledge Agreement so Indover Bank is unable to fulfill its obligations to the third party. DNB’s and KPMG’s apprehension is primarily based on the 1999 Bank Indonesia law regarding the deadline the divestment for Indover Bank as well as the statements from Bank Indonesia’s officials to the media.

In order to close this possibility, DNB and KPMG annually request Bank Indonesia to declare its support for the continuity of Indover Bank, until such a guarantee is available that Indover Bank can fulfill its obligations to the third party. For KPMG as Indover Bank’s auditor, this assurance is needed to enable them to evaluate “going concern value” (not “liquidation value”) for Bank Indover’s assets as well as for the evaluation of “unqualified opinion”.

The legal basis for KPMG to request such a statement, is based on their appointment as auditor of Indover Bank, besides existing accounting standards, is required by DNB to apply all existing banking regulations, including proper protection for all bank creditors. Based on this and as an auditor, therefore they have the right to refuse to provide “unqualified opinion” in the context that there is apprehension or doubtness in the evaluation that is being conducted.

We provide this clarification as a background to the request of Board of Management of Indover Bank to Bank Indonesia in their letter (…) dated December 8 2003 for your consideration. In this regard, we wish to affirm that the Board of Supervisory Directors of Indover Bank in principle agree and support the request of the Board of Management of Indover Bank in the above mentioned letter.

2.10.5.

Bij brief van 20 februari 2004 heeft DNB, voor zover hier van belang, aan Indover geschreven:

1. INLEIDING

In november 2003 hebben drs. R.E. Derksen RC en drs. E.W.R. Weerdenburg RA van het Directoraat Toezicht (‘Tz’) in het kader van het bedrijfseconomische toezicht een onderzoek uitgevoerd bij De Indonesische Overzeese Bank N.V. (‘Indover’). Het onderzoek had tot doel het kennisnemen van de diverse activiteiten op het gebied van Trade Finance en Corporate Finance, en de beoordeling van de wijze waarop door uw instelling de kredietrisico’s en overige risico’s voortkomende uit deze activiteiten worden onderkend en beheerst.

(…)

2 BEVINDINGEN EN CONCLUSIES

Op basis van onze werkzaamheden en bevindingen komt Tz tot de navolgende conclusies.

2.1

Conclusie

Er is sprake van een relatief beperkte kredietportefeuille. Direct gevolg is dat het totale kredietrisico in omvang beperkt is. Binnen de portefeuille bevinden zich overigens wel veel kredieten met een lage kredietrating (een hoog kredietrisico); (…). Mede gezien de beperkte activiteiten biedt de huidige organisatie in opzet voldoende mogelijkheden om te komen tot een afdoende beheersing van de kredietrisico. (…).

2.4

Funding

U noemt als belangrijkste reden voor de beperkte omvang van de kredietportefeuille het ontbreken van commerciële financieringsmogelijkheden. Op dit moment is een majeur deel van de funding afkomstig van moedermaatschappij Bank Indonesia (‘BI’). Volgens afspraken met BI dient Indover maandelijks een deel van deze funding af te lossen. Indover blijkt echter nauwelijks in staat om zelfstandig tegen een commercieel tarief (langetermijn)financiering aan te trekken, zodat de verplichte terugbetaling aan BI zich direct vertaalt in een verdere daling van de kredietportefeuille. Een Letter of Comfort van BI, zoals in het verleden ook afgegeven, zou Indover kunnen helpen bij het aantrekken van externe financiering, zo is de verwachting. Wij hebben begrepen dat nog in overleg bent met BI over een dergelijke Letter of Comfort.

Wij zijn met Indover van mening dat het kunnen beschikken over ruimere financieringsfaciliteiten een essentiële voorwaarde vormt voor het in de toekomst winstgevend kunnen voortzetten van de activiteiten. Op dit moment wordt door BI gewerkt aan het loskoppelen van Indover. DNB zal bij het toetsen van de potentiële koper mede in overweging nemen de wijze waarop in de toekomst de financieringsbehoefte van Indover zal worden gewaarborgd.

2.10.6.

Bij brief van 25 februari 2004 heeft BI, voor zover hier van belang, aan KPMG geschreven:

Referring to your request for Bank Indonesia confirmation to support audit opinion on Indover bank Financial Statement 2003 as mentioned in your letter to Indover bank dated 28 January 2004, we confirm that Bank Indonesia as shareholder of Indover bank will continue supporting the activities of Indover bank, until the moment the shares of the bank is sold to a third party.

2.10.7.

De door KPMG opgestelde
Minutes of the Meeting held between N.V. De Indonesische Overzeese Bank (Indover bank), De Nederlandsche Bank N.V. (DNB) and KPMG Accountants N.V. (KPMG) on 1 September 2004luiden, voor zover hier van belang:

DNB asked why it was necessary to mention that KPMG requested a confirmation letter by Bank Indonesia on supporting Indover Bank until the completion of the divestment process. KPMG indicate that this letter was requested given the financial results of the bank in combination to the funding position. KPMG expresses that they were happy with this comfort letter when they had to sign the financial statements. DNB agreed on this.

2005

2.11.1.

Een rapport van Fitch van 19 december 2005 vermeldt onder meer:

BI has confirmed in writing its responsibility for its obligations as the shareholder of Indover until completion of the divestment. However, this commitment does not constitute a guarantee.

2006

2.12.1.

Op 26 juni 2006 is Indover als
Borrowertot een bedrag van USD 75 miljoen een
Facility Agreementmet een looptijd van (ongeveer) een jaar aangegaan met een consortium van banken waarvan BI geen deel uitmaakt.

2.12.2.

Een rapport van Fitch van 22 december 2006 vermeldt onder meer:

BI has confirmed in writing that “as shareholder of Indover bank, BI will continue supporting the activities of Indover Bank, until the moment the shares of the bank is sold to a third party”. However, this commitment does not constitute a guarantee.

2007

2.13.1.

Bij brief van 23 februari 2007 heeft Indover, voor zover hier van belang, aan BI geschreven:

As you are aware, repayments of Bank Indonesia (BI) funding must be resumed by Indover from the end of 2006. On 23 November 2006 (…), we sent our request for a postponement for the scheduled instalments. Since our request was declined (…) on 18 December 2006, we have continued to meet our obligation with instalments of USD 7.5 million in January and February 2007 consecutively.

On this occasion, please allow us to clarify at a greater extent why BI funding support is so critical for Indover’s business viability, in light of existing weaknesses in the bank’s financial position and banking operation. Considering the seriousness of the concerns explained below, we would like to submit our request for a rescheduling yet again.

(…)

We (…) believe that a continuation of BI funding placement is very crucial to facilitate our efforts in acquiring external financing. We would utterly appreciate if you can reconsider your decision by maintaining BI funding support with indover.

2.13.2.

Een door BI in het geding gebrachte Engelse vertaling van een brief, gedateerd 18 april 2007 van BI aan Indover luidt, voor zover hier van belang:

Referring to your letter (…), we would like to inform you that Bank Indonesia has made some decisions as follows:

(…) To approve the postponed repayments of non pledge deposit installment amounted for USD 5 million/month from April 2007 until the divestment process has finalized. Bank Indonesia will evaluate Indover bank achievement for some requirements at the end of each year before renewing the postponed repayments of non pledge deposit installment.

2.13.3.

Op 20 april 2007 is Indover als
Borrowertot een bedrag van USD 100 miljoen een
Facility Agreementmet een looptijd van (ongeveer) een jaar aangegaan met een consortium van banken waarvan BI geen deel uitmaakt.

2.13.4.

BI en Indover zijn op 7 mei 2007 een schriftelijke
Termination of Pledge Deposit Agreement and Conversion of Depositaangegaan die, voor zover hier van belang, luidt:

WITNESSETH

A. On September 25, 1998, Bank Indonesia and Indover Bank have entered into Deposit Agreement, Deposit and Pledge Agreement (Relating to Certain Credit Facilities Agreements), and Deposit and Pledge Agreement (Relating to Deposits Maintained with IAL), hereinafter to referred to as Pledge Deposit Agreement.

B. Indover Bank is now able to cover any loss arising from its activity and therefore does not need the support of Bank Indonesia, in full or in part, as provided through the Pledge Deposit Agreement.

C. Section 6 of the Pledge Deposit Agreement stipulates that the Pledge Deposit Agreement may be terminated if and when it is agreed between Bank Indonesia and Indover Bank and taking into account consultations by Indover Bank with the Dutch central bank and/or taking into account advice received by Indover Bank from the external auditors of Indover Bank that Indover Bank no longer needs (in full or in part) the support from Bank Indonesia as provided for in the Pledge Deposit Agreement.

D. On March 29, 2007, DNB and the external auditors of Indover Bank KPMG, in a separate consultative meeting with Bank Indonesia, and Indover Bank, have agreed to terminate the Pledge Deposit Agreement.

2.13.5.

Bij brief van 15 juni 2007 heeft BI DNB in kennis gesteld van de hiervoor onder 2.13.4 vermelde overeenkomst en heeft BI DNB tevens medegedeeld dat zij [K] zal voordragen als (Nederlands) lid van de raad van commissarissen van Indover.

2.13.6.

Op 16 juli 2007 is Indover als
Borrowertot een bedrag van USD 150 miljoen een
Facility Agreementmet een looptijd van (ongeveer) een jaar aangegaan met een consortium van banken waarvan BI geen deel uitmaakt.

2.13.7.

De notulen van de op 19 december 2007 gehouden buitengewone vergadering van aandeelhouders van Indover luiden, voor zover hier van belang:

b. Matters that require considerations in Shareholder Meeting

Mr. [L] (…) announced the followings:

Bank Indonesia will continue to maintain its existing funding placement until Indover bank is divested;
The Letter of Comfort issued by BI in 2004 will be renewed to reflect BI’s support as the Shareholder for the activities of Indover bank;
The divestment plan is still on and has to be effected in 2008;

Een door BI in het geding gebrachte Engelse vertaling van een verslag, met bijlage, van die vergadering luidt, voor zover hier van belang:

BI informed that the divestment process will keep running taking into account the divestment deadline on January 2009, by re-opening the opportunity to State Owned banks (…) to conduct acquisition of Indover bank.

BI will provide comfort letter addressed to DNB/KPMG regarding BI’s support on the financial condition of Indover bank. Such comfort letter shall not be addressed to the creditor as requested by Indover bank.

(…)

Indover bank requested Bank Indonesia to make a comfort letter addressed to the creditors to increase the third party funds. BI stated that the comfort letter will be issued for DNB interest in respect of BI’s commitment as shareholder but the comfort letter is not addressed to the creditor.

2.13.8.

Een rapport van Fitch van 27 december 2007 vermeldt onder meer:

BI has confirmed in writing that as shareholder of Indover bank, BI will continue supporting the activities of Indover, until the moment the shares of the bank are divested. However, this commitment does not constitute a guarantee.

2008

2.14.1.

Bij brief van 25 januari 2008 heeft Indover, voor zover hier van belang, aan BI geschreven:

Referring to the Extraordinary General Meeting of Shareholders held on 19 December 2007 (…), the letter of “confirmation on supporting Indover Bank” dd. 25 February 2004 (…) is considered for a renewal to support the business plan of Indover bank 2008, especially for the funding program.

Herewith, the Management of Indover bank is pleased to enclose a draft concept for your consideration.

In conclusively, we also wish to express our thank for your continue support, as the renewed letter will also contribute to the smoothening of the Annual Account process of 2007.

2.14.2.

Bij brief van 5 februari 2008 heeft BI, voor zover hier van belang, aan KPMG geschreven:

Referring to Bank Indonesia’s letter (…) dated February 25, 2004 Re: Confirmation on Supporting Indover bank, herewith we would like to confirm that as shareholder of Indover bank, we will continue to support the activities of Indover bank as long as Bank Indonesia owns the shares of Indover bank. In view of the forthcoming divestment of Indover bank, it is our present intention to undertake a transfer of ownership to one of Indonesia State Owned Banks.

We hope the above information could assist you in supporting your audit opinion of Indover bank.

2.14.3.

Op 9 mei 2008 is Indover als
Borrowertot een bedrag van USD 117,5 miljoen een
Facility Agreementmet een looptijd van (ongeveer) een jaar aangegaan met een consortium van banken waarvan BI geen deel uitmaakt.

2.14.4.

Op 16 juli 2008 is Indover als
Borrowertot een bedrag van USD 80 miljoen een
Facility Agreementmet een looptijd van (ongeveer) een jaar aangegaan met een consortium van banken waarvan BI geen deel uitmaakt.

2.14.5.

Op 8 en 9 augustus 2008 is op Bali (Indonesië) een
Indover Bank Creditors’ Forumgehouden, dat is bijgewoond door vertegenwoordigers van Indover, BI en een aantal banken.

2.14.6.

In september 2008 is Indover als gevolg van de val van Lehman Brothers in liquiditeitsproblemen geraakt.

2.14.7.

Bij brief van 25 september 2008 heeft Bank Mandiri aan BI medegedeeld dat zij afzag van verwerving van de aandelen Indover.

2.14.8.

Bij beschikking van 6 oktober 2008 van de rechtbank Amsterdam is op verzoek van DNB de noodregeling op Indover van toepassing verklaard, met benoeming van mr. A. van Hees en H.P. de Haan RA tot bewindvoerders.

2.14.9.

Bij brief van 12 oktober 2008 hebben de bewindvoerders van Indover BI verzocht uiterlijk op 13 oktober 2008 een aanvullende financiering van EUR 250 miljoen aan Indover te verstrekken.

2.14.10.

Bij brief van 31 oktober 2008 heeft BI, voor zover hier van belang, aan de bewindvoerders van Indover geschreven:

Following the phone conversation (…) on 30th October 2008, we herewith confirm that we are not able to inject fresh funds to the Indover Bank, as we were not able to obtain the needed approval by the Parliament as required by our Central Bank Act (…).

2.14.11.

Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 december 2008 is Indover in staat van faillissement verklaard met benoeming van de bewindvoerders tot curatoren. H.P. de Haan RA is per 1 april 2011 vervangen door mr. Harmsen.

2009

2.15.1.

Bij brief van 18 september 2009 hebben curatoren, voor zover hier van belang, aan BI geschreven:

In your letter dated 25 February 2009 you submitted a claim (the “
Claim”) on behalf of Bank Indonesia (“
BI”) with the trustees of Indover Bank. (…) In this letter we inform you on the status of the Claim.

The Claim consists of the following items:

(i) an amount of EUR 4,987,667.93 for a current account with account number [number] ;

(ii) a total amount of EUR 38,308,974.42 for several money market placements and time deposits;

(iii) a total amount of EUR 213,317,14 for interest accrued up to 1 December 2008; and

(iv) an amount of EUR 32,551.46 for a current account with account number [number] .

Therefore, the total of the Claim amounts to EUR 43,542,510.95. According to the administration of the Indover Bank, the claimed amount is correct. However, the trustees are of the opinion that they have a substantial claim (the “
Trustees’ Claim”) on BI pursuant to,
inter alia, (i) a guarantee issued by BI and/or (ii) a claim for damages arising from an unlawful act for which BI is liable. It is to be expected that the amount of the Trustees’ Claim will considerably exceed the amount claimed by BI in the Claim. Pursuant to article 6:127 of the Dutch Civil Code (the “
DCC”), the trustees hereby (partially) set-off the Trustees Claim with the amount claimed by BI in its Claim, which Claim by virtue of article 6:127 DCC in conjunction with article 6:129 DCC ceases to exist retroactively. Therefore, you do not have any claim on Indover Bank at all, and consequently the Claim is not acknowledged.

2011

2.16.1.

Op 30 maart 2011 en 27 april 2011 hebben curatoren met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam conservatoir eigenbeslag tevens conservatoir vreemdelingenbeslag gelegd op de ter verificatie bij hen ingediende vordering van BI.

2.16.2.

Op verzoek van de curatoren heeft DNB op 29 juli 2011 aan de curatoren geschreven, voor zover van belang:

Vooraf merken wij op dat de onderhavige casus in zoverre bijzonder is en Indover afwijkend van andere onder toezicht staande ondernemingen, dat Indover een dochter is van een (collega) centrale bank, die DNB meermaals heeft gegarandeerd, waarop DNB heeft mogen vertrouwen, dat zij Indover zou blijven steunen totdat de divestment zou hebben plaatsgevonden en er een nieuwe aandeelhouder zou zijn. Deze garantie heeft grote invloed gehad op de door DNB inzake Indover verrichte toezichtactiviteiten. Het door DNB op Indover uitgeoefende toezicht moet tegen deze achtergrond worden begrepen.

3.Beoordeling

3.1.

In deze procedure vordert BI onder meer dat zij wordt toegelaten als concurrente crediteur in het faillissement van Indover uit hoofde van haar vordering van € 43.542.510,95 en dat haar vordering tot dat bedrag wordt erkend en geverifieerd. Verder vordert BI samengevat dat voor recht wordt verklaard dat deze vordering immuniteit van executie geniet, dat het beslag op vermogensbestanddelen van BI nietig is, althans dat gelegde beslagen worden opgeheven en dat curatoren wordt verboden opnieuw beslag te leggen.

De curatoren vorderen primair onder meer dat BI wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 31.421.202, een bedrag gelijk aan de boedelschulden, alsmede een bedrag gelijk aan de betwiste faillissementsvorderingen voor zover deze alsnog zullen worden erkend. Verder vorderen zij primair onder meer dat BI wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 35.648.352,22, alsmede een bedrag gelijk aan het totaal van de wettelijke rente en de contractuele rente die Indover nog verschuldigd zal zijn ter zake van de faillissementsvorderingen, op te maken bij staat, alsmede een bedrag van € 3.992.842,30 met rente, alsmede een bedrag van € 147.164, met rente. Subsidiair vorderen de curatoren onder meer dat BI wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 31.421.202,83, een bedrag gelijk aan de boedelschulden, alsmede een bedrag gelijk aan de betwiste faillissementsvorderingen voor zover deze alsnog zullen worden erkend. Zij vorderen subsidiair verder dat BI wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 36.699.084,87, alsmede een bedrag gelijk aan het totaal van de wettelijke rente waarop de gezamenlijke crediteuren daarnaast aanspraak hebben, op te maken bij staat, alsmede een bedrag van €
3.992.842met rente, alsmede € 147.164,11, met rente.

3.2.

De curatoren erkennen dat Indover het bedrag € 43.542.510,95 aan BI verschuldigd is. Zij doen evenwel een beroep op verrekening met een vordering die zij stellen op BI te hebben. Aan die vordering leggen zij ten grondslag dat BI aan Indover heeft gegarandeerd dat BI, zo lang zij enig aandeelhouder van Indover is, ervoor zal zorgen dat Indover aan haar financiële verplichtingen zal kunnen blijven voldoen en dat BI is tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichting. Met de primaire vordering vorderen de curatoren de schade die van deze tekortkoming het gevolg is. Met hun subsidiaire vordering stellen de curatoren namens de gezamenlijke schuldeisers een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering in (hierna: PGV). Zij betogen dat de gezamenlijke crediteuren van Indover en toezichthouders op grond van de uitlatingen van BI erop hebben mogen vertrouwen dat BI garandeerde dat BI, zo lang zij enig aandeelhouder van Indover was, ervoor zou zorgen dat Indover aan haar financiële verplichtingen zou kunnen blijven voldoen, dat BI die garantie ten onrechte niet is nagekomen, dat de crediteuren in dat vertrouwen leningen aan BI hebben verstrekt en dat toezichthouders bewust ertoe zijn bewogen om niet in te grijpen. BI handelt aldus volgens de curatoren onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren van Indover.

3.3.

In het bestreden eindvonnis (tegen de tussenvonnissen zijn in principaal en incidenteel appel geen grieven gericht) heeft de rechtbank de primaire vordering van de curatoren afgewezen op de grond dat BI niet jegens Indover gehouden was ervoor te zorgen dat Indover aan haar financiële verplichtingen zou voldoen (rov. 4.5.1-4.5.12). Met betrekking tot de subsidiaire vordering oordeelde de rechtbank dat, voor zover curatoren al in de PGV kunnen worden ontvangen, deze vordering niet kan worden toegewezen. Aan het persbericht van 16 februari 1998 konden de schuldeisers niet het vertrouwen ontlenen in een ongeclausuleerde bereidheid van BI om alle eventuele problemen in de toekomst op te lossen. Dat geldt ook voor de overige van BI afkomstige informatie. Evenmin mochten de schuldeisers dat vertrouwen koesteren op de grond dat DNB en KPMG niet (nader) bij Indover ingrepen. (rov. 4.6.1-4.6.8)

De rechtbank heeft bepaald dat BI als concurrente crediteur in het faillissement van Indover wordt toegelaten uit hoofde van haar vordering van € 43.542.510,95 en heeft het door curatoren gelegde beslag op die vordering opgeheven. De curatoren zijn veroordeeld in de kosten in het geding in conventie en reconventie.

3.4.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen de curatoren met hun grieven in het principale hoger beroep op.

Met haar grieven in het incidentele hoger beroep bestrijdt BI de ontvankelijkheid van de curatoren in de PGV en het oordeel van de rechtbank dat BI geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vordering om voor recht te verklaren dat de vordering van BI in het faillissement van Indover immuniteit van executie geniet en dat het beslag op vermogensbestanddelen van BI nietig is en haar vordering de curatoren te verbieden opnieuw beslag te leggen.

3.5.

De primaire vordering van de curatoren

3.5.1.

Met de
grieven 4 tot en met 23komen de curatoren in het principale hoger beroep op tegen de afwijzing door de rechtbank van hun primaire vordering. Samengevat weergegeven betogen de curatoren dat BI, onder meer door het uitgeven van het persbericht van 16 februari 1998 en het versturen van haar brief aan DNB van 9 maart 1998, zich bij wege van een (door bij Indover opgewekt vertrouwen tot stand gekomen) overeenkomst jegens Indover heeft verplicht om ervoor te zorgen dat Indover haar verplichtingen zal kunnen blijven nakomen en te waarborgen dat Indover aan de door DNB gestelde solvabiliteits- en liquiditeitseisen zal voldoen. Deze verplichtingen gelden volgens de curatoren zo lang BI enig aandeelhouder is van Indover. BI betwist het bestaan een dergelijke overeenkomst. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.5.2.

Het hof dient eerst vast te stellen aan de hand welk recht beoordeeld moet worden of de door de curatoren gestelde overeenkomst tussen BI en Indover is gesloten. Daarvoor is bepalend het recht dat op de overeenkomst van toepassing is, veronderstellenderwijs aannemende dat deze tot stand is gekomen. Voor de vaststelling van het toepasselijk recht komt hier in aanmerking het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, trb. 1980, 156 (hierna: EVO). Aangezien geen rechtskeuze is gesteld, is het recht van het land waarmee de gestelde overeenkomst het nauwst is verbonden van toepassing (art. 4 lid 1 EVO). Ingevolge art. 4 lid 2 EVO wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar hoofdbestuur heeft. Bij gebreke van andere door partijen aangedragen concrete aanknopingspunten is dit vermoeden hier beslissend. Ingevolge de gestelde overeenkomst rust de kenmerkende prestatie op BI (namelijk om ervoor te zorgen dat Indover haar verplichtingen kan blijven nakomen). Aangezien BI ten tijde van het gestelde sluiten van de overeenkomst haar hoofdbestuur in Jakarta had, moet de primaire vordering worden beoordeeld naar Indonesische recht.

3.5.3.

Ingevolge artikel 1320, aanhef en onder 1, Indonesisch Burgerlijk Wetboek is voor de bestaanbaarheid van een overeenkomst de toestemming van degenen die zich verbinden vereist. In het onderhavige geval komt het er in dit verband op aan – mede omdat de curatoren zulks aan hun primaire vordering ten grondslag hebben gelegd – of zij geacht moet worden haar toestemming te hebben gegeven inzake de gestelde verplichtingen door het uitgeven van het persbericht van 16 februari 1998 en het versturen van haar brief aan DNB van 9 maart 1998. Bij deze beoordeling dienen de omstandigheden van het geval te worden betrokken.

3.5.4.

Indover was in januari 1998, als gevolg van de Azië crisis, in zwaar weer komen te verkeren. Ten eerste was de liquiditeitspositie van Indover onder druk komen te staan en was de kwaliteit van haar krediet portofolio – die vooral bestond uit leningen verstrekt aan Indonesische debiteuren – verslechterd. Indover was genoodzaakt om voor het daaruit voortvloeiende debiteurenrisico aanzienlijke voorzieningen te treffen en zij zou daardoor mogelijk niet meer voldoen aan de door DNB gestelde minimum liquiditeits- en solvabiliteitseisen. Ten tweede was Indover voor haar financiering in belangrijke mate afhankelijk van haar 100%-aandeelhouder BI, terwijl vanwege de voorgenomen desinvestering, onzekerheid bestond over de bereidheid van BI om daarin voor de langere termijn te blijven voorzien. Ten derde had Indover, vanwege de gerezen problemen, moeite om geschikte kandidaten te vinden ter versterking van haar management.

3.5.5.

Tegen deze achtergrond schreef DNB op 13 januari 1998 aan Indover dat zij zich ernstig zorgen maakte over de continuïteit van Indover en berichtte zij Indover dat zij ervan uit zou blijven gaan dat “
Bank Indonesia will continue to honour its commitments as 100% shareholder of Indover”.

3.5.6.

Op 15 januari 1998 heeft de raad van commissarissen van Indover dienovereenkomstig besloten dat het bestuur aan stakeholders brieven diende te sturen, waarin zou worden meegedeeld dat BI in ieder geval voorlopig 100%-aandeelhouder zou blijven van Indover.

3.5.7.

Vervolgens hebben – volgens het hiervoor onder 2.5.3. genoemde memorandum van [C] – op 2 februari 1998 vertegenwoordigers van BI en het bestuur van Indover in een bijeenkomst een concept van een door BNI en BI uit te vaardigen persbericht besproken, inhoudende dat BI haar voorgenomen desinvestering met drie jaar (of liever met vijf jaar) zou uitstellen, in de verwachting dat daarmee het vertrouwen van de markt en de medewerkers in Indover zou worden hersteld.

3.5.8.

Op 5 februari 1998 schreef [C] vervolgens aan het hoofdkantoor van BI dat hij met het bestuur van Indover en [A] had overlegd en dat men na advies van de Nederlandse advocaat vreesde dat DNB de noodregeling op Indover van toepassing zou verklaren. [C] , het bestuur van Indover en commissaris [A] verwachtten dat als BI zou kunnen instemmen met het persbericht dat twee dagen tevoren was voorgelegd, het vertrouwen in Indover geleidelijk kon worden teruggewonnen en dat de noodregeling niet zou worden toegepast. [C] besloot met het verzoek:
“therefore, please issue the Press release from Bank Indonesia and Bank Negara Indonesia as soon as possible.”

3.5.9.

Uit deze gang van zaken volgt dat Indover BI alleen heeft verzocht om met een persbericht aan te kondigen dat de voorgenomen desinvestering met ten minste drie jaren zou worden uitgesteld, opdat aldus het vertrouwen in de markt zou kunnen worden hersteld. Klaarblijkelijk achtte Indover zo een persbericht daarvoor vooralsnog het meest geëigend. Althans in ieder geval volgt niet uit de vastgestelde feiten dat Indover BI heeft gevraagd (laat staan in voldoende duidelijke bewoordingen) om ervoor te zorgen dat Indover steeds haar verplichtingen jegens derden zou kunnen blijven nakomen. Dit brengt mee dat het niet voor de hand ligt, en het hof derhalve niet aanneemt, dat BI ongevraagd een dergelijke zwaarwegende verplichtingen terloops in een persbericht op zich zou hebben beogen te nemen (in plaats van in een deugdelijk tussen partijen opgemaakte schriftelijke overeenkomst, zoals dat later met betrekking tot de afspraken over de
pledged depositsgebeurde) en dat Indover vervolgens aan het persbericht redelijkerwijs ook niet de gevolgtrekking heeft mogen verbinden dat BI zich jegens haar ongevraagd, en zonder dat daarvoor een dwingende reden was gegeven, verbond tot een zo verstrekkende verplichting als thans door de curatoren voorgestaan.

3.5.10.

Hetgeen de curatoren ten betoge van hun standpunt hebben aangevoerd maken dit niet anders.

3.5.11.

De curatoren hebben zich beroepen op het advies van de advocaat van Indover, mr. Kellerman, van 5 februari 1998 inhoudende: “
unless Bank Indonesia confirms in writing that it will ensure that Indover will meet its obligations, followed up by immediate liquidity support, Indover will not be able to meet its obligations and, is therefore technically bankrupt.
Such a confirmation and support can take various forms, such as a pledged deposit or guarantee, but should be forthcoming in a matter of days, if not hours.” Daaruit volgt weliswaar dat mr. Kellerman aan Indover adviseerde dat Indover nog alleen te redden zou zijn indien BI zowel (i) schriftelijk zou bevestigen dat zij ervoor zou zorgen dat Indover steeds aan haar verplichtingen zou voldoen en (ii) zou zorgen voor financiële steun, maar dat eerste vereiste is vervolgens door Indover niet (laat staan in voldoende duidelijke bewoordingen) als een jegens Indover bindende toezegging aan BI gevraagd. Het moge zo zijn dat BI als vanzelfsprekend begreep dat Indover additionele financiële steun behoefde – zoals mr Kellerman ook adviseerde – maar daarover diende dan nog afzonderlijk overeenstemming te worden bereikt.

3.5.12.

De curatoren hebben zich ook beroepen op de passage in de brief van DNB van 13 januari 1998 aan Indover “
Bank Indonesia will continue to honour its commitments as 100% shareholder of Indover” in het bijzonder het woord “
commitments”. Wat DNB met die passage ook moge hebben bedoeld, ook indien DNB daarmee het oog had op verplichtingen van BI als centrale bank om haar dochter Indover financieel overeind te houden – bijvoorbeeld vanuit de destijds gangbare opvatting dat van een centrale bank mocht worden verwacht dat zij een deelneming niet zou laten failleren – dan nog laat zulks onverlet dat Indover niet aan BI heeft gevraagd om een dergelijke verplichting op zich te nemen en niet mocht verwachten dat BI ongevraagd zich aldus zou hebben verbonden.

3.5.13.

Ook de woorden in het persbericht waarop de curatoren hebben gewezen “
In this respect, Bank Indonesia will ensure that Indover Bank will meet its obligations”doen aan voorgaande niet af. Dat BI met een persbericht meer heeft beoogd dan wat Indover op 5 februari 2005 had verzocht is immers, zoals hiervoor geoordeeld, niet aannemelijk. Bovendien was het persbericht niet gevraagd, en ook niet bedoeld, als een tot Indover gerichte aanvaarding van een verbintenis, maar als een bericht aan de (potentiële) klanten van Indover en andere marktpartijen om hun vertrouwen in Indover te herstellen.

3.5.14.

Datzelfde geldt ten aanzien van de brief van BI van 9 maart 1998 aan DNB waarin BI berichtte dat zij ervoor zou zorgen dat Indover zou blijven voldoen aan haar verplichtingen alsmede aan de door DNB gestelde eisen. Ook van die brief kan niet worden gezegd dat Indover die heeft mogen opvatten als een tot haar gerichte toestemming – bedoeld om met haar een overeenkomst tot stand te brengen – inzake een verplichting om Indover doorlopend financieel overeind te houden.

3.5.15.

De gebeurtenissen zoals die zich nadien hebben voorgedaan bieden evenmin steun voor het standpunt van curatoren.

3.5.16.

Enkele dagen na het persbericht zag DNB op 20 februari 1998 aanleiding om met de aanstelling van [A] een noodmaatregel te treffen (2.5.7) hetgeen niet erop wijst dat DNB ervan verzekerd was dat Indover uit de financiële problemen was geholpen.

3.5.17.

Blijkens de notulen van de vergaderingen van de raad van commissarissen van Indover (2.5.10) werd op 24 en 25 april 1998 gesproken over de ontstane situatie en de wijze waarop Indover met steun van BI zou kunnen overleven. Daarbij werd overwogen om Indover te liquideren, maar daarvoor is uiteindelijk niet gekozen. Verder werd besloten dat BI zou worden gevraagd “
to formally issue a letter of guarantee”waarbij “
Forms and requirements from this formal guarantee are still being discussed between [C] and van Mr. [A] ”.Hieruit kan worden afgeleid dat ook het bestuur van Indover op 24 en 25 april 1998 er kennelijk niet van uitging dat BI op dat moment jegens Indover al gehouden was ervoor te zorgen dat Indover steeds haar verplichtingen jegens derden zou kunnen blijven nakomen, maar dat daarvoor nog nodig was dat BI een formele schriftelijke garantie zou afgeven, over de inhoud waarvan op dat moment nog werd onderhandeld. Vast staat dat BI nooit de gevraagde
“formal letter of guarantee”heeft afgegeven.

3.5.18.

Blijkens de brief van KPMG van 24 juni 1998 heeft Indover aan KPMG verzocht om ten behoeve van de raad van commissarissen samen te vatten welke alternatieven Indover ten dienste stonden om de ontstane situatie het hoofd te bieden, waarbij vooral ook het feit dat Indover aanzienlijke voorzieningen zou moeten treffen voor het debiteurenrisico op haar Indonesische krediet portofolio in aanmerking diende te worden genomen (zie hiervoor onder 2.5.11). KPMG heeft in dat kader onderzocht of een door BI aan Indover te verstrekken garantie tot zekerheid voor de uitstaande leningen aan de Indonesische debiteuren van Indover tot de mogelijkheden behoorde om Indover aldus zo nodig van fondsen te voorzien indien haar debiteurenrisico zich zou realiseren. Een dergelijke garantie zou evenwel overbodig zijn geweest indien BI zich al door middel van het persbericht zou hebben verbonden om Indover in dat geval van de nodige fondsen te voorzien.

Uiteindelijk heeft KPMG geadviseerd dat BI aan Indover de benodigde steun zou kunnen verlenen door middel van
pledge agreements. Na goedkeuring door DNB heeft dit geresulteerd in de op 25 september 1998 met BI gesloten
Pledge Deposit Agreement. Daarmee hebben Indover en BI gehandeld in lijn met het op 5 februari 1998 gegeven advies van mr. Kellerman. BI heeft immers op 16 februari 1998 in het persbericht aangekondigd dat zij nog minstens drie jaar aandeelhouder van Indover zou blijven en dat “
In this respect, Bank Indonesia will ensure that Indover Bank will meet its obligations”.Deze
ensuranceheeft, mede op advies van KPMG, uiteindelijk de vorm heeft gekregen van de
Pledge Deposit Agreement. BI heeft vervolgens aan haar
ensuranceIndover in staat te zullen stellen haar verbintenissen jegens derden na te blijven komen voorts uitvoering gegeven door de resterende opeisbare deposito’s (“
free deposits”) niet op te eisen en door Indover gunstige rentetarieven in rekening te brengen, alsmede door middel van het
Asset Downsizing Plan Ien
IIin 2000 en 2002.

3.5.19.

Ook het bericht van BI van 20 maart 2001 aan DNB dat BI “
will maintain its ownership in Indover Bank and will be fully responsible for its obligation until the completion of its divestment process”(zie hiervoor onder 2.8.3) dwingt niet tot de conclusie dat BI zich in de door de curatoren voorgestane zin had verbonden. De curatoren hebben betoogd dat BI met de woorden “
its obligation” doelde op de verplichtingen van Indover, waarvoor BI zich aldus “
fully responsible”stelde. Het hof acht deze interpretatie van het bericht niet aannemelijk. Gezien de door BI verstrekte financiële ondersteuning bij wege van de gestelde deposito’s en de gesloten
Pledge Deposit Agreementis veeleer aannemelijk dat BI doelde op haar eigen “
obligation”tot handhaving van de gestelde deposito’s ter nakoming van de
Pledge Deposit Agreement.Bovendien, al zou dat anders zijn, geldt ook hier dat dit bericht niet tot Indover was gericht, zodat ook om die reden geen wilsovereenstemming tussen partijen valt af te leiden.

3.5.20.

Ook de externe accountant KPMG heeft blijkens het management rapport van 26 mei 2001 niet de door de curatoren voorgestane betekenis toegekend aan de uitlatingen van BI, nu KPMG daarin schreef dat zij Indover
“in the absence of a guarantee”had gewaardeerd op
“stand-alone”basis (zie hiervoor onder 2.8.6).

3.5.21.

Ook latere documenten bieden onvoldoende steun voor het standpunt van de curatoren. Bij brief van 13 februari 2004 heeft BI aan de raad van commissarissen van Indover gevraagd om uit te leggen
“whether DNB ever question BI’s commitment in providing support to Indover Bank, considering BI’s support directly to Indover Bank has been expressed in the Pledge Deposit Agreement”(zie hiervoor onder 2.10.3). Dezelfde dag schreef de raad van commissarissen van Indover aan BI dat
“the possibility for Bank Indonesia as the owner to liquidate (to bankrupt) Indover Bank was not closed, including by ways of reducing funding support outside of the Pledge Agreement so Indover Bank is unable to fulfill its obligations to the third party”(zie hiervoor onder 2.10.4). Kennelijk ging ook Indover aldus ervan uit dat BI jegens haar geen andere verplichtingen had dan volgden uit de in 1998 overeengekomen steunmaatregelen.

3.5.22.

In haar brief van 25 februari 2004 schreef BI aan KPMG slechts weinigzeggend dat
“Bank Indonesia as shareholder of Indover bank will continue supporting the activities of Indover bank, until the moment the shares of the bank is sold to a third party”(zie hiervoor onder 2.10.6), uit welke bewoordingen moeilijk meer valt af te leiden dan volgt uit de in 1998 overeengekomen steunmaatregelen. Vergelijkbare luttele bewoordingen zijn te lezen in de brief die BI op 5 februari 2008 desverzocht aan KPMG heeft geschreven, te weten
“as shareholder of Indover bank, we will continue to support the activities of Indover bank as long as Bank Indonesia owns the shares of Indover bank”(zie hiervoor onder 2.14.2).

3.5.23.

Ook de Fitch rapporten van 19 december 2005, 22 december 2006 en 27 december 2007 (zie hiervoor onder 2.11.1, 2.12.2 en 2.13.8) bieden veeleer steun voor de opvatting dat tussen Indover en BI geen verbintenis in de door curatoren voorgestane zin is overeengekomen. De Fitch-rapporten bevatten de uitdrukkelijke waarschuwing “
BI has confirmed in writing that as shareholder of Indover bank, BI will continue supporting the activities of Indover, until the moment the shares of the bank are divested. However, this commitment does not constitute a guarantee.”en Indover heeft zich nooit verzet tegen deze waarschuwing in de Fitch-rapporten die Indover benadeelden in haar mogelijkheden om funding uit de markt aan te trekken. De andersluidende verklaringen van Indover jegens de geldverschaffers met wie zij vanaf 2006 kredietovereenkomsten is aangegaan binden BI niet. BI was bij deze overeenkomsten geen partij en zij heeft die verklaringen ook niet geuit.

3.5.24.

Ten slotte heeft Indover zich tegenover BI nooit beroepen op het bestaan van een toezegging zijdens BI zoals door de curatoren betoogd.

3.5.25.

De conclusie moet dan ook zijn dat BI ter ondersteuning van Indover zich in elk geval niet heeft verbonden tot meer dan de
Pledge Deposit Agreement, de afspraak dat BI de resterende opeisbare deposito’s (“
free deposits”) niet zou opeisen, dat BI aan Indover gunstige rentetarieven in rekening zou brengen en ten slotte, in 2000 en 2002, haar akkoord met het
Asset Downsizing Plan Ien
II.

3.5.26.

Uit het voorgaande volgt dat Indover niet aan BI heeft gevraagd om ervoor te zorgen dat Indover steeds haar verplichtingen jegens derden zou kunnen blijven nakomen en dat BI niet geacht kan worden een dergelijke verplichting te hebben aanvaard. Voor zover de onder artikel 1320, aanhef en onder 1, Indonesisch Burgerlijk Wetboek bedoelde toestemming geacht kan worden te zijn gegeven op grond van bij de wederpartij gewekt gerechtvaardigd vertrouwen, volgt uit het voorgaande dat Indover evenmin gerechtvaardigd heeft mogen veronderstellen dat BI in de aanvaarding van een dergelijke verplichting zou hebben toegestemd.

3.5.27.

De slotsom is dat de grieven 4 tot en met 23 in het principale hoger beroep falen.

3.6.

De subsidiaire vordering van de curatoren

3.6.1.

De
principale grieven 24 tot en met 29hebben betrekking op de afwijzing van de subsidiair door de curatoren ingestelde PGV. De
incidentele grief 1betreft de ontvankelijkheid van de curatoren in hun PGV.

3.6.2.

De rechtbank heeft in rov. 4.6.2 geoordeeld dat de processuele bevoegdheid van de curatoren om de PGV in te stellen wordt beheerst door het Nederlandse recht. Dit oordeel wordt in hoger beroep – gelet op het bepaalde in artikel 212t Fw: terecht – niet ter discussie gesteld.

3.6.3.

Naar Nederlands recht is een faillissementscurator bevoegd in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij, zoals de Hoge Raad voor het eerst in zijn arrest van 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597 (Peeters/Gatzen) heeft beslist, onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. Een dergelijke vordering komt toe aan de gezamenlijke faillissementsschuldeisers, omdat zij is gegrond op de benadeling in hun verhaalsmogelijkheden als gevolg van het handelen van de gefailleerde (en de derde). Daarom valt deze vordering niet in de boedel.

Nu de vordering strekt tot herstel van de verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers, dat wil zeggen hun verhaalsmogelijkheden binnen het kader van het faillissement, valt de opbrengst van de vordering echter wel in de boedel en komt derhalve de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. Een vordering ter zake van een onrechtmatige daad die gepleegd is ten opzichte van een bepaalde groep van schuldeisers van de gefailleerde, valt echter buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt te vinden. Zie voor een en ander HR 16 september 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT7997, NJ 2006/311 (De Bont/Bannenberg q.q.) en HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917, NJ 2009/416 (Dekker/Lutèce).

3.6.4.

De curatoren leggen aan de door hen ingestelde subsidiaire vordering kort gezegd ten grondslag dat:

i) BI de door haar aan Indover verstrekte garantie om ervoor te zorgen dat, zolang BI de aandelen in Indover hield, Indover steeds haar verplichtingen jegens derden zou kunnen blijven nakomen, ten onrechte niet gestand heeft gedaan toen dat in september en oktober 2008 nodig was, waardoor de gezamenlijke schuldeisers van Indover in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld;
ii) BI bij de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van Indover het vertrouwen heeft gewekt dat BI ervoor zou zorgen dat Indover aan haar verplichtingen zou kunnen blijven voldoen en dat zij dat gerechtvaardigd vertrouwen ten onrechte niet gestand heeft gedaan toen dat in september en oktober 2008 nodig was, waardoor de gezamenlijke schuldeisers van Indover in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld;
iii) BI met haar mededelingen over haar voortdurende steun en door haar gedragingen toezichthouders zoals DNB en KPMG welbewust ervan heeft weerhouden eerder in actie te komen ter bescherming van alle schuldeisers van Indover.

3.6.5.

Ten aanzien van de onder (i) genoemde grondslag geldt dat nu niet is komen vast te staan dat BI aan Indover een garantie in de door de curatoren bedoelde zin heeft verstrekt, haar ook niet kan worden verweten dat zij die niet is nagekomen. De vordering is op deze grondslag reeds daarom niet toewijsbaar.

3.6.6.

De grondslag onder (ii) berust op de veronderstelling dat alle schuldeisers in het faillissement van Indover op grond van de uitlatingen en gedragingen van BI gerechtvaardigd erop hebben vertrouwd dat BI steeds ervoor zou zorgen dat Indover aan haar verplichtingen zou kunnen blijven voldoen, zodat BI daartoe jegens ieder van hen gehouden was en het in september/oktober 2008 niet nakomen van die verplichting derhalve jegens de gezamenlijk schuldeisers in het faillissement van Indover onrechtmatig is. De curatoren hebben echter gesteld noch toegelicht wie die schuldeisers zijn, wanneer zij schuldeiser van Indover zijn geworden of op welke concrete mededelingen en gedragingen van BI zij zijn afgegaan en/of hebben vertrouwd. Dit brengt mee dat niet kan worden uitgesloten dat de vorderingen van een deel van die schuldeisers al vóór 16 februari 1998 (de datum van het persbericht) zijn ontstaan, terwijl ook overigens, mede gelet op de uitdrukkelijke waarschuwingen in de Fitch rapporten dat geen sprake is van een door BI verstrekte garantie, zonder nader toelichting die ontbreekt, tegenover de betwisting door BI niet als vaststaand kan worden aangenomen dat alle schuldeisers in het faillissement van Indover daadwerkelijk op grond van de door de curatoren gestelde uitlatingen en gedragingen van BI, gerechtvaardigd erop hebben vertrouwd dat BI steeds ervoor zou zorgen dat Indover aan haar verplichtingen zou kunnen blijven voldoen. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat de curatoren met hun vordering onder (ii) opkomen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van Indover en niet slechts ten behoeve van de groep van schuldeisers die wél gerechtvaardigd erop hebben vertrouwd dat BI ervoor zou zorgen dat Indover aan haar verplichtingen zou kunnen blijven voldoen. Voor zover de curatoren met de onder (iii) genoemde grondslag betogen dat alle bestaande schuldeisers van Indover door het uitblijven van eerder ingrijpen door de toezichthouders in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, omdat Indover bij een eerder ingrijpen voor haar schuldeisers meer verhaal zou hebben geboden, komen zij ook in zoverre slechts op ter zake van een onrechtmatige daad die gepleegd is ten opzichte van een bepaalde groep van schuldeisers van de gefailleerde, namelijk jegens hen die op het moment waarop dat eerder ingrijpen had moeten plaatsvinden al schuldeiser van Indover waren. Daarmee valt de subsidiaire vordering voor zover gebaseerd op het onder (ii) en (iii) gestelde onrechtmatig handelen van BI buiten de grenzen van de aan de faillissementscurator op grond van artikel 68 lid 1 Fw toekomende bevoegdheid om ten behoeve van de gezamenlijke faillissementsschuldeisers een vordering tot schadevergoeding in te stellen tegen een derde die bij de benadeling van hun verhaalsmogelijkheden betrokken was. De curatoren zijn in zoverre in hun subsidiaire vordering niet-ontvankelijk.

3.6.7.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de subsidiaire vordering van de curatoren voor zover gebaseerd op de onder (i) genoemde grondslag moet worden afgewezen en dat de curatoren niet-ontvankelijk zijn voor zover de vordering is gebaseerd op de onder (ii) en (iii) genoemde grondslagen. De grieven 24 tot en met 29 in het principale appel falen. Grief 1 in het incidentele appel slaagt deels. Het hof zal het vonnis waarvan beroep in zoverre vernietigen en de curatoren alsnog niet-ontvankelijk verklaren. BI heeft geen belang bij een verdere bespreking van hetgeen zij ter onderbouwing van haar incidentele grief 1 heeft aangevoerd nu dat niet tot een andere uitkomst zal kunnen leiden.

3.7.

Het beslag

3.7.1.

In rov. 4.7.1 van het eindvonnis overweegt de rechtbank dat de afwijzing van de primaire en de subsidiaire vordering van de curatoren meebrengt dat het beslag van de curatoren op de vordering van BI zal worden opgeheven. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat BI – de centrale bank van de Republiek Indonesië – onvoldoende belang heeft bij een verklaring voor recht dat haar vordering op Indover heeft te gelden als staatseigendom en derhalve niet vatbaar is voor beslag. (rov. 4.7.1) Het (meer) subsidiair gevorderde ongeclausuleerde verbod om opnieuw beslag te leggen kan niet worden toegewezen (rov. 4.7.3). Met de
incidentele grief 2betoogt BI dat al haar goederen immuun zijn voor beslag.

3.7.2.

Conservatoire maatregelen tegen goederen van een vreemde staat zijn uitgesloten, tenzij en voor zover zich een van de in artikel 19 onder a, b of c van de
Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property(hierna: het VN-Verdrag) bedoelde uitzonderingen voordoet (vgl. HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236, NJ 2017/190). De onder c bedoelde uitzondering betreft het geval dat de eigendommen in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de staat voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden en zich bevinden op het grondgebied van het forum. Ingevolge artikel 21 lid 1, aanhef en onder c, VN-Verdrag worden eigendommen van de centrale bank niet beschouwd als eigendommen die in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de staat voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden. Hoewel het VN-Verdrag nog niet in werking is getreden behelst artikel 21 lid 1, aanhef en onder c, VN-Verdrag een codificatie van het internationale gewoonterecht (vgl. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:45, NJ 2014/453 en HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236, NJ 2017/190). Dit brengt volgens de curatoren echter niet mee dat goederen van een centrale bank van een vreemde staat in Nederland niet vatbaar zijn voor beslag. Naar de curatoren betogen, moet BI, wat haar vordering op Indover betreft, niet worden beschouwd als centrale bank, omdat zij in zoverre optreedt in hoedanigheid van commerciële marktpartij. Dit betoog wordt verworpen. Vooreerst valt uit de categorische uitzondering in artikel 21 lid 1, aanhef en onder c, VN-Verdrag niet af te leiden dat een dergelijk onderscheid kan worden gemaakt. In de tweede plaats zou het door de curatoren bepleite onderscheid artikel 21 lid 1, aanhef en onder c zinledig maken omdat dit langs een omweg alsnog bewerkstelligt dat andere dan niet-commerciële goederen van een centrale bank kunnen worden beslagen.

3.7.3.

De incidentele grief 2 is derhalve gegrond. Het hof zal voor recht verklaren dat de vordering van BI in het faillissement van Indover als eigendom van een centrale bank immuniteit geniet en als zodanig niet vatbaar is voor conservatoir beslag. Voorts zal het hof voor recht verklaren dat het door curatoren gelegde conservatoire beslag op de vordering van BI op het faillissement van Indover nietig is. Bij de anders of meer gevorderde verklaringen voor recht heeft BI thans onvoldoende belang.

3.8.

Dit brengt mee dat de
incidentele grief 6eveneens slaagt, dat de
incidentele grieven 3 en 4geen behandeling behoeven en dat BI geen belang heeft bij de
incidentele grief 5. Voorts brengt dit mee dat de
principale grieven 30 en 31falen. Daarmee kunnen de
principale grieven 32, 33 en 34, die voortbouwen op de eraan voorafgaande grieven, evenmin slagen. De niet afzonderlijk genummerde grieven in het principale hoger beroep falen daarmee eveneens.

3.9.

Het door de curatoren gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend zodat het hof dit verwerpt. Ten aanzien van de bewijsaanbiedingen betreffende de rechtsverhouding tussen BI en Indover en het bestaan van de garantie merkt het hof nog op dat de curatoren geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen hebben aangeboden die, indien bewezen, in het licht van hetgeen onder 3.5.1 tot en met 3.5.27 is overwogen tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

3.10.

De grieven in het principale hoger beroep falen. Grief 1 in het incidentele hoger beroep is gedeeltelijk gegrond, evenals grief 2 in het principale hoger beroep. Het bestreden eindvonnis zal deels worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd, evenals de tussenvonnissen van 12 mei 2010 en 24 augustus 2011 waartegen geen grieven zijn gericht. De curatoren zullen als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt de vonnissen van 12 mei 2010 en 24 augustus 2011;

vernietigt het vonnis van 27 augustus 2015, voor zover de rechtbank in conventie de door BI in conventie gevorderde verklaringen voor recht betreffende het door de curatoren gelegde beslag op de vordering van € 43.542.510,95 heeft afgewezen en in reconventie de subsidiaire vordering van de curatoren gebaseerd op de in rov 3.6.4 onder (ii) en (iii) genoemde grondslagen heeft afgewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de vordering van BI in het faillissement van Indover als eigendom van een centrale bank immuniteit geniet en als zodanig niet vatbaar is voor conservatoir beslag;

verklaart voor recht dat het door curatoren gelegde conservatoire beslag op de vordering van BI op het faillissement van Indover nietig is;

verklaart de curatoren niet-ontvankelijk in hun de subsidiaire vordering voor zover gebaseerd op de in rov 3.6.4 onder (ii) en (iii) genoemde grondslagen;

bekrachtigt het vonnis van 27 augustus 2015 voor het overige;

veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van BI begroot op € 5.114,- aan verschotten en € 20.610,- voor salaris;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, D.J. Oranje en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 november 2017.