ECLI:NL:RBAMS:2015:6457

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/546090/HA ZA 13-779

Vonnis van 23 september 2015

in de zaak van

1.[eiseres 1]

wonende te [plaats] ,

eiser in conventie,

2.
[eiseres 2],

wonende te [plaats] , [land] ,

eiser in conventie,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DOKEM INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

4.
[eiseres 3],

wonende te [plaats] ,

eiser in conventie,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BREMHEUVEL HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

6. de stichting

STICHTING NLNET,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.H. Lemstra te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [plaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. J. Bedaux te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres 1] , [eiseres 2] , Dokem, [eiseres 3] , Bremheuvel, NLnet (gezamenlijk [eiseressen gezamenlijk] ) respectievelijk [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 12 april 2013, met producties,
de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening tevens houdende eis in reconventie van de zijde van [gedaagde] van 23 oktober 2013, met producties,
de incidentele conclusie van antwoord van de zijde van [eiseressen gezamenlijk] van 20 november 2013, met producties,
het proces-verbaal van pleidooi in het incident alsmede van comparitie in de hoofdzaak van 3 juli 2014, en de daarin genoemde stukken,
de conclusie van repliek in conventie en antwoord in reconventie, alsmede akte houdende overlegging producties van de zijde van [eiseressen gezamenlijk] van 13 augustus 2014,
het vonnis in het incident van 20 augustus 2014, met producties,
de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie van de zijde van [gedaagde] van 24 september 2014, met producties,
de conclusie van dupliek in reconventie van de zijde van [eiseressen gezamenlijk] van 5 november 2014,
de akte uitlating producties van de zijde van [eiseressen gezamenlijk] van 26 november 2014,
het proces-verbaal van pleidooi van 30 juni 2015.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

in conventie en in reconventie

2.1.

Van 5 november 1999 tot 30 juni 2011 was [gedaagde] bestuurder van Attica Vermogensbeheer B.V. (hierna: Attica). [naam 1] (hierna: [naam 1] ) was volgens de in het handelsregister opgenomen informatie vanaf 1 februari 2001 tot 27 mei 2011 bestuurder van Attica. [naam 1] en [gedaagde] hielden, in elk geval van 25 mei 2009 tot 31 maart 2011 indirect, via onder meer Attica Holding B.V. (hierna: Attica Holding) aandelen in Attica, en na 31 maart 2011, na een fusie van Attica met een derde, certificaten van aandelen in (uiteindelijk) Attica. Attica hield zich bezig met vermogensbeheer- en advies. Op 20 juli 2011 is Attica Holding – waarvan [gedaagde] medebestuurder is – bestuurder geworden van Attica. Op 1 januari 2012 is Attica Holding afgetreden als bestuurder en heeft zij haar certificaten van aandelen overgedragen. Van 1 januari 2012 tot 22 mei 2012 was SCOREvalue B.V. bestuurder van Attica. Vanaf 1 januari 2012 was Corporate Intensive Care B.V. (mede)bestuurder van Attica. De bedrijfsactiviteiten van Attica zijn per 1 april 2012 beëindigd. Attica is op 7 augustus 2012 gefailleerd.

2.2.

[eiseressen gezamenlijk] hebben ieder voor zich een “Overeenkomst tot vermogensbeheer” (hierna: de vermogensbeheerovereenkomsten) gesloten met Attica. De tekst van de overeenkomsten zelf is steeds gelijkluidend.

Artikel 3 van de vermogensbeheerovereenkomsten luidt, voor zover van belang, als volgt:

“3.1 Beheerder zal bij het uitoefenen van het Beheer steeds de vereiste zorgvuldigheid in acht nemen en daarbij naar beste kunnen met de belangen van Cliënt rekening houden.

3.2

Onverminderd het bepaalde in het vorige artikellid en het bepaalde in artikel 4 van deze overeenkomst zal Beheerder in het kader van het Beheer vrij zijn in de wijze van belegging en herbelegging van het Vermogen en zal hij steeds bevoegd zijn om bestaande waarden door andere te doen vervangen. (…)”

Artikel 4 luidt, voor zover van belang, als volgt:

“4.1 Cliënt zal Beheerder bij ondertekening van deze overeenkomst een schriftelijke opgave verstrekken waarin de uitgangspunten en doelstellingen van Cliënt ter zake van het Beheer van het Vermogen zijn omschreven, welke opgave als Bijlage 2 aan deze overeenkomst zal worden gehecht.

(…)

4.3

Beheerder zal de uitgangspunten en doelstellingen (…) in acht nemen bij het beheren van het vermogen.”

2.3.

Bijlage 1 van de vermogensbeheerovereenkomsten bevat steeds een specificatie van de samenstelling van het vermogen dat wordt ingebracht door een cliënt.

2.4.

In bijlage 2 van de vermogensbeheerovereenkomsten zijn de uitgangspunten en doelstellingen van het vermogensbeheer neergelegd.

2.5.

In bijlage 4 van de vermogensbeheerovereenkomsten worden de kenmerken van de effecten besproken waarin voor de cliënt mag worden gehandeld, alsmede de daaraan verbonden specifieke beleggingsrisico’s. In deze bijlage worden hedge funds niet genoemd. Onder het kopje “overig” staat voorts het volgende vermeld:

“Deze bijlage kan niet alle kenmerken van alle effecten en de daaraan verbonden risico’s beschrijven. Ingeval de kenmerken van de effecten die hierboven zijn beschreven (en waarin wordt belegd) afwijken, zal de cliënt schriftelijk van deze afwijkende kenmerken en specifieke beleggingsrisico’s op de hoogte worden gesteld. Ook in het geval voor de cliënt wordt gehandeld in effecten die hierboven niet zijn beschreven, zal de cliënt schriftelijk op de hoogte worden gesteld van de kenmerken van deze effecten en de daarin verbonden specifieke risico’s. (…)”

2.6.

Op 5 april 2000 heeft [eiseres 1] met Attica een vermogensbeheerovereenkomst gesloten. In bijlage 2 van deze overeenkomst staat als doelstelling van het vermogensbeheer vermogensgroei op langere termijn bij een aanvaardbare graad van risico vermeld. Als uitgangspunten van het vermogensbeheer staat genoemd dat de beheerder zich bij het beleggen van gelden zal richten op zowel aandelen, obligaties en indirect onroerend goed. De portefeuille zal globaal worden samengesteld conform het offensief risicoprofiel zoals dat door Attica wordt gehanteerd.

[eiseres 1] is universitair geschoold. Hij is fiscalist en hij is partner geweest bij Loyens & Loeff. [eiseres 1] is raadsheerplaatsvervanger (geweest). Daarnaast is [eiseres 1] tien jaar lang bestuurder en commissaris geweest bij holdingvennootschappen van de wereldwijd opererende financiële dienstverlener HSBC.

[eiseres 1] heeft Attica op 31 augustus 2010 verzocht alle verkoopbare beleggingen in zijn portefeuille te verkopen.

2.7.

Op 5 april 2000 hebben Dokem en Attica een vermogensbeheerovereenkomst gesloten (hierna: de “Dokem Overeenkomst”). [eiseres 1] is bestuurder van Dokem en (indirect) aandeelhouder. [eiseres 1] had een deel van zijn vermogen ingebracht in Dokem. De activiteiten van Dokem zijn in een uittreksel van de Kamer van Koophandel omschreven als “Beleggingsinstelling in financiële activa en uitkeringen in het kader van pensioenen”. In bijlage 2 van de Dokem Overeenkomst is als doelstelling van het vermogensbeheer vermogensgroei op langere termijn bij een beperkt risico vermeld. Als uitgangspunten van het vermogensbeheer staat genoemd dat de beheerder zich bij het beleggen van gelden op met name obligaties en indirect onroerend goed zal richten en dat aandelen slechts zullen worden opgenomen wanneer deze zich kenmerken door een relatief hoog dividend rendement. Voorts is vermeld dat de portefeuille globaal zal worden samengesteld conform het defensief risicoprofiel dat door Attica wordt gehanteerd.

Bij brief van 7 november 2002 heeft [naam 2] , namens Attica, aan [eiseres 1] het volgende medegedeeld:

“(…) In vervolg op eerdere analyses doen wij u een voorstel toekomen voor het beleggingsbeleid voor Dokem voor de eerstvolgende twee jaar. (…)

Voor het overige zouden wij 20% in Marktneutrale hedge funds willen beleggen. In praktijk zal dit neerkomen op 1 positie in het Attica Market Neutral Selector Fund, welke in tien verschillende hedge funds belegt die dan op uw portefeuille voor elk 2% meewegen. Marktneutrale hedge funds hebben met elkaar gemeen dat zij door middel van hedge technieken niet gevoelig zijn voor een algemene marktbeweging. Een bescheiden maandelijks rendement ontstaat onder andere door arbitrage technieken. In de afgelopen twaalf jaar hebben deze fondsen gezamenlijk meer dan 10% per jaar opgeleverd met een volatiliteit die gelijk was aan staatsobligaties. Voor de toekomst schatten wij dit voorzichtigheidshalve in op 7,5% netto per jaar. (...)”.

Op 31 augustus 2010 is op verzoek van Dokem de portefeuille verkocht, met uitzondering van de illiquide beleggingen.

2.8.

[eiseres 1] is bewindvoerder van [eiseres 2] . [eiseres 2] en Attica hebben op 13 juni 2000 een vermogensbeheerovereenkomst gesloten. In bijlage 2 van deze overeenkomst staat als doelstelling van het vermogensbeheer vermogensgroei op langere termijn bij een gematigd risico vermeld. Als uitgangspunten van het vermogensbeheer staat genoemd dat de portefeuille globaal zal worden samengesteld conform het neutraal risicoprofiel zoals dat door Attica wordt gehanteerd en dat dit betekent dat maximaal 80% van de portefeuille belegd kan worden in aandelen en minimaal 20% zal worden aangewend voor belegging in andere categorieën (vastrentende waarden, liquiditeiten, onroerend goed fondsen).

Op 1 september 2010 heeft Attica [eiseres 1] schriftelijk bevestigd dat hij heeft verzocht om de portefeuille van [eiseres 2] te liquideren.

2.9.

Op 11 december 2000 hebben [eiseres 3] en Attica een vermogensbeheerovereenkomst gesloten. [eiseres 3] is belastingadviseur. De doelstellingen en uitgangspunten van het vermogensbeheer zijn in bijlage 2 bij deze overeenkomst niet ingevuld. Bij brief van 20 januari 2000 heeft [gedaagde] namens Attica aan [eiseres 3] het volgende geschreven:

“(…) De beheeropdracht luidt: 60% van het vermogen dient risicomijdend belegd te worden, terwijl 40% risicodragend belegd mag worden. (…)”.

2.10.

[eiseres 3] is bestuurder en enig aandeelhouder van Bremheuvel. De activiteit van Bremheuvel is in een uittreksel van de Kamer van Koophandel omschreven als “het beleggen van vermogen”. Op 20 januari 2000 hebben Bremheuvel en Attica een vermogensbeheerovereenkomst gesloten. De doelstellingen en uitgangspunten van het vermogensbeheer zijn in bijlage 2 bij deze overeenkomst niet ingevuld. Bij brief van 3 augustus 2000 heeft [naam 3] , namens Attica, aan [eiseres 3] het volgende geschreven.

“(…) De door u getekende beheerovereenkomst van Bremheuvel Holding B.V. hebben wij in dank ontvangen. Volgens afspraak bevestigen wij hierbij nog een tweetal punten.

Globaal zal op langere termijn circa 60% van het vermogen worden aangewend voor belegging in vastrentende waarden en effecten met een risicoprofiel dat zich vergelijkt met vastrentende waarden en/of onroerend goed beleggingsfondsen. Circa 40% van het vermogen kan worden aangewend voor belegging in aandelen of beleggingsinstrumenten met een vergelijkbaar risicoprofiel. (…)”.

2.11.

NLnet was de eerste internetprovider in Nederland. In 1997 heeft NLnet haar activiteiten verkocht, waarmee zij een basisvermogen verwierf. NLnet heeft als doel het bevorderen van elektronische informatie-uitwisseling en al hetgeen daarmee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn. Om dat doel te bereiken financiert NLnet projecten variërend van het ontwikkelen van software tot educatieve activiteiten. NLnet vergaart inkomsten uit beleggingen en uit de bedrijven waarin zij investeert. Daarnaast ontvangt zij gelden van donateurs.

Op 20 juli 2001 heeft NLnet met Attica een vermogensbeheerovereenkomst gesloten. In bijlage 2 van deze overeenkomst staat vermeld dat het uitgangspunt van het vermogensbeheer bestaat uit het beleggen van de toevertrouwde middelen in een mix van beleggingsinstrumenten, met als doelstelling het op langere termijn behalen van een procentuele beleggingsopbrengst die hoger ligt dan die van een samengestelde benchmark met een lagere graad van risico dan diezelfde benchmark. In deze bijlage is verder opgenomen uit welke componenten in welke verhoudingen de benchmark bestaat.
In het jaarverslag van NLnet over 2001 is onder meer het volgende vermeld:

“
(…) Nonetheless, the clear negatively diverging trend in the results of 2000 and early 2001 has prompted NLnet to re-evaluate its investment management policies (…). As a result, a decision has made to move at least one-third of the investment assets to an alternative management strategy, based on alternative investments like market-neutral funds and long-short funds (also known by the more generic name hedge funds) and geared towards positive, low-volatility net returns.(…)”

2.12.

Bij gelijkluidende brieven van respectievelijk 4 november 2003 aan [eiseres 2] , 28 januari 2004 aan [eiseres 3] , 3 februari 2004 aan [eiseres 1] en Dokem heeft Attica het volgende medegedeeld:

“(…) In de loop van ons nu ruim 3½ jarig bestaan hebben wij ons in ons beleggingsbeleid meer en meer gericht op het gebruik van hedgefunds, teneinde bescherming te kunnen bieden in negatieve markten en ons meer te richten op een absoluut rendement. (…) Hoewel over het gebruik van deze fondsen regelmatig is gecommuniceerd, is in onze beheerovereenkomst met u niet of onvoldoende over deze beleggingscategorie opgenomen (omdat dit in aanvang niet opportuun leek). Dit ‘manco’ heeft met name betrekking op bijlage 2), waarin uitgangspunten en doelstellingen van het vermogensbeheer worden omschreven alsook het risicoprofiel.

Teneinde u meer duidelijkheid te geven over het gebruik van ‘market neutral’ en ‘long/short’ hedgefunds in het met u overeengekomen risicoprofiel sturen wij u hierbij een overzicht waarin de verdeling over de diverse beleggingscategorieën bij een neutrale visie wordt weergegeven. Een neutrale visie houdt in dat de korte termijn prognose van het rendement ten opzichte van het risico voor de verschillende beleggingscategorieën dan op dat moment gelijk zijn. Afhankelijk van de marktvisie zullen onder- en overwegingen in de diverse categorieën worden aangebracht. (…) Omdat wij dit overzicht zien als een bijlage bij onze beheerovereenkomst willen wij graag een door u getekend exemplaar in ons dossier opnemen. (…)”.

Het kader in deze brief bevat een grafische en geschreven weergave van de asset allocatie voor respectievelijk een defensief, neutraal en offensief profiel.

De omschrijving van een “Defensieve Modelportefeuille, allocatie bij neutrale visie” luidt:

20% Aandelen

30% Obligaties

20% Long/short fondsen

30% Marktneutrale fondsen

De omschrijving van een “Neutrale Modelportefeuille, allocatie bij neutrale visie” luidt:

32% Aandelen

18% Obligaties

32% Long/short fondsen

18% Marktneutrale fondsen

De omschrijving van een “Offensieve Modelportefeuille, allocatie bij neutrale visie” luidt:

45% Aandelen

5% Obligaties

45% Long/short fondsen

5% Marktneutrale fondsen

2.13.

[eiseres 1] heeft de bijlage bij deze brief vervolgens op 5 februari 2004 namens Dokem voor akkoord getekend en aan Attica geretourneerd en zo is tussen Dokem en Attica overeengekomen dat bij een neutrale visie zou worden belegd in staatsobligaties, bedrijfsobligaties en eventuele marktneutrale hedge funds, waarbij het streven is de volatiliteit van de portefeuille tot een minimum te beperken. Ook [eiseres 2] en [eiseres 3] hebben de bijlage bij de brief voor akkoord getekend en zo is op respectievelijk 5 februari 2004 en 2 februari 2004 voor [eiseres 2] een defensief beleggingsprofiel en voor [eiseres 3] een offensief beleggingsprofiel vastgesteld.

2.14.

Attica is (in de loop ter tijd) een beleggingsbeleid gaan voeren waarbij zij het vermogen van [eiseressen gezamenlijk] (nagenoeg) geheel is gaan beleggen in hedge funds.

2.15.

Bij brief van 15 december 2008 heeft Attica, voor zover hier van belang, het volgende aan haar cliënten bericht:

“(…) De financiële crisis die vorig jaar in de Verenigde Staten begon is de laatste maanden in een stroomversnelling geraakt en heeft zich over de hele wereld verspreid. Vooral de koersen van aandelen, maar ook die van andere beleggingen zijn wereldwijd naar beneden gegaan. Onder deze extreme marktomstandigheden en door de vlucht naar risicomijdende beleggingen hebben veel langdurig succesvolle beleggingsstrategieën geleden.

Zoals u weet, maken wij voor de invulling van uw portefeuille overwegend gebruik van specialistische beleggingsfondsen. Door de jaren heen heeft dit beleid onze cliënten goede resultaten gebracht, al zijn de laatste maanden ook voor deze categorie fondsen moeilijk geweest. Echter, in relatieve zin presteren ze als groep ook nu nog beter dan veel andere beleggingsstrategieën. Tegenover deze betere performance staat dat deze vorm van beleggen wel een beperktere korte termijn liquiditeit biedt dan bijvoorbeeld rechtstreekse beleggingen in aandelen.

Door de wereldwijde verkopen van effecten, is de liquiditeit van sommige onderliggende beleggingsfondsen afgenomen. Managers van deze fondsen moeten een grotere verkoopstroom verwerken dan normaal het geval is. Deze stroom moet op een ordentelijke en verantwoordelijke wijze worden afgehandeld in het belang van beleggers. Hierbij mag men zich niet laten leiden door de waan van de dag en dit gebeurt ook niet. De uittredingsmogelijkheden in bepaalde fondsen is beperkter geworden. Het kan daarom meer tijd vergen voordat een verkoop volledig is gerealiseerd. Wanneer de rust op de markten terugkeert en de kredietverstrekking door de banken weer op gang komt is de verwachting dat dit de liquiditeit in deze fondsen ten goede zal komen. (…)”.

Deze brief is ondertekend door [gedaagde] en [naam 1] .

2.16.

Op 1 maart 2013 heeft NLnet (derden)beslag gelegd op verschillende vermogensbestanddelen van [gedaagde] .

3.Het geschil

In conventie

3.1.

[eiseressen gezamenlijk] vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiseressen gezamenlijk] heeft gehandeld; en

a. primair [gedaagde] veroordeelt tot vergoeding van de door [eiseressen gezamenlijk] geleden schade, te weten:

(i) EUR 300.346,- aan [eiseres 1] ;

(ii) EUR 1.624.275,- aan Dokem;

(iii) EUR 407.926,- aan [eiseres 2] ;

(iv) EUR 230.200,- aan [eiseres 3] ;

(v) EUR 1.985.082,- aan Bremheuvel;

(vi) EUR 15.520.570,- aan NLnet;

b. subsidiair [gedaagde] veroordeelt tot vergoeding van de door [eiseressen gezamenlijk] geleden schade, op te maken bij staat;

II. [gedaagde] – kort gezegd – veroordeelt in de kosten van het geding.

3.2.

[eiseressen gezamenlijk] hebben - zakelijk weergegeven - aan hun vorderingen ten grondslag gelegd, dat noch de vermogensbeheerovereenkomsten, noch de wijzigingen daarop eind 2003/begin 2004 (zie r.o. 2.12 en 2.13) een grondslag boden om nagenoeg het gehele vermogen van [eiseressen gezamenlijk] te beleggen in hedge funds. Attica is in ieder geval de in de brieven van 4 november 2003, 28 januari 2004 en 3 februari 2004 neergelegde onderverdeling in aandelen, obligaties en hedge funds (de asset allocatie) niet nagekomen. Op basis van deze onderverdeling mochten de portefeuilles van [eiseressen gezamenlijk] vanaf 2004 immers voor maximaal 50% bestaan uit hedge funds.

Zelfs indien de door Attica met [eiseressen gezamenlijk] gesloten overeenkomsten daartoe wel de ruimte boden, heeft Attica niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder mocht worden verwacht. De beleggingsportefeuilles van [eiseressen gezamenlijk] werden vanaf enig moment - na 2004 - ongeacht of het risicoprofiel defensief, neutraal of offensief was, door Attica (nagenoeg) uitsluitend samengesteld uit hedge funds. Voor alle risicoprofielen geldt dat Attica daarmee onvoldoende spreiding in de beleggingsportefeuilles heeft aangebracht en deze te risicovol heeft ingericht. Uit de prospectussen van de diverse hedge funds waarin Attica het vermogen van [eiseressen gezamenlijk] belegde, blijkt dat de risico’s die in het algemeen aan hedge funds kleven ook voor de door Attica geselecteerde hedge funds gelden. Er was veelal sprake van investeringen in illiquide fondsen en de desbetreffende fondsen beleggen vaak met geleend geld. De door Attica geselecteerde hedge funds waren enkel geschikt voor professionele beleggers en daarmee ongeschikt voor [eiseressen gezamenlijk] Naar de toen geldende inzichten konden hedge funds wat betreft koersrisico en liquiditeit niet met aandelen of defensieve waarden, zoals obligaties, worden gelijkgesteld. Attica heeft nagelaten [eiseressen gezamenlijk] indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de risico’s van hedge funds. Attica hield [eiseressen gezamenlijk] structureel voor dat hedge funds een veilige belegging waren.

Het belegde vermogen van ieder van [eiseressen gezamenlijk] is verdampt, nadat de specifiek aan hedge funds klevende risico’s zich hadden gemanifesteerd. Vanwege het gevoerde beleggingsbeleid hebben [eiseressen gezamenlijk] een schade van ongeveer EUR 20 miljoen geleden. Indien Attica het vermogen overeenkomstig de doelstellingen en profielen van [eiseressen gezamenlijk] had belegd in aandelen en obligaties, dan had deze schade zich niet verwezenlijkt.

[eiseressen gezamenlijk] stellen verder dat [gedaagde] als voormalig bestuurder van Attica (primair rechtstreeks en subsidiair in zijn hoedanigheid van bestuurder) onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseressen gezamenlijk] en daarom persoonlijk aansprakelijk is voor de door hen geleden en nog te lijden schade. [gedaagde] heeft bewerkstelligd, althans toegestaan, dat Attica toerekenbaar tekortschoot in de nakoming van de op haar - als vermogensbeheerder - rustende contractuele en wettelijke verplichtingen. De verwijten die [eiseressen gezamenlijk] [gedaagde] maken komen er kort gezegd op neer dat [gedaagde] als ter zake deskundige op het gebied van vermogensbeheer en in het bijzonder ten aanzien van hedge funds wist of had behoren te weten dat het door hemzelf ontwikkelde beleggingsbeleid van Attica te risicovol was en niet geschikt voor [eiseressen gezamenlijk] , mede gezien de overeengekomen asset allocatie. [gedaagde] had moeten voorkomen dat aan dat beleid uitvoering zou worden gegeven. [gedaagde] had als bestuurder de verantwoordelijkheid om Attica haar verplichting [eiseressen gezamenlijk] te waarschuwen voor de aan hedge funds verbonden risico’s te laten nakomen. Op [gedaagde] zelf rustte overigens ook een waarschuwings- en informatieplicht. Daaraan heeft [gedaagde] niet voldaan. [gedaagde] heeft daarentegen over hedge funds bewust een onvolledig, onjuist, te rooskleurig en/of misleidend beeld geschetst. [gedaagde] hield [eiseressen gezamenlijk] steevast en ten onrechte voor dat hedge funds veiliger waren dan klassieke vastrentende en zakelijke waarden.

Bij het vorenstaande dient in aanmerking te worden genomen dat [gedaagde] met ieder van [eiseressen gezamenlijk] een bestendige persoonlijke vertrouwensrelatie had, die dateerde uit de periode dat [gedaagde] als vermogensbeheerder werkzaam was bij [bedrijf 1] , en in die hoedanigheid het vermogen van [eiseressen gezamenlijk] beheerde. [eiseressen gezamenlijk] hebben vanwege de persoon [gedaagde] de overstap naar Attica gemaakt.

[gedaagde] kwam voorts niet tot inkeer ten aanzien van het door Attica gevoerde beleid, terwijl daar – in ieder geval in 2008 – wel aanleiding toe was en heeft evenmin maatregelen getroffen om de gevolgen van de door Attica gepleegde tekortkomingen af te wenden. [gedaagde] heeft zichzelf vanaf het aandienen van de crisis in 2008 nog aanzienlijke dividenden laten uitkeren, terwijl voorzienbaar was dat op enig moment forse claims zouden ontstaan. Daarmee heeft [gedaagde] Attica ontdaan van haar reserves en (mede) bewerkstelligd dat Attica is gefailleerd waardoor het verhaal van [eiseressen gezamenlijk] op Attica is gefrustreerd. [eiseressen gezamenlijk] hebben ten aanzien van de aansprakelijkheid van [gedaagde] aanvullend een beroep gedaan op artikel 6:166 Burgerlijk Wetboek (BW), de zogeheten groepsaansprakelijkheid.

3.3.

[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen. Volgens [gedaagde] hebben [eiseressen gezamenlijk] niet tijdig geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW en liggen de vorderingen reeds hierom voor afwijzing gereed. [gedaagde] heeft verder aangevoerd dat Attica vanaf 2003 meer is gaan beleggen in hedge funds, omdat met hedge funds een beter rendement dan met beleggen in obligaties kon worden behaald bij een lager risico. Attica was - binnen het risicoprofiel en de doelstellingen van [eiseressen gezamenlijk] - op grond van het bepaalde in artikel 3.2 van de vermogensbeheerovereenkomsten bevoegd om bestaande waarden door andere te vervangen en was vrij in de wijze van belegging en herbelegging. Attica was dan ook niet gebonden aan de asset allocatie die is genoemd in bijlage 2 van de vermogensbeheerovereenkomsten, dan wel in de brieven die aan [eiseressen gezamenlijk] zijn gezonden. Het risicoprofiel en de asset allocatie lagen echter wel ten grondslag aan het door Attica gevoerde beleggingsbeleid. Attica hanteerde namelijk een zogenaamde tactische asset allocatie, die in de loop der tijd veranderde, om de samenstelling van de portefeuilles van [eiseressen gezamenlijk] te bepalen. Deze hield volgens [gedaagde] het volgende in. In bijlage 2 van de vermogensbeheerovereenkomsten wordt onderscheid gemaakt tussen aandelen, obligaties, equity long/short fondsen en marktneutrale fondsen (non-directionele fondsen). Deze laatste twee fondsen zijn alternatieve beleggingsvormen. De vier groepen kennen historische standaardafwijkingen van rendementen van respectievelijk ongeveer 15%, 3%, 10% en 2,5%. Aan de hand van deze standaardafwijkingen heeft Attica aandelen en equity long/short fondsen ingedeeld als risicovoller en obligaties en marktneutrale fondsen als risicomijdend. Binnen de risicovollere groep waren aandelen en equity long/short fondsen onderling uitwisselbaar. Binnen de risicomijdende groep waren obligaties en non-directionele fondsen uitwisselbaar. Omdat binnen de risicovollere groep equity long/short fondsen defensiever waren dan aandelen, werden in de portefeuilles van [eiseressen gezamenlijk] equity long/short fondsen overwogen ten koste van aandelen. Hetzelfde gold voor non-directionele fondsen in de risicomijdende groep. Die fondsen waren defensiever dan obligaties en werden daarom overwogen. Anders dan [eiseressen gezamenlijk] stellen heeft Attica niet in strijd gehandeld met de overeengekomen asset allocaties, gezien de uitwisselbaarheid van de beleggingscategorieën. Tot de conclusie dat de verschillende beleggingscategorieën uitwisselbaar zijn is Attica gekomen op basis van uitgebreid onderzoek. Uit de onderzoeken komt naar voren dat de fondsen waarin Attica investeerde ook geschikt zijn voor beleggers met een defensief of neutraal risicoprofiel en – ook wat betreft koersrisico en liquiditeit – ten tijde van de beleggingen gelijk gesteld konden worden aan aandelen en obligaties. Attica heeft [eiseressen gezamenlijk] regelmatig mondeling en schriftelijk geïnformeerd over deze tactische asset allocatie en over het beleggen in voornoemde fondsen. [gedaagde] heeft betwist dat Attica [eiseressen gezamenlijk] niet heeft gewezen op de risico’s van hedge funds en dat zij deze als veilig heeft gepresenteerd. Er is onder andere gesproken over het gebruik van
leveragedoor sommige fondsen en de beperkte mate van liquiditeit. De langdurige illiquiditeit van verschillende fondsen waarin voor [eiseressen gezamenlijk] is belegd, is veroorzaakt door buitengewone omstandigheden als gevolg van de kredietcrisis. Dat risico was zo onwaarschijnlijk dat Attica daarvoor niet behoefde te waarschuwen. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat ieder van [eiseressen gezamenlijk] beschikte over deskundigheid op het gebied van beleggen en dat ervaring had met beleggen. [eiseressen gezamenlijk] hebben hun vermogen juist bij Attica ondergebracht vanwege de alternatieve wijze van beleggen door Attica. Attica is niet tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseressen gezamenlijk] Al om die reden kan geen sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde] .

[gedaagde] betwist verder als bestuurder aansprakelijk te zijn voor het handelen van Attica. In dat verband heeft [gedaagde] erop gewezen dat de norm voor de “gewone” onrechtmatige daad niet van toepassing is, daar hij jegens [eiseressen gezamenlijk] uitsluitend heeft gehandeld als bestuurder van Attica. Voorts heeft [gedaagde] gemotiveerd betwist dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat zou kunnen leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. [gedaagde] heeft er in dat verband op gewezen dat hij zich bezig hield met de dagelijkse bedrijfsvoering van Attica, het personeelsbeleid en de contacten met AFM en DNB. Daarnaast was [gedaagde] aanwezig bij het maandelijkse telefonische overleg binnen Attica met fondsanalisten. Of een belegging binnen het risicoprofiel van [eiseressen gezamenlijk] paste, werd vervolgens niet door [gedaagde] beoordeeld, maar door anderen binnen Attica. [gedaagde] hield daarop, naar hij heeft gesteld, slechts toezicht. Daarnaast had hij ook wel eens contact met [eiseressen gezamenlijk] [gedaagde] betwist tevens dat aan de vereisten van artikel 6:166 BW is voldaan. Tenslotte heeft [gedaagde] de (hoogte van de) gevorderde schadevergoeding betwist.

In reconventie

3.4.

[gedaagde] vordert de beslagen die NLnet ten laste van [gedaagde] heeft gelegd op te heffen en NLnet te veroordelen om de door [gedaagde] als gevolg van de gelegde beslagen geleden schade te vergoeden, welke schade gefixeerd wordt op de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf de dag van beslaglegging tot de dag van opheffing van de beslagen, althans nader op te maken bij staat, met veroordeling van NLnet in de kosten van het geding.

4.De beoordeling

4.1.

Ten aanzien van het verweer van [gedaagde] dat [eiseressen gezamenlijk] niet tijdig hebben geklaagd overweegt de rechtbank het volgende.

4.2.

Op grond van artikel 6:89 BW kan de schuldenaar op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Anders dan [gedaagde] bij conclusie van antwoord heeft aangevoerd, kan uit de omstandigheid dat de beleggingsportefeuilles van [eiseressen gezamenlijk] reeds in 2008 zijn gedaald niet worden afgeleid dat [eiseressen gezamenlijk] vanaf dat moment op de hoogte waren van het (gestelde) tekortschieten van Attica. Met de oorzaak daarvan waren [eiseressen gezamenlijk] immers op dat moment niet bekend. Deze enkele omstandigheid behoefde voor [eiseressen gezamenlijk] evenmin een reden voor onderzoek te zijn. Zij mochten er immers vanuit gaan dat Attica haar bijzondere zorgplicht jegens hen naleefde (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:BY4600). [gedaagde] heeft verder niet toegelicht op welk ander (later) moment [eiseressen gezamenlijk] volgens hem de beweerde gebreken in de dienstverlening van Attica hadden behoren te ontdekken. [eiseressen gezamenlijk] hebben (bij conclusie van antwoord in het incident) daartegenover gesteld dat zij wel degelijk tijdig hebben geklaagd en in dat verband gewezen op door hen bij het Kifid doorlopen klachtprocedures en het faillissement van Attica. Nu [gedaagde] zijn beroep op artikel 6:89 BW later in de procedure niet meer (concreet) aan de orde heeft gesteld, zal dit beroep als onvoldoende onderbouwd worden verworpen.

4.3.

[eiseressen gezamenlijk] betogen in de eerste plaats dat [gedaagde] rechtstreeks uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de door hen geleden schade.

Zij wijzen daartoe op het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX5881 (Spaanse Villa)).

4.4.

De rechtbank stelt het volgende voorop. In zijn arrest van 5 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2628) heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“
3.5.2 Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959).

3.5.3

Bestuurdersaansprakelijkheid is evenwel niet aan de orde in een geval als zich voordeed in het arrest HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881 (Spaanse Villa). Dat arrest had niet betrekking op het handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, maar op de vraag of de betrokkene, optredend als deskundig bemiddelaar (dienstverlener), had gehandeld in strijd met een op hem in die hoedanigheid van deskundig bemiddelaar rustende zorgvuldigheidsnorm. Zoals vermeld in rov 3.2.2 van genoemd arrest had het hof immers (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat niet de vennootschap waarvan de betrokkene bestuurder was, maar de betrokkene zelf als bemiddelaar optrad. Voor toepassing van de verzwaarde maatstaf als hiervoor in 3.5.2 bedoeld, bestaan in een zodanig geval niet de aan het slot van 3.5.2 omschreven gronden.

(…)

3.5.4

Indien echter sprake is van handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, dient de vraag of hij ook persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die de wederpartij lijkt ten gevolge van wanprestatie of een onrechtmatige daad van de vennootschap, steeds overeenkomstig de hiervoor in 3.5.2 bedoelde verzwaarde maatstaf te worden beantwoord.”

4.5.

De rechtbank stelt, onder verwijzing naar het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad, vast dat de verwijten die [eiseressen gezamenlijk] [gedaagde] maken steeds een tekortschietende of onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde] als bestuurder van Attica betreffen. Van een situatie als bedoeld in het Spaanse Villa arrest is hier dan ook geen sprake. Het gaat in deze immers steeds om het al dan niet toelaten of bewerkstellingen door [gedaagde] dat Attica tekortschiet in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de met [eiseressen gezamenlijk] gesloten vermogensbeheerovereenkomsten, dan wel dat Attica in strijd met haar zorgplicht en daarmee onrechtmatig jegens [eiseressen gezamenlijk] heeft gehandeld. Dat geldt ook voor het verwijt dat [gedaagde] [eiseressen gezamenlijk] onvolledig heeft geïnformeerd over de aard van hedge funds en dat hij niet heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico’s. Ook ten aanzien van de gesprekken die [gedaagde] persoonlijk met [eiseressen gezamenlijk] heeft gevoerd moet er van worden uitgegaan dat deze telkens plaatsvonden in het kader van de uitvoering van de met Attica gesloten vermogensbeheerovereenkomsten en dat [gedaagde] , anders dan in het Spaanse Villa arrest, daarbij niet voor zichzelf, maar namens Attica handelde. Het voorgaande brengt mee dat de door [eiseressen gezamenlijk] gemaakte verwijten niet zien op de schending van enige op [gedaagde] persoonlijk jegens [eiseressen gezamenlijk] in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm, maar steeds betrekking hebben op zijn handelen in hoedanigheid van bestuurder van Attica. Van de door [eiseressen gezamenlijk] gestelde rechtstreekse aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan dan ook geen sprake zijn.

4.6.

[eiseressen gezamenlijk] hebben in de tweede plaats betoogd dat [gedaagde] als bestuurder van Attica jegens [eiseressen gezamenlijk] persoonlijk aansprakelijk is voor de door hen geleden schade als gevolg van de tekortkomingen van Attica. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat [gedaagde] ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat [gedaagde] wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van Attica tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.7.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient allereerst te worden vastgesteld of Attica haar verplichtingen jegens [eiseressen gezamenlijk] is nagekomen. [eiseressen gezamenlijk] en Attica hebben vermogensbeheerovereenkomsten gesloten op basis waarvan Attica het vermogen van [eiseressen gezamenlijk] in beheer heeft gekregen. Deze overeenkomsten kunnen worden gekwalificeerd als overeenkomsten van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW. Uit het bepaalde in artikel 7:401 BW vloeit voort dat de opdrachtnemer, in dit geval Attica, bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen. Dat wil zeggen dat Attica bij de uitvoering van de aan haar verstrekte opdracht diende te handelen overeenkomstig hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder onder de gegevens omstandigheden mocht worden verwacht.

4.8.

[eiseressen gezamenlijk] hebben Attica in de eerste plaats verweten dat zij de met [eiseressen gezamenlijk] gesloten vermogensbeheerovereenkomsten niet naar behoren is nagekomen. Daartoe hebben [eiseressen gezamenlijk] - kort gezegd - gesteld dat Attica zich niet aan de overeengekomen asset allocaties heeft gehouden, maar telkens (nagenoeg) de gehele beleggingsportefeuilles van [eiseressen gezamenlijk] in hedge funds heeft belegd. [gedaagde] heeft zich daartegen verweerd, stellende dat de verschillende beleggingscategorieën uitwisselbaar zijn (de tactische asset allocatie) en dat zij tot die conclusie is gekomen op basis van uitgebreid onderzoek. Daartoe heeft zij gewezen op de onderzoeken van het Center for International Securities and Derivatives Markets uit 2000 en 2003 en het onderzoek van KPMG en de Alternative Investment Management Association uit 2012 (producties 90 tot en met 92 conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie). [eiseressen gezamenlijk] hebben bij akte uitlating producties uitvoerig gemotiveerd betwist dat uit deze rapporten de conclusie kan worden getrokken dat de verschillende beleggingscategorieën uitwisselbaar zijn. Daartoe hebben [eiseressen gezamenlijk] er onder meer op gewezen dat in al deze rapporten staat vermeld dat hedge funds een aanvulling kunnen zijn op een portefeuille bestaande uit aandelen en obligaties. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft [gedaagde] zijn stelling dat de verschillende beleggingscategorieën uitwisselbaar zijn onvoldoende nader onderbouwd. Er dient dan ook vanuit te worden gegaan dat deze niet uitwisselbaar zijn. De rechtbank is voorts met [eiseressen gezamenlijk] van oordeel dat artikel 3.2 van de vermogensbeheerovereenkomsten voor Attica geen grondslag bood om eigenhandig de overeengekomen asset allocatie te wijzigen. Dit artikel kan niet anders worden begrepen dan dat het Attica vrij stond de in de beleggingsportefeuille opgenomen aandelen, obligaties, hedge funds, dan wel het onroerend goed, binnen diezelfde categorie, door respectievelijk andere aandelen, obligaties, hedge funds, dan wel onroerend goed te vervangen, hetgeen ook bij uitstek de taak van een vermogensbeheerder is. Uit artikel 3.2 volgt niet dat de overeengekomen asset allocatie in die zin kan worden gewijzigd dat uitwisseling tussen de verschillende beleggingscategorieën – aandelen, obligaties, marktneutrale fondsen, long/shortfondsen – plaats mag vinden zonder dat partijen dat uitdrukkelijk zijn overeengekomen. De vermogensbeheerovereenkomsten bieden dan ook geen grondslag de gehele beleggingsportefeuilles van [eiseressen gezamenlijk] in hedge funds te beleggen.

4.9.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of de in de vermogensbeheerovereenkomsten opgenomen asset allocaties nadien zijn gewijzigd. Het antwoord op de vraag of de inhoud van een tussen twee partijen bestaande overeenkomst kan worden gewijzigd door een daartoe strekkende mededeling van de ene partij aan de andere, is ervan afhankelijk of de partij die de mededeling deed, erop mocht vertrouwen dat de reactie van haar wederpartij (of het uitblijven daarvan) mocht worden opgevat als een blijk van instemming. Dit hangt af van de inhoud en de context van de mededeling, de aard van de contractuele relatie tussen partijen, de wijze waarop partijen daaraan verder vorm hebben gegeven en de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4732, NJ 2000/258). Bij vermogensbeheer staat voorop dat de beheerder de primaire verantwoordelijkheid draagt om te beleggen overeenkomstig het overeengekomen risicoprofiel en de daarbij behorende asset allocatie. Eenzijdige afwijking van het overeengekomen risicoprofiel door de vermogensbeheerder, waarbij in vergelijking tot het overeengekomen risicoprofiel met de daarbij behorende asset allocatie voor een significant groter deel in risicovollere instrumenten wordt belegd, vereist een ondubbelzinnige instemming van de belegger waarbij de belegger op begrijpelijke wijze is gewezen op de gevolgen en risico’s van het gewijzigde beleggingsbeleid.

Hoewel uit de hierboven onder 2.12 en 2.13 weergegeven feiten wel volgt dat [eiseressen gezamenlijk] (met uitzondering van NLnet) er begin 2004 mee hebben ingestemd dat voortaan in enige mate (tot maximaal 50%) in long/short fondsen en marktneutrale fondsen (met inbegrip van hedge funds) zou worden belegd, volgt daaruit niet dat [eiseressen gezamenlijk] ondubbelzinnig ermee hebben ingestemd dat hun beleggingsportefeuilles (nagenoeg) geheel in (zoals hierna wordt overwogen in vergelijking tot aandelen en obligaties risicovollere) hedge funds zouden worden belegd. Op grond van de weergegeven omschrijvingen van de verschillende modelportefeuilles, zou - ongeacht het gekozen risicoprofiel - immers nog steeds een groot deel van de beleggingsportefeuilles in aandelen en obligaties worden belegd. De omstandigheid dat het, zoals [gedaagde] aanvoert, voor [eiseressen gezamenlijk] gaandeweg, onder meer door het toezenden van kwartaalrapportages en/of na gesprekken, duidelijk moet zijn geweest dat Attica (nagenoeg) de gehele beleggingsportefeuilles in hedge funds belegde, betekent nog niet dat [eiseressen gezamenlijk] daarmee ondubbelzinnig hebben ingestemd, laat staan dat [eiseressen gezamenlijk] tevoren voldoende zijn gewezen op de gevolgen en risico’s van het nieuwe beleid van Attica. Wanneer en op welke wijze die ondubbelzinnige instemming met het (nagenoeg) volledig beleggen in hedge funds dan door elk van [eiseressen gezamenlijk] zou zijn gegeven, heeft [gedaagde] niet duidelijk gemaakt. Wat betreft NLnet kan evenzeer worden vastgesteld dat zij ermee heeft ingestemd dat een deel van haar portefeuille uit hedge funds zou bestaan; dit blijkt immers uit de onder 2.11 geciteerde passage uit haar eigen jaarverslag. Ook ten aanzien van NLnet zijn echter onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden opgemaakt dat zij, na duidelijk op de gevolgen en risico’s daarvan te zijn gewezen, er uitdrukkelijk mee heeft ingestemd dat haar volledige portefeuille uit hedge funds zou bestaan. Gezien het vorenstaande staat vast dat Attica buiten de overeengekomen asset allocaties is getreden. Zij heeft immers voor veel hogere percentages dan met [eiseressen gezamenlijk] is overeengekomen, in hedge funds belegd. Attica is dan ook toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de vermogensbeheerovereenkomsten.

4.10.

[eiseressen gezamenlijk] verwijten Attica in de tweede plaats – kort gezegd – dat het door Attica gevoerde beleggingsbeleid te risicovol was.

4.11.

Zoals de rechtbank reeds eerder heeft overwogen (vgl. Rb Amsterdam 21 december 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BV0422, 24 oktober 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY3241 en 25 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:6881) gelden hedge funds vrij algemeen als een risicovolle belegging. Het zijn private beleggingsinstellingen die worden gekenmerkt door een grote mate van vrijheid in het beleggingsbeleid. De vrijheid in beleggingsbeleid geldt met betrekking tot de beleggingscategorieën waarin kan worden belegd, maar ook bijvoorbeeld ten aanzien van het gebruik van
leverage. De beleggingscategorieën zijn doorgaans complex en vaak gericht op illiquide en moeilijker te waarderen activa. Door de beperkte transparantie is veelal onduidelijk waarin het fonds belegt.

4.12.

[gedaagde] heeft gesteld dat de mogelijk in algemene zin aan hedge funds klevende risico’s niet kleven aan de hedge funds waarin Attica het vermogen van [eiseressen gezamenlijk] heeft belegd. Daartoe heeft [gedaagde] erop gewezen, dat Attica haar beleggingsbeleid heeft gebaseerd op onderzoek dat in opdracht van Attica is verricht door externe deskundigen. Deze onderzoeken zijn volgens [gedaagde] buitengewoon professioneel uitgevoerd. De deskundigen hebben onderzoek gedaan naar onder andere het investeringsbeleid van het fonds, de managers van het fonds, het trackrecord, de risico’s, het investeringsproces, de liquiditeit en de risicobeheersing. [gedaagde] heeft bij conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie een aantal van deze onderzoeken in het geding gebracht.

[eiseressen gezamenlijk] hebben bij akte uitlating producties per in het geding gebracht onderzoek concreet en onderbouwd aangegeven waarom uit dat onderzoek niet blijkt dat aan het desbetreffende hedge fund voormelde risico’s niet kleven. Daartoe hebben [eiseressen gezamenlijk] er onder meer op gewezen dat uit de prospectussen van deze hedge funds blijkt dat deze bijvoorbeeld alleen openstaan voor professionele investeerders, er sprake is van illiquide beleggingen of van beleggingen met geleend geld, dan wel dat er een reële kans is dat de belegger zijn integrale inleg verliest. De onderzoeken zijn niet toegespitst op de vraag of de hedge funds, in afwijking van hetgeen daaromtrent in de prospectussen staat vermeld, wel geschikt en passend zijn voor particuliere beleggers, laat staan voor beleggers met een defensief/neutraal profiel en gaan evenmin in op de vraag in hoeverre zij met vastrentende waarden gelijk te stellen zijn, aldus [eiseressen gezamenlijk]

4.13.

De rechtbank stelt vast dat [gedaagde] ter gelegenheid van het pleidooi niet concreet op laatstgenoemde stellingen van [eiseressen gezamenlijk] is ingegaan. [gedaagde] heeft ermee volstaan in algemene zin aan te geven waarnaar de deskundigen onderzoek hebben gedaan en heeft hiermee zijn stellingen bij conclusie van dupliek min of meer herhaald. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] aldus zijn stelling, dat de hedge funds waarin Attica het vermogen van [eiseressen gezamenlijk] belegde veiliger waren dan andere hedge funds, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [eiseressen gezamenlijk] , onvoldoende onderbouwd. [gedaagde] heeft weliswaar in algemene termen bewijs aangeboden van zijn stelling dat de fondsen waarin Attica belegde passend zijn geweest voor de beleggingsportefeuilles van [eiseressen gezamenlijk] , maar [gedaagde] heeft niet enig bijzonder (te bewijzen) feit genoemd dat op de inhoud van de onderzoeksrapporten en de daaromtrent ingenomen stellingen van partijen een ander licht zou werpen. Daarom gaat de rechtbank aan dit bewijsaanbod als niet ter zake dienend voorbij. Vanwege het feit dat Attica de aan haar in beheer gegeven vermogens van [eiseressen gezamenlijk] geheel in hedge funds heeft belegd, zijn deze beleggingsportefeuilles onevenredig zwaar getroffen door de verwezenlijking van het risico van illiquiditeit.

4.14.

[eiseressen gezamenlijk] verwijten Attica in de derde plaats dat zij onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de aan het beleggen in hedge funds klevende risico’s.

Voorop staat dat op Attica, als op het terrein van vermogensbeheer bij uitstek deskundig te achten dienstverlener, tegenover [eiseressen gezamenlijk] een bijzondere zorgplicht rustte. Ook waar deze partijen in verschillende mate over (enige) deskundigheid op het gebied van beleggen beschikten, lag het op de weg van Attica om steeds te onderzoeken of ieder van hen zich in voldoende mate bewust was van de gevolgen en risico’s van het door Attica gevoerde beleggingsbeleid. In het onderhavige geval is in het bijzonder van belang dat het beleggen in hedge funds, zoals hiervoor is overwogen, als wijze van vermogensbeheer bijzondere risico’s voor de betrokken belegger met zich brengt. Attica had [eiseressen gezamenlijk] voor deze risico’s moeten waarschuwen, althans zich er concreet van moeten vergewissen of zij daarvan op de hoogte waren. Gesteld noch gebleken is dat [eiseressen gezamenlijk] voldoende deskundig waren op het gebied van het beleggen in hedge funds als zodanig. Ook waar bij sommigen van hen enige kennis van beleggen mag worden verondersteld, geldt dat het beleggen in hedge funds een (zelfs vaak voor deskundigen) lastig te doorgronden materie betreft.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [eiseressen gezamenlijk] op begrijpelijke wijze zijn gewezen op de gevolgen en de risico’s van het gewijzigde beleggingsbeleid. Uit de door [gedaagde] overgelegde nieuwsbrieven en presentaties blijkt wel dat Attica [eiseressen gezamenlijk] erop heeft gewezen dat Attica zou gaan beleggen in hedge funds, maar [gedaagde] heeft tegenover de uitvoerige gemotiveerde betwisting daarvan door [eiseressen gezamenlijk] onvoldoende concreet gesteld, dat in deze nieuwsbrieven en presentaties is gewezen op de gevolgen en de risico’s van het gewijzigde beleggingsbeleid. Uit deze nieuwsbrieven en presentaties volgt veeleer dat het beleggen in hedge funds wat betreft risicoprofiel vergelijkbaar, dan wel veiliger was dan het beleggen in aandelen en obligaties, welke mening Attica ook uitdrukkelijk was toegedaan. [gedaagde] heeft immers meermalen gesteld, dat de reden voor de beleggingen in hedge funds is geweest dat met hedge funds een beter rendement dan met beleggen in aandelen en obligaties kon worden behaald bij een lager risico. Het bewijsaanbod van [gedaagde] dat Attica [eiseressen gezamenlijk] mondeling heeft gewezen op de risico’s van het beleggen in hedge funds zal de rechtbank als niet ter zake doend passeren, daar [gedaagde] in dat verband niet enig concreet risico heeft genoemd dat volgens hem kleeft aan het beleggen in hedge funds en dat een ander licht zou werpen op hetgeen in de nieuwsbrieven en in de presentaties staat vermeld.

4.15.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Attica bij de uitvoering van haar werkzaamheden niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. Gelet hierop is sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Attica en is zij aansprakelijk voor de dientengevolge door [eiseressen gezamenlijk] geleden schade. Vervolgens dient te worden beoordeeld of [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk is voor deze schade.

4.16.

In het hierboven onder 4.11 reeds aangehaalde vonnis van 25 september 2013, gewezen tussen een aantal voormalige cliënten van Attica enerzijds en Attica, [gedaagde] en [naam 1] anderzijds, heeft deze rechtbank overwogen dat uit de stukken en de stellingen van partijen blijkt dat het door Attica gevoerde beleggingsbeleid is ontwikkeld door onder andere [gedaagde] en dat zowel [gedaagde] en [naam 1] uitvoering aan dat beleid hebben gegeven. In de onderhavige procedure komen de stellingen van [gedaagde] er – kort gezegd – op neer dat hij zich niet inhoudelijk met het beleggingsbeleid en de uitvoering daarvan heeft bezig gehouden. De rechtbank acht dat onvoldoende onderbouwd. [gedaagde] heeft tegenover de gemotiveerde stellingen van [eiseressen gezamenlijk] onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat zijn rol binnen Attica beperkt was tot, naar [gedaagde] heeft gesteld, algemene directiezaken, het in goede banen leiden van de werkzaamheden van de medewerkers en het leiding geven. Dit geldt temeer waar vaststaat dat er bij Attica slechts een paar mensen werkten. Ook uit de omstandigheid dat [gedaagde] , zoals hijzelf ter comparitie heeft verklaard, het initiatief heeft genomen tot het verzenden van de in 2.13 bedoelde brieven, spreekt een nauwere betrokkenheid bij (de uitvoering van) het beleggingsbeleid dat [gedaagde] wil doen voorkomen.

4.17.

Naar het oordeel van de rechtbank kan echter, ook waar wordt aangenomen dat [gedaagde] zich inhoudelijk met het door Attica gevoerde beleggingsbeleid heeft beziggehouden, niet worden geconcludeerd dat [gedaagde] er persoonlijk een ernstig verwijt van kan worden gemaakt dat Attica de vermogensbeheerovereenkomsten niet is nagekomen en dat het gevoerde beleggingsbeleid te risicovol was. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting komt een beeld naar voren van een (naar achteraf is gebleken: ten onrechte) vertrouwen van [gedaagde] in de juistheid van het gekozen beleid op basis van de door externe deskundigen verrichte onderzoeken en de passendheid daarvan voor de beleggingsportefeuilles van [eiseressen gezamenlijk] Dat blijkt ook uit het feit dat [gedaagde] in privé en voor familie en vrienden in dezelfde fondsen heeft geïnvesteerd. Niet gebleken is dat [gedaagde] enig persoonlijk belang of persoonlijk financieel voordeel bij dit door Attica gevoerde beleid had. Gelet op de buitengewone marktomstandigheden, te weten de financiële crisis, waarin het risico van langdurige illiquiditeit zich heeft geopenbaard, kan bovendien niet worden gesteld dat [gedaagde] wist of had behoren te begrijpen dat het door Attica gevoerde beleggingsbeleid tot schade bij [eiseressen gezamenlijk] zou leiden. Onder die omstandigheden kan dan ook niet worden geoordeeld dat [gedaagde] (persoonlijk) had moeten voorkomen dat aan dat beleid uitvoering werd gegeven. Het verwijt van [eiseressen gezamenlijk] dat [gedaagde] na het uitbreken van de financiële crisis niet tot inkeer is gekomen, maar daarentegen het te risicovolle beleggingsbeleid heeft voortgezet, treft evenmin doel. [gedaagde] heeft in dat verband onbetwist gesteld, dat Attica in 2008 een groot deel van de in de hedge funds belegde portefeuilles heeft verkocht met als doel het daarmee vrijgekomen vermogen opnieuw te beleggen. Het feit dat er bij bepaalde transacties mogelijk vraagtekens kunnen worden geplaatst, zoals [eiseressen gezamenlijk] hebben gedaan, betekent nog niet dat Attica in 2008 onvoldoende tot inkeer is gekomen. Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [gedaagde] hebben [eiseressen gezamenlijk] voorts hun stelling dat het reeds in 2008 voor [gedaagde] duidelijk moet zijn geweest dat er forse claims zouden ontstaan, onvoldoende onderbouwd. Hoewel het gezien de schade die [eiseressen gezamenlijk] stellen te hebben geleden ongelukkig is te noemen dat er in 2011 dividenduitkeringen zijn gedaan, is onvoldoende gebleken dat de dividenduitkeringen, in het licht van de omstandigheden van het moment waarop deze zijn gedaan, onrechtmatig zijn geweest. De curator van Attica heeft in dat verband ook geen onregelmatigheden geconstateerd.

4.18.

De conclusie is dan ook dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van het tekortschieten van Attica. [gedaagde] is noch rechtstreeks, noch als bestuurder, persoonlijk aansprakelijk te houden voor de door [eiseres 1] (eventueel) geleden en nog te lijden schade. [eiseressen gezamenlijk] hebben verder onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat aan de vereisten van het bepaalde in artikel 6:166 BW is voldaan.

De vorderingen van [eiseressen gezamenlijk] zullen derhalve worden afgewezen.

4.19.

[eiseressen gezamenlijk] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.474,- aan griffierecht en € 9.633,- aan salaris advocaat (3 punten x liquidatietarief € 3.211,-), zijnde in totaal een bedrag van € 11.107,-, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals onder de beslissing aangegeven.

4.20.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dat moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

In reconventie

4.21.

Nu de vorderingen in conventie zijn afgewezen, zal de rechtbank de vordering van [gedaagde] om de ten laste van hem gelegde beslagen op te heffen, toewijzen, na afweging van de wederzijdse belangen (waaronder het door [gedaagde] ter comparitie toegelichte belang om weer toegang tot zijn bankrekeningen te hebben). Anders dan [eiseressen gezamenlijk] hebben betoogd eindigt het beslag niet met de afwijzing van de vorderingen in conventie. De afwijzing zal op grond van het bepaalde in artikel 704, eerste lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, eerst in kracht van gewijsde moeten zijn gegaan. [gedaagde] heeft derhalve wel degelijk belang bij zijn vordering.

4.22.

Gezien de beslissing in conventie is NLnet aansprakelijk voor de door [gedaagde] als gevolg van de gelegde beslagen geleden schade en dient NLnet deze schade aan [gedaagde] te vergoeden. De vordering van NLnet de geleden schade te fixeren op de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW ligt evenwel voor afwijzing gereed, reeds omdat niet is toegelicht waarover de wettelijke rente berekend zou moeten worden. Daar komt bij dat de gesloten vermogensbeheerovereenkomsten niet kunnen worden aangemerkt als handelsovereenkomsten en artikel 6:119a BW niet ziet op het geval dat sprake is van een verplichting tot schadevergoeding. Nu een begroting van de schade in dit vonnis niet mogelijk is zal de rechtbank NLnet veroordelen tot een schadevergoeding op te maken bij staat.

4.23.

NLnet zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 452,- (1 punt x liquidatietarief € 452,-), te vermeerderen met de wettelijke rente zoals onder de beslissing aangegeven.

5.De beslissing

De rechtbank

In conventie

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt [eiseressen gezamenlijk] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 11.107,- te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [eiseressen gezamenlijk] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op

€ 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseressen gezamenlijk] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

in reconventie

5.5.

heft op de door NLnet ten laste van [gedaagde] gelegde beslagen,

5.6.

veroordeelt NLnet de door [gedaagde] ten gevolge van de gelegde beslagen geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat,

5.7.

veroordeelt NLnet in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] begroot op

€ 452,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.8.

veroordeelt NLnet in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op

€ 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat NLnet niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.9.

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.10.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, mr. A.H.E. van der Pol en mr. K.M. van Hassel

en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2015.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2015:6457

Aansprakelijkheid van vermogensbeheerder voor schade door beleggen in hedge funds

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.[eiseres 1]

1.De procedure

2.De feiten

in conventie en in reconventie

3.Het geschil

In conventie

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten