Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 506208 / HA ZA 11-2853
Vonnis van 24 oktober 2012
in de zaak van
[EISERES],
wonende te [--],
eiseres,
advocaat mr. R.H. Kroes te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ATTICA VERMOGENSBEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. W. de Jong te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Attica genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 april 2012,
- het proces-verbaal van comparitie van 5 juli 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] is vanaf 1994 weduwe met de zorg voor drie, destijds minderjarige, kinderen. De erfenis van haar voormalige echtgenoot is in 1998 verdeeld. [eiseres] kreeg als gevolg van de verdeling de beschikking over een vermogen bestaande uit liquide middelen en (verhuurd) onroerend goed.
2.2. [eiseres] is sinds 1994 arbeidsongeschikt zodat zij haar oorspronkelijke beroep van tandarts niet meer kon uitoefenen. Zij geniet een arbeidsongeschiktheidsuitkering.
2.3. [eiseres]s liquide vermogen was aanvankelijk op grond van een beleggingsadviesrelatie ondergebracht bij Bank [X]. Met deze beleggingsadviseur was [eiseres] een defensief profiel overeengekomen, hetgeen betekende dat haar beleggingsportefeuille voor 60% uit vastrentende waarden en voor 40% uit kwaliteitsaandelen bestond.
2.4. [eiseres] was niet tevreden over de manier waarop [X] aan de adviesrelatie uitvoering gaf.
2.5. Attica is een vermogensbeheerder, opgericht in 2000. De heer [A] was haar [functie]. [A] en zijn echtgenote waren bevriend met [eiseres]; hun kinderen zaten op dezelfde school. Eind 2001, begin 2002 heeft [A] [eiseres] voorgesteld het beheer van haar beleggingsportefeuille bij Attica onder te brengen.
2.6. Tussen [eiseres] en [A] hebben in de loop van 2002 diverse gesprekken plaatsgehad over het mogelijke beheer door Attica van het vermogen van [eiseres], waarbij [eiseres] zich liet vergezellen door haar buurman de heer [B]. [eiseres] en Attica hebben besproken dat [eiseres] jaarlijks rond € 90.000,00 aan de portefeuille wilde onttrekken als inkomen.
2.7. Op 28 oktober 2002 zijn [eiseres] en Attica een “Overeenkomst tot vermogensbeheer” (hierna: de overeenkomst) aangegaan. Het ingebrachte vermogen, bestaande uit effecten en liquiditeiten, bedroeg op dat moment € 1.130.784,00. Op het intakeformulier heeft [eiseres] aangegeven geen beleggingservaring te hebben.
2.8. Artikel 8 van de overeenkomst luidt:
“Beheerder zal deze overeenkomst te goeder trouw en naar beste kunnen uitvoeren. Beheerder zal niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van waardevermindering en/of door cliënten geleden verliezen of welke andere oorzaak dan ook, behalve indien en voor zover komt vast te staan dat de schade een rechtstreeks gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van beheerder bij de uitvoering van deze overeenkomst met bijlagen.”
2.9. Ter gelegenheid van het aangaan van de overeenkomst heeft Attica een ’intakeformulier’ ingevuld, waarin onder meer is vermeld dat [eiseres] geen beroep heeft, dat zij aan inkomen uit vermogen ± € 50.000,00 per jaar ontving en dat de huuropbrengsten
€ 60.000,00 per jaar waren, dat er geen pensioenvoorziening was en dat zij een eigen vermogen van ongeveer € 3.000.000,00 bezat, waarvan € 1.100.000,00 aan beleggingen en
€ 1.500.000,00 aan onroerend goed.
Als beleggingsdoel staat genoemd: “voor aanvulling op jaarlijks inkomen uit huur en overig inkomen”. Voorts is ingevuld dat [eiseres] geen ervaring met beleggen heeft, dat het gewenste risicoprofiel “tussen neutraal en defensief profiel” ligt en dat er een lange termijn beleggingshorizon is.
2.10. Onderaan het intakeformulier is in staatjes aangegeven hoe een “allocatie bij neutrale visie” er uit ziet voor respectievelijk een defensieve modelportefeuille, een neutrale modelportefeuille en een offensieve modelportefeuille.
2.11. In bijlage 2 van de overeenkomst zijn de uitgangspunten en doelstellingen van het vermogensbeheer als volgt verwoord:
“Doelstelling is het genereren van inkomsten en vermogensgroei bij een beperkte graad van risico.
De beheerder zal zich bij het beleggen van gelden richten op zowel aandelen, obligaties en indirect onroerend goed.
Globaal zal de portefeuille worden samengesteld met een risicoprofiel dat het neutrale model dat Attica hanteert, benadert. Bij neutrale visie bestaat de portefeuille uit 24% obligaties, 23,5% marktneutrale hedgefunds, 26% aandelen en 26,5% long/short hedgefunds.”
2.12. Gedurende de looptijd van de overeenkomst heeft [eiseres] al het onroerend goed uit haar vermogen verkocht en de opbrengsten daarvan ondergebracht bij Attica. In 2005 heeft zij € 850.000,00 gestort, in 2006 € 250.000,00, in 2007 € 275.000,00 en in 2010
€ 10.000,00. Tot het einde van de overeenkomst heeft zij ook jaarlijkse onttrekkingen gedaan, te weten:
2002 € 30.000,00
2003 € 185.030,00
2004 € 90.000,00
2005 € 120.000,00
2006 € 236.500,00
2007 € 132.885,00
2008 € 229.499,00
2009 € 288.625,00
2010 € 347.000,00
2.13. Vanaf 2003 is Attica aandelen en obligaties uit de portefeuille van [eiseres] gaan vervangen door hedgefunds en door funds of hedgefunds. In juni 2004 bestond de portefeuille voor 70,4% uit verschillende hedgefunds. De waarde van de portefeuille was toen € 1.040,427,00.
2.14. Volgens aan [eiseres] jaarlijks verstuurde opgaven van Attica over de samenstelling en waarde van de portefeuille heeft deze zich als volgt ontwikkeld:
31 december 2005 35,2 % hedgefunds directional
35,0 % hedgefunds non-directional
21,7% hedgefunds multi-strategy
4,4% liquiditeiten
3,7% aandelen
€ 1.860.008,14
31 december 2006 37,6 % hedgefunds directional
30,2 % hedgefunds non-directional
15 % hedgefunds multi-strategy
16,5 % liquiditeiten
0,7 % aandelen
€ 2.064.089,10
31 december 2007
43,2 % hedgefunds directional
43,6 % hedgefunds non-directional
9,9 % hedgefunds multi-strategy
3,3 % liquiditeiten
€ 2.381.790,68
31 december 2008
(verslagdatum 30 januari 2009) 33,9 % hedgefunds directional
57,7 % hedgefunds non-directional
13,2 % hedgefunds multi-strategy
6,5 % liquiditeiten
1,8 % aandelen
€ 1.623.551,23
31 december 2009 (verslagdatum 29 januari 2010) 65,4 % hedgefunds non-directional
28,0 % Fundamentally Driven Investments
5,7 % liquiditeiten
0,7 % Equity Investments
0,2 % Long Term Trading Investments € 1.187.138,74
31 december 2010
( verslagdatum 9 februari 2011) 82,3 % hedgefunds non-directional
17,3 % Fundamentally Driven Investments
0,1 % liquiditeiten
0,3 % Equity Investments
0,2 % Long Term Trading Investments € 720.765,01
2.15. Bij brief van 5 augustus 2005 heeft Attica haar klanten ingelicht over de wijze waarop zij invulling gaf aan de respectieve defensieve, neutrale en offensieve risicoprofielen die zij hanteerde. Elk risicoprofiel was verdeeld in twee groepen, zijnde ‘beleggingscategorieën met hoog risico’ waarin aandelen en long/short hedge funds waren ondergebracht en ‘beleggingscategorieën met laag risico’ waarin obligaties en marktneutrale hedge funds zijn ondergebracht. Onder meer schrijft Attica:
“Wij hebben onszelf de vrijheid gegund om per profiel de beleggingscategorieën met een hoog risico maximaal 10% te kunnen overwegen. Met andere woorden, bij extreem gunstige vooruitzichten mag het defensieve profiel voor maximaal 50% bestaan uit aandelen en l/s hedge funds, het neutrale profiel voor maximaal 75% en het offensieve profiel voor 100%.
Binnen de twee groepen hebben wij meer vrijheid en gelden de categorieën binnen dezelfde risicogroep als complementair. Dat betekent dat bijvoorbeeld in een neutraal profiel de groep met hoog risico kan zijn samengesteld uit 50 % aandelen en 15% long/short fondsen of omgekeerd. (…)”
2.16. Met [eiseres] vonden één of twee keer per jaar persoonlijke gesprekken plaats over de ontwikkeling van haar portefeuille. Ook zond Attica regelmatig zogenaamde ‘nieuwsbrieven’ met algemene informatie over economische en financiële ontwikkelingen en de invloed daarvan op beleggingen en het door haar gevoerde beleid. Bij elke kwartaalrapportage kreeg iedere klant een algemene uitleg over het verloop in het kwartaal en over de visie van Attica op toekomstige ontwikkelingen.
2.17. Bij e-mail van 30 januari 2008 heeft [eiseres] verzocht om met Attica ‘een gedetailleerde review’ van haar beleggingsportefeuille te houden. Daarop heeft een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van Attica, waarbij [eiseres] is geïnformeerd over de samenstelling van de beleggingen en haar is geadviseerd ‘rustig te blijven zitten’.
2.18. Attica heeft [eiseres] bij brief van 13 maart 2008 bericht dat een van de fondsen waarin zij participeerde, het Global Opportunities Fund, heeft besloten haar betalingen op redempties op te schorten van midden juli 2008 tot 31 maart 2009.
2.19. Bij de tweede kwartaalrapportage van juni 2008 bleek de waarde van de portefeuille van [eiseres] te zijn gedaald en het rendement over dat jaar tot dan toe -/- 5,44% te bedragen. In de begeleidende brief van 23 juli 2008 schrijft Attica onder meer:
‘Er komt echter een keer een einde aan de dalingen op de aandelenmarkten, al is het alleen al door de absolute vloer die eronder ligt in de vorm van economische waardering, en dan zal blijken dat deze periode naast bedreigingen ook excellente kansen zal hebben geboden. Het zou ons niet verbazen als dit in het vierde kwartaal reeds zichtbaar wordt.’
2.20. In december 2008 heeft Attica haar klanten door middel van twee brieven geïnformeerd dat de uittredingsmogelijkheden van bepaalde fondsen, waaronder het ‘Attica Market Neutral Selector Fund’, beperkter zijn geworden en dat dit invloed heeft op de feitelijke liquiditeitspositie van een klant.
2.21. Op verzoek van [eiseres] zijn er in 2009 diverse gesprekken geweest met Attica waarin [eiseres] heeft gevraagd de beleggingen zoveel mogelijk te liquideren. Afgesproken is dat Attica regelmatig overzichten zou verstrekken waaruit zou blijken welke bedragen uitgekeerd zouden worden.
2.22. Enkele onderdelen van de portefeuille zijn in 2009 verkocht.
2.23. Op vragen van [eiseres] heeft Attica haar op 23 december 2009, onder meer, geschreven:
“Op dit moment is er ongeveer € 65.000,00 liquide (kasgeld). Ongeveer € 200.000,00 is op dit moment liquide te maken. De rest van de fondsen heeft nog steeds verkoopverzoeken opgeschort. Dat wil niet zeggen dat zij in het geheel geen uitkeringen doen, maar mondjesmaat. Fondsen als Altair, Marathon Special Opportunities, Global Opportunities hebben al grote uitkeringen gedaan en zijn vrijwel klaar. Fondsen als IIG Trade doet elke maand een kleine uitkering en dat duurt dus nog wel even voordat die klaar is. Andere fondsen hebben nog niet of nauwelijks uitkeringen gedaan. (…)
De totale portefeuille is op dit moment ongeveer € 1,25 M waard waarvan € 0,26 M liquide is te maken.”
2.24. Tussen [eiseres] en Attica zijn er in 2010 verschillende contacten geweest, alle gericht op het liquide maken van de beleggingen van [eiseres]. In juni 2010 heeft Attica per
e-mail laten weten dat het niet lukte om veel te verkopen, dat per 31 mei Accenta Capital was verkocht en dat alle andere fondsen nog ‘vast zitten’. Ook heeft zij geprognosticeerd dat er in het derde kwartaal 2010 ‘niet veel’, namelijk ongeveer € 11.500,= aan uitbetalingen kon worden verwacht met een nog onbekende deelbetaling van een bepaald fonds.
2.25. Bij brief van 13 juli 2010 heeft [eiseres] haar ongenoegen over het gevoerde vermogensbeheer uitgesproken en Attica verzocht, onder meer, om een voorstel tot schadevergoeding te doen teneinde een verlies van € 600.000,00 te compenseren.
2.26. Bij brief van 11 augustus 2010 heeft Attica bestreden dat [eiseres] door handelen van Attica schade heeft geleden en elke vorm van aansprakelijkheid afgewezen. Zij schrijft dat [eiseres] omvangrijke onttrekkingen heeft gedaan en dat in feite nog een bescheiden positief resultaat is behaald. Ook schrijft zij overeenkomstig het overeengekomen beleggingsprofiel te hebben gehandeld.
2.27. In de loop van 2010 heeft [eiseres] steeds aangedrongen op het verder liquideren van haar portefeuille. In een e-mail van 3 september 2010 schrijft Attica aan [eiseres]:
Tijdens je bezoek vorige week hebben wij gesproken over jouw wens zo spoedig mogelijk liquiditeiten te creeren in je portefeuille. Wij hebben aangegeven dat alle liquide beleggingen reeds uit de portefeuille zijn verkocht en dat wij nu moeten wachten op uitbetalingen door resterende beleggingsfondsen. Dit proces zal de nodige tijd in beslag nemen. Wij hebben afgesproken dat wij jou uiterlijk vandaag zouden laten weten of wij er in geslaagd om de gehele portefeuille, of delen daarvan, te verkopen. Helaas moeten wij meedelen dat dit niet is gelukt. Ik gaf al eerder aan dat het in dit klimaat niet eenvoudig is een koper in de beleggingen in de portefeuille te vinden. Immers, deze loopt natuurlijk niet alleen het koersrisico, maar moet ook geduld hebben alvorens gelden worden uitgekeerd. Slechts als de condities op het oog gunstig zijn zal iemand er mogelijkerwijs toe te bewegen zijn (delen van) de portefeuille over te nemen. Onze vraag aan jou is tegen welke waarde jij bereid zou zijn afscheid te nemen van je portefeuille. De huidige waarde volgens [bankier] is circa Euro 900.000. Misschien dat wij partijen kunnen interesseren voor een bedrag dat bv tweederde van de waarde is, of te wel circa Euro 600.000. Overigens kunnen wij zelfs dan niet garanderen dat wij er in zullen slagen een koper te vinden. (…)”
2.28. De resterende portefeuille is niet verkocht. De werkelijke waarde ervan werd door een door [eiseres] ingeschakelde deskundige in september 2010 geschat op € 350.000,00. De waarde van de portefeuille is sindsdien verder gedaald.
2.29. Bij brief van 16 december 2010 heeft de toenmalige raadsman van [eiseres] Attica aansprakelijk gesteld voor door [eiseres] geleden schade, begroot op € 1.200.000,00, die is ontstaan doordat Attica tekort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst.
2.30. Op verzoek van [eiseres] heeft professor dr. [D] op 30 maart 2011 een rapport uitgebracht aangaande het vermogensbeheer door Attica, waarop Attica heeft gereageerd. Op 11 juli 2011 heeft Professor [D] een gecorrigeerde versie van het rapport uitgebracht.
2.31. Attica heeft zich op het standpunt gesteld op de juiste wijze uitvoering te hebben gegeven aan de overeenkomst en zich niet bereid verklaard enige schade aan [eiseres] te vergoeden.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert samengevat – te verklaren voor recht dat Attica toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, en veroordeling van Attica tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, steeds vermeerderd met rente en kosten.
3.2. Zij stelt daartoe, zakelijk weergegeven, dat Attica het vermogen van [eiseres] op een te risicovolle wijze en in strijd met de beheerafspraken heeft beheerd door haar vermogen vrijwel uitsluiten in hedgefunds of funds of hedgefunds te beleggen, dit terwijl de doelstelling was het vergaren van inkomen voor [eiseres] teneinde in haar levensonderhoud en dat van haar kinderen te voorzien, met vermogensbehoud. [eiseres] heeft dientengevolge aanzienlijke schade geleden.
3.3. Attica betwist, zakelijk weergegeven, dat zij tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en stelt niet te hebben gehandeld in strijd met hetgeen van een redelijk bekwame en deskundige vermogensbeheerder kan worden verwacht. Het beleggen in hedgefunds betekent niet dat de belegging daarmee te risicovol is, aldus Attica.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Uitgangspunt bij de beoordeling door de rechtbank is dat partijen een vermogensbeheerovereenkomst hebben gesloten, waarbij Attica bij haar beleggingsbeslissingen gebonden is aan de uitgangspunten en doelstellingen die zij met [eiseres] is overeengekomen. Deze liggen vast in bijlage 2 van de overeenkomst en luiden als volgt:
“Doelstelling is het genereren van inkomsten en vermogensgroei bij een beperkte graad van risico.
De beheerder zal zich bij het beleggen van gelden richten op zowel aandelen, obligaties en indirect onroerend goed.
Globaal zal de portefeuille worden samengesteld met een risicoprofiel dat het neutrale model dat Attica hanteert, benadert. Bij neutrale visie bestaat de portefeuille uit 24% obligaties, 23,5% marktneutrale hedgefunds, 26% aandelen en 26,5% long/short hedgefunds.”
4.2. Beoordeeld dient te worden of Attica, binnen de overeengekomen grenzen, heeft gehandeld overeenkomstig hetgeen van een redelijk handelende en redelijk bekwame vermogensbeheerder onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. Daarbij geldt dat krachtens vaste rechtspraak op de vermogensbeheerder de zorgplicht van een goed huisvader rust.
rechtsverwerking
4.3. Attica heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat [eiseres] niet tijdig heeft geklaagd over de vermeende tekortkomingen van Attica. Indien zij meende dat het beleggingsbeleid in strijd was met haar inkomensdoelstelling had zij daarover al in 2002 of in elk geval in 2005, moeten klagen. Zij wist al in het laatste kwartaal van 2008 over de illiquiditeit van bepaalde fondsen en is over de gevolgen daarvan in februari 2009 volledig ingelicht. Haar klacht over overschrijding van de overeengekomen asset allocatie is eveneens te laat, aangezien zij via de brief van 3 augustus 2005 al is geïnformeerd over de uitwisselbaarheid van de verschillende beleggingscategorieën, aldus Attica.
4.4. De rechtbank oordeelt als volgt. Ingevolge artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd.
Van belang is hier dat sprake is van vermogensbeheer, waarvan de essentie is dat niet de klant maar de beheerder zelfstandig beslist welke transacties er plaatsvinden en hoe de verdeling van de middelen over de verschillende beleggingscategorieën plaatsvindt. [eiseres] mocht er derhalve op vertrouwen dat de aldus genomen beleggingsbeslissingen pasten binnen het overeengekomen profiel. [eiseres] had, zo blijkt uit het intakeformulier, geen beleggingservaring. Attica heeft bovendien niet weersproken dat zij, zoals [eiseres] stelt, [eiseres] steeds gerust heeft gesteld over de ontwikkeling van haar beleggingsportefeuille. [eiseres] heeft in juli 2009 al geklaagd over de teruggelopen waarde van haar vermogen en aan Attica gevraagd haar tot dat moment geleden schade te vergoeden. Aan [eiseres] kan niet worden tegengeworpen, in het licht van haar eerdere klachten en de geruststellende mededelingen van de zijde van Attica, dat zij in de loop van 2009 en 2010 nog gehoopt heeft dat Attica haar verliezen zoveel mogelijk goed kon maken of in elk geval kon beperken. Zij heeft vervolgens, toen de verliezen niet goedgemaakt bleken te zijn, een advocaat in de arm genomen, die in december 2010 Attica aansprakelijk heeft gesteld. Voorts heeft zij naderhand nog onderzoek laten doen door Professor [D]. Na tevergeefs overleg met Attica is uiteindelijk de dagvaarding uitgebracht. Daarmee heeft [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank binnen bekwame tijd gehandeld. Attica is overigens ook niet in haar verdediging geschaad, te minder nu [A] zelf heeft verklaard dat alle documentatie betreffende de verrichte transacties nog beschikbaar is. De rechtbank zal het verweer van Attica gelet op het voorgaande derhalve passeren.
Risicoprofiel en asset allocatie
4.5. Tussen partijen staat vast dat Attica in 2002 een cliëntprofiel van [eiseres] heeft opgesteld door middel van het ‘intakeformulier’, waarin onder meer is vermeld dat [eiseres] geen beroep heeft, dat zij aan inkomen uit vermogen ± € 50.000,00 per jaar ontving en dat de huuropbrengsten € 60.000,00 per jaar waren, dat er geen pensioenvoorziening was en dat zij een eigen vermogen van ongeveer € 3.000.000,00 bezat, waarvan € 1.100.000,00 aan beleggingen en € 1.500.000,00 aan onroerend goed.
Als beleggingsdoel staat genoemd: “voor aanvulling op jaarlijks inkomen uit huur en overig inkomen”. Voorts is ingevuld dat [eiseres] geen ervaring met beleggen heeft, dat het gewenste risicoprofiel “tussen neutraal en defensief profiel” ligt en dat er een lange termijn beleggingshorizon is (zie r.o. 2.9.).
4.6. Het genoemde ‘inkomen uit vermogen’ bestond, zo begrijpt de rechtbank, uit de rendementen van [eiseres]s portefeuille bij Bank [X].
De huuropbrengsten zijn vanaf 2005 komen te vervallen aangezien [eiseres] haar onroerend goed heeft verkocht en de opbrengsten daarvan heeft ondergebracht bij Attica. (zie r.o. 2.12)
4.7. [eiseres] stelt dat Attica een beleggingsbeleid heeft gevoerd dat in strijd is met haar doelstellingen en haar niet voldoende heeft geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de risico’s van het beleggen in hedgefunds. De overeengekomen asset allocatie is niet gevolgd, gedurende de looptijd van de overeenkomst is een steeds groter deel van het beheerde vermogen belegd in hedgefunds.
[eiseres] wenste defensief te beleggen, zoals zij bij [X] ook deed, en Attica heeft haar verzekerd dat het in de overeenkomst neergelegde risicoprofiel aan die wens voldeed. [eiseres] heeft geen kennis van zaken op beleggingsgebied. Zij heeft binnen de beheerrelatie steeds op (de mededelingen van) Attica vertrouwd.
4.8. Hedgefunds kwalificeren niet als voor haar geschikte beleggingen, aldus [eiseres], aangezien zij risicovol zijn hetgeen blijkt uit diverse literatuur, waaronder het rapport
“ Hedge Funds: een verkennende analyse” van de AFM van augustus 2005, de rechtspraak en het door professor [D] opgestelde rapport. Volgens [eiseres] moeten de door Attica als alternatief voor defensieve vastrentende waarden gekozen marktneutrale hedgefondsen als zakelijke waarden worden aangemerkt omdat zij bedrijven financierden die vanwege hun kredietwaardigheid geen krediet van banken konden krijgen. Indien Attica conform afspraak deugdelijk en voldoende gespreid zou hebben beheerd, dan zou het vermogen niet zo zwaar zijn getroffen en zou de portefeuille zich hebben hersteld.
4.9. Aan Attica komt geen beroep op het exoneratiebeding toe aangezien zij onzorgvuldig jegens [eiseres] heeft gehandeld, zo stelt zij nog.
4.10. Attica voert als verweer aan dat zij niet buiten de grenzen van de door [eiseres] gegeven opdracht is getreden. Elk risicoprofiel is verdeeld in twee groepen, zijnde ‘beleggingscategorieën met hoog risico’ waarin aandelen en long/short hedge funds zijn ondergebracht en ‘beleggingscategoriën met laag risico’ waarin obligaties en marktneutrale hedge funds zijn ondergebracht. De bestanddelen van die groepen zijn onderling uitwisselbaar. In de hoge risicogroep werden en worden long/short hedgefunds als iets defensiever beschouwd dan aandelen. In de lage risicogroep werden en worden non-directionele hedgefunds iets defensiever geacht dan (staats-) obligaties. Attica belegde voornamelijk in hedgefunds, hetgeen verantwoord is en door andere Nederlandse en buitenlandse vermogensbeheerders ook wordt gedaan. Zij heeft in de portefeuille van [eiseres] binnen de grenzen van het risicoprofiel in verschillende hedgefunds belegd. [eiseres] was ermee bekend dat in hedgefunds werd belegd, zij is daar steeds over geïnformeerd door middel van portefeuilleoverzichten, nieuwsbrieven en kwartaal- en jaarrapportages met begeleidende brieven. Attica heeft steeds zorgvuldig onderzoek gedaan naar de hedgefunds waarin zij belegde en volgde de zogenaamde multi-manager benadering.
De verliezen die zijn opgetreden zijn een gevolg van de wereldwijde financiële crisis die niet was te voorzien. Voorts heeft [eiseres] zodanige onttrekkingen gedaan dat het beoogde rendement ook daarom niet kon worden behaald.
4.11. De rechtbank overweegt het volgende.
Ter beoordeling ligt voor of Attica door de wijze van beleggen in voornamelijk hedgefunds, als vermogensbeheerder de zorg van een goed huisvader heeft betracht. Daarvoor is allereerst van belang dat vast staat dat Attica buiten het mandaat (de overeengekomen asset allocatie) is getreden. Zij heeft immers voor veel hogere percentages dan is overeengekomen, in hedgefunds belegd, zoals blijkt uit het onder r.o. 2.14 weergegeven overzicht.
Attica meent dat haar dat was toegestaan nu zij daarover bij brief van 3 augustus 2005 en via andere nieuwsbrieven en portefeuilleoverzichten haar klanten heeft ingelicht en [eiseres] daarover geen vragen heeft gesteld. De rechtbank begrijpt deze stelling aldus dat Attica zich op het standpunt stelt dat [eiseres] (stilzwijgend) heeft ingestemd met het gewijzigde beleid van Attica.
De rechtbank volgt Attica daarin niet. Bij vermogensbeheer staat voorop dat de beheerder de primaire verantwoordelijkheid draagt om te beleggen overeenkomstig het overeengekomen risicoprofiel en de daarbij behorende assetverdeling. Eenzijdige afwijking van het overeengekomen risicoprofiel door de vermogensbeheerder waarbij in vergelijking tot het overeengekomen risicoprofiel met de daarbij behorende assetverdeling voor een significant groter deel in risicovollere instrumenten wordt belegd, vereist een ondubbelzinnige instemming van de belegger waarbij de belegger op begrijpelijke wijze gewezen is op de gevolgen en risico´s van het gewijzigde beleggingsbeleid. Een en ander geldt te meer nu [eiseres] na de verkoop van haar onroerend goed, haar volledige vermogen in handen van Attica had gegeven en, behalve uit een arbeidsongeschiktheidsverzekering, geen andere inkomsten genoot dan die uit haar vermogen voortvloeiden, hetgeen bekend was bij Attica. Van een dergelijke ondubbelzinnige instemming is niet gebleken. De brief van 3 augustus 2005 waarin Attica eenzijdig haar gewijzigde beleid aankondigde was een algemene brief die was gericht aan alle klanten van Attica. [eiseres] heeft ter zitting bovendien onbetwist verklaard dat zij de nieuwsbrieven niet begreep en dat zij vertrouwde op Attica nu zij haar steeds geruststelde. [eiseres] heeft voorts onbetwist gesteld geen kennis te hebben van beleggen. [eiseres] heeft ter zitting verklaard, hetgeen Attica niet heeft betwist, dat de heer [B] evenmin verstand had van beleggingen en haar slechts als buurman vergezelde omdat hij meer verstand had van cijfers dan [eiseres] zelf. Dat [eiseres] op begrijpelijke wijze is gewezen op de gevolgen en risico´s van het gewijzigde beleid is niet gebleken, noch dat zij met dat beleid ondubbelzinnig heeft ingestemd.
4.12. Voor zover Attica stelt dat zij niet tekort is geschoten in de naleving van de op haar rustende zorgplicht omdat de door haar gekozen beleggingenproducten even risicovol waren als de overeengekomen beleggingenproducten en pasten bij het risicoprofiel van [eiseres], geldt het volgende.
4.13. Zoals eerder door deze rechtbank is overwogen (Rb. Amsterdam 21 december 2012, LJN BV0422, r.o. 4.6) gelden hedgefunds vrij algemeen als een risicovolle belegging. Het betreft private beleggingsinstellingen die worden gekenmerkt door een grote mate van vrijheid in het beleggingsbeleid. De vrijheid in beleggingsbeleid geldt met betrekking tot de beleggingscategorieën waarin door het fonds kan worden belegd maar ook bijvoorbeeld ten aanzien van het gebruik van leverage. De beleggingsstrategieën zijn doorgaans complex en vaak gericht op illiquide en moeilijker te waarderen activa. Door de beperkte transparantie is veelal onduidelijk waarin het fonds uiteindelijk belegt. Voorts is de kostenstructuur van hedgefunds vaak ondoorzichtig en wordt de waarderingsbasis voor de beleggingsportefeuille niet altijd helder uiteengezet. De rechtbank voegt daaraan toe dat vanwege de doorgaans complexe beleggingsstrategieën, de illiquide en moeilijker te waarderen beleggingen en de beperkte transparantie van hedge funds, beleggingen door een vermogensbeheerder in die fondsen, juist ook omdat de vermogensbeheerder die in dergelijke fondsen belegt doorgaans geen invloed uit kan oefenen op de strategieën van het fonds, onderhevig zijn aan dezelfde risico's en derhalve aangemerkt moeten worden als een risicovolle belegging. De voorgaande risico´s gelden temeer voor het beleggen in funds of hedgefunds, zoals het eigen fonds van Attica genaamd “Attica Market Neutral Selector Fund”, waarin een gedeelte van het vermogen van [eiseres] was belegd, nu daardoor de belegging nog minder transparant wordt. Voormelde risico´s die inherent zijn aan dergelijke beleggingen kunnen zich met name ook openbaren in buitengewone marktomstandigheden, zoals deze zich hebben voorgedaan als gevolg van de kredietcrisis, waardoor de waarde van de beleggingsportefeuille van [eiseres] significant is gedaald. Gelet op voormelde kenmerken en risico´s is de rechtbank van oordeel dat Attica als vermogensbeheerder niet gehandeld heeft zoals van een goed huisvader verwacht had mogen worden, nu Attica op te risicovolle wijze heeft belegd gelet op de overeengekomen assetallocatie (waarvan Attica bovendien eenzijdig is afgeweken), het risicoprofiel van [eiseres] en haar bij Attica bekende persoonlijke omstandigheden. [eiseres] had immers na de verkoop van haar onroerend goed, haar volledige vermogen in handen van Attica gegeven en had, behalve uit een arbeidsongeschiktheidsverzekering, geen andere inkomsten dan die uit haar bij Attica belegde vermogen voortvloeiden, hetgeen bekend was bij Attica. Gelet op voormelde kenmerken en risico’s verbonden aan hedgefunds, voormelde persoonlijke omstandigheden van [eiseres] en het overeengekomen risicoprofiel neutraal/defensief, had Attica naar het oordeel van de rechtbank bovendien in geen geval 50% en gedurende het verloop van de beheerrelatie vervolgens nog hogere percentages van de middelen in dergelijke risicovolle fondsen mogen beleggen.
Bij haar beoordeling weegt de rechtbank tot slot mee dat gelet op de kenmerken, complexiteit en risico´s verbonden aan het beleggen in hedge funds, van Attica verwacht had mogen worden dat zij [eiseres] op duidelijke, begrijpelijke en inzichtelijke wijze geïnformeerd had omtrent deze kenmerken en risico´s. Daarvan is de rechtbank niet gebleken. Zo is in de informatie die Attica verschafte over de track-records van de verschillende beleggingscategorieën geen rekening gehouden met disstress situaties aangezien de modellen uitgaan van de koershistorie over langere tijd en zijn gebaseerd op een standaard deviatiemodel. Voor het overige heeft Attica onvoldoende onderbouwd dat [eiseres] afdoende geinformeerd zou zijn over de werking, de kenmerken en de risico’s verbonden aan de onderhavige hedgefunds.
4.14. Attica’s beroep op de grondige en deugdelijke analyses van de verschillende hedgefunds, die zij liet uitvoeren door deskundige bureaus, kan haar niet baten. Immers, zoals de rechtbank onder 4.13 heeft overwogen zijn aan dergelijke fondsen specifieke risico’s verbonden, die inherent zijn aan hedgefunds en waarop genoemde analyses geen betrekking hebben. Voorts is Attica met [eiseres] een bepaalde asset allocatie overeengekomen, die door haar eenzijdig is verlaten. Zoals de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld kan de asset allocatie vanaf het begin van de beheerrelatie reeds niet als passend worden beschouwd. Attica had, in elk geval nadat het complete vermogen van [eiseres] aan haar in beheer was gegeven, voldoende spreiding moeten betrachten en niet, zoals zij uiteindelijk heeft gedaan, het vermogen van [eiseres] vrijwel volledig in hedgefunds mogen beleggen. De vooromschreven risico’s, die zijn verbonden aan het beleggen in hedgefunds, hebben zich gemanifesteerd waardoor zij niet of slechts mondjesmaat uitkeringen doen en niet of zeer moeilijk verhandelbaar zijn gebleken.
4.15. Attica heeft als vermogensbeheerder in het licht van het voorgaande niet de zorg van een goed huisvader betracht waarmee zij toerekenbaar tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht bij de uitvoering van de vermogensbeheerovereenkomst. Op haar komt daarom geen beroep op het exoneratiebeding toe. De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.
4.16. Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat Attica de door [eiseres] geleden schade die een gevolg is van de tekortkoming van Attica, in beginsel aan [eiseres] dient te vergoeden. [eiseres] heeft voldoende aannemelijk gemaakt in de zin van artikel 6:97 BW dat zij schade heeft geleden door waardeverlies van haar portefeuille, welke schade niet of niet geheel zou zijn opgetreden indien Attica de op haar rustende zorgplicht op grond van de beheerrelatie was nagekomen. De omvang daarvan en de mogelijke eigen schuld van [eiseres], waarop Attica zich beroept, zal in de schadestaatprocedure, waarnaar [eiseres] verwijzing vordert, moeten worden vastgesteld. Daarbij zal een vergelijking moeten worden gemaakt van de feitelijke waardeontwikkeling van het beheerde vermogen na het aangaan van de overeenkomst in oktober 2002 met de - denkbeeldige - waardeontwikkeling die zich zou hebben voorgedaan bij zorgvuldige nakoming door Attica.
4.17. Nu de beslissing omtrent de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten samenhangt met het oordeel omtrent de (hoogte van) de schade, zal daarover moeten worden geoordeeld in de schadestaatprocedure.
4.18. Attica zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [eiseres], die worden begroot op:
€ 5.160,00 salaris advocaat ( 2 pt à € 2.580,00)
€ 90,81 explootkosten
€ 260,00 griffierecht
€ 5.510,81 totaal inclusief eventueel verschuldigde BTW.
Ook zal zij in na te melden zin worden veroordeeld in de nakosten.
5. De beslissing
De rechtbank:
I. verklaart voor recht dat Attica toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst jegens [eiseres];
II. veroordeelt Attica tot vergoeding van de door [eiseres] als gevolg van de tekortkoming geleden schade, op te maken bij staat;
III. veroordeelt Attica in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] begroot op
€ 5.510,81;
IV. veroordeelt Attica in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Attica niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag aan € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
V. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
VI. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, mr. C.M. Berkhout en
mr. S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2012.?