Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 474956 / HA ZA 10-3617
Vonnis van 21 december 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres].,
gevestigd te Huizen,
eiseres,
advocaat mr. J.H. Lemstra te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
WEALTH MANAGEMENT PARTNERS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. G.P. Roth te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en WMP worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 2 november 2010 met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- het tussenvonnis van 23 maart 2011 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
- het proces-verbaal van comparitie van 17 juni 2011 met de daarin genoemde stukken;
- het proces-verbaal van voortgezette comparitie van 24 juni 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] is de persoonlijke pensioenvennootschap van [naam 1] (hierna: [naam 1]). [naam 1] is geboren in 1950 en is, althans was voornemens in 2015 met pensioen te gaan. [naam 1] is thans advocaat (partner) bij [naam advocatenkantoor].
2.2. WMP is een vermogensbeheerder. WMP bestaat sinds 2004.
2.3. Op 23 juli 2007 heeft WMP naar aanleiding van twee besprekingen met [naam 1] een beleggingsadvies opgesteld voor [naam 1] en [eiseres]. Zoals tussen partijen ook was besproken, is in het beleggingsadvies vastgelegd dat het te beheren vermogen een pensioenbestemming had. Volgens het beleggingsadvies past bij deze pensioenbestemming een “volledig risicomijdend” cliëntprofiel en een beleggingsdoelstelling die “vermogensgroei onder de voorwaarde van behoud van het vermogen op middellange termijn” nastreeft.
2.4. Op 2 augustus 2007 hebben WMP en [eiseres] een vermogensbeheerovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten op basis waarvan WMP in opdracht en voor rekening en risico van [eiseres] het beheer over haar tot dan toe bij ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) in beheer gegeven vermogen zou gaan voeren. In de overeenkomst is vastgelegd dat het cliëntprofiel van [eiseres] “volledig risicomijdend” is en dat de beleggingsdoelstelling “vermogensgroei onder voorwaarde van behoud van het vermogen” is. In de overeenkomst staat voorts vermeld dat de portefeuille voor 100% uit “risicomijdende beleggingen” zal bestaan en bij “risicobereidheid” dat het risico van zakelijke waarden niet aanvaardbaar is.
2.5. In artikel 8 lid 1 van Pro de overeenkomst is de volgende bepaling opgenomen:
“De Beheerder [WMP, rb] zal deze overeenkomst te goeder trouw en naar beste kunnen uitvoeren. De Beheerder zal niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van waardevermindering en/of door cliënt geleden verliezen of welke andere oorzaak dan ook, behalve indien en voor zover komt vast te staan dat de schade een rechtstreeks gevolg is van grove onachtzaamheid, moedwillig verzuim of bedrog door Beheerder bij de uitvoering van deze overeenkomst.”
2.6. In de periode maart tot juni 2008 heeft [eiseres] haar gehele liquide vermogen ten bedrage van € 920.977 overgeboekt naar een ten behoeve van het beheer bij Theodoor Gillissen Bankiers N.V. geopende effectenrekening. Nadien is het vermogen door WMP beheerd.
2.7. WMP heeft in de loop van het beheer het vermogen voor ruim 80% belegd in hedge funds. Blijkens de financiële rapportage over het laatste kwartaal van 2008 (hierna: de kwartaalrapportage) was de portefeuille van [eiseres] op 31 december 2008 als volgt opgebouwd:
Fonds Waarde in euro’s Weging
Henderson Horizon – Absolute Return Fixed Income Fund 101.207 14,4%
Opus Fixed Income Fund -D- 80.602 11,5%
Signet – Global Fixed Income Fund Class I EUR 55.714 7,9%
Dexia – World Alternative Alpha Dynamic 80.562 11,5%
FIM – Long Invest Euro Fund 46.808 6,7%
Green Way – Corporate Opportunities Fund 41.431 5,9%
Liongate – Select Fund B EUR 70.713 10,1%
Theta – Multistar Medium Volatility Fund 87.438 12,4%
Fairfield Sigma A EUR (92.879)
Subtotaal 564.475 80,3%
Liquiditeiten 138.647 19,7%
Totaal 703.122
Uit het portefeuilleoverzicht blijkt ook dat op de portefeuille sinds maart-juni 2008 een verlies was geleden van 23,7% (€ 217.855,61).
2.8. Bij brief van 22 december 2008 heeft [eiseres] WMP verboden nieuwe aankopen te doen. Bij brief van 30 december 2008 heeft [eiseres] de volmacht aan WMP om over haar rekeningen te beschikken ingetrokken. Vervolgens heeft [eiseres] de gehele portefeuille laten overboeken naar ABN AMRO. Voor zover mogelijk zijn daarna alle fondsen in de portefeuille verkocht.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert – samengevat – (primair) veroordeling van WMP tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 284.165, althans (subsidiair) een verklaring voor recht dat WMP jegens haar wanprestatie heeft gepleegd, danwel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en veroordeling van WMP tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, steeds vermeerderd met rente en kosten.
3.2. Zij legt daaraan – samengevat – ten grondslag dat WMP toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door het vermogen van [eiseres] dat geheel was bestemd voor het pensioen van [naam 1], in strijd met de opdracht om het vermogen risicomijdend en defensief te beleggen, voor ruim 80% in hedge funds (dikwijls “funds of hedge funds”) te beleggen waarvan de onderliggende beleggingen – in strijd met de uitdrukkelijke bedoeling van [eiseres] – bestonden uit zakelijke waarden of zelfs beleggingen met een nog offensiever en dus risicovoller profiel dan zakelijke waarden.
3.3. [eiseres] stelt dat de waarde van het beheerde vermogen aan het einde van het mandaat nog slechts € 703.122 beliep, terwijl bij juist beheer de waarde € 987.287 zou zijn geweest, zodat haar schade het verschil van € 284.165 bedraagt.
3.4. WMP betwist – kort gezegd – dat zij niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan en bestrijdt de hoogte van de door [eiseres] gestelde schade.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Partijen hebben een vermogensbeheerovereenkomst gesloten op basis waarvan WMP binnen de overeengekomen grenzen zelfstandig besliste welke transacties zij voor rekening en risico van [eiseres] verrichtte. De tussen hen gesloten overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 Burgerlijk Pro Wetboek (BW). Bij de beoordeling is verder van belang dat uit het bepaalde in artikel 7:401 BW Pro voortvloeit dat de opdrachtnemer (in dit geval WMP) bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen. Dat wil zeggen dat WMP bij de uitvoering van de aan haar verstrekte opdracht diende te handelen overeenkomstig hetgeen van een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam vermogensbeheerder onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht.
4.2. Nu tussen partijen vaststaat dat het beheerde vermogen een pensioendoelstelling had en was overeengekomen dat het vermogen risicomijdend zou worden belegd, ligt de vraag voor of het door WMP gevoerde beleggingsbeleid hiermee in overeenstemming was.
Zorgplicht
4.3. Ter onderbouwing van haar stelling dat de hedge funds waarin WMP het vermogen van [eiseres] heeft belegd niet pasten in het overeengekomen beleggingsbeleid, wijst [eiseres] onder meer op het volgende. Hedge funds vormen in het algemeen een risicovolle belegging en passen reeds daarom niet bij een defensief risicoprofiel, mede vanwege het gebrek aan liquiditeit: hedge funds zijn niet beursgenoteerd en er bestaat geen secundaire markt voor deze fondsen. Volgens de Leidraad Informatie over risicoprofielen van de AFM van november 2010 (hierna: de AFM Leidraad) staan hedge funds in de top 17 van in risicograad oplopende beleggingscategorieën op de 15e plaats (alleen grondstoffen en private equity worden als nog risicovoller beoordeeld). Nederlandse pensioenfondsen beleggen gemiddeld (slechts) 3 tot 5% in funds of hedge funds (en dat was ook in 2007 het geval). De beleggingsstrategie van de hedge funds is dikwijls niet duidelijk. Het is vaak ondoorzichtig waarin de hedge funds beleggen. Veel van de hedge funds waarin het vermogen van [eiseres] is belegd, belegden in effecten en fondsen met een risicoprofiel dat vergelijkbaar of risicovoller is dan dat van zakelijke waarden, en zo werden risico’s gelopen die [eiseres] uitdrukkelijk niet wilde lopen. De hedge funds waarin is belegd hebben geen vergunning van de AFM en zijn ook overigens – zo blijkt uit de prospectussen van de verschillende fondsen – niet bedoeld (en geschikt) voor niet-professionele beleggers. Uit de prospectussen van de hedge funds waarin WMP het vermogen van [eiseres] heeft belegd blijkt ook dat de betreffende hedge funds in de praktijk een beleggings- en investeringsbeleid en beleggingsdoeleinden hanteerden die niet pasten bij het defensieve en risicomijdende profiel van [eiseres]. Ook WMP zelf heeft in december 2008 een tweetal fondsen in de portefeuille van [eiseres] alsnog als “zakelijke waarde” (en daarmee als ongeschikt voor de portefeuille van [eiseres]) aangemerkt: het Theta-Multistar Medium Volatility Fund en het Liongate-Select Fund B EUR. De meeste fondsen hebben geen (relevant) track record, zij bestaan pas een paar jaar. Dat WMP, zoals zij stelt, een risico-inventarisatie heeft uitgevoerd en een analyse heeft gemaakt van de geschiktheid van hedge funds en heeft geconcludeerd dat de hedge funds in de portefeuille van [eiseres] een verantwoord alternatief zijn voor beleggingen in (risicomijdende) obligaties, maakt dit niet anders. De door WMP uitgevoerde risico-inventarisatie en analyses zijn gebrekkig, aldus steeds [eiseres].
4.4. [eiseres] wijst in het bijzonder op het volgende:
(i) de hedge funds belegden in effecten en fondsen met een risicoprofiel dat vergelijkbaar of risicovoller is dan dat van zakelijke waarden:
- in het prospectus van het Henderson Horizon – Absolute Return Fixed Income Fund staat vermeld:
“the Fund may make use of one or a combination of the following instruments / strategies (…) convertible bonds, bond futures, forward rate notes, forward foreign exchange contracts (including non-deliverable forwards allowing trading of currencies with restricted convertibility), fixed interest warrants, interest rate futures, options on bond futures, basket options and OTC swaps including interest rate swaps and credit default swaps”;
- in het prospectus van het Opus Fixed Income Fund Limited staat vermeld dat het fonds onder meer belegt in allerlei niet genoteerde beleggingen en in fondsen die op hun beurt kunnen beleggen in “High Yield Securities” (obligaties met een lage rating) en “Distressed Securities”. In het prospectus staat tevens vermeld dat de onderliggende fondsen beleggen met geleend geld;
- in het prospectus van het Signet – Global Fixed Income Fund staat het volgende vermeld:
“Underlying instruments may include investment-grade government and corporate bonds, high-yield bonds, and convertible bonds; emerging market debt; and non investment-grade and distressed securities.
(…)
The Underlying Funds may also deal in long or short derivatives such as exchange-traded and OTC futures, options, and swaps, including credit default swaps. (…)”;
- in het Dexia – World Alternative Alpha Dynamic prospectus staat het volgende vermeld:
“The Subfunds may hold money market instruments, cash, transferable securities or other financial instruments. (…)
The Subfunds may also make use of derivatives such as, for example, options, swaps, forward contracts (…)”;
- in het prospectus van het FIM – Long Invest Euro Fund staat vermeld:
“The vast majority of the Subsidiairy’s assets are invested in hedge funds, which are generally perceived to involve a greater degree of risk than traditional investment funds. In addition to the risks to which traditional investments are generally exposed (market, credit and liquidity risks), investments in hedge funds may entail a number of additional specific risks.”;
- het Green Way – Corporate Opportunities Fund heette tot 28 oktober 2005 “Green Way Distressed and High Yield Opportunities Fund”; in het (sinds oktober 2005 niet gewijzigde) prospectus van het Green Way – Corporate Opportunities Fund staat vermeld:
“The investment objective will be met through allocating its assets to credit-driven and event-driven investment strategies, involving primarily distressed, stressed and/or high yielding securities.”;
- in het prospectus van het Liongate - Select Fund B EUR fonds staat het volgende vermeld:
“Investment in the Liongate Select Fund (the “Company”) involves above average risk (…).”;
- het Theta Multistar Fund belegt (indirect) ook in zakelijke waarden (aandelen) en diverse derivaten en is blootgesteld aan de risico’s van beleggen met geleend geld en streeft blijkens het prospectus een rendement na dat significant hoger is dan Euro-Libor (“well in excess of Euro-Libor”) en moet dus wel grote risico’s nemen om dit doel te bereiken;
- op de voorpagina van het prospectus van Fairfield Sigma staat (in hoofdletters) vermeld:
“The shares offered are speculative and involve a high degree of risk (…)”;
(ii) beleggen in deze hedge funds is niet geschikt voor iedere belegger, maar slechts voor beleggers die zich kunnen veroorloven substantiële risico’s te lopen en hun gehele inleg te verliezen:
- in het prospectus van het Opus Fixed Income Fund Limited staat vermeld:
“(…) Accordingly, investors should be aware that investment in the Company carries with it substantial risk and is only suitable for people who are in a position to take such risks.”;
- in het prospectus van het Signet – Global Fixed Income Fund staat vermeld:
“It is intended that any potential investors of the Company participate on the basis that they can afford to lose all, or a substantial portion of, their investment in the Company.”;
- in het Dexia – World Alternative Alpha Dynamic prospectus staat vermeld:
“Investors should be aware of the higher level of risk associated with alternative investments (…). A hedge fund of funds may entail exposure to risks that, owing to their nature and characteristics, are different from the risks generally associated with traditional investments. (…) Therefore, an investment in the SICAV entails an above-average risk and is only suitable for investors who can afford to risk losing their entire investment.”
en
“Prospective investors should treat an investment in the SICAV as an adjunct to a traditional portfolio. (…)
Prospective investors should be aware that an investment in the SICAV involves a high level of risk, which includes the risk of loss on all sums invested. They should therefore treat any investment in the SICAV as a medium to long-term investment, which may not suit all investors. (…)”;
- in het prospectus van het FIM – Long Invest Euro Fund staat vermeld:
“(…) Potential investors (…) must in particular be able and prepared to sustain substantial price falls. (…) Nevertheless, this can lead, in extreme circumstances, to a total loss of an Investment Vehicle’s assets.
(…) an investment in the Cells may not be suitable for all investors. Potential investors should bear in mind that the Cells are intended as a medium- to long-term investment.”;
- in het prospectus van het Green Way – Corporate Opportunities Fund staat vermeld:
“The specialized investment program of the Company involves significant risks which should be considered to any investment.
(…)
Investment in the Company is speculative (…).”;
- in het prospectus van het Liongate - Select Fund B EUR staat vermeld:
“Investment in the Liongate Select Fund (the “Company”) involves above average risk (…). Such investment is only suitable for institutional investors and financially sophisticated individuals (…)”.;
- in het prospectus van het Theta Multistar Fund staat vermeld:
“(…) Investments in the Fund should therefore only be considered by persons financially able to maintain their investment for an extended period of time and who can also afford a loss of all or a substantial part of their investment.”;
- in het prospectus van het Fairfield Sigma A EUR fonds staat vermeld:
“The offering is limited to (…) persons who have the ability to speculate in high risk securities and for whom such a purchase is suitable in light of such person’s financial condition.”;
(iii) de meeste fondsen hebben geen (relevant) track record, zij bestaan pas een paar jaar:
- het Henderson Horizon – Absolute Return Fixed Income Fund en het Liongate - Select Fund B EUR fonds bestonden in 2008 pas drie jaar en beide fondsen ontbreken dan ook in de door WMP als producties 2 en 3 overgelegde analyses;
- het Opus Fixed Income Fund Limited bestaat pas sinds 2004;
- het Green Way – Corporate Opportunities Fund bestaat pas sinds 2005 en in het prospectus van dit fonds staat de volgende expliciete waarschuwing:
“Operating History:
The Company is a newly formed entity and has a limited operating history upon which investors can evaluate its past performance.”.
4.5. WMP stelt hier het volgende tegenover. [eiseres] is in 2008 geconfronteerd met de gevolgen van de financiële crisis. Daardoor is de portefeuille van [eiseres] in waarde gedaald. WMP heeft een gedegen analyse gemaakt van de aan de in de portefeuille opgenomen fondsen verbonden risico’s. Op basis van die analyse heeft WMP geconcludeerd en mogen concluderen dat belegging in deze fondsen aansloot bij het profiel van [eiseres]. WMP beoordeelt van elk fonds de specifieke risico- en rendementskenmerken. Meer in het bijzonder kijkt zij naar de stabiliteit van het behaalde rendement en de mate waarin koersschommelingen zijn opgetreden (“volatiliteit”), alsmede de kans op een koersdaling in de toekomst (“maximum drawdown”). Alleen als de stabiliteit en volatiliteit overeenkomen met de (statistisch bepaalde) stabiliteit en volatiliteit van obligaties en de maximum drawdown binnen de vastgestelde grenzen valt, is het betreffende fonds passend voor een portefeuille met een risicomijdend profiel. Deze analyse heeft zij ook gemaakt voor de fondsen in de portefeuille van [eiseres]. WMP heeft als producties 2 en 3 overgelegd de (statistische) risicoanalyses van de in de portefeuille van [eiseres] opgenomen hedge funds over de periode van drie jaar van 31 augustus 2004 tot 31 augustus 2007 en de periode van vier jaar van 31 augustus 2004 tot 29 augustus 2008. De analyses van WMP zijn in lijn met de analyses die in de markt door beroepsgenoten voor deze fondsen werden gehanteerd. Ook als de in de AFM Leidraad gehanteerde methodiek en formules worden toegepast, blijkt dat zowel de afzonderlijke fondsen in de portefeuille van [eiseres] als de portefeuille als geheel wat betreft het risicoprofiel vallen in dezelfde (risicomijdende) categorie als bedrijfsobligaties of (de laagste categorie) staatsobligaties. Ter comparitie heeft WMP dit voorts als volgt toegelicht. Het is beleid van WMP om (vrijwel) uitsluitend te beleggen in hedge funds. Ten aanzien van elk fonds dat is opgenomen in de portefeuille van [eiseres] is uitgebreid onderzoek gedaan. WMP maakt voor haar analyses gebruik van professionals die zich toeleggen op het analyseren van (funds of) hedge funds. WMP voert een due diligence onderzoek uit waarbij de documentatie van het fonds (fact sheets, presentaties en jaarverslagen) wordt bestudeerd. Ook voert WMP gesprekken met de beheerders van de fondsen. In die gesprekken wordt onder meer een toelichting gevraagd op de beleggingsstrategie van het fonds. Dit alles wordt gecombineerd met de statistische analyses. De statistische analyses van de fondsen bestrijken periodes van gemiddeld zeven tot tien jaar. WMP maakt sinds haar oprichting in 2004 eigen analyses. Voor zover beschikbaar, maakt zij gebruik van statistieken van derden over langere periodes. Voor zover de fondsen pas korte tijd bestaan, geldt dat zij dikwijls gebruik maken van strategieën die al langer bestaan en dan wordt die strategie onderzocht. De Investment Committee binnen WMP beoordeelt per portefeuille of een fonds past binnen de portefeuille. Alle fondsen in de portefeuille van [eiseres] heeft WMP op deze manier als risicomijdend en dus als passend aangemerkt.
4.6. De rechtbank oordeelt als volgt. Niet in geschil is dat [eiseres] risicomijdend wilde beleggen en dat de aan zakelijke waarden verbonden risico’s voor hem onaanvaardbaar waren. WMP heeft niet bestreden dat de hedge funds in de portefeuille van [eiseres] (indirect) ook belegden in zakelijke waarden of beleggingen die een vergelijkbaar of nog risicovoller profiel vertegenwoordigden dan zakelijke waarden. Daarmee is in beginsel gegeven dat WMP heeft gehandeld in strijd met de in de overeenkomst gemaakte afspraken.
WMP voert tot haar verweer evenwel aan dat uit haar analyses van de fondsen volgt dat beleggingen in deze fondsen toch als risicomijdend mochten worden aangemerkt. Dit verweer faalt. De rechtbank stelt daarbij voorop dat hedge funds vrij algemeen gelden als een risicovolle belegging. Hedge funds zijn private beleggingsinstellingen die worden gekenmerkt door een grote mate van vrijheid in het beleggingsbeleid. De vrijheid in beleggingsbeleid geldt met betrekking tot de beleggingscategorieën waarin kan worden belegd maar ook bijvoorbeeld ten aanzien van het gebruik van leverage. De beleggingsstrategieën zijn doorgaans complex en vaak gericht op beleggingen in illiquide en moeilijker te waarderen activa. Door de beperkte transparantie is veelal onduidelijk waarin het fonds uiteindelijk belegt (vergelijk bijvoorbeeld de AFM Leidraad, pagina 33 en de daarin opgenomen top 17 van in risicograad oplopende beleggingscategorieën). WMP betoogt dat zij desalniettemin op basis van haar analyse in staat is een voldoende inschatting te maken van het concrete risico dat aan een belegging in een specifiek hedge fund is verbonden en dat zij op basis daarvan voor [eiseres] een selectie van risicomijdende hedge funds heeft kunnen maken. Basis voor de analyse van WMP is haar statistisch model waarbij op basis van prestaties uit het verleden de stabiliteit, volatiliteit en maximum draw down van een fonds worden beoordeeld. Het eigen model van WMP bestond op het moment dat het vermogen van [eiseres] in beheer werd genomen echter pas drie jaar. Ook een groot aantal fondsen waarin werd belegd, bestond pas korte tijd. De overgelegde analyses zien op de periode vanaf 2004 waarin wereldwijd sprake is geweest van een stijgende markt. Over het algemeen en al helemaal onder deze omstandigheden biedt een ‘track record’ – zeker over een relatief korte periode – slechts een zeer beperkte indicatie voor de inschatting van de mogelijk aan een belegging verbonden risico’s (algemeen aanvaard en verplicht is immers inmiddels de waarschuwing: “behaalde resultaten in het verleden bieden geen garantie voor de toekomst”). Dat WMP op basis van gesprekken met fondsbeheerders er vertrouwen in had dat de beleggingsstrategie van de fondsen in de portefeuille van [eiseres] zodanig was dat zij mocht aannemen dat belegging in die fondsen als risicomijdend kon worden aangemerkt, heeft zij, mede in het licht van hetgeen in de prospectussen van de fondsen staat over de beleggingsstrategie van de verschillende fondsen, onvoldoende onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat WMP wèl inzage had in welke beleggingsstrategie door de door haar geselecteerde hedge funds werd gehanteerd, zodat ook voor haar gold dat als gevolg van de beperkte transparantie veelal onduidelijk bleef waarin het fonds uiteindelijk belegt. Dat de daaromtrent in de prospectussen opgenomen waarschuwingen, zoals WMP aanvoert, slechts standaard gangbare en standaard risicoparagrafen en disclaimers zijn die in elk prospectus worden opgenomen, zodat daaraan geen reële gelding kan worden toegekend, kan evenmin worden gevolgd. Daarvoor zijn de waarschuwingen op onderdelen te specifiek en expliciet geformuleerd. Uit de waarschuwingen in een aantal prospectussen blijkt overduidelijk dat met een belegging in het betreffende fonds potentieel een bovengemiddeld risico wordt gelopen, zoals zich dat ten dele ook heeft gemanifesteerd. Een dergelijk bovengemiddeld risico past eenvoudigweg niet bij een portefeuille met een “volledig risicomijdend” profiel. De slotsom is dan ook dat WMP het door [eiseres] in beheer gegeven vermogen ten onrechte, want in strijd met het overeengekomen beleggingsbeleid, voor meer dan 80% heeft geïnvesteerd in te risicovolle en daarom niet passende beleggingen in hedge funds.
4.7. Uit het voorgaande volgt dat WMP bij de uitvoering van haar werkzaamheden niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam vermogensbeheerder onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. Zij is aldus tekort geschoten in haar zorgplicht en die tekortkoming kan haar worden toegerekend. Dat maakt dat WMP gehouden is de dientengevolge door [eiseres] geleden schade te vergoeden.
Exoneratie
4.8. Nu op grond van de hiervoor uiteengezette omstandigheden een schending van de zorgplicht van WMP is vastgesteld, hoeven de overige verwijten die [eiseres] WMP maakt geen nadere bespreking, aangezien gegrondbevinding van die verwijten niet tot vergoeding van meer of andere schade kan leiden dan hierna te bespreken. De hiervoor vastgestelde schending van de zorgplicht door WMP leidt voorts tot het oordeel dat sprake is van grove onachtzaamheid, zodat haar geen beroep toekomt op het exoneratiebeding, opgenomen in artikel 8 lid 1 van Pro de overeenkomst.
Causaal verband
4.9. WMP betwist dat sprake is van causaal verband tussen het door haar gevoerde beleggingsbeleid en het verlies op de portefeuille van [eiseres]. Zij voert daartoe aan dat moet worden aangenomen dat [eiseres] – mede gezien de extreme ontwikkelingen op de financiële markten eind 2008 – ten minste dezelfde verliezen zou hebben geleden als WMP of een andere vermogensbeheerder andere keuzes zou hebben gemaakt, dat [eiseres] nog grotere verliezen zou hebben geleden als [eiseres] haar beleggingen die zij via ABN AMRO aanhield voordat zij haar vermogen bij WMP onderbracht, had behouden, en dat niet valt in te zien dat [eiseres] het door WMP gevoerde beleggingsbeleid niet zou hebben geaccepteerd als zij beter was gewaarschuwd voor de mogelijke risico’s.
4.10. Ook dit verweer kan WMP niet baten. [eiseres] heeft ervoor gekozen haar vermogen te laten beheren door WMP op de voorwaarden neergelegd in de overeenkomst. WMP heeft zich niet aan de afspraken gehouden en daarmee haar zorgplicht geschonden. De schade die het toerekenbaar gevolg is van de beleggingen in de hedge funds die WMP niet in de portefeuille had mogen opnemen, zal zij moeten vergoeden. De ontwikkelingen op de financiële markten zullen in dat kader bij de berekening van de schade worden meegewogen.
Schade
4.11. De door [eiseres] geleden schade moet vervolgens worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de bestaande situatie waarbij de overeenkomst eind december is beëindigd en de portefeuille is overgeboekt naar ABN AMRO, en de hypothetische situatie zonder de tekortkomingen van WMP. De door [eiseres] als gevolg van het handelen van WMP geleden schade bestaat dan in het verschil tussen de werkelijke waarde van de portefeuille ultimo 2008 en de waarde van de portefeuille indien door [eiseres] aan WMP toevertrouwde vermogen wel overeenkomstig de (in de overeenkomst vastgelegde) afspraken was belegd (hierna: de referentieportefeuille).
4.12. Anders dan WMP betoogt, is daarbij niet relevant of [eiseres] al dan niet ten onrechte de portefeuille na overboeking naar ABN AMRO heeft geliquideerd. Nu als vaststaand moet worden aangenomen dat WMP het vermogen van [eiseres] ten onrechte in de (te risicovolle) hedge funds heeft belegd, kan van [eiseres] niet worden gevergd dat zij die beleggingen desondanks in de hoop op toekomstig koersherstel handhaaft.
4.13. De rechtbank is met [eiseres] van oordeel dat voor de vaststelling van de resultaten van de referentieportefeuille in dit geval kan worden aangeknoopt bij de JPM index. WMP heeft erkend dat zij deze index zelf ook als benchmark gebruikt (en dit blijkt ook uit de kwartaalrapportage). Anders dan WMP betoogt, hoeft voor een reële vaststelling van de resultaten van de referentieportefeuille in dit geval niet tevens aansluiting te worden gezocht bij een aandelenindex, zoals de MSCI world index, aangezien [eiseres] uitdrukkelijk heeft aangegeven niet in aandelen (zakelijke waarden) te willen beleggen. Hoewel voor de vaststelling van de resultaten van de referentieportefeuille ook aansluiting zou kunnen worden gezocht bij een andere obligatie-index, ligt voor de hand in dit geval aan te knopen bij de JPM index aangezien WMP deze index ook zelf als benchmark hanteert. Nu WMP niet heeft betwist dat de JPM index over de relevante periode een positief resultaat van 7,2% heeft laten zien, zal de rechtbank voor de berekening van de schade hier ook vanuit gaan.
4.14. Ten slotte heeft WMP nog aangevoerd dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het verlies dat is geleden op de belegging in het Fairfield Sigma A EUR fonds (hierna: Fairfield Sigma). Dit fonds belegde grotendeels via [n[naam 2] Investment Securities dat achteraf onderdeel bleek te zijn van een door [naam 2] gepleegde grootschalige fraude. Geen enkele bank of vermogensbeheerder, ook WMP, heeft deze fraude (kunnen) voorzien, aldus WMP.
4.15. Anders dan de rechtbank ter comparitie als voorlopig oordeel heeft uitgesproken komen ook de op de belegging in Fairfield Sigma geleden verliezen voor vergoeding in aanmerking. Zoals hiervoor is overwogen is WMP jegens [eiseres] toerekenbaar tekortgeschoten door het in beheer gegeven vermogen ten onrechte, want in strijd met het overeengekomen beleggingsbeleid, te investeren in te risicovolle beleggingen in hedge funds, waaronder ook Fairfield Sigma. Aangenomen kan worden dat [eiseres] zonder die fout van WMP niet in Fairfield Sigma zou hebben belegd en dat de daarop geleden financiële verliezen zonder die fout niet zouden zijn ontstaan. Het voor de vestiging van aansprakelijkheid vereiste conditio-sine-qua-non verband is daarmee gegeven.
Ingevolge het bepaalde in artikel 6:98 BW Pro komt echter slechts die schade voor vergoeding in aanmerking die in een zodanig verband staat met de aan WMP te verwijten tekortkoming dat zij haar, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de schade als een gevolg van die tekortkoming kan worden toegerekend.
4.16. De rechtbank stelt in dat kader allereerst vast dat inderdaad met WMP als vaststaand kan worden aangenomen dat de door [naam 2] gepleegde fraude door nagenoeg niemand is voorzien en dat ook WMP niet wist of hoefde te weten dat sprake was van de achteraf gebleken grootschalige fraude. Daartegenover staat echter dat al in het prospectus van Fairfield Sigma uitdrukkelijk erop wordt gewezen dat:
When FSL invests with [naam 2] Investment Securities or in a non-SSC Investment vehicle, it will not have custody of the assets so invested. Therefore, there is always the risk that the personnel of any entity with which the Fund invests could misappropriate the securities or the funds (or both) of the Fund.
Verder is van belang dat het in de onderlinge verhouding tussen partijen de taak van WMP was om - als de juist met het oog op de bij haar veronderstelde deskundigheid aangezochte partij - ervoor te zorgen dat het in beheer gegeven vermogen op een passende wijze werd belegd. Zoals hiervoor is overwogen heeft WMP dat ten onrechte niet gedaan, waarbij haar met name ook kan worden verweten dat zij geen of onvoldoende inzicht had in de wijze waarop in de door haar gekozen fondsen werd belegd, met als gevolg dat de beleggingen van [eiseres] ongewild en onvoorzien aan aanzienlijke risico’s werden blootgesteld. Nu juist dat gevaar zich vervolgens bij Fairfield Sigma in volle omvang heeft verwezenlijkt, is de rechtbank, mede gelet op de aard en de ernst van het daarvan aan WMP te maken verwijt van oordeel dat ook de als gevolg van de fraude door [naam 2] op de beleggingen in Fairfield Sigma geleden verliezen, als tengevolge van de tekortkoming van WMP geleden schade aan haar kunnen worden toegerekend.
4.17. De rechtbank zal bij de berekening van de omvang van de schade dan ook uitgaan van een volledig verlies op de belegging in Fairfield Sigma. Dit brengt de totale waarde van de portefeuille ultimo 2008 op € 703.122 zoals blijkt uit de kwartaalrapportage. In de periode van maart 2008, tot eind 2008 zou de referentieportefeuille 7,2% in waarde zijn gestegen. Dit betekent dat de waarde van de referentieportefeuille per eind december 2008 € 987.287 zou zijn geweest. De schade van [eiseres] wordt aldus vastgesteld op € 987.287 - € 703.122 = € 284.165.
Eigen schuld
4.18. WMP heeft nog aangevoerd dat een deel van deze schade op grond van artikel 6:101 BW Pro (eigen schuld) voor rekening van [eiseres] moet blijven. De rechtbank volgt WMP hierin niet. Niet valt in te zien hoe [eiseres] haar schade verder had kunnen beperken, nu zij (vrijwel) onmiddellijk nadat zij had ontdekt welke fondsen WMP in haar portefeuille had opgenomen en welk verlies op die beleggingen werd geleden, haar portefeuille heeft geliquideerd. Voorts heeft WMP haar stelling dat zij [eiseres] uitgebreid heeft geïnformeerd over de beleggingen die zij voor haar zou verrichten, tegenover de gemotiveerde betwisting van [eiseres], onvoldoende onderbouwd, zodat hieraan voorbij wordt gegaan.
4.19. Conclusie uit al het voorgaande is dat WMP de schade van [eiseres] tot een bedrag van € 284.165 zal moeten vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 2008, zoals gevorderd en door WMP niet betwist.
Buitengerechtelijke kosten
4.20. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eiseres] heeft immers nagelaten een omschrijving te geven van de voor haar rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan [eiseres] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
Proceskosten
4.21. WMP zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiseres] worden veroordeeld. De proceskosten worden tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op:
- dagvaarding € 73,89
- vast recht 3.490,00
- salaris advocaat 6.000,00 (3 punten × tarief € 2.000)
Totaal € 9.563,89
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt WMP om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 284.165,00 (tweehonderdvierentachtigduizend eenhonderd vijfenzestig euro), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 2008 tot aan de dag van algehele voldoening,
5.2. veroordeelt WMP in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 9.563,89,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. R.A. Dudok van Heel en
mr. L. van Berkum en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2011.?