Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 14/8327
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 september 2015 in de zaak tussen
[eiseres] , te [woonplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. H.J. van Gijssel),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. drs. J.P. Niestern).
Procesverloop
Bij besluit van 8 januari 2014 (primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete van € 12.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 19 november 2014 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 september 2015. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar voornoemde gemachtigde en door haar directeur [naam directeur] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde.
Overwegingen
1.1
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
1.2
Volgens het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 17 oktober 2013 (boeterapport) is tijdens onderzoeken tussen 10 april 2013 en 21 augustus 2013 gebleken dat de vreemdeling, genaamd [persoon 1] , van Turkse nationaliteit, in week 6 van 2013, door tussenkomst van zijn broer [persoon 2] , handelend onder de naam [naam uitzendbureau] , klus- en huisvestingswerkzaamheden heeft verricht voor eiseres. Voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden was geen tewerkstellingsvergunning (TWV) afgegeven.
1.3
Bij besluit van 15 januari 2014 heeft verweerder eiseres een boete van € 12.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 7a, tweede lid, van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Verweerder heeft aan dit besluit ten grondslag gelegd dat eiseres drie arbeidskrachten, waaronder voormelde vreemdeling [persoon 1] , heeft ingeleend van [naam uitzendbureau] , waarvan in strijd met artikel 7a, eerste lid, van de Waadi niet in het in artikel 2 van de Handelsregisterwet 2007 bedoelde register is opgenomen dat deze de activiteit van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten uitoefent. Bij besluit van 12 september 2014 heeft verweerder het daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de boete, met toepassing van de Beleidsregel boeteoplegging Waadi 2013, met 50% gematigd en op € 6.000,- vastgesteld. De reden hiervoor was dat de uitlener van eiseres ( [naam uitzendbureau] ) als first offender een matiging van 50% had gekregen en de inlener deze matiging op grond van die beleidsregels dan ook krijgt. Eiseres heeft tegen dit besluit geen rechtsmiddel aangewend, zodat dit in rechte vaststaat.
2.1
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Op grond van artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Op grond van artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Op grond van artikel 19d, eerste lid, bedraagt de bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht.
Op grond van het zesde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
2.2
Volgens artikel 1 van de, op de hier aan de orde zijnde zaak van toepassing zijnde, Beleidsregels boeteoplegging Wav 2013 (de Beleidsregels), in samenhang met de daarbij behorende Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav bedraagt de bestuurlijke boete voor een rechtspersoon € 12.000,- per overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Volgens artikel 10 van de Beleidsregels kan in gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.
3. Niet in geschil is dat eiseres het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
4.1
Eiseres acht het echter onterecht dat haar de boetes ter zake van overtreding van de Wav en de Waadi cumulatief zijn opgelegd, nu de boetes zijn opgelegd op basis van hetzelfde feitencomplex en feitelijk één overtreding is begaan. Voor zover eiseres hiermee heeft bedoeld aan te voeren dat haar daarom in het geheel geen boete op grond van de Wav had mogen worden opgelegd, overweegt de rechtbank als volgt.
4.2
Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt dat de doelstelling van de Wav is: het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en –omstandigheden, van concurrentievervalsing en het tegengaan van de voortzetting van illegaal verblijf. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet registratieplicht intermediairs die arbeidskrachten ter beschikking stellen (Kamerstukken II 2010/11, 32 872, nr. 3, blz 1), waarbij onder meer artikel 7a van de Waadi werd ingevoerd, is de doelstelling van deze wet de malafiditeit in de uitzendbranche terug te dringen. Dit wetsvoorstel bevat de invoering van een bestuurlijke boete voor een inlener die zaken doet met een niet als uitzendonderneming in het Handelsregister geregistreerde onderneming en de invoering van een plicht – op straffe van een bestuurlijke boete – voor uitzendondernemingen om zich als zodanig te laten registreren in het Handelsregister (Kamerstukken II 2010/11, 32 872, nr. 3, blz 2). Het doel van de registratieplicht is een verhoging van de transparantie van de markt, versterking van het zelfreinigend vermogen van de branche en versterking van het toezicht en de handhaving (Kamerstukken II 2010/11, 32 872, nr. 3, blz 5). Voor een gezond werkende arbeidsmarkt is het van belang dat belasting- en premieontduiking en -fraude en het systematisch schenden van arbeidsbeschermende regelgeving wordt bestreden en dat slechts die ondernemingen over een geldig certificaat beschikken die zich ook aan de ter zake geldende regelgeving houden (Kamerstukken II 2010/11, 32 872, nr. 3, blz. 14).
4.3
Uit het vorenstaande volgt dat de ratio van artikel 2, eerste lid, van de Wav en artikel 7a van de Waadi verschillend is. Het niet beschikken door eiseres over een TWV voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden en het inlenen van arbeidskrachten van een uitzendbureau, waarvan niet in het in artikel 2 van de Handelsregisterwet 2007 bedoelde register is opgenomen dat deze de activiteit van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten uitoefent, zijn niet aan te merken als gelijksoortige en samenhangende overtredingen. Van dubbele bestraffing van hetzelfde feit is daarom geen sprake.
5. Gelet op het vorenstaande is verweerder in beginsel bevoegd tot oplegging van een boete.
6. In geschil is voorts of verweerder aanleiding had moeten zien de opgelegde boete te matigen.
7.1
Eiseres voert in dit verband aan dat de Beleidsregels onredelijk zijn, omdat de boetesystematiek van de Wav in schril contrast staat met die van bijvoorbeeld de Mededingingswet. In de Wav is in tegenstelling tot de beleidsregels voor de boeteoplegging NMa (beleidsregels NMa) geen relatie gelegd tussen de omvang van bedrijven en de boetehoogte. Een multinational krijgt in dat systeem dezelfde boete opgelegd als kleine en middelgrote ondernemingen. De boetehoogte is niet gekoppeld aan de concernomzet of aan het aantal in de onderneming werkzame personen. Hoewel de verwijtbaarheid in artikel 10 van de Beleidsregels wel wordt genoemd, speelt zij bij de boeteoplegging (vrijwel) geen rol. Eiseres verwijst in dit verband naar het ter zitting overgelegde artikel in SEW Tijdschrift voor Europees en economisch recht uit september 2012 van mr. A.P. Klap.
7.2
De rechtbank overweegt, onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling), waaronder de uitspraak van 8 juli 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2120), dat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gaat om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
7.3
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister de Beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld.
7.4
De rechtbank acht de Beleidsregels, en het daarin vervatte normbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav van € 12.000,- voor rechtspersonen, niet in zijn algemeenheid onredelijk. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat artikel 10 van de Beleidsregels de minister de bevoegdheid geeft de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% te matigen, indien daartoe afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid aanleiding bestaat. De rechtbank wijst er in dit verband nog op dat eiseres niet zozeer de redelijkheid van voornoemd normbedrag van € 12.000,- voor rechtspersonen in zijn algemeenheid betwist, maar het standpunt inneemt dat dit bedrag juist voor grote bedrijven te laag is en dergelijke bedrijven daardoor niet afschrikt. Dat in de Beleidsregels, anders dan in de beleidsregels NMa, een koppeling van de boetehoogte aan de omzet van een onderneming ontbreekt, maakt de Beleidsregels niet onredelijk. Artikel 10 van de Beleidsregels geeft verweerder de bevoegdheid de boete te matigen wegens het ontbreken van (voldoende) financiële draagkracht. De stelling dat verweerder aan die bepaling in de praktijk weinig tot geen toepassing geeft, wat daar ook van zij, is hierbij niet van belang.
7.5
Daarbij komt nog dat de minister, zoals bijvoorbeeld in voornoemde uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2015 is overwogen, ook bij de toepassing van de Beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen in elk voorkomend geval dient te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. In dit verband kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreder de overtreding niet opzettelijk heeft begaan.
7.6
De rechtbank volgt eiseres dan ook niet in het aangevoerde.
8.1
Eiseres voert daarnaast, onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 18 maart 2014 (ECLI:NL:RBOVE:2014:1392), aan dat de boete voor matiging in aanmerking komt om de reden dat haar opdrachtgever [naam opdrachtgever] de opgelegde boetes aan eiseres heeft doorbelast. Door deze doorbelasting is eiseres in totaal een bedrag van € 34.000,- verschuldigd. Daarnaast kan eiseres niet in volle omvang worden verweten dat zij de overtreding heeft begaan. Zij heeft de Wav voor de eerste maal overtreden, zij heeft te goeder trouw gehandeld en zij heeft zich ervan vergewist dat [naam uitzendbureau] in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel stond ingeschreven. Zij heeft zich er in het verleden van vergewist dat de vreemdeling over de papieren beschikte om te kunnen worden tewerkgesteld. Zij heeft door het begaan van de overtreding geen profijt getrokken en evenmin is daardoor door anderen schade geleden. Dit heeft ongetwijfeld ook een rol gespeeld bij de vaststelling van de boete voor [naam uitzendbureau] , die met 50% is gematigd. Eiseres acht het voorts in strijd met het evenredigheidsbeginsel dat verweerder bij de vaststelling van de boete geen rekening heeft gehouden met de in het kader van de Waadi opgelegde boete.
8.2
De rechtbank stelt vast dat de Afdeling, na de indiening van de beroepsgronden, bij uitspraak van 25 februari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:542) voornoemde uitspraak van de rechtbank Overijssel heeft vernietigd. De Afdeling heeft in deze uitspraak overwogen dat de omstandigheid dat de overige werkgevers in de keten de hun opgelegde boetes hebben verhaald op de betrokkene niet tot matiging van de aan haar opgelegde boete leidt. De gevolgen van het doorbelasten van boetes naar de betrokkene komen voor haar eigen rekening en risico, aangezien die doorbelasting voortvloeit uit door haar met deze werkgevers gemaakte contractuele afspraken, dan wel het gevolg is van het nalaten van het maken daarvan. Nu het gaat om eigen keuzes van de betrokkene die voortvloeien uit zakelijke motieven, is van strijd met het evenredigheidsbeginsel in dit geval geen sprake en heeft de rechtbank in zoverre ten onrechte geoordeeld dat er grond is voor matiging van de opgelegde boete, aldus de Afdeling. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder in de doorbelasting van boetes door overige werkgevers in de keten aan eiseres terecht geen grond gezien voor matiging van de boete.
8.3
De rechtbank acht, onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling, waaronder de uitspraak van 25 juni 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2336), in de omstandigheid dat eiser de Wav niet eerder heeft overtreden geen grond aanwezig voor matiging van de boete, nu die omstandigheid niet afdoet aan de ernst van de overtreding.
8.4
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer voornoemde uitspraak van 8 juli 2015) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav, om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. De directeur van eiseres heeft tijdens de hoorzitting in bezwaar verklaard dat hij een fotokopie had gemaakt van de verblijfsvergunning van de vreemdeling, maar dat hij had verzuimd een afschrift te maken van de achterzijde. Volgens zijn verklaring op 12 juni 2013 bij de inspecteurs heeft hij wel gevraagd om een kopie van het document van de vreemdeling, maar heeft hij dit nooit gekregen. Indien de directeur kennis had genomen van de achterkant van het document, zou hij hebben gezien dat voor werkzaamheden door de vreemdeling een TWV was vereist. De gevolgen van het nalaten daarvan dan wel de vreemdeling te laten werken zonder kennis te hebben genomen van de achterzijde van het document, komen voor rekening van eiseres. De rechtbank verwijst in dit verband naar voornoemde uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2015.
8.5
In de stelling dat eiseres te goeder trouw heeft gehandeld, is geen grond gelegen voor matiging van de opgelegde boete, omdat die omstandigheid moet worden geacht te zijn betrokken bij de totstandkoming van de wet en de beleidsregels. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 21 december 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BU8901).
8.6
De stelling dat eiseres geen voordeel van de overtreding heeft genoten, geeft de rechtbank evenmin aanleiding om de boete te matigen. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 21 oktober 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BK0841).
8.7
De stelling dat de directeur van eiseres zich voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdeling ervan heeft vergewist dat [naam uitzendbureau] in het handelsregister stond ingeschreven, leidt ook niet tot matiging van de opgelegde boete. Een enkele inschrijving van [naam uitzendbureau] , die niet NEN-4400 gecertificeerd was, in het handelsregister vormt een onvoldoende aanwijzing dat voor de werkzaamheden van de vreemdeling een TWV was afgegeven. De Kamer van Koophandel controleert niet of de bepalingen van de Wav worden nageleefd.
8.8
Voor zover eiseres tevens heeft bedoeld aan te voeren dat zij de Wav niet opzettelijk heeft overtreden, leidt dit evenmin tot matiging van de boete, aangezien voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, opzet geen vereiste is. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 18 juli 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX1877).
8.9
De stelling dat eiseres door de vreemdeling zonder TWV te laten werken geen schade aan anderen heeft veroorzaakt, vormt ook geen grond de boete te matigen. Aangezien de vreemdeling niet gerechtigd was om in Nederland arbeid te verrichten en eiseres hem desondanks werkzaamheden heeft laten verrichten, heeft eiseres in strijd met de hiervoor onder 4.2 geformuleerde doelstellingen van de Wav gehandeld.
8.1
Anders dan eiseres veronderstelt, is de aan [naam uitzendbureau] opgelegde Wav-boete, zoals verweerder in het verweerschrift heeft opgemerkt, niet gematigd wegens verminderde verwijtbaarheid, maar is het voor natuurlijke personen op grond van de Beleidsregels geldende, lagere, boetenormbedrag van € 6.000,- per overtreding toegepast. Nu eiseres een besloten vennootschap en daarmee een rechtspersoon is, is dit lagere boetenormbedrag niet op haar van toepassing.
8.11
Nu hiervoor in rechtsoverweging 4.3 is geoordeeld dat de Wav- en Waadi-boete niet zijn aan te merken als gelijksoortige en samenhangende overtredingen, heeft verweerder in de oplegging van de Waadi-boete terecht geen grond gezien tot matiging van de Wav-boete.
8.12
Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder terecht geen grond heeft gezien de aan eiseres opgelegde boete te matigen.
9. De conclusie is dat verweerder de opgelegde boete bij het bestreden besluit terecht heeft gehandhaafd.
10. Het beroep is ongegrond. Voor een veroordeling proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Loman, rechter, in aanwezigheid van mr. F.S. Zwerwer, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 september 2015
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 september 2015
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.