Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Bestuursrecht
Zittingsplaats Zwolle
Registratienummer: Awb 13/2506
uitspraak van de enkelvoudige kamer in het geschil tussen
[eiseres]
gevestigd te Rijssen, eiseres,
gemachtigde: mr. A. Hendriks,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
13/2506
Procesverloop
Bij besluit van 18 juni 2013 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 32.000,- in verband met een overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Het daartegen gemaakte bezwaar is bij het besluit van 20 september 2013 ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Het beroep is ter zitting van 17 januari 2014 behandeld. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam] en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich na voorafgaande kennisgeving niet laten vertegenwoordigen.
Overwegingen
1.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1º, van de Wav wordt onder werkgever verstaan: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Dit verbod is ingevolge het tweede lid niet van toepassing met betrekking tot vreemdelingen ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als overtreding aangemerkt.
Artikel 19a, eerste lid, van de Wav bepaalt dat een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten die voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
2.
Eiseres exploiteert op het perceel [adres] Rijssen een schoonmaakbedrijf. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres artikel 2 van Pro de Wav heeft overtreden, omdat op 23 maart 20122 bij een controle in de administratie van eiseres is gebleken dat in de periode oktober 2010 tot en met december 2010 of gedeelten daarvan, een viertal vreemdelingen met de Bulgaarse nationaliteit schoonmaakwerkzaamheden voor haar verrichtten terwijl zij niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning. De vreemdelingen[vreemdeling 1], [vreemdeling 2][vreemdeling 3] en[vreemdeling 4], waren in dienst van[naam 2], voorheen handelend onder de naam van Workcenter, gevestigd te Veghel, en uitgeleend aan eiseres. Workcenter is op 31 juli 2012 failliet gegaan.
De conclusies van de arbeidsinspecteurs zijn neergelegd in het op ambtseed opgemaakte boeterapport van 25 februari 2013. Op 16 april 2013 heeft verweerder eiseres laten weten voornemens te zijn een boete op te leggen van € 32.000,--. Eiseres heeft naar aanleiding hiervan op 10 mei 2013 een zienswijze naar voren gebracht. Op 18 juni 2013 heeft verweerder het primaire besluit genomen, waartegen op 25 juli 2913 door eiseres bezwaar is gemaakt.
Bij het door eiseres bestreden besluit van 20 september 2013 is het bezwaar ongegrond verklaard.
3.
Eiseres heeft in de eerste plaats betoogd dat zij niet als werkgever kan worden aangemerkt omdat de Bulgaren werkten als zelfstandigen.
De rechtbank overweegt dat in dat kader dat de Wav een zeer ruim werkgeversbegrip kent. In de Wav is gekozen voor een dusdanig ruime definitie dat in feite altijd sprake is van een vergunningplicht, tenzij een van de uitzonderingen van toepassing is. Degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten, is vergunningplichtig werkgever. Deze werkgever is te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht, is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Memorie van Toelichting, 23 574, nr. 3, p. 4 en p.13, nr. 5, p.2).
Teneinde te bepalen of sprake is van zelfstandigheid is van belang hetgeen de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft overwogen in de uitspraak van 12 november 2011 (ECLI:NL:RVS:2008:BG4077). In rechtsoverweging 2.4.3. overwoog de Afdeling dat voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdeling in de hoedanigheid van zelfstandige zijn uitgevoerd bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend en rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
In dat kader overweegt de rechtbank als volgt. De Bulgaren werkten via de heer [naam 2]voor diverse klanten van eiseres. De opdrachtgevers bepaalden de werktijden en hoe en wanneer het werk gedaan moest worden. [naam 2]maakte vervolgens de afspraken met de vreemdelingen en hield de gewerkte uren bij. Het tarief werd door [naam 2]bepaald. Het tarief voor de Bulgaren was hetzelfde als dat van het overige personeel. Uit de door [naam 2]afgelegde verklaring blijkt dat hij er zich van bewust was dat de Bulgaren niet in loondienst mochten werken, maar alleen als zelfstandige. Om die reden hadden ze een klussenbedrijf opgericht, en mochten ze ook niet op uurbasis werken, maar alleen op projectbasis. De uren werden vervolgens over de projecten verdeeld. De lijsten van gewerkte uren werden naar [naam 2]gestuurd. Deze controleerde de lijsten samen met de vreemdelingen. Aan de hand van de urenlijsten maakten de vreemdelingen facturen op die ze naar [naam 2]stuurden. [naam 2]stuurde vervolgens eiseres facturen. Van aanneem- of projectovereenkomsten was geen sprake. [naam 2]heeft verklaard dat hij als een soort uitzendbureau werkte.
De Bulgaren hadden hun eigen regenpakken en slangen maar werkten verder met de materialen van eiseres. De werkzaamheden die de Bulgaren uitvoerden werden steekproefsgewijs door eiseres (en de opdrachtgevers) gecontroleerd.
De rechtbank is van oordeel dat uit dit feitencomplex moet worden geconcludeerd dat eiseres als werkgever van de Bulgaren moet worden aangemerkt. Vast staat dat de Bulgaren door eiseres via [naam 2]zijn ingehuurd om voor verschillende opdrachtgevers werkzaamheden te verrichten. Met uitzondering van de klussen die ze voor de grootste klant van eiseres,[bedrijfsnaam], verrichtten, ging het om invalwerk, waarbij de Bulgaren het werk op dezelfde wijze moesten uitvoeren als het overige personeel. De vreemdelingen bepaalden niet hun eigen uurprijs, werkten waar, wanneer en hoe [naam 2]en eiseres in overleg met de opdrachtgevers bepaalden en werden door haar gecontroleerd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet met succes staande kan worden gehouden dat geen sprake is van een gezagsverhouding.
Ter zitting is namens eiseres verklaard dat de Bulgaren vooral[bedrijfsnaam] hebben gewerkt. Daar konden de Bulgaren zelf bepalen hoe ze hun werk deden, als het maar binnen de gestelde normen van tijd en kwaliteit gebeurde. Zij werkten daar niet tussen het overige personeel, maar hadden een eigen afdeling om schoon te maken. Het toezicht werd gedaan door één van de Bulgaren, te weten Kaaraliev. Daarnaast voerde eiseres eens per week een controle uit. Over de werkwijze bij[bedrijfsnaam] zou een van de inspecteurs hebben gezegd dat deze zodanig was dat van een gezagsverhouding geen sprake zou zijn. Omdat dit voor de andere bedrijven anders was is eiseres toch beboet.
De rechtbank is van oordeel dat het voorgaande, wat daar van ook zij, niet afdoet aan het feit dat eiseres als werkgever van de vreemdelingen heeft te gelden, nu dezen in opdracht van eiseres ook elders werkzaamheden hebben uitgevoerd.
Het betoog van eiseres, dat de situatie in het voorliggende geval goed vergelijkbaar is met de feitelijke situatie als bedoeld in de uitspraak van de Afdeling van 3 september 2008, nr. 2007075171/1, waarin de Afdeling wel kwam tot het oordeel dat de vreemdelingen zelfstandigen waren, volgt de Afdeling niet. Anders dan in het voorliggende geval bepaalden de vreemdelingen in dat geschil zelf het tarief waarvoor zij de werkzaamheden wilden uitvoerden. Zij bepaalden ook zelf hoelang de werkzaamheden zouden duren, deelden hun eigen werk in en hielden zelf toezicht. De opdrachtgever was bij het werk niet aanwezig. Wel had deze vooraf enkele instructies gegeven, maar deze deden naar het oordeel van de Afdeling niet af aan de vrijheid en eigen verantwoordelijkheid van de vreemdelingen voor de werkzaamheden. Tot slot factureerden de vreemdelingen zelf en was gebleken dat de vreemdelingen een goedlopend bedrijf hadden met meerdere opdrachtgevers. Van een dergelijke vrijheid is in het geval van de vier Bulgaren niet gebleken. Uit de verklaring van [naam 2]blijkt veeleer dat de vreemdelingen hun bedrijf hebben ingeschreven bij de kamer van Koophandel teneinde de vergunningplicht te omzeilen.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat de door de inspecteurs aangetroffen situatie onder het ruime werkgeversbegrip van de Wav valt en dat dientengevolge sprake is van een overtreding als bedoeld in artikel 18, eerste lid, van de Wav, nu eiseres voor de vier Bulgaren niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning.
4.
Voor zover de overtreding wel zou komen vast te staan, heeft eiseres betoogd dat haar geen verwijt treft. Het bedrijf van de Bulgaren was ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel. Eiseres heeft dit gecontroleerd aan de hand van het uittreksel uit het handelsregister. Ook heeft eiseres de identiteit van betrokkenen gecontroleerd aan de hand van hun identiteitsbewijzen.
In de uitspraak van 24 februari 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BL5348) heeft de Afdeling overwogen dat de aanwezigheid van een inschrijving bij de kamer van Koophandel en een omzetbelastingnummer onvoldoende aanwijzingen voor het verrichten van werkzaamheden als zelfstandige zijn en dat het daarop vertrouwen geen omstandigheid is die tot matiging van de boete aanleiding geeft.
5.
Naast eiseres heeft verweerder ook de opdrachtgevers van eiseres, [bedrijfsnaam 2], [bedrijfsnaam 3] en[bedrijfsnaam], boetes opgelegd voor het te werk stellen van de vier Bulgaren. Eiseres heeft betoogd dat verweerder ten onrechte niet heeft gemotiveerd waarom alle schakels in de keten zijn beboet, nu noch de Wav, noch Europese regelgeving hiertoe verplicht.
Daar komt bij dat het beboeten van de keten ertoe kan leiden (en in dit geval ertoe heeft geleid) dat de drie opdrachtgevers van eiseres haar voor hun boetes aansprakelijk houden en de boetes hebben verrekend met de openstaande facturen van eiseres. Dit heeft ertoe geleid dat eiseres moet opdraaien voor een boetebedrag van € 136.000,--. Eiseres kan dit niet betalen en betoogt dat verweerder, door hier geen consequenties aan te verbinden, tot een onevenredig besluit is gekomen.
Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling vloeit voort dat de Minister in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen heeft kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen.
Dat neemt niet weg dat de Minister bij de besluitvorming in het concrete geval ook het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dient te nemen. Dat betekent dat de Minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Verweerder heeft alle bedrijven die de Bulgaren voor zich hebben laten werken beboet omdat allen de Wav hebben overtreden. Verweerder heeft daarbij verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 12 mei 2010 (ECLI:NL:RVS:2012:BM4168), waarbij deze zich, in navolging van eerdere uitspraken, op het standpunt heeft gesteld dat het feit dat aan andere partijen voor dezelfde overtreding dezelfde boete is opgelegd, niet noopt tot matiging van de opgelegde boete.
Eiseres heeft gewezen op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 april 2008 (ECLI:NL:RBROT:2008:BC8679) waarin deze oordeelde over een soortgelijke situatie als nu voorligt, waarin verschillende, in een keten beboete bedrijven, hun boetes hadden doorbelast naar eiseressen in dat geding. Eiseressen betaalden vervolgens alle naar hen doorbelaste boetes, dit in het belang van de bestaande zakelijke relaties van eiseressen met de betreffende bedrijven. Als gevolg daarvan betaalden zij in de praktijk vrijwel het dubbele van hun eigen boetes. De rechtbank oordeelt dat sprake is van onevenredigheid ten opzichte van de gepleegde verzuimen. Eiseressen zijn door de extra betalingen al afdoende bestraft en verweerder had daarin aanleiding moeten zien de boetes op nihil te stellen, aldus de rechtbank.
Verweerder bestrijdt die opvatting en heeft daartoe verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 27 februari 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BZ2554), waarin deze overwoog dat het feit dat appellante de aan bedrijf A opgelegde boete heeft voldaan geen aanleiding geeft de boete te matigen, “omdat dat haar eigen keuze is geweest die voortvloeit uit zakelijke motieven passend binnen een normaal ondernemersrisico”. Het ging om een boete van € 176.000,-- die als gevolg daarvan als het ware verdubbelde.
De rechtbank overweegt als volgt. Het beboeten van de keten acht de rechtbank logisch vanuit de optiek dat, daar waar meerdere bedrijven vergelijkbare overtredingen als bedoeld in de Wav hebben begaan, deze ook allen worden beboet. De lijn die de Afdeling heeft gekozen, te weten dat het doorberekenen van boetes niet leidt tot onevenredigheid, acht de rechtbank minder voor de hand liggen. In de eerste plaats zijn hiermee de doelstellingen van de Wav niet gediend; met het doorberekenen van boetes aan andere bedrijven kunnen bedrijven als het ware van hun eigen boete afkomen. Vooral kleinere en kwetsbaarder bedrijven, die meer afhankelijk zijn van zakelijke relaties met andere bedrijven en bij wie de boetes toch al relatief hard aankomen, zijn daardoor in het nadeel. Daar komt bij dat het nog maar de vraag is of het betalen van andermans boetes of het verliezen van belangrijke klanten tot het normaal maatschappelijk risico mag worden gerekend. De ondernemer aan wie wordt doorberekend heeft immers geen enkele invloed op de manier waarin andere bedrijven met de (niet altijd eenvoudige) bepalingen van de Wav omgaan en daar komt bij dat de boetes hoog zijn. Hoewel in het geval van eiseres geen sprake is van een kleine onderneming – ter zitting is namens eiseres verklaard dat zij marktleider is – is ook (onweersproken) gesteld dat eiseres haar klanten kwijtraakt als zij de doorberekende boetes niet voor haar rekening neemt. In het geval van eiseres betekent dat dat haar eigen boete van € 24.000,-- in het niet valt bij de doorberekende boetes van de drie andere bedrijven van
€ 112.000,--. In totaal heeft eiseres € 136.000,-- betaald, meer dan vijf maal de hoogte van de aan haarzelf opgelegde boete. Eiseres heeft betoogd dat dit enorme financiële gevolgen voor haar heeft.
Gelet op voorgaande overwegingen is de rechtbank van oordeel dat het besluit van verweerder, gelet op de hoge kosten waarmee eiseres zich geconfronteerd ziet, in relatie tot de aard van de gepleegde overtreding, onevenredig is en voor vernietiging in aanmerking komt.
6.
Het voorgaande brengt met zich dat het bestreden besluit wegens strijd met de artikelen 3:4 en 7:12, eerste lid, van de Awb niet in stand kan blijven en dat het daartegen ingestelde beroep gegrond dient te worden verklaard.
7.
Artikel 8:72a van de Awb bepaalt dat, indien de rechtbank een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, de rechtbank een beslissing neemt omtrent het opleggen van de boete en dat zij bepaalt dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking.
Gelet op het hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3 bepaalt de rechtbank dat de boete op nihil wordt gesteld.
8.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb in de kosten te veroordelen, die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.
Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht kent de rechtbank ter zake van verleende rechtsbijstand 2 punten toe, waarbij een wegingsfactor van 1 wordt gehanteerd.
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat aan eiseres opgelegde boete op nihil wordt gesteld;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 318,-- aan eiseres vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 974,-- ter zake van verleende rechtsbijstand.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.F. Bijloo, rechter, en door hem en mr. P.A.M. Spreuwenberg als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
U kunt ook digitaal hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Kijk opwww.raadvanstate.nlvoor meer informatie over het indienen van digitaal beroep