Uitspraak
201105919/1/V6.
Datum uitspraak: 21 december 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellante sub 1], gevestigd te Waarland, gemeente Harenkarspel,
2. [appellant sub 2], wonend te Alkmaar,
tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 14 april 2011 in zaken nrs. 10/1003 en 10/1315 in de gedingen tussen:
1. [appellante sub 1]
2. [appellant sub 2]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluiten van 1 oktober 2009 en 6 oktober 2009 heeft de minister [appellante sub 1] onderscheidenlijk [appellant sub 2] een boete opgelegd van € 16.000,00 onderscheidenlijk € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij onderscheiden besluiten van 4 maart 2010 heeft de minister de daartegen door [appellante sub 1] onderscheidenlijk [appellant sub 2] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.
Bij uitspraak van 14 april 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank de door [appellante sub 1] en [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 1] en [appellant sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 mei 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 27 juni 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 november 2011, waar [appellante sub 1], vertegenwoordigd door mr. N. Bakker, advocaat te Velsen, [appellant sub 2], in persoon en bijgestaan door mr. Bakker, voornoemd, en de minister, vertegenwoordigd door mr. C.F.M. Berkhout, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden.
Ingevolge de tweede alinea, voor zover thans van belang, omvat de vrijheid van vestiging de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en uitoefening daarvan.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).
In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.2. De door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 20 augustus 2009, aangevuld bij op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 4 februari 2010 (hierna: de boeterapporten) houden in dat ten tijde van de controle op 18 juni 2009 twee vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) arbeid hebben verricht aan de Rozengracht 90 te Amsterdam, bestaande uit het schoon schrapen van de gevel. De boeterapporten houden voorts in dat uit onderzoek is gebleken dat de vreemdelingen de werkzaamheden verrichtten via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk en dat daarvoor aan geen van de werkgevers in de werkgeversketen, te weten [appellante sub 1], [appellant sub 2] en [bedrijf], gevestigd te Amsterdam, tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
2.3. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat aan de bij de boeterapporten gevoegde verklaringen van de vreemdelingen weinig tot geen waarde mag worden gehecht.
2.3.1. In beginsel dient van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
Uit de bij de boeterapporten gevoegde, op ambtsbelofte opgemaakte inlichtingen- en verhoorformulieren blijkt dat de verhoren via telefonische tussenkomst van een tolk hebben plaatsgevonden in de Bulgaarse taal, waarna de vreemdelingen hebben verklaard in hun verklaringen te volharden en deze hebben ondertekend. Gelet hierop en nu [appellante sub 1] en [appellant sub 2] in hoger beroep niet aannemelijk hebben gemaakt dat de vreemdelingen anders hebben verklaard dan weergegeven, dan wel dat zij de verklaringen niet in vrijheid hebben afgelegd of zich niet goed verstaanbaar hebben kunnen maken, doen zich geen bijzondere omstandigheden voor als hiervoor bedoeld.
Het betoog faalt.
2.4. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] betogen voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat, nu de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht, zij de Wav niet hebben overtreden. Zij voeren daartoe aan dat zij van de juistheid van de aan de vreemdelingen afgegeven VAR-verklaringen mochten uitgaan en niet van hen mocht worden gevergd hiernaar verdergaand onderzoek te verrichten. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] wijzen er verder op dat de vreemdelingen zelf ondernemersrisico liepen, tussen hen en [bedrijf], het bedrijf waaraan [appellant sub 2] de te verrichten werkzaamheden had uitbesteed, geen duurzame relatie bestond en dat zij de opdrachten die zij van [bedrijf] kregen konden weigeren. Nu de vreemdelingen pas sinds kort in Nederland actief waren als ondernemer, was het logisch dat [bedrijf] hun opdrachten gaf en de benodigde materialen leverde, aldus [appellante sub 1] en [appellant sub 2]. Zij voeren voorts aan dat het beleid van de Arbeidsinspectie discriminerend is ten opzichte van Bulgaarse zelfstandigen.
2.4.1. Gelet op de onder 2.1. vermelde jurisprudentie van het HvJ EG is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen als zelfstandigen zijn verricht, bepalend of de activiteiten zijn uitgeoefend zonder gezagsverhouding, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.4.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat, gelet op de feitelijke situatie, sprake was van een gezagsverhouding tussen [bedrijf] en de vreemdelingen.[beheerder] van [bedrijf], heeft immers verklaard dat [vreemdeling] hem om werk vroeg, waarna [beheerder] hem liet inschrijven op zijn woonadres, hem hielp met de inschrijving bij de Kamer van Koophandel en hem heeft voorgesteld aan zijn boekhouder. [vreemdeling] heeft voorts verklaard dat hij, als hij het bedrijf niet had gehad, zwart zou werken in Nederland, dat het enige verschil tussen in loondienst werken en werken als zelfstandige is dat hij legaal kan werken en dat hij voorafgaand aan de inschrijving bij de Kamer van Koophandel reeds anderhalve maand werkte voor [beheerder]. Uit de verklaringen van de vreemdelingen blijkt voorts dat zij enkel opdrachten kregen van [beheerder], dat [beheerder] controle uitoefende op de werkzaamheden, hun werkopdrachten gaf, het benodigde materiaal en gereedschap leverde en verantwoordelijk was voor het werk. De betrokken boekhouders hebben voorts verklaard dat zij - behoudens vier aan [bedrijf] opgemaakte facturen - niet beschikken over financiële stukken van de ondernemingen van de vreemdelingen. De rechtbank heeft voorts terecht in aanmerking genomen dat de door de vreemdeling ontvangen beloning van - omgerekend - ruim € 15,00 bruto per uur, niet marktconform is. Daarnaast volgt, zoals de rechtbank heeft overwogen, uit de omstandigheid dat de vreemdelingen ten tijde van de controle door de Arbeidsinspectie beschikten over een VAR-verklaring, niet zonder meer dat zij toen als zelfstandigen werkzaam waren. Nu, gelet op het vorenstaande, de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht, worden [appellante sub 1] en [appellant sub 2] reeds daarom niet gevolgd in hun betoog dat het beleid van de Arbeidsinspectie discriminerend is ten opzichte van Bulgaarse zelfstandigen. Aangezien, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, [bedrijf] werkgever was van de vreemdelingen in de zin van de Wav, zijn ook [appellante sub 1] en [appellant sub 2] als zodanig aan te merken. Daartoe wordt overwogen dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607474/1), ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Nu voor de verrichte werkzaamheden vergunningen krachtens artikel 2 van Pro de Wav waren vereist en [appellante sub 1] en [appellant sub 2] daarover niet beschikten, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] dit artikel hebben overtreden.
200607474/1), ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Nu voor de verrichte werkzaamheden vergunningen krachtens artikel 2 van Pro de Wav waren vereist en [appellante sub 1] en [appellant sub 2] daarover niet beschikten, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] dit artikel hebben overtreden.
Het betoog faalt.
2.5. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] betogen verder dat de begane overtreding hun niet of in mindere mate is te verwijten, dat zij te goeder trouw hebben gehandeld en niet eerder zijn beboet voor overtreding van de Wav. Daarnaast is de opgelegde boete niet evenredig, aldus [appellante sub 1] en [appellant sub 2].
2.5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.5.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.5.3. Uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704914/1) volgt dat in de door [appellante sub 1] en [appellant sub 2] naar voren gebrachte omstandigheid dat zij zich ervan hebben vergewist dat de vreemdelingen stonden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, geen grond is gelegen voor het oordeel dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel een beperkte mate van verwijtbaarheid van [appellante sub 1] en [appellant sub 2]. Ook de omstandigheid dat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] hebben gecontroleerd of de vreemdelingen in het bezit waren van een VAR-verklaring leidt, mede in het licht van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.4.2. is overwogen, niet tot het oordeel dat de minister van boeteoplegging had dienen af te zien dan wel dat sprake was van een verminderde mate van verwijtbaarheid zodat grond bestond voor matiging van de opgelegde boete.
200704914/1) volgt dat in de door [appellante sub 1] en [appellant sub 2] naar voren gebrachte omstandigheid dat zij zich ervan hebben vergewist dat de vreemdelingen stonden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, geen grond is gelegen voor het oordeel dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel een beperkte mate van verwijtbaarheid van [appellante sub 1] en [appellant sub 2]. Ook de omstandigheid dat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] hebben gecontroleerd of de vreemdelingen in het bezit waren van een VAR-verklaring leidt, mede in het licht van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.4.2. is overwogen, niet tot het oordeel dat de minister van boeteoplegging had dienen af te zien dan wel dat sprake was van een verminderde mate van verwijtbaarheid zodat grond bestond voor matiging van de opgelegde boete.
In de gestelde omstandigheid dat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] te goeder trouw zouden hebben gehandeld, is evenmin grond gelegen voor matiging van de opgelegde boete, omdat die omstandigheid moet worden geacht te zijn betrokken bij de totstandkoming van de wet en de beleidsregels.
Verder noopt de omstandigheid dat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] niet eerder de Wav hebben overtreden niet tot matiging van de opgelegde boete, omdat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in voormelde uitspraak van 12 maart 2008, uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav kan worden afgeleid dat een eerste overtreding dient te worden beboet, aangezien daar dwingend is voorgeschreven dat de boete, indien nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting, is geconstateerd en de boete wegens dat feit onherroepelijk is geworden, wordt verhoogd met 50%.
Wat betreft het betoog van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] dat de opgelegde boete niet evenredig is wordt overwogen dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802872/1), geen reden bestaat tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] zijn, gelet op de door hen in bezwaar overgelegde stukken, hierin niet geslaagd. Uit de door [appellante sub 1] overgelegde gegevens over de eerste drie kwartalen van 2009 blijkt weliswaar dat zij in die periode verlies heeft geleden, doch hiermee is niet aannemelijk gemaakt dat zij door het betalen van een boete van € 16.000,00 onevenredig is getroffen. Uit het door [appellant sub 2] overgelegde financiële verslag per 30 september 2009 blijkt dat zijn onderneming niet verliesgevend is.
200802872/1), geen reden bestaat tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] zijn, gelet op de door hen in bezwaar overgelegde stukken, hierin niet geslaagd. Uit de door [appellante sub 1] overgelegde gegevens over de eerste drie kwartalen van 2009 blijkt weliswaar dat zij in die periode verlies heeft geleden, doch hiermee is niet aannemelijk gemaakt dat zij door het betalen van een boete van € 16.000,00 onevenredig is getroffen. Uit het door [appellant sub 2] overgelegde financiële verslag per 30 september 2009 blijkt dat zijn onderneming niet verliesgevend is.
Het betoog faalt.
2.6. De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 21 december 2011
164-670.