ECLI:NL:PHR:2026:640

• Datum uitspraak: 26 juni 2026
• Publicatiedatum: 24 juni 2026
• Zaaknummer: 25/05060
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Internationaal privaatrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Afghaanse beveiligers vorderen evacuatie naar Nederland wegens gevaar na Taliban-machtsovername

De Afghaanse eisers, werkzaam als beveiligers voor een lokaal bedrijf dat de Nederlandse ambassade in Kaboel bewaakte, vorderden in kort geding dat de Staat hen en hun familieleden naar Nederland evacueert vanwege het gevaar na de machtsovername door de Taliban in 2021.

De kantonrechter wees de vordering deels toe, maar het hof vernietigde dit en wees de vordering af. Het hof oordeelde dat Afghaans recht van toepassing is op de relatie tussen de Staat en de Afghaanse beveiligers, omdat de beveiligers in dienst waren van een Afghaans bedrijf en hun werkzaamheden in Afghanistan verrichtten. De zorgplicht van de Staat om hen te evacueren bestaat niet volgens Afghaans recht, noch volgens Nederlands recht.

Verder concludeerde het hof dat de Staat geen rechtsmacht had over de Afghaanse beveiligers in de zin van het EVRM en IVBPR, waardoor een beroep op fundamentele rechten faalt. Ook het beroep op algemene beginselen van behoorlijk bestuur, gelijkheidsbeginsel en vertrouwensbeginsel werd verworpen. Het cassatieberoep van de Afghaanse beveiligers wordt door de procureur-generaal verworpen.

Uitkomst: De vordering van de Afghaanse beveiligers tot evacuatie naar Nederland wordt afgewezen wegens toepasselijkheid van Afghaans recht en gebrek aan rechtsmacht van de Staat.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 25/05060

Zitting 26 juni 2026

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

[eisers 1 t/m 42] ,

eisers tot cassatie,

advocaten: J.J. Valk en F.J.L. Kaptein,

tegen

de Staat der Nederlanden (ministeries van Buitenlandse Zaken, van Defensie en van Asiel en Migratie),

verweerder in cassatie,

advocaten: M.E.A. Möhring en S.M. Kingma.

Partijen worden hierna aangeduid als enerzijds de Afghaanse eisers dan wel de Afghaanse bewakers en anderzijds de Staat.

1. Inleiding

De Afghaanse eisers zijn als werknemers van een Afghaans beveiligingsbedrijf werkzaam geweest als bewaker van de Nederlandse ambassade in Kaboel. Omdat zij, naar hun zeggen, als gevolg van deze rol sinds de machtsovername door de Taliban in 2021 niet veilig kunnen verblijven in Afghanistan , vorderen zij in dit kort geding dat de Staat hen naar Nederland haalt. Grondslag van de vordering is in de eerste plaats art. 7:658 lid 4 BW, dat de aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen regelt van degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft (in de stukken van deze zaak door beide partijen veelal aangeduid als inlener). De kantonrechter heeft de vordering in eerste aanleg op grond van deze bepaling toegewezen, mede omdat de Staat bij hem zelf in dienst zijnde werknemers van de ambassade naar Nederland heeft geëvacueerd. Het hof heeft de vordering alsnog afgewezen, in de eerste plaats omdat Afghaans recht van toepassing is, dat geen grondslag voor de vordering biedt, maar ook (ten overvloede) omdat die grondslag naar Nederlands recht evenmin bestaat en ook niet voortvloeit uit het EVRM en het IVBPR. Ook doen de Afghaanse eisers naar het oordeel van het hof tevergeefs een beroep op het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het volgens hen door de Staat gevoerde beleid. Tegen deze oordelen van het hof keert zich het middel.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ^[1]

(i) Op 15 augustus 2021 hebben de Taliban in Afghanistan de macht overgenomen van de regering die tot dat moment het land bestuurde.

(ii) De medewerkers van de Nederlandse ambassade in Kaboel hebben kort voor de machtsovername de ambassade verlaten en hun toevlucht gezocht op de internationale luchthaven van Kaboel. Zij zijn vanaf die luchthaven geëvacueerd. Tot de personen die zijn geëvacueerd behoorden ook bewakers van de Nederlandse ambassade die de Hongaarse nationaliteit hebben.

(iii) Voor de bewaking van (de buitenste ring van) de Nederlandse ambassade in Kaboel had de Staat een overeenkomst gesloten met een lokale dienstverlener, Asman Abi. Asman Abi had voor deze bewakingsdiensten lokaal personeel in dienst.

(iv) De Afghaanse eisers hebben de Staat verzocht om hen, samen met hun familieleden, naar Nederland over te brengen. Zij hebben zich daarbij op het standpunt gesteld dat zij voor Asman Abi bewakingsdiensten bij de Nederlandse ambassade hebben verricht en om die reden – sinds de machtsovername door de Taliban – gevaar lopen in Afghanistan . De Staat heeft aan het verzoek tot overbrenging niet voldaan.

2.2

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 29 juli 2025 hebben de Afghaanse eisers de Staat in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter van de rechtbank Den Haag en gevorderd dat de Staat wordt geboden om, primair, de Afghaanse eisers en hun familieleden over te brengen naar Nederland op eigen kosten van de Staat, en subsidiair aan de Afghaanse eisers te laten weten binnen welke termijn van maximaal zes maanden zij en hun familieleden naar Nederland zullen worden overgebracht en welke factoren daarop van invloed zijn. Meer subsidiair hebben de Afghaanse eisers gevorderd dat de kantonrechter een voorziening treft die hij geraden acht. ^[2]

De Afghaanse eisers hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de Staat als inlener aansprakelijk is voor de schade die zij lijden als gevolg van hun werkzaamheden die zij destijds hebben verricht als bewakers van de (voormalige) ambassade van Nederland in Kaboel. De Afghaanse eisers stellen dat zij door het huidige bewind in Afghanistan worden aangemerkt als medestanders van de tegenstanders van de Taliban en om die reden worden bedreigd, als gevolg waarvan zij hun leven in Afghanistan niet zeker zijn en bovendien ook zeer ernstig in hun bewegingsvrijheid worden beperkt. De vorderingen van de Afghaanse eisers strekken tot opheffing van een onrechtmatige toestand, namelijk dat zij vanuit hun huidige risicovolle situatie naar het voor hen veilige Nederland worden overgebracht. ^[3]

2.3

Bij vonnis van 7 augustus 2025 heeft de kantonrechter zich in het door de Staat opgeworpen bevoegdheidsincident – volgens de Staat was (de voorzieningenrechter van) de rechtbank bevoegd om van de vorderingen kennis te nemen omdat de vordering niet is gegrond op een arbeidsovereenkomst – bevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen van de Afghaanse eisers. ^[4] De kantonrechter heeft zijn beslissing gebaseerd op de vaststelling dat de Afghaanse eisers hun vordering baseren op art. 7:658 lid 4 BW en die bepaling de kantonrechter uitdrukkelijk bevoegd verklaart van een vordering op die grondslag kennis te nemen.

2.4

Bij vonnis van 2 september 2025 heeft de kantonrechter de primaire en subsidiaire vorderingen van de Afghaanse eisers afgewezen. ^[5] De kantonrechter heeft de meer subsidiaire vordering toegewezen. In dat kader heeft hij de Staat veroordeeld om de Afghaanse eisers en hun familieleden op een door de Afghaanse eisers aan te geven tijdstip en plaats transportmiddelen ter beschikking te stellen, waarmee de Staat hun naar Nederland overbrengt, en de Afghaanse eisers en hun familieleden tot Nederland toe te laten, zodanig dat de Afghaanse eisers en hun familieleden in Nederland kunnen worden toegelaten tot de geldende asielprocedure(s). De kantonrechter heeft verder bepaald dat als familieleden kunnen worden aangemerkt de wettige echtgenoten of partners die daarmee rechtens kunnen worden gelijkgesteld, en de van hen afhankelijke minderjarige kinderen die op het moment van vertrek nog niet de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt. De veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De kantonrechter heeft zijn beslissing gebaseerd op het Nederlandse recht, omdat het in beginsel op de vorderingen toepasselijke Afghaanse recht sinds de machtsovername door de Taliban niet kenbaar is en toepassing van het Nederlandse recht daarom passend is (rov. 4.3-4.11). Volgens de kantonrechter brengt art. 7:658 lid 4 BW mee dat de inlener van personeel aansprakelijk jegens dat personeel kan zijn uit onrechtmatige daad (rov. 4.17). Hij heeft daarom onderzocht of de Staat onrechtmatig handelt jegens de Afghaanse eisers (rov. 4.18 e.v.). De kantonrechter heeft in dat verband geoordeeld dat de Staat op dit moment geen controle of gezag uitoefent over de Afghaanse eisers, zodat zij jegens de Staat geen rechtstreeks beroep kunnen doen op een schending van fundamentele rechten die zijn opgenomen in internationale verdragen, zoals het EHRM (rov. 4.19-4.22). Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat, anders dan de Staat heeft betoogd, de zorgplicht die voortvloeit uit art. 7:658 lid 4 BW, niet slechts is beperkt tot de verplichting om zorg te dragen voor een veilige werkplek, maar ook geldt voor situaties als de voorliggende, namelijk dat ingeleende krachten de inlener kunnen aanspreken voor de gevolgen van de risico’s die hun werkzaamheden met zich brengen (rov. 4.24-4.25). Bovendien mag volgens de kantonrechter wat dit betreft geen onderscheid worden gemaakt tussen eigen en ingeleend personeel (rov. 4.26-4.27). Volgens de kantonrechter heeft de Staat daarom in strijd gehandeld met die zorgplicht door bij de evacuatie van de ambassade in augustus 2021 de Afghaanse bewakers anders te behandelen dan alle andere ambassademedewerkers, waaronder de Hongaarse beveiligers die ook via Asman Abi bij de ambassade in Kaboel werkzaam zijn geweest en waarvan niet is gebleken dat deze wezenlijk andere werkzaamheden verrichten dan de Afghaanse bewakers. De Afghaanse bewakers hebben in risicovolle omstandigheden werkzaamheden verricht voor de Staat en zijn dat blijven doen, wellicht in nog risicovollere omstandigheden, na de evacuatie van de ambassade. De Staat is daarom aansprakelijk voor de schade die de Afghaanse bewakers als gevolg van hun werkzaamheden voor de Staat hebben geleden en nog lijden (rov. 4.27-4.31).

Volgens de kantonrechter kunnen de Afghaanse eisers jegens de Staat aanspraak maken op schadevergoeding in natura in de vorm van overbrenging naar Nederland (rov. 4.33).

2.5

De Staat heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen van de kantonrechter bij het hof Den Haag. De Staat heeft in het hoger beroep een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van 2 september 2025 totdat door het hof in de hoofdzaak eindarrest is gewezen.

2.6

Bij arrest van 12 september 2025 heeft het hof de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van de kantonrechter van 2 september 2025 geschorst totdat in de hoofdzaak bij einduitspraak is beslist. ^[6]

2.7

De Afghaanse eisers hebben incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter van 2 september 2025 en hun vorderingen gewijzigd. In hoger beroep hebben de Afghaanse eisers primair gevorderd dat de Staat wordt geboden om (a) aan iedere Afghaanse eiser en zijn familieleden op kosten van de Staat een inreisvisum voor Nederland en een vliegticket naar Nederland ter beschikking te stellen, die kunnen worden opgehaald bij de Nederlandse vertegenwoordiging in Afghanistan (Netherlands Office), Iran of Pakistan , één en ander binnen één week, althans binnen een door het hof vast te stellen termijn, nadat een Afghaanse eiser aan de Staat bepaalde informatie heeft verstrekt, (b) op verzoek van de Afghaanse eisers naar eer en geweten te adviseren over en te assisteren bij het aanvragen van de vereiste in- en uitreisdocumenten voor transitlanden zoals Iran en Pakistan , (c) de kosten die de Afghaanse eisers moeten maken voor het verkrijgen van de vereiste in- en uitreisdocumenten voor transitlanden zoals Iran en Pakistan voor henzelf en hun familieleden, aan hen te vergoeden, (d) voor iedere Afghaanse eiser en zijn familieleden op kosten van de Staat een verblijfplaats te regelen in de plaats van de Nederlandse vertegenwoordiging bedoeld onder (a) voor de periode tussen het ophalen van het inreisvisum en het vliegticket en het vertrek naar Nederland, (e) voor iedere Afghaanse eiser en zijn familieleden die woonachtig zijn in Afghanistan , de kosten te vergoeden voor een beveiligde reis van hun woonplaats naar de Nederlandse vertegenwoordiging bedoeld onder (a), (f) iedere Afghaanse eiser en zijn familieleden tot Nederland toe te laten en in staat te stellen in Nederland asiel aan te vragen, en (g) te bepalen dat onder familieleden van de Afghaanse eisers wordt verstaan: hun echtgenoot of partner, hun kinderen die op 9 juli 2021 nog niet de leeftijd van 25 jaren hadden bereikt (waaronder ook worden begrepen hun niet-biologische adoptie- of pleegkinderen) en hun andere inwonende en afhankelijke gezinsleden. Subsidiair hebben de Afghaanse eisers gevorderd (h) dat het hof de voorziening treft die het geraden acht. ^[7]

2.8

Bij arrest van 4 november 2025 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter van 2 september 2025 vernietigd, de Staat niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter van 7 augustus 2025 en de vorderingen van de Afghaanse bewakers afgewezen. ^[8]

2.9

In zijn arrest is het hof er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat alle Afghaanse eisers als bewaker in dienst waren bij Asman Abi. Verder heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat tussen de Afghaanse eisers en de Staat geen contractuele relatie bestond, zodat de grondslag van de vordering van de Afghaanse bewakers op de Staat er een is uit onrechtmatige daad, en dat de gestelde onrechtmatige daad eruit bestaat dat de Staat in strijd met zijn (zorg)plicht heeft gehandeld door de Afghaanse eisers na de machtsovername door de Taliban in augustus 2021 niet naar Nederland te evacueren (rov. 6.3).

Het hof heeft zich allereerst ambtshalve afgevraagd of de Afghaanse bewakers ontvankelijk zijn in hun vorderingen, nu bestuursrechtelijke rechtsmiddelen openstaan tegen de weigering om een visum te verlenen, en, in bijzondere gevallen, tegen de beslissing om de overkomst naar Nederland te faciliteren. Het hof heeft deze discussie echter laten rusten, omdat partijen zich daarover niet hebben uitgelaten, de zaak wordt behandeld als turbo-spoedappel en ook een oordeel wordt gevraagd over de verplichting van de Staat om bepaalde feitelijke handelingen te verrichten, waarvoor volgens hem geen bestuursrechtelijke rechtsbescherming geldt (rov. 6.5).

2.1

Met betrekking tot het toepasselijke recht heeft het hof overwogen (voetnoten weggelaten, met uitzondering van die in verband met citaten):

“6.6 Omdat de Afghaanse eisers in Afghanistan danwel Pakistan of Iran (althans in ieder geval buiten Nederland) verblijven, heeft deze zaak een internationaal karakter. Dat betekent dat moet worden onderzocht welk recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen. Het is de taak van de rechter dit ambtshalve te doen en, als buitenlands recht van toepassing blijkt te zijn, ambtshalve de inhoud van dat buitenlands recht vast te stellen (artikel 10:2 BW). Dat geldt ook in kort geding. De rechter in kort geding mag echter vanwege het karakter van het kort geding genoegen nemen met een zekere mate van waarschijnlijkheid omtrent de inhoud van het buitenlandse recht. De ambtshalve toepassing van het conflictenrecht en het buitenlands recht wordt in hoger beroep begrensd door het grievenstelsel. De Staat heeft in hoger beroep een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Nederlands recht moet worden toegepast, zodat ook in dit hoger beroep de vraag voorligt welk recht van toepassing is.

6.7

De vraag welk recht van toepassing is, moet in de eerste plaats worden onderzocht aan de

hand van Verordening 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II). Artikel 1 lid 1 van de Rome II-verordening bepaalt echter dat buiten het materiële toepassingsgebied van de Verordening valt de aansprakelijkheid van een staat wegens een handeling of een nalaten in de uitoefening van het openbaar gezag (
acta iure imperii ). Wanneer de onrechtmatige daad is gelegen in de uitoefening van openbaar gezag, is de Rome II-verordening dus niet van toepassing en moet worden teruggevallen op het nationale recht. Voor de uitleg van het begrip “uitoefening van openbaar gezag” is de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU (HvJ) bepalend.

6.8

Uit de jurisprudentie van het HvJ volgt dat, om vast te stellen of een geschil betrekking heeft op handelingen die onder de uitoefening van openbaar gezag zijn verricht, de factoren moeten worden onderzocht die kenmerkend zijn voor de aard van de rechtsbetrekkingen tussen de procespartijen of het voorwerp van het geschil, dan wel de grondslag van de ingestelde vordering en de regels voor het geldend maken daarvan.

6.9

Het HvJ heeft verder geoordeeld dat het feit dat door een van partijen bevoegdheden van openbaar gezag worden uitgeoefend door gebruikmaking van bevoegdheden die buiten het bestek vallen van de voor betrekkingen tussen particulieren geldende regels, een dergelijk beding uitsluit van “burgerlijke en handelszaken”.

6.1

Het HvJ heeft bovendien geoordeeld dat het openbare doel van bepaalde activiteiten op zich niet volstaat om die activiteiten te kwalificeren als
acta iure imperii , voor zover zij niet overeenstemmen met de uitoefening van bevoegdheden die buiten het bestek van de voor betrekkingen tussen particulieren geldende regels vallen.

6.11

De Afghaanse eisers voeren aan dat het handelen van de Staat de uitoefening van openbaar gezag is (en dat daarom op grond van het bepaalde in artikel 10:159 BW Nederlands recht van toepassing is). Zij betogen in dat verband onder meer dat het in stand houden van een buitenlandse ambassade en de overbrenging van de Afghaanse eisers naar Nederland typisch een uitoefening van openbaar gezag is. Het hof oordeelt als volgt.

6.12

De factoren die kenmerkend zijn voor de aard van de rechtsbetrekking tussen de Afghaanse eisers en de Staat, zijn dat de Afghaanse eisers in dienst waren bij de Afghaanse contractor Asman Abi. Tussen de Staat en de Afghaanse eisers bestond dus geen contractuele relatie, die relatie bestond slechts tussen de Staat en Asman Abi. De relatie tussen de Afghaanse eisers enerzijds en de Staat anderzijds is hiervan een afgeleide.

6.13

Het hof is van oordeel dat de inkoop bij Asman Abi van beveiligingsdiensten voor de Nederlandse ambassade geen uitoefening van Nederlands openbaar gezag is. Bij het inkopen van diensten van een derde opereert de Staat op een wijze die vergelijkbaar is of kan zijn met die van een niet-statelijke entiteit die beveiligingsdiensten voor bijvoorbeeld zijn kantoorgebouw inhuurt. Dat het object van de beveiliging een ambassade is, doet daar op zichzelf niet aan af. De inhuur van beveiligingsdiensten valt immers niet buiten het bestek van de voor betrekkingen tussen particulieren geldende regels.

6.14

Het is juist dat de Staat voor het overbrengen van de Afghaanse eisers naar Nederland bevoegdheden moet aanwenden die tot het openbaar gezag moeten worden gerekend. De grondslag van de ingestelde vordering ligt echter niet in de wijze waarop een veroordeling ten uitvoer moet worden gelegd, maar in de inhuur van beveiligingsdiensten door de Staat van Asman Abi en de daaruit voorvloeiende zorgplicht van de Staat voor de Afghaanse eisers. Dat is dus ook het voorwerp van het geschil.

6.15

Anders dan de Afghaanse eisers betogen, volgt uit de jurisprudentie van het HvJ niet dat het enkele feit dat een staat handelt (of: had moeten handelen) in reactie op een crisissituatie meebrengt dat er sprake is van de uitoefening van openbaar gezag. Evenmin is relevant dat er geen wet is die regelt dat en hoe buitenlandse medewerkers van de Staat in een crisissituatie naar Nederland worden overgebracht. Anders dan de Afghaanse eisers betogen, is ook dat onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van openbaar gezag.

6.16

Het is juist dat de toetreding tot een verdrag, zoals het EVRM en het IVBPR, een uitsluitend door een staat te verrichten handeling is. Dat de Afghaanse eisers een beroep doen op verdragsrechtelijke bepalingen maakt echter nog niet dat sprake is van het uitoefenen van openbaar gezag. De grondslag van de vordering is namelijk gelegen in de contractuele relatie met Asman Abi en de daarvan afgeleide verhouding die de Afghaanse eisers ten opzichte van de Staat hebben. De Afghaanse eisers stellen in dit verband ook zelf dat de grondslag van hun vordering een civielrechtelijke zorgplicht is en dat bij de beoordeling van die zorgplicht meeweegt dat er fundamentele rechten in het geding zijn (par. 52 memorie van antwoord). Dat zij een beroep doen op fundamentele rechten hangt dus nauw samen met de civielrechtelijke relatie tussen partijen en brengt niet mee dat daarom sprake is van de uitoefening van openbaar gezag. Overigens zal hierna worden beoordeeld of de Afghaanse eisers tegenover de Staat een rechtstreeks beroep kunnen doen op fundamentele verdragsrechten, hetgeen afhankelijk is van de vraag of de Staat rechtsmacht over de Afghaanse eisers had.

6.17

Van de uitoefening van openbaar gezag zoals bedoeld in artikel 1 van de Rome II-verordening is gelet op het voorgaande geen sprake. Dat betekent dat de Rome II-verordening wel van toepassing is.

6.18

Uit artikel 4 lid 1 van de Rome Il-verordening volgt dat in dat geval in beginsel het recht van toepassing is van het land waar de schade zich voordoet. Dat is Afghanistan .

6.19

Op grond van artikel 4 lid 3 van de Rome II-verordening kan het recht van een ander land van toepassing zijn indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het in lid 1 (en lid 2) bedoelde land. Op basis van deze bepaling moet worden onderzocht of de onrechtmatige daad die de Afghaanse eisers de Staat verwijten, een kennelijk nauwere band heeft met Nederland dan met Afghanistan . Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. De Afghaanse eisers waren immers in dienst bij een Afghaanse
contractor , de werkzaamheden werden volledig in Afghanistan verricht en de Afghaanse eisers hebben ook geen andere banden met Nederland. Zij woonden en werkten in Afghanistan en waren in dienst van een Afghaanse onderneming. De enige band met Nederland is dat de contractspartij van de werkgever van de Afghaanse eisers de Nederlandse Staat is en dat zij werden ingezet om (de buitenste ring van) de Nederlandse ambassade te bewaken. Dat is tegenover de overige omstandigheden niet voldoende om aan te nemen dat er een kennelijk nauwere band is met Nederland dan met Afghanistan . Datzelfde geldt voor het feit dat op de verhouding tussen de Staat en Asman Abi Nederlands recht van toepassing is verklaard. Die verhouding is immers een andere dan die tussen de Staat en de Afghaanse eisers.

6.2

Op basis van de Rome II-verordening is daarom het Afghaanse recht van toepassing.

6.21

Artikel 10:159 BW bepaalt dat op verbintenissen die buiten de werkingssfeer van de Rome II-verordening vallen, de bepalingen van die verordening van overeenkomstige toepassing zijn, met dien verstande dat op verbintenissen voortvloeiend uit de uitoefening van openbaar gezag Nederlands recht van toepassing is. Omdat de vordering van de Afghaanse eiser niet buiten de werkingssfeer van de Rome II-verordening valt, wordt aan artikel 10:159 BW niet toegekomen. Voor de uitleg van het begrip openbaar gezag in dit artikel moet overigens eveneens worden aangesloten bij de rechtspraak van het HvJ. Ook binnen de kaders van het bepaalde in artikel 10:159 BW is dus geen sprake van de uitoefening van openbaar gezag en kan niet worden geconcludeerd dat Nederlands recht van toepassing is.

6.22

Het voorgaande betekent dat volgens de hoofdregel van artikel 4 lid 1 van de Rome II-verordening Afghaans recht van toepassing is. De Afghaanse eisers hebben naar voren gebracht dat de Taliban na de machtsovername het daarvóór geldende Afghaanse recht buiten werking hebben gesteld en dat het huidige recht niet kenbaar is, en dat daarom alsnog Nederlands recht moet worden toegepast. Voor de vraag of de Staat gehouden is de Afghaanse eisers naar Nederland over te brengen, is echter relevant het recht zoals dat gold op het moment waarop volgens de Afghaanse eisers die verplichting ontstond. Dat is het moment van de machtsovername door de Taliban. Op dat moment was het tot dusverre geldende recht in Afghanistan nog gewoon van toepassing. Als dat recht daarna buiten werking is gesteld, doet dat aan een eventuele verplichting van de Staat op grond van het eerder geldende Afghaanse recht niet af. Er is dus ook geen reden om te concluderen dat het buiten werking stellen van rechtsregels na de machtsovername door de Taliban meebrengt dat er geen eerder Afghaans recht kenbaar is dat in deze zaak moet worden toegepast.

6.23

Uit een e-mail van het Internationaal Juridisch Instituut van 3 juli 2025 blijkt dat er momenteel geen mogelijkheid is om inlichtingen te verstrekken over het recht van Afghanistan . In zoverre lijkt het (huidige) recht van Afghanistan onvoldoende kenbaar.

6.24

Volgens de Afghaanse eisers is ook het Afghaanse recht zoals dat gold ten tijde van de machtsovername door de Taliban niet voldoende kenbaar en moet daarom Nederlands recht worden toegepast. Dat uitgangspunt is niet in algemene zin juist. Indien het recht van een land niet gekend kan worden, brengt dat niet dwingend mee dat om die reden Nederlands recht moet worden toegepast. In de memorie van toelichting op de Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 Burgerlijk Wetboek is onder meer opgenomen:

Bij deze stand van zaken verdient het overeenkomstig de zienswijze van de Staatscommissie de voorkeurgeen wettelijke regel te formuleren voor gevallen waarin het door de conflictenregel aangewezenrecht niet kan worden vastgesteld, en het aan de praktijk over te laten een voor het concrete geval passende oplossing te hanteren. Mogelijke benaderingen zouden bijvoorbeeld kunnen zijn toepassing van eenvormig recht en algemene rechtsbeginselen, toepassing van een, wel te achter halen, verwant rechtsstelsel (indien bijvoorbeeld als toepasselijk wordt aangewezen het recht van een voormalige kolonie, welk recht ontleend is aan en (nog) gelijkenis vertoont met het recht van het moederland, zou toepassing van dit recht kunnen worden overwogen), of toepassing van de lex fori (…). ^[9]

De rechter heeft dus de vrijheid een passende oplossing te kiezen in het geval het toepasselijke recht niet kenbaar is.

6.25

De vraag welke verplichtingen de Staat jegens de Afghaanse eisers heeft, heeft een nauwere band met Afghanistan dan met Nederland. Dat pleit ervoor om, bij een (gestelde) onvoldoende kenbaarheid van het toepasselijke recht (te weten: het Afghaanse recht ten tijde van de machtsovername door de Taliban), aansluiting te zoeken bij het recht van Afghanistan dat wel gekend kan worden.

6.26

De Staat heeft een Engelstalige versie overgelegd van de Afghaanse Labor Code uit 2007. De Afghaanse eisers hebben betwist dat dit de meest recente versie is. Zij voeren aan dat op 25 november 2008 een nieuwe versie van kracht is geworden. De Staat heeft op zijn beurt aangevoerd dat beide versies inhoudelijk identiek zijn en dat de door de Afghaanse eisers bedoelde versie nog te vinden is op de website van de huidige machthebbers in Afghanistan , zodat het niet zeker is dat de Labor Code is ingetrokken. Zoals het hof hierna zal toelichten, kan in het midden blijven welke versie van toepassing is.

6.27

Vast staat immers dat de Labor Code uit 2007 bekend is en in een Engelstalige versie beschikbaar is. Het hof heeft geen aanwijzingen dat de versie uit 2008 daadwerkelijk een andere inhoud had dan de versie uit 2007. Binnen de kaders van dit kort geding acht het hof het daarom het meest passend om aansluiting te zoeken bij de Labor Code uit 2007. Het hof zal hierna achter 6.32 onderzoeken of de vordering van de Afghaanse eisers op deze Labor Code kan worden gebaseerd.

6.28

De Afghaanse eisers hebben ten slotte aangevoerd dat artikel 7:658 lid 4 BW moet worden aangemerkt als een voorrangsregel die toegepast moet worden, ook als volgens de conflictregels Afghaans recht zou worden aangewezen als toepasselijk recht. Het hof overweegt hierover als volgt. Beoordeeld moet worden of deze bepaling van Nederlands recht een voorrangsregel is als bedoeld in artikel 16 van de Rome II-verordening. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ moet aan het begrip voorrangsregels in de context van artikel 16 van de Rome II-verordening dezelfde betekenis worden gegeven als in artikel 9 van de Rome I-verordening. Het gaat dus om bepalingen van “bijzonder dwingend recht”, te weten bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moeten worden toegepast, ongeacht welk recht overigens van toepassing is op de rechtsverhouding. Volgens het HvJ moet artikel 16 van de Rome II-verordening strikt worden uitgelegd en is het voor een beroep op dit artikel noodzakelijk dat de juridische situatie die voorligt voldoende nauw is verbonden met het land van de rechter. Vast staat dat het hier gaat om Afghaanse staatsburgers die als werknemer in dienst waren van een Afghaanse werkgever en die alleen in Afghanistan hun werkzaamheden hebben verricht. Alleen al gelet daarop komt artikel 7:658 lid 4 BW niet voor toepassing als voorrangsregel in aanmerking. Als een vergelijkbare bepaling als artikel 7:658 lid 4 BW in het Afghaanse recht zou ontbreken, dan leidt dat - anders dan de Afghaanse eisers betogen - ook niet tot kennelijke strijd met de Nederlandse openbare orde in de zin van artikel 26 van de Rome II-verordening.

6.29

De conclusie van het voorgaande is dat Afghaans recht van toepassing is op de relatie tussen de Staat en de Afghaanse eisers. Een uitzondering daarop bestaat ten aanzien van het rechtstreekse beroep op de fundamentele rechten die door de Staat moeten worden beschermd. Voor de vraag of de Afghaanse eisers aanspraak kunnen maken op bescherming van de in het EVRM en het IVBPR neergelegde rechten is immers slechts doorslaggevend de vraag of de Staat rechtsmacht over de Afghaanse eisers had. Daarop zal hierna afzonderlijk worden ingegaan.

6.3

De Afghaanse eisers hebben ook nog aangevoerd dat de Staat in een kamerbrief uit 2016 zelf is uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht en dat daarom Nederlands recht van toepassing is. Dat de Staat van de toepasselijkheid van Nederlands recht is uitgegaan blijkt echter niet uit die kamerbrief, nog daargelaten de vraag of dat zou betekenen dat noodzakelijkerwijs en in afwijking van het bepaalde in de Rome II-verordening (vgl. artikel 14) Nederlands recht van toepassing is.”

2.11

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat, nu moet worden aangenomen dat Afghaans recht van toepassing is, het beroep van de Afghaanse bewakers op art. 7:658 lid 4 BW, art. 6:162 BW en art. 7:611 BW niet kan slagen (rov. 6.31). Volgens het hof kan de vordering evenmin worden gebaseerd op een zorgplicht naar Afghaans recht die ertoe strekt dat de Staat de Afghaanse eisers evacueert. Het hof overweegt daarover (voetnoot weggelaten):

“6.32 Naar het bekende Afghaanse recht bestaat er niet een zorgplicht die overeenkomt met die uit artikel 7:658 lid 4 BW. Het hof heeft ook geen aanknopingspunten om te vermoeden dat deze bepaling, die een achtergrond heeft die tamelijk specifiek verband houdt met de regeling van de positie van uitzendkrachten en ingeleend personeel in Nederland, in min of meer vergelijkbare vorm in de Afghaanse wetgeving is opgenomen. De Labor Code bevat wel verplichtingen voor de werkgever met betrekking tot de veiligheid van het werk, maar daaruit kan niet de conclusie worden getrokken dat uit die wet volgt dat die verplichtingen zo ver gaan dat op de werkgever de verplichting rust een werknemer te evacueren naar een ander land indien de werknemer in Afghanistan gevaar loopt. Evenmin is aannemelijk dat een dergelijke verplichting voortvloeit uit andere bepalingen van het kenbare Afghaanse recht. De vordering kan dus niet gebaseerd worden op een zorgplicht naar Afghaans recht die ertoe strekt dat de Staat de Afghaanse eisers evacueert.”

Het hof merkt hierna op dat die zorgplicht evenmin naar Nederlandse recht bestaat:

“6.33 Louter ten overvloede merkt het hof op dat bepaald niet gezegd kan worden dat de zorgplicht van artikel 7:658 lid 4 BW ertoe strekt om in een geval als hier aan de orde een verplichting van een inlener aan te nemen om ingeleende (lokale) arbeidskrachten uit een land te evacueren. De omvang van de zorgplicht (voor “lokalen, werktuigen en gereedschappen”) is immers afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Dat de Afghaanse eisers gevaar liepen in Afghanistan , een land dat ook tot de machtsovername door de Taliban bepaald niet veilig was, betekent dan ook niet zonder meer dat de Staat tekort is geschoten in een eventueel op hem rustende zorgplicht door hen niet naar Nederland te evacueren, nog daargelaten of voldaan is aan de overige vereisten van artikel 7:658 BW.”

2.12

Het hof heeft evenals de kantonrechter geoordeeld dat de Staat geen rechtsmacht had over de Afghaanse bewakers, zodat hun beroep op het EVRM en het IVBPR faalt. Het heeft daarover overwogen (voetnoten weggelaten, met uitzondering van die in verband met citaten):

“6.34 De Afghaanse eisers leggen aan hun vordering mede ten grondslag dat op hun relatie tot de Staat het EVRM en het IVBPR rechtstreeks van toepassing zijn. Zij betogen dat de Staat hun fundamentele rechten uit deze verdragen had moeten eerbiedigen. Door dat niet te doen heeft de Staat onrechtmatig gehandeld.

6.35

Deze grondslag van de vordering kan slechts slagen indien moet worden geconcludeerd dat de Staat rechtsmacht had over de Afghaanse eisers. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een staat slechts territoriale rechtsmacht heeft, dus rechtsmacht binnen zijn eigen landsgrenzen. Die rechtsmacht is in deze zaak niet aan de orde.

6.36

In twee categorieën van gevallen is door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens

(EHRM) een uitzondering aanvaard op het territorialiteitsbeginsel:

132. To date, the Court in its case-law has recognised a number of exceptional circumstances capable of giving rise to the exercise of jurisdiction by a Contracting State outside its own territorial boundaries.In each case, the question whether exceptional circumstances exist which require and justify a finding by the Court that the State was exercising jurisdiction extra-territorially must be determined with reference to the particular facts. ^[10]

6.37

Het gaat bij deze uitzonderingen dus om bijzondere gevallen, waarbij ook steeds de bijzondere omstandigheden van het geval bepalend zijn voor de vraag of er sprake was van rechtsmacht van een staat.

6.38

De eerste uitzondering is die waarin een staat
effective control uitoefent over een gebied buiten zijn eigen grondgebied. Of een staat daadwerkelijk
effective control uitoefent is “
a question

of fact ”:

In determining whether effective control exists, the Court will primarily have reference to the strength of the State's military presence in the area (see Loizidou (merits), cited above, §§ 16 and 56; Ilaşcu, cited above, § 387). Other indicators may also be relevant, such as the extent to which its military, economic and political support for the local subordinate administration provides it with influence and control over the region. ^[11]

6.39

De tweede uitzondering is die waarin een staat door middel van zijn vertegenwoordigers in het buitenland controle en gezag, en daarmee rechtsmacht, uitoefent over een individu. Het gaat hierbij om handelingen van diplomatieke en consulaire ambtenaren en geweldsgebruik door militairen buiten het kader van een bezetting. Deze rechtsmacht is afhankelijk van de mate van controle en gezag die door de staat over het individu wordt uitgeoefend en is dus niet absoluut. In de gevallen waarin
effective control is aangenomen, gaat het veelal om een (militaire) aanwezigheid die meebrengt dat een staat in een bepaald gebied daadwerkelijk zijn wil kan opleggen aan anderen.

6.4

Voor zover de Afghaanse eisers stellen dat de Staat
effective control had op de luchthaven van Kaboel, passeert het hof dat betoog. Voor de activiteiten op de luchthaven was de Staat afhankelijk van andere mogendheden. Bovendien stellen de Afghaanse eisers niet dat zij op de luchthaven aanwezig zijn geweest toen er evacuaties plaatsvonden.

6.41

Ten aanzien van het ambassadeterrein geldt dat dit terrein behoort tot het territorium van het gastland. Op het terrein bepaalde Nederland de dagelijkse gang van zaken. Van een (militaire) controle over het terrein of over de omgeving door de Staat was echter geen sprake. De Staat had de Afghaanse eisers immers juist ingehuurd omdat hij zelf de veiligheid van zijn medewerkers op het ambassadeterrein en de directe omgeving daarvan onvoldoende kon waarborgen.

6.42

De Afghaanse eisers werkten in de buitenste ring van het ambassadeterrein, en verbleven voor het overige in hun eigen huizen in Afghanistan en vielen onder het gezag van de Afghaanse autoriteiten. Weliswaar had de Staat invloed op de uitoefening van hun werkzaamheden, maar ten opzichte van de (medewerkers van de) Staat waren de Afghaanse eisers vrij om te gaan en te staan waar zij wilden. Het enkele feit dat de Staat invloed kon uitoefenen op hun werkzaamheden betekent dus niet dat hij
effective control (of
control and authority ) had in de zin van het EVRM en het IVBPR.

6.43

Het hof concludeert daarom dat de Staat geen rechtsmacht had over de Afghaanse eisers. Het beroep op het EVRM en het IVBPR faalt reeds daarom.”

2.13

Tot slot heeft het hof overwogen (voetnoten weggelaten):

“6.44 De Afghaanse eisers beroepen zich mede op het gelijkheidsbeginsel en betogen dat zij op gelijke voet als de medewerkers die in dienst waren van de ambassade, en als de Hongaarse bewakers, hadden moeten worden geëvacueerd. Zij miskennen daarmee dat zij zich niet in een gelijke situatie bevonden. De Hongaarse bewakers zijn Unieburgers en hebben uit dien hoofde toegang tot de Europese Unie. De medewerkers die in dienst waren van de ambassade zelf verschillen in dat opzicht van de Afghaanse eisers. Het staat de Staat vrij op deze gronden een onderscheid te maken.

Strijd met de (overige) algemene beginselen van behoorlijk bestuur en opgewekt vertrouwen

6.45

Uit het bepaalde in artikel 3:14 BW volgt dat een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Dat betekent dat de Staat, wanneer hij zich van privaatrechtelijke bevoegdheden bedient, gehouden is te handelen in overeenstemming met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

6.46

Afgezien van het feit dat artikel 3:14 BW (net als de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als zodanig) behoort tot het Nederlandse recht, dat niet van toepassing is, is ook overigens niet goed in te zien hoe de Afghaanse eisers aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als zodanig het recht kunnen ontlenen naar Nederland te worden overgebracht. Dat het bestuurshandelen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur wordt getoetst, betekent niet dat bij het ontbreken van een (andere) grondslag voor de vordering, een verplichting zoals door de Afghaanse eisers gesteld, uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voortvloeit. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak ook overwoog, was de beslissing van de Staat om bepaalde medewerkers te evacueren gebaseerd op buitenwettelijk en begunstigend beleid en heeft de Staat ook binnen de grenzen van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur de afwegingen mogen maken die hij daarbij heeft gemaakt. Binnen de kaders van dit civielrechtelijke kort geding komt het hof niet tot een ander oordeel.

6.47

De Afghaanse eisers hebben verder aangevoerd dat de Staat moet handelen in lijn met zijn in 2016 geformuleerde beleid, dat er in de visie van de Afghaanse eisers op neerkomt dat de Staat verantwoordelijk is voor de veiligheid van lokaal personeel, ook als het personeel is ingehuurd via een derde partij. Dit beleid is volgens de Afghaanse eisers neergelegd in een brief aan de Tweede Kamer van 28 juni 2016.

6.48

De discussie over de evacuatie van Afghaanse medewerkers speelde zich af in het politieke verkeer tussen de Tweede Kamer en de regering. Dat geldt ook voor de kamerbrief waarop de Afghaanse eisers zich beroepen. Die kamerbrief is niet gericht tot de Afghaanse eisers en houdt geen toezegging in van de Staat aan de Afghaanse eisers. Voor zover deze brief toezeggingen in houdt, zijn dit toezeggingen aan de Tweede Kamer. De Afghaanse eisers kunnen aan deze kamerbrief dan ook geen rechten ontlenen, ook niet in die zin dat deze geschikt is om bij hen het gerechtvaardigd vertrouwen te wekken dat de Staat jegens hen op een bepaalde wijze zal handelen.

6.49

De Afghaanse eisers betogen voorts dat de Staat het vertrouwen heeft opgewekt dat zij zouden worden geëvacueerd omdat de Staat bij Asman Abi lijsten heeft opgevraagd met personen die via Asman Abi voor de Staat werkten. Dit opvragen van zo’n lijst is echter geen gedrag dat een gerechtvaardigd vertrouwen op evacuatie in het leven roept.

6.5

De overige stukken waarop de Afghaanse eisers zich in dit verband beroepen zijn ook niet rechtstreeks tot hen gericht, maar hebben een intern karakter. Daaruit kan geen toezegging aan hen worden afgeleid om tot evacuatie over te gaan.

6.51

Het feit dat de Staat heeft aangedrongen op voortzetting van de bewaking van de ambassade leidt evenmin tot de conclusie dat er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen op evacuatie. Dat volgt daaruit eenvoudigweg niet.

6.52

De Afghaanse eisers voeren tot slot aan dat hen door medewerkers van de ambassade zou zijn toegezegd dat zij zouden worden geëvacueerd. De Staat heeft betwist dat dergelijke mededelingen zijn gedaan door iemand die bevoegd was dat te doen en heeft aangevoerd dat hij aan dergelijke uitlatingen daarom niet is gebonden. Binnen de kaders van dit kort geding kan het hof niet vaststellen dat daadwerkelijk door een bevoegd persoon de toezegging is gedaan dat de Afghaanse eisers zouden worden geëvacueerd.”

2.14

De Afghaanse bewakers hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. ^[12] De Staat heeft verweer gevoerd. Partijen zijn overeengekomen dat de procedure in cassatie overeenkomstig het bepaalde in art. 3.1.12.1 van het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden wordt verkort door de schriftelijke toelichtingen op te nemen in de procesinleiding en het verweerschrift. Partijen hebben de procureur-generaal en de Hoge Raad verzocht om overeenkomstig deze bepaling van het procesreglement zo spoedig mogelijk te concluderen respectievelijk uitspraak te doen. ^[13]

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel bevat zeven onderdelen. De
onderdelen 1-3 hebben betrekking op het op de rechtsverhouding tussen de Staat en de Afghaanse bewakers toepasselijke recht, en zijn gericht tegen het oordeel van het hof in de rov. 6.6, 6.12-6.17, 6.22-6.27 en 6.32, dat, zeer kort gezegd, het Afghaanse recht van toepassing is en moet worden toegepast, voor zover dat kenbaar is. De
onderdelen 4-5 klagen over het oordeel van het hof in de rov. 6.32-6.33 dat naar Afghaans recht en naar Nederlands recht op de Staat geen zorgplicht rust die meebrengt dat hij de Afghaanse bewakers naar Nederland moet overbrengen.
Onderdeel 6 is gericht tegen het oordeel van het hof in de rov. 6.39 en 6.42-6.43 dat de Staat geen rechtsmacht in de zin van het EVRM en het IVBPR heeft over de Afghaanse bewakers en dat het beroep op het EVRM en het IVBPR van de Afghaanse bewakers daarom faalt.
Onderdeel 7 bestrijdt het oordeel van het hof in de rov. 6.44-6.52 over de door de Afghaanse bewakers ingeroepen algemene beginselen van behoorlijk bestuur en het door hen gestelde beleid van de Staat.

Onderdeel 1; is sprake van openbaar gezag (acta iure imperii)?

3.2

Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof in de rov. 6.12-6.17 dat de Rome II-verordening van toepassing is, omdat het in deze zaak niet gaat om de uitoefening van openbaar gezag in de zin van art. 1 lid 1 van de Rome II-verordening, en dat daarom niet wordt toegekomen aan de bepaling van art. 10:159 BW dat op de uitoefening van Nederlands openbaar gezag Nederlands recht van toepassing is. Het onderdeel betoogt dat wel sprake is van de uitoefening van openbaar gezag en dat Nederlands recht daarom wel van toepassing is.

Materieel toepassingsgebied Rome II-verordening; art. 10:159 BW

3.3

De Rome II-verordening is van toepassing op niet-contractuele verbintenissen in burgerlijke en in handelszaken (art. 1 lid 1 eerste zin Rome II-verordening). Art. 1 lid 1 tweede zin Rome II-verordening bepaalt dat de verordening (dus) niet van toepassing is op onder meer “de aansprakelijkheid van de staat wegens een handeling of nalaten in de uitoefening van het openbaar gezag (
acta iure imperii )”.

In art. 10:159 BW is bepaald dat de Rome II-verordening van overeenkomstige toepassing is op “verbintenissen die als onrechtmatige daad kunnen worden aangemerkt” en die buiten het toepassingsgebied van de verordening vallen. De wetgever heeft het onwenselijk geacht dat na het van toepassing worden van de Rome II-verordening op het gebied van onrechtmatige daad verschillende conflictrechtelijke regimes naast elkaar zouden bestaan. Door het bepaalde in art. 10:159 BW kon de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD) vervallen, omdat niet-contractuele verbintenissen die onder het materiële toepassingsbereik van de WCOD vallen, maar niet onder het materiële toepassingsbereik van de Rome II-verordening, vanaf dat moment ook zouden worden beheerst door het laatstgenoemde regime. ^[14]

In art. 10:159 BW wordt echter een uitzondering gemaakt voor verbintenissen die voortvloeien uit de uitoefening van Nederlands openbaar gezag. Daarop is volgens die bepaling Nederlands recht van toepassing. De reden van deze bepaling is dat volgens de wetgever de uitoefening van overheidsgezag bij uitstek een terrein is waarvan de regeling is overgelaten aan de soevereiniteit van de staat om wiens overheidsgezag het gaat. Daarbij past volgens de wetgever niet dat buitenlands recht zou moeten worden toegepast op de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen door de uitoefening van dat gezag en, zo ja, in hoeverre dat tot aansprakelijkheid leidt. ^[15]

De uitbreiding van het toepassingsgebied van de Rome II-verordening in art. 10:159 BW strekt zich dus niet uit tot verbintenissen voortvloeiend uit de uitoefening van Nederlands openbaar gezag. De wetgever heeft het begrip ‘uitoefening van het openbaar gezag’ in art. 10:159 BW in dezelfde betekenis bedoeld als dat begrip in art. 1 lid 1 Rome II-verordening heeft, en heeft beoogd dat een eventuele nadere omlijning in de rechtspraak van het Hof van Justitie EU van dat begrip in art. 1 lid 1 Rome II-verordening rechtstreeks doorwerkt naar art. 10:159 BW. ^[16]

Openbaar gezag; rechtspraak Hof van Justitie EU

3.4

Het begrip ‘uitoefening van het openbaar gezag’ in art. 1 lid 1 Rome II-verordening heeft een autonome betekenis. ^[17] De uitzondering voor ‘
acta iure imperii’ komt ook voor in andere verordeningen op het gebied van het internationale privaatrecht, zoals de Brussel Ibis-verordening. ^[18] Dat begrip wordt voor alle verordeningen in dezelfde zin uitgelegd door het Hof van Justitie EU. ^[19] Bij de bespreking hierna van de betekenis van het begrip ‘uitoefening van het openbaar gezag’ wordt daarom mede rechtspraak van het Hof van Justitie EU betrokken die betrekking heeft op andere verordeningen dan de Rome II-verordening.

3.5

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EU is sprake van
acta iure imperii wanneer een overheidsinstantie krachtens haar overheidsbevoegdheden handelt. Een overheidsinstantie oefent dergelijke bevoegdheden uit wanneer zij gebruikmaakt van bevoegdheden die buiten het bestek vallen van de voor betrekkingen tussen particulieren geldende regels van gemeen recht (dus bevoegdheden uitoefent die niet aan eenieder toekomen, maar alleen aan de overheid in haar rol van overheid). Dit wordt vaak uitgedrukt als het geval dat een overheidsinstantie niet op basis van gelijkheid met particulieren deelneemt aan het economische verkeer (
acta iure gestiones ). Om te kunnen vaststellen of een zaak al dan niet binnen de werkingssfeer van de Rome II-verordening valt, moeten volgens het Hof van Justitie EU de rechtsbetrekking tussen partijen en het voorwerp van het geschil worden vastgesteld of, als alternatief voor beide, de grondslag en de nadere regels voor de instelling van de vordering worden onderzocht. ^[20]

In deze cassatieprocedure betogen de Afghaanse bewakers dat de rechtsbetrekking tussen partijen en het voorwerp van het geschil ook als alternatieve criteria zijn bedoeld, in de zin dat als een van die factoren erop duidt dat sprake is van
acta iure imperii , de verbintenis al buiten de werkingssfeer van de Rome II-verordening valt. ^[21] Die uitleg lijkt me niet juist. Het Hof van Justitie EU heeft in zijn rechtspraak het verband tussen beide factoren zowel aangeduid met het woord ‘of’ als met het woord ‘en’. De laatstgenoemde variant lijkt echter de overhand te hebben in zijn recente rechtspraak. ^[22] De omstandigheid dat in zijn recente rechtspraak de grondslag en de nadere regels voor de instelling van de vordering uitdrukkelijk als alternatief zijn aangemerkt voor de beoordeling aan de hand van de rechtsbetrekking tussen partijen en het voorwerp van het geschil, duidt erop dat de rechtsbetrekking tussen partijen en het voorwerp van het geschil juist in samenhang bij de beoordeling moeten worden betrokken.

3.6

De rechtspraak van het Hof van Justitie EU over de vraag of sprake is van
acta iure imperii is casuïstisch van aard. ^[23] Uit die rechtspraak vallen echter wel enige algemene lijnen af te leiden. Zoals het hof heeft overwogen in rov. 6.10 van het arrest, is ‘het openbare doel’ van bepaalde activiteiten (lees: dat deze activiteiten in het publiek belang worden verricht) niet van invloed op de aard van de rechtsbetrekking tussen partijen en volstaat dat doel dus niet om die activiteiten aan te merken als
acta iure imperii . ^[24] Specifiek met betrekking tot de functies van een ambassade heeft het Hof van Justitie EU geoordeeld dat een ambassade, net als ieder ander openbaar orgaan,
iure gestiones kan handelen in de uitoefening van haar functies, bijvoorbeeld door het sluiten van arbeidsovereenkomsten met personen die geen werkzaamheden verrichten waarmee openbaar gezag wordt uitgeoefend. ^[25] De omstandigheid dat de vordering als zodanig een civielrechtelijk karakter heeft, bijvoorbeeld omdat zij strekt tot schadevergoeding en is ingesteld bij de burgerlijke rechter, is anderzijds niet zonder meer van doorslaggevend belang voor het antwoord op de vraag of een verbintenis betrekking heeft op
acta iure gestiones . Als de grondslag van die vordering handelingen van de overheid betreft die hebben plaatsgevonden in de uitoefening van een overheidsbevoegdheid, is namelijk sprake van
acta iure imperii. ^[26]

Oordeel hof over openbaar gezag

3.7

Het hof heeft vastgesteld dat de vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad (rov. 6.3, niet in cassatie bestreden). Het heeft geoordeeld dat de rechtsbetrekking tussen de Afghaanse bewakers en de Staat erdoor wordt gekenmerkt dat de Afghaanse bewakers in dienst waren bij de Afghaanse
contractor Asman Abi, dat tussen de Staat en de Afghaanse bewakers geen contractuele relatie bestond, en dat de relatie tussen de Afghaanse bewakers en de Staat een afgeleide is van die tussen de Staat en Asman Abi (rov. 6.12). Verder heeft het hof geoordeeld dat het voorwerp van het geschil is de inhuur van beveiligingsdiensten door de Staat van Asman Abi en de daaruit voortvloeiende zorgplicht van de Staat voor de Afghaanse bewakers. Het hof heeft voorts vastgesteld dat hierin ook de grondslag van de vordering is gelegen (rov. 6.14, herhaald in rov. 6.16). Het hof is dus uitgegaan van de hiervoor vermelde, juiste criteria.

In cassatie wordt – terecht – niet bestreden de vaststelling van het hof in rov. 6.13 dat de inkoop bij Asman Abi van beveiligingsdiensten voor de Nederlandse ambassade geen uitoefening van Nederlands openbaar gezag is. ^[27] Die vaststelling berust mede daarop dat, naar het hof eveneens in rov. 6.13 vaststelt, de Staat bij het inkopen van diensten van een derde opereert op een wijze die vergelijkbaar is met die van een niet-statelijke entiteit die beveiligingsdiensten voor bijvoorbeeld haar kantoorgebouw inhuurt. Het hof heeft dan ook met juistheid geoordeeld dat van de uitoefening van openbaar gezag in dit geval geen sprake is, zodat de Rome II-verordening van toepassing is (rov. 6.17) en aan art. 10:159 BW niet wordt toegekomen (rov. 6.21). ^[28]

Klachten onderdeel 1

3.8

Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 6.12-6.17 en 6.21 en klaagt dat het oordeel van het hof dat de Rome II-verordening van toepassing is, onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de vorderingen van de Afghaanse bewakers en de grondslagen daarvan, die kort samengevat inhouden dat de Staat bevoegdheden van openbaar gezag moet uitoefenen om hen en hun familieleden over te brengen naar Nederland en dat het nalaten daarvan door de Staat onrechtmatig is. Deze klacht is uitgewerkt in twee subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 voert aan dat de omstandigheid dat de Afghaanse bewakers vorderen dat de Staat bevoegdheden van openbaar gezag uitoefent, reeds maakt dat sprake is van aansprakelijkheid van de Staat wegens handelen of nalaten in de uitoefening van het openbaar gezag als bedoeld in art. 1 lid 1 Rome II-verordening. Dat de ingestelde vordering (mede) grondslag heeft in een civielrechtelijke zorgplicht, is hiervoor verder niet relevant, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel van het hof temeer onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is in het licht van de grondslagen van de vorderingen van de Afghaanse bewakers. Zij hebben zich immers niet alleen beroepen op een zorgplicht van de Staat die voortvloeit uit de inhuur van beveiligingsdiensten door de Staat van Asman Abi en die zich heeft geconcretiseerd door de machtsovername door de Taliban, maar ook op de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, fundamentele rechten en algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Volgens het subonderdeel valt niet, althans niet zonder nadere toelichting, in te zien waarom de eerstgenoemde grondslag de doorslag zou moeten geven.

Bespreking klachten onderdeel 1

3.9

Subonderdeel 1.1 faalt omdat het ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat de omstandigheid dat de Afghaanse bewakers
vorderen dat de Staat bevoegdheden van openbaar gezag uitoefent, als een schadevergoeding in natura of een opheffing van een onrechtmatige toestand – welke uitoefening van bevoegdheden daarin bestaat dat de Staat de Afghaanse bewakers naar Nederland overbrengt –, reeds meebrengt dat de Rome II-verordening niet van toepassing is op grond van art. 1 lid 1 daarvan. Uit de hiervoor genoemde rechtspraak van het Hof van Justitie EU volgt dat het hof in rov. 6.14 tweede zin met juistheid heeft geoordeeld dat het gevorderde, dan wel de wijze waarop de toewijzing van het gevorderde moet of kan worden uitgevoerd, geen relevant gezichtspunt is voor het antwoord op de vraag of de verbintenis binnen de werkingssfeer van de Rome II-verordening valt. Dat is ook logisch, omdat het in art. 1 lid 1 Rome II-verordening niet gaat om de (toe te wijzen) vordering, maar om de (onderliggende) verbintenis.

3.1

Subonderdeel 1.2 strekt ertoe dat het hof alle grondslagen van de vordering van de Afghaanse bewakers afzonderlijk bij zijn oordeel had moeten betrekken bij de beantwoording van de vraag of sprake is van de uitoefening van openbaar gezag. Ook dit subonderdeel faalt. Het oordeel van het hof in rov. 6.14, dat het herhaalt in rov. 6.16 en dat ook tot uitdrukking komt in zijn andere overwegingen, komt erop neer dat de grondslag van de vordering in de kern genomen wordt gevormd door de zorgplicht van de Staat jegens de Afghaanse bewakers die voortvloeit uit de inhuur van beveiligingsdiensten door de Staat van Asman Abi, en dat de andere door de Afghaanse bewakers aangevoerde, in het subonderdeel genoemde ‘grondslagen’ slechts nadere argumenten zijn voor het bestaan dan wel voor de omvang van die zorgplicht in dit geval, welke argumenten geen betekenis zouden hebben als van die inhuur en de daaruit voortvloeiende zorgplicht geen sprake zouden zijn. De vaststelling van de grondslag van de vordering door het hof geldt in cassatie als van feitelijke aard. De onderhavige vaststelling daarvan door het hof is niet onbegrijpelijk. Integendeel, die vaststelling komt overeen met hetgeen namens de Afghaanse bewakers is aangevoerd. Het door hen gedane beroep op de maatschappelijke zorgvuldigheid, fundamentele rechten en algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft mede betrekking op de zorgplicht van de Staat jegens de Afghaanse bewakers die voortvloeit uit de inhuur van beveiligingsdiensten door de Staat van Asman Abi (zie aldus het hof met zoveel woorden in rov. 6.16 met betrekking tot het beroep op fundamentele rechten, welk oordeel niet in cassatie wordt bestreden). Uitgaande van een en ander heeft het hof zich kunnen beperken tot de vaststelling dat de grondslag van de vordering in de kern genomen wordt gevormd door de zorgplicht van de Staat jegens de Afghaanse bewakers die voortvloeit uit de inhuur van beveiligingsdiensten door de Staat van Asman Abi, en dat, kort gezegd, dus de Rome II-verordening van toepassing is, omdat de uitzondering voor
acta iure imperii zich niet voordoet.

Hiernaast faalt het subonderdeel op dit punt omdat het enkele beroep van de Afghaanse bewakers op de maatschappelijke zorgvuldigheid, fundamentele rechten en algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet meebrengt dat de uitoefening van overheidsbevoegdheden door de Staat de grondslag van de vordering vormt en dus het voorwerp van het geschil is en de rechtsbetrekking tussen partijen betreft.

3.11

Overigens missen de Afghaanse bewakers belang bij onderdeel 1. Dat onderdeel strekt er als gezegd toe dat op grond van art. 10:159 BW Nederlands recht van toepassing is, omdat sprake is van de uitoefening van het openbaar gezag door de Staat. Het hof heeft de vorderingen echter mede naar Nederlands recht beoordeeld, in de rov. 6.33 en 6.44-6.52, en ook naar Nederlands recht niet toewijsbaar geoordeeld, waartegen het middel, zoals hierna nog zal worden besproken, eveneens tevergeefs opkomt.

Onderdeel 2; de temporele toepasselijkheid van het Afghaanse recht

3.12

Het tweede onderdeel is gericht tegen de overwegingen van het hof in rov. 6.22 omtrent de grondslag van de vordering van de Afghaanse bewakers en de toepasselijkheid van het Afghaanse recht vóór en na de machtsovername door de Taliban in augustus 2021.

Werkingssfeer van de lex causae

3.13

Art. 4 lid 1 Rome II-verordening bepaalt dat op een onrechtmatige daad van toepassing is het recht van het land waar de schade zich voordoet. Het hof heeft geoordeeld dat de schade zich in dit geval in Afghanistan voordoet, zodat het Afghaanse recht van toepassing is (zie de rov. 6.18, 6.20 en 6.22 eerste zin). De
lex causae – het recht dat krachtens de toepasselijke conflictregel op de verbintenis van toepassing is – is dus het Afghaanse recht.

3.14

In art. 15 Rome II-verordening is de werkingssfeer van het krachtens de verordening aangewezen recht geregeld. Met art. 15 Rome II-verordening is beoogd om een niet-uitputtende opsomming (“regelt met name”) te geven van de onderwerpen die worden beheerst door de
lex causae , zoals de grond en de omvang van de aansprakelijkheid (onder a in art. 15), het bestaan, de aard en de begroting van de schade (onder c), en de wijze van tenietgaan van de verbintenis (onder h). De bepaling is bedoeld om de rechtszekerheid en de voorspelbaarheid van de werkingssfeer van de
lex causae te dienen in de lidstaten, maar laat uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat andere onderwerpen met een materieelrechtelijk karakter eveneens worden beheerst door de
lex causae . ^[29]

Wijziging van de lex causae

3.15

Soms worden in de
lex causae wijzigingen aangebracht in de periode tussen het moment van het ontstaan van de verbintenis die aan de vordering ten grondslag ligt, en het moment van het aanhangig maken van die vordering in een procedure. De Afghaanse bewakers hebben in deze zaak aangevoerd dat het Afghaanse recht na de machtsovername door de Taliban in augustus 2021 aldus is gewijzigd dat het recht dat daarvóór tot stand is gekomen, is opgeschort. ^[30] Met betrekking tot de vraag welk recht in dat geval van toepassing is, is de heersende opvatting in de Nederlandse literatuur en (lagere) rechtspraak dat de
lex causae in haar wijzigingen moet worden gevolgd, met inachtneming van het overgangsrecht van de
lex causae . Dit uitgangspunt berust erop dat de
lex causae zelf het beste is toegerust om haar temporele gelding te bepalen, en dat het overgangsrecht een onlosmakelijk onderdeel van de
lex causae vormt. ^[31] Dit betekent dat niet zonder meer kan worden gesteld dat de
lex causae zoals die gold op het moment dat de verbintenis is ontstaan, daarop (nog steeds) van toepassing is. Bij een wijziging van de
lex causae zal moeten worden nagegaan of het oude dan wel het nieuwe recht van toepassing is op de verbintenis.

In de Rome II-verordening is niet geregeld hoe moet worden omgegaan met een wijziging van het krachtens de verordening aangewezen recht, zodat daarvoor moet worden teruggevallen op het recht van de lidstaten. ^[32]

Klachten onderdeel 2

3.16

Onderdeel 2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 6.22 dat voor de vraag of de Staat gehouden is de Afghaanse bewakers naar Nederland over te brengen, relevant is het recht zoals dat gold op het moment waarop volgens de Afghaanse bewakers die verplichting bestond, dat wil zeggen het moment van de machtsovername door de Taliban, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat uit art. 4 lid 1 Rome II-verordening volgt dat het Afghaanse recht van toepassing is zoals dat gold ten tijde van de machtsovername door de Taliban, heeft het hof miskend dat de
lex causae , in dit geval dus het Afghaanse recht, bepaalt welk recht temporeel van toepassing is op de vordering van de Afghaanse bewakers. Voor zover het oordeel van het hof zo moet worden gelezen dat het aan de hand van Afghaans (overgangs)recht heeft bepaald dat het Afghaanse recht van toepassing is zoals dat gold ten tijde van de machtsovername door de Taliban, is het onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de Afghaanse bewakers omtrent de kenbaarheid van dat Afghaanse recht, en van het partijdebat.

Bespreking klachten onderdeel 2

3.17

Het onderdeel faalt. Blijkens hetgeen het hof rov. 6.22 overweegt, heeft het hof de grondslag van de vordering van de Afghaanse bewakers aldus vastgesteld dat de verplichting van de Staat om hen naar Nederland over te brengen, is gebaseerd op een verplichting die ontstond (en bestond) op het moment van de machtsovername door de Taliban. Volgens het hof was op dat moment het tot dusverre geldende recht in Afghanistan nog gewoon van toepassing. Als dat recht daarna buiten werking is gesteld, doet dat aan een eventuele verplichting van de Staat op grond van het eerder geldende Afghaanse recht niet af, aldus het hof. Dit oordeel van het hof komt erop neer dat de eventuele buitenwerkingstelling van het tot dan toe geldende recht in Afghanistan , geen gevolg heeft gehad voor een eventuele verplichting van de Staat op grond van het eerder geldende Afghaanse recht. Dit oordeel betreft de uitleg van het Afghaanse recht. In cassatie kan die uitleg, als de uitleg van buitenlands recht in de zin van art. 79 RO, niet op juistheid worden getoetst, maar alleen op begrijpelijkheid en, in het geval dat over die uitleg voldoende onderbouwde stellingen zijn aangevoerd, op voldoende motivering. ^[33] Zie ik het goed, dan hebben de Afghaanse bewakers over het overgangsrecht dat de Taliban hebben gehanteerd bij de door de Afghaanse bewakers gestelde intrekking van het eerder geldende Afghaanse recht, niet aangevoerd dat dit recht inhoudt dat de onder het oude recht ontstane verplichtingen vervielen. Het middel doet daarop althans geen beroep, zoals had gemoeten, wil een klacht op dit punt kunnen slagen. Dat de Afghaanse bewakers wél hebben aangevoerd dat het recht dat de Taliban hebben ingevoerd, niet kenbaar is en dat daarom het Nederlands recht moet worden toegepast, maakt het voorgaande niet anders. In dat standpunt heeft het hof immers geen stelling over het overgangsrecht bij het nieuwe recht onder de Taliban behoeven te lezen, laat staan een stelling die tot een andere uitleg van het Afghaanse overgangsrecht noodzaakt dan het hof blijkens zijn overwegingen heeft gegeven. Bij het voorgaande komt bovendien nog dat de Afghaanse bewakers ook juist uitdrukkelijk hebben aangevoerd dat hun vordering beoordeeld moet worden naar het peilmoment van genoemde machtsovername, in augustus 2021. ^[34] Dat komt erop neer – of kan in elk geval worden opgevat als – dat de vordering juist naar dat recht beoordeeld moet worden. In dit licht kan niet worden volgehouden dat de motivering die het hof voor zijn oordeel heeft gegeven, tekortschiet.

3.18

Hiernaast faalt het onderdeel omdat het hof in de rov. 6.23-6.27 er (veronderstellenderwijs) van uitgaat dat het recht van Afghanistan
vanaf de machtsovername door de Taliban niet meer kenbaar is, het hof om die reden oordeelt dat het recht van vóór de machtsovername moet worden toegepast in het onderhavige geval, nu het toepasselijke recht niet kenbaar is, en het middel tevergeefs die oordelen bestrijdt, zoals hierna zal worden besproken.

Onderdeel 3; lex causae is niet kenbaar

3.19

Het derde onderdeel is gericht tegen de rov. 6.6, 6.22-6.27 en 6.32, waarin het hof, kort gezegd, heeft geoordeeld dat het hof het Afghaanse recht, voor zover dat kenbaar is, zal toepassen.

Ambtshalve toepassing lex causae

3.2

Op grond van art. 10:2 BW moet de rechter het conflictenrecht en de daardoor aangewezen
lex causae ambtshalve toepassen. Bij de parlementaire behandeling van Boek 10 BW heeft de wetgever op advies van de Staatscommissie IPR de zogeheten leer van het facultatieve conflictenrecht uitdrukkelijk verworpen. ^[35] Deze in de literatuur bepleite leer houdt in dat de rechter het conflictenrecht slechts toepast als een van de partijen zich erop beroept dat buitenlands recht van toepassing is, zodat bij gebreke van een dergelijk beroep de rechter de
lex fori toepast. De Staatscommissie IPR achtte die leer met name niet gepast omdat zij tekort doet aan de kern van het internationaal privaatrecht, namelijk de erkenning dat buitenlands recht gelijkwaardig is aan het eigen recht, en de bereidheid om dat recht toe te passen. ^[36]

De verplichting tot het ambtshalve toepassen van de
lex causae is door de wetgever toegelicht met de argumenten dat die verplichting in het verlengde ligt van de verplichting tot het ambtshalve toepassen van het conflictenrecht, strookt met art. 25 Rv en reeds in de rechtspraak van de Hoge Raad vaste voet heeft gekregen. ^[37] Deze verplichting brengt mee dat de rechter uit eigen beweging en onafhankelijk van de standpunten van partijen zich moet vergewissen van de inhoud van de
lex causae . ^[38] Uitgangspunt is dat de rechter het buitenlandse recht zo veel mogelijk uitlegt en toepast op de wijze zoals in het desbetreffende land gebeurt, dus met inbegrip van de rechtspraak en literatuur en de aldaar heersende opvattingen. ^[39] Om de inhoud van de
lex causae te achterhalen kan de rechter niet alleen gebruikmaken van het internet, bibliotheken en (digitale) databanken, maar ook een deskundigenbericht gelasten, inlichtingen inwinnen bij speciaal daarvoor uitgeruste instellingen, zoals het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) en het Asser Instituut, of een verzoek doen tot het verstrekken van inlichtingen over buitenlands recht op grond van de Europese Overeenkomst van 1968. ^[40] In de praktijk spelen partijen en hun advocaten ook een belangrijke rol bij het informeren van de rechter over de inhoud van het buitenlandse recht. ^[41]

Het (al dan niet) ambtshalve toepassen van de
lex causae is niet geregeld in de Rome II-verordening, zodat dit een onderwerp betreft dat aan het recht van de lidstaten is overgelaten. ^[42]

Wat als de inhoud van de lex causae niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld?

3.21

In de omstandigheid dat het buitenlandse recht niet altijd toegankelijk is, heeft de wetgever geen reden gezien om af te zien van de verplichting voor de rechter tot het ambtshalve toepassen van de
lex causae . ^[43] De wetgever heeft er echter uitdrukkelijk rekening mee gehouden dat de rechter in een bepaald geval niet in staat is om de inhoud van het toepasselijke buitenlandse recht met voldoende zekerheid vast te stellen:

“Niettemin is het uiteraard niet uitgesloten dat in een bepaald geval de rechter niet in staat is de inhoud van het toepasselijke buitenlandse recht met voldoende zekerheid vast te stellen. Voor dat geval worden verschillende opvattingen verdedigd, zoals vermeld in het rapport van de Staatscommissie, par. 34. Van een heersende leer kan evenwel niet worden gesproken. Bij deze stand van zaken verdient het overeenkomstig de zienswijze van de Staatscommissie de voorkeur geen wettelijke regel te formuleren voor gevallen waarin het door de conflictenregel aangewezen recht niet kan worden vastgesteld, en het aan de praktijk over te laten een voor het concrete geval passende oplossing te hanteren. Mogelijke benaderingen zouden bijvoorbeeld kunnen zijn toepassing van eenvormig recht en algemene rechtsbeginselen, toepassing van een, wel te achterhalen, verwant rechtsstelsel (indien bijvoorbeeld als toepasselijk wordt aangewezen het recht van een voormalige kolonie, welk recht ontleend is aan en (nog) gelijkenis vertoont met het recht van het moederland, zou toepassing van dit recht kunnen worden overwogen), of toepassing van de lex fori (…).” ^[44]

Volgens de wetgever bestaat dus geen heersende leer met betrekking tot het antwoord op de vraag welk recht moet worden toegepast als de
lex causae niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld. De wetgever heeft het bewust aan de rechter overgelaten om in een concreet geval tot een passende oplossing te komen. Toepassing van een wel te achterhalen, verwant rechtsstelsel lijkt daarbij een belangrijke optie te zijn, die aansluit bij het doel van de verwijzingsregel in het conflictenrecht om het geschil te beslissen volgens de regels die daarvoor het meest in aanmerking komen. Ook kan worden gedacht aan toepassing van de
lex fori . Zie in deze zin ook het advies van de Staatscommissie IPR, waarop de wetgever zich heeft gebaseerd:

“34. Is de rechter niet in staat om de inhoud van het toepasselijke buitenlandse recht vast te stellen, dan worden, bij het ontbreken van een wettelijke regel en een heersende leer op dit punt, verschillende oplossingen verdedigd: toepassing van de lex fori, afwijzing van de vordering of het verzoek, toepassing van een naar tijd en plaats verwant en wél te achterhalen rechtsstelsel, toepassing van een ander, niet door de conflictregel aangewezen maar wel bij de rechtsverhouding betrokken rechtsstelsel, toepassing van internationaal algemeen aanvaarde rechtsbeginselen, rechtsvergelijkend onderzoek, processuele rechtskeuze voor het Nederlandse recht. In kort geding kan ook nog worden gedacht aan verwijzing naar de gewone rechter vooruitlopend op de bodemprocedure of aan het zoeken van aansluiting bij het in die procedure toepasselijke recht. In de literatuur is wel verdedigd dat, wanneer de inhoud van het door de conflictregels aangewezen recht niet valt te achterhalen, als ‘surrogaatrecht’ dient te worden toegepast (1) het eenvormig recht en algemene rechtsbeginselen voor zover deze eenvoudig te achterhalen zijn en (2) de lex fori. Partijen dienen daarbij de mogelijkheid te hebben zich over het toepasselijke (surrogaat) recht uit te laten en hun stellingen daaraan aan te passen, ook wanneer het gaat om rechtsbetrekkingen die niet ter vrije bepaling van partijen staan. De Staatscommissie constateert dat voor het geval waarin de inhoud van het buitenlandse recht niet is te achterhalen, rechtspraak en literatuur geen ondubbelzinnige oplossing geven. De Staatscommissie is voorshands van mening dat de wetgever hier geen voorziening voor behoeft te geven. Zij zou deze problematiek willen overlaten aan de praktijk waardoor meer ruimte is om in iedere individuele zaak een op die concrete zaak toegesneden oplossing te geven. De Staatscommissie meent dat deze casuïstische aanpak in het individuele geval vaak een aanvaardbare oplossing geeft. Wel meent de Staatscommissie dat de memorie van toelichting een aantal voorbeelden van mogelijke benaderingen moet bevatten, waarmee de rechter een handvat krijgt aangeboden.” ^[45]

Na de invoering van Boek 10 BW is niet alsnog een heersende leer op dit punt ontstaan, zoals bedoeld in de eerste zin van dit citaat. ^[46]

3.22

In een door de Afghaanse bewakers voor hun standpunt ingeroepen uitspraak van 9 november 2001 heeft de Hoge Raad in een geval waarin een bepaling van Marokkaans echtscheidingsrecht in strijd werd geacht met de openbare orde, geoordeeld dat het buiten toepassing laten van die bepaling meebrengt dat het Nederlandse recht, dus de
lex fori , moet worden toegepast. ^[47] In de literatuur is betoogd dat uit deze uitspraak moet worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat de
lex fori de voorkeur verdient bij toepassing van de openbare orde-exceptie. ^[48] Het is de vraag of dat zo is, omdat het buiten toepassing laten van de betrokken bepaling in die zaak tot gevolg had dat de
lex causae zich niet meer voor toepassing leende, ook niet in aangepaste vorm. ^[49] Het ligt voor de hand dat eerst moet worden onderzocht of de oplossing niet in de
lex causae kan worden gevonden. ^[50] Wat hier van zij, deze namens de Afghaanse bewakers ingeroepen uitspraak is hier niet relevant, nu strijd met de openbare orde hier niet speelt en de uitspraak dus niet van toepassing is.

Oordeel hof over de niet-kenbaarheid van het Afghaanse recht

3.23

Het hof heeft, gelet op het voorgaande, met juistheid geoordeeld dat de rechter de vrijheid heeft om een passende oplossing te kiezen in het geval dat het toepasselijke recht niet kenbaar is, en terecht het standpunt van de Afghaanse bewakers verworpen dat de rechter verplicht is om terug te vallen op het Nederlandse recht als de
lex fori (rov. 6.24). In dit geval heeft het hof het een passende oplossing geacht om aansluiting te zoeken bij het recht van Afghanistan dat wel gekend kan worden – namelijk het recht dat gold vóór de machtsovername door de Taliban –, omdat de vraag welke verplichtingen de Staat jegens de Afghaanse bewakers heeft, een nauwere band heeft met Afghanistan dan met Nederland (rov. 6.25). Deze oplossing – de toepassing van het wel bekende, eerder in het land dat door de conflictregel wordt aangewezen, van toepassing geweest zijnde recht – is niet met zoveel woorden in de toelichting op art. 10:2 BW genoemd, maar sluit goed aan bij de oplossingen die daarin wel zijn genoemd. Het met die oplossing aangewezen recht zal het door de conflictregel aangewezen recht immers in veel gevallen (vermoedelijk) het meeste benaderen en de zaak zal in die gevallen dus ook het nauwst zijn verbonden met dat recht als ‘second best’. Het hof wijst in rov. 6.25 ook op die nauwere band. In zijn oordeel ligt mede besloten dat het hof de
lex fori een minder passende oplossing vond in dit geval. Verder strookt de door het hof gekozen oplossing met het hiervoor in 3.22 genoemde uitgangspunt dat wanneer een lacune in de
lex causae ontstaat ten gevolge van toepassing van de openbare orde-exceptie, de oplossing zoveel mogelijk wordt gezocht in een ander deel van de
lex causae . Naar ik meen, geeft het oordeel van het hof – dat slechts beperkt toetsbaar is in cassatie omdat het samenhangt met de uitleg van buitenlands recht – dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.24

Volledigheids- en duidelijkheidshalve merk ik op dat het oordeel van het hof dat het Afghaanse recht niet kenbaar is, slechts ziet op het huidige recht (rov. 6.23) en dat het hof primair ervan is uitgegaan dat het huidige Afghaanse recht voor deze zaak niet relevant is, omdat het blijkens de door de Afghaanse bewakers gekozen grondslag van hun vordering gaat om het recht ten tijde van de machtsovername door de Taliban en dat recht het nog van vóór de machtsovername van de Taliban daterende recht is (rov. 6.22). In de rov. 6.24-6.27 gaat het hof dus slechts ten overvloede in op de vraag wat te gelden heeft als ten tijde van de machtsovername al het door de Taliban ingevoerde recht zou gelden (als de Taliban al ander recht hebben ingevoerd, want dat de Taliban dat daadwerkelijk hebben gedaan, stelt het hof niet vast).

Klachten onderdeel 3

3.25

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 6.24 laatste zin dat de rechter de vrijheid heeft om een passende oplossing te kiezen in het geval dat de
lex causae niet kenbaar is, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de rechter in een dergelijk geval de
lex fori , dus in dit geval het Nederlandse recht, moet toepassen. De door het hof genoemde vrijheid is volgens het subonderdeel ook in strijd met het vereiste van art. 6 EVRM dat het recht toegankelijk en voorzienbaar moet zijn. De toepassing van de
lex fori is volgens het subonderdeel temeer aangewezen in kort geding, omdat die rechtsgang niet toelaat dat (nader) onderzoek wordt gedaan naar eventuele alternatieve, buitenlandse rechtstelsels en op korte termijn een beslissing moet worden gegeven.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat het Afghaanse recht wel kenbaar is, dat oordeel onbegrijpelijk is, gelet op hetgeen het hof heeft overwogen in de rov. 6.23-6.25 en de stellingen van de Afghaanse bewakers over de niet-kenbaarheid van het Afghaanse recht vóór en na de machtsovername door de Taliban.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het hof door aansluiting te zoeken bij het recht van Afghanistan dat wel gekend kan worden, heeft miskend dat ook als de
lex causae slechts deels kan worden vastgesteld, de rechter de
lex fori of het nauw verbonden recht – volgens de Afghaanse bewakers het Nederlandse recht – op de gehele vordering moet toepassen. De door het hof gekozen oplossing is in strijd met de verplichting van de rechter om het buitenlandse recht toe te passen zoals de rechter in het desbetreffende land dat zou doen, en het vereiste van art. 6 EVRM dat het recht toegankelijk en voorzienbaar moet zijn, aldus het subonderdeel. Ook in dit verband wordt geklaagd dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat het Afghaanse recht wel kenbaar is, dat oordeel onbegrijpelijk is om de in het kader van subonderdeel 3.2 genoemde redenen en de stellingen van de Afghaanse bewakers over de relevantie en de kenbaarheid van de Labor Code uit 2007 en het standpunt dat hun vordering ook beheerst zou kunnen worden door het algemene Afghaanse verbintenissenrecht of de sharia, welk recht ook niet kenbaar is. Tot slot klaagt het subonderdeel dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat het algemene Afghaanse verbintenissenrecht of de sharia niet kenbaar is, het hof heeft miskend dat de vordering voor zover die tevens berust op een grondslag die niet kenbaar is, moet worden beoordeeld naar de
lex fori .

Subonderdeel 3.4 klaagt dat het hof in rov. 6.6 ten onrechte heeft overwogen dat de rechter in kort geding genoegen mag nemen met een zekere mate van waarschijnlijkheid omtrent de inhoud van het buitenlandse recht, omdat in dat geval geen sprake is van een rechtstoepassing zoals de buitenlandse rechter dat zou doen, noch van recht dat voldoende toegankelijk en voorzienbaar is. Voor zover het hof in zijn verdere beoordeling heeft geoordeeld dat sprake is van een zekere mate van waarschijnlijkheid omtrent de inhoud van het Afghaanse recht, dan is dat oordeel om de genoemde redenen onjuist, en tevens onbegrijpelijk om de in het kader van de subonderdelen 3.2 en 3.3 genoemde redenen.

Bespreking klachten onderdeel 3

3.26

Vooropgesteld kan worden dat de Afghaanse bewakers belang missen bij dit onderdeel, omdat het hof in rov. 6.33 de vordering van de Afghaanse bewakers naar Nederlands recht heeft beoordeeld, om welke beoordeling het bij het onderdeel is te doen. Het onderdeel kan dus hoe dan ook niet tot cassatie leiden.

3.27

Het onderdeel is ook ongegrond, zoals uit het hiervoor in 3.20-3.24 vermelde al goeddeels volgt. Het hof was niet gehouden om het Nederlandse recht toe te passen. Niet valt in te zien dat dit in strijd zou zijn met art. 6 EVRM. Uit die bepaling vloeit, anders dan het onderdeel betoogt, geen zelfstandige norm voort inhoudende dat het recht voorzienbaar en toegankelijk moet zijn. Bovendien is, anders dan het onderdeel wil, de regel dat de rechter, als het door de conflictregel aangewezen recht niet kenbaar is, het recht moet toepassen dat het meest passend is in het gegeven geval, voorzienbaar en toegankelijk (zie hiervoor in 3.21). ^[51] Hetzelfde geldt voor het recht dat aldus als het meest passend wordt aangewezen. Dat laatste wordt allicht niet anders door het gegeven dat de uitkomst van een rechtsregel in een concreet geval – en mogelijk ook die van de onderhavige conflictenrechtelijke regel in dit geval – soms niet bij voorbaat met zekerheid vaststaat. Dat is bij rechtsregels immers wel vaker het geval. Ook de omstandigheid dat deze procedure een kort geding is, brengt allicht niet mee dat het Nederlandse recht moet worden toegepast.

Het hof heeft in de rov. 6.25-6.27 geoordeeld dat de Labor Code uit 2007 het recht van Afghanistan is dat wel gekend kan worden. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat het Afghaanse recht op andere onderdelen kenbaar is, mist het feitelijke grondslag in het arrest van het hof. Het oordeel van het hof dat de Labor Code uit 2007 kenbaar is, is niet onbegrijpelijk, gelet op de redenen die het hof daarvoor noemt in de rov. 6.26-6.27. Dat wordt niet anders door de stelling in de subonderdelen 3.2 en 3.3 dat de overgelegde vertalingen van de Labor Code uit 2007 onnavolgbaar zijn. ^[52] Klaarblijkelijk heeft het hof daarover immers anders geoordeeld. Dat is niet onbegrijpelijk, nu op de vindplaatsen die in dit verband in subonderdeel 3.2, voetnoot 66 bij het middel, staan vermeld, niet te lezen valt dat de overgelegde vertalingen van de Labor Code uit 2007 onnavolgbaar zijn. Integendeel, daar valt juist het betoog te lezen dat daaruit een vergelijkbare zorgplicht zou volgen als art. 7:658 lid 4 BW bevat (welke stelling het hof in rov. 6.32 heeft verworpen).

Het betoog dat het algemene Afghaanse verbintenissenrecht en de sharia van belang kunnen zijn voor de vraag of in dit geval op de Staat naar Afghaans recht een zorgplicht rust en dat deze gedeelten van het Afghaanse recht niet kenbaar zijn, ziet eraan voorbij dat het hof uitdrukkelijk in rov. 6.32 heeft geoordeeld dat er geen aanwijzingen zijn dat het niet kenbare Afghaanse recht een zorgplicht kent die vergelijkbaar is met art. 7:658 lid 4 BW. Het hof is dus uitdrukkelijk op dat betoog ingegaan en heeft dat verworpen. Die verwerping is niet onbegrijpelijk, zoals hierna bij de bespreking van onderdeel 4 nog aan de orde komt.

Anders dan het onderdeel aanvoert, geeft het oordeel van het hof over de vaststelling van de inhoud van het toepasselijke buitenlandse recht in kort geding in rov. 6.6 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In een spoedeisend kort geding is nu eenmaal niet altijd gelegenheid voor een uitvoerig onderzoek naar de inhoud van het buitenlandse recht. Daaraan kan bezwaarlijk de consequentie worden verbonden dat dan dus maar de
lex fori wordt toegepast. Soms zal genoegen moeten worden genomen met een zekere mate van waarschijnlijkheid, zoals in de literatuur voor het kort geding wordt opgemerkt, onder meer in de literatuur die het hof bij rov. 6.6 in voetnoot 4 van zijn arrest noemt. Dat geldt overigens ook in een bodemzaak, omdat het achterhalen van de (precieze) inhoud van buitenlands recht nu eenmaal niet altijd met volledige zekerheid mogelijk is. Dat is ook juist de reden waarom in art. 79 RO is bepaald dat de Hoge Raad niet controleert of de lagere rechter het buitenlandse recht juist heeft vastgesteld en uitgelegd. Die controle zou de Hoge Raad te veel werk kosten, de kans op fouten bij die vaststelling en uitleg is bovendien relatief groot en die fouten zouden afbreuk doen aan het gezag van de Hoge Raad. Er zal dus moeten worden geleefd met vaststellingen en uitleg van buitenlands recht door lagere rechters die niet altijd volledig en correct zijn. Gelet op het geldende cassatieprocesrecht bestaat alleen in het geval dat daarbij sprake is van motiveringsgebreken, plaats voor ingrijpen door de cassatierechter. ^[53]

De overwegingen van het hof geven er overigens geen blijk van dat het met betrekking tot het volgens hem kenbare recht van Afghanistan , de Labor Code uit 2007, genoegen heeft genomen met een zekere mate van waarschijnlijkheid omtrent de inhoud daarvan, zodat het onderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist. Dat het hof is uitgegaan van de Labor Code uit 2007 is begrijpelijk. Weliswaar betreft de Labor Code uit 2008 een recentere versie van die wet, maar daarvan is, naar het hof vaststelt, de tekst niet in het Engels beschikbaar, terwijl er geen aanwijzingen zijn dat de versie uit 2008 daadwerkelijk een andere inhoud heeft of had dan de versie uit 2007 (rov. 6.26-6.27). Overigens heeft het hof uitdrukkelijk rekening gehouden met de mogelijkheid dat ook andere rechtsbronnen voor de vordering van de Afghaanse bewakers relevante normen bevatten. Het heeft dat echter niet aannemelijk geoordeeld (rov. 6.32). In het oordeel van het hof ligt besloten dat het van oordeel is geweest dat het met het een en ander een voldoende verantwoord oordeel over het relevante Afghaanse recht heeft kunnen geven. Dat oordeel is opnieuw niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Verder gaat de toetsing van zijn oordeel in cassatie niet, als al gezegd.

Onderdeel 4; zorgplicht naar Afghaans recht

3.28

Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.32 dat naar Afghaans recht geen zorgplicht van een werkgever bestaat die meebrengt dat deze werknemers naar een ander land evacueert als hun veiligheid dat eist. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd om de volgende redenen.

Ten eerste (zie onder 78(a) van het middel) heeft het hof de volgende feitelijke grondslagen voor de vordering niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken: (i) de Afghaanse bewakers hebben jarenlang levensgevaarlijk werk voor de Staat verricht, (ii) de Staat heeft hen na de machtsovername geïnstrueerd om door te werken in het zicht van de Taliban, (iii) de Staat heeft van het werk geprofiteerd, (iv) de Afghaanse bewakers lopen vanwege dat werk het concrete risico op vergelding of bestraffing door de Taliban, (iv) de Staat was en is daarvan op de hoogte, (vi) de Afghaanse bewakers hebben de Staat herhaaldelijk om hulp gevraagd, (vii) Asman Abi was en is niet in staat om de Afghaanse bewakers te beschermen, (viii) er is onder meer sprake van bedreiging met de dood en mishandeling, (ix) de Afghaanse bewakers en hun familieleden worden daardoor ernstig in hun bewegingsvrijheid beperkt, en (x) de fundamentele rechten van de Afghaanse bewakers zijn in het geding. De overweging van het hof dat de Labor Code wel verplichtingen bevat voor de werkgever met betrekking tot de veiligheid van het werk, maar dat daaruit niet de conclusie kan worden getrokken dat uit die wet volgt dat die verplichtingen zo ver gaan dat op de werkgever de verplichting rust een werknemer te evacueren naar een ander land indien de werknemer in Afghanistan gevaar loopt, acht het onderdeel geen toereikende motivering, omdat de Afghaanse bewakers zich ook hebben beroepen op open normen zoals de zorgplicht voor ingeleend personeel en de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt ook niet in te zien waarom uit de Labor Code geen evacuatieplicht zou voortvloeien als daarmee (kort gezegd) levensgevaar kan worden voorkomen dan wel beëindigd.

Ten tweede (zie onder 78(b) van het middel) zijn de overwegingen van het hof dat het ook geen aanknopingspunten heeft om te vermoeden dat de zorgplicht van art. 7:658 lid 4 BW, die een achtergrond heeft die tamelijk specifiek verband houdt met de regeling van de positie van uitzendkrachten en ingeleend personeel in Nederland, in min of meer vergelijkbare vorm in de Afghaanse wetgeving is opgenomen, en dat evenmin aannemelijk is dat een dergelijke verplichting voortvloeit uit andere bepalingen van het kenbare Afghaanse recht, onbegrijpelijk, omdat die andere bepalingen (naast de Labor Code) niet kenbaar zijn. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat die wel kenbaar zijn, dan had het hof moeten motiveren waarom die bepalingen niet tot toewijzing van de vordering kunnen leiden, mede in het licht van de hiervoor genoemde grondslag van de vordering van de Afghaanse bewakers.

3.29

Bij de bespreking van dit onderdeel kan (opnieuw) worden vooropgesteld dat de klachten over de uitleg en toepassing van het Afghaanse recht die het middel bevat, daarop afstuiten dat over de uitleg en de toepassing van buitenlands recht in cassatie niet kan worden geklaagd. Alleen als die uitleg of toepassing onbegrijpelijk is, al dan niet in het licht van hetgeen uit de stukken over het buitenlandse recht blijkt, of onvoldoende is gemotiveerd in het licht van hetgeen daarover in de stukken is aangevoerd, kan met succes tegen die uitleg en toepassing in cassatie worden opgekomen. Daarbij geldt bovendien dat motiveringsklachten die zich niet laten beoordelen zonder daarbij ook de juistheid van het oordeel van de lagere rechter over het buitenlandsee recht te betrekken, afstuiten op de beperking dat over de uitleg en de toepassing van buitenlands recht in cassatie niet kan worden geklaagd. ^[54]

Het onderdeel strekt ertoe te betogen dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, naar Afghaans recht wél een zorgplicht op de Staat rust en faalt dus gelet op het voorgaande. De motiveringsklacht onder 78(a) ziet eraan voorbij dat, anders dan die klacht tot uitgangspunt neemt, het hof de in die klacht onder (i)-(x) genoemde stellingen niet heeft miskend of gepasseerd. Het oordeel van het hof komt er immers op neer dat voor de inlener van personeel naar Afghaans recht in het geheel geen zorgplicht bestaat jegens dat personeel die meebrengt dat deze werknemers naar een ander land evacueert als hun veiligheid dat eist, dus ook niet in de omstandigheden die zich volgens de bij de klacht genoemde stellingen in dit geval voordoen.

Het onderdeel ziet voorts eraan voorbij dat het hof zich bij zijn oordeel heeft mogen beperken tot het Afghaanse recht voor zover dat viel te achterhalen. Meer was immers niet mogelijk. Het oordeel van het hof dat de door de Afghaanse bewakers ingeroepen zorgplicht niet volgt uit de Labor Code uit 2007 en dat er geen aanwijzingen zijn dat andere Afghaanse rechtsbronnen die zorgplicht bevatten, kan zijn oordeel dragen en is niet onbegrijpelijk (zie hiervoor bij de bespreking van onderdeel 3). Daaraan doet niet af dat het recht van Afghanistan voor het overige niet duidelijk is geworden in dit kort geding. Als gezegd komt het oordeel van het hof er immers op neer dat het voldoende verantwoord is om een oordeel te geven op grond van hetgeen wel bekend is en is dat oordeel niet onbegrijpelijk.

Op een en ander loopt het onderdeel stuk.

Onderdeel 5; zorgplicht naar Nederlands recht

3.3

Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.33 dat de zorgplicht van art. 7:658 lid 4 BW niet meebrengt dat in een geval zoals hier een verplichting van de inlener van personeel bestaat om dat personeel naar Nederland te evacueren, en het oordeel van het hof dat ook de art. 6:162 en 7:611 BW de vordering niet kunnen dragen.

Art. 7:658 lid 4 BW

3.31

Art. 7:658 BW regelt de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer. De werkgever is verplicht om de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (art. 7:658 lid 1 BW). De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij die verplichting is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer (art. 7:658 lid 2 BW). Deze bepalingen zijn van dwingend recht (art. 7:658 lid 3 BW). In art. 7:658 lid 4 BW is een en ander van overeenkomstige toepassing verklaard op degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, zoals uitzendkrachten en ingeleend personeel. ^[55] De ratio hiervan is dat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door eigen werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degenen die het werk verrichten. ^[56] De omvang van de zorgplicht van de werkgever en van de inlener is, zoals het hof ook heeft geoordeeld, afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Niet is beoogd om een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer of het ingeleende personeel tegen het gevaar van ongevallen die hem kunnen overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. ^[57] De omschrijving van art. 7:658 lid 4 BW brengt mee dat die bepaling ook van toepassing is op het geval dat geen sprake is van ingeleend personeel, maar van personen die anderszins in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de aansprakelijk gestelde persoon werkzaam zijn. ^[58]

Klachten onderdeel 5

3.32

Subonderdeel 5.1 klaagt dat de overweging van het hof in rov. 6.33 dat de omstandigheid dat de Afghaanse bewakers gevaar liepen in Afghanistan , een land dat ook tot de machtsovername door de Taliban bepaald niet veilig was, niet zonder meer betekent dat de Staat tekort is geschoten in een eventueel op hem rustende zorgplicht door hen niet naar Nederland te evacueren, onbegrijpelijk is, om de volgende redenen. Ten eerste hebben de Afghaanse bewakers betoogd en onderbouwd dat zij tot op de dag van vandaag een concreet risico lopen op ernstige bestraffing en vergeldingsacties als gevolg van hun werk voor de Staat. Ten tweede is de veiligheidssituatie in Afghanistan vóór de machtsovername niet relevant, omdat de vordering van de Afghaanse bewakers is gebaseerd op het verhoogde gevaar dat voor de Afghaanse bewakers is ontstaan doordat de Taliban de macht in heel Afghanistan hebben overgenomen. Tot slot is het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van de overige stellingen van de Afghaanse bewakers, dat (i) de Staat wist dat de Afghaanse bewakers gevaar liepen en lopen, (ii) de Staat de Afghaanse bewakers desondanks te werk heeft gesteld, als gevolg waarvan zij als verraders en afvalligen bij de Taliban bekend zijn geraakt, (iii) de Staat desondanks hen heeft geïnstrueerd om na de machtsovername door te werken, (iv) de Staat bij herhaling is geïnformeerd over de bedreiging, intimidatie en mishandeling van de Afghaanse bewakers door de Taliban, (v) de Staat Afghaanse medewerkers met een arbeidsovereenkomst naar Nederland heeft overgebracht, en (vi) de Staat de evacuatie van de Hongaarse bewakers heeft bevorderd.

Subonderdeel 5.2 is mede gericht tegen rov. 6.31, waarin het hof heeft overwogen dat nu moet worden aangenomen dat Afghaans recht van toepassing is, het beroep op de art. 7:658 lid 4 BW, 6:162 BW en 7:611 BW niet kan slagen. Het subonderdeel klaagt dat voor zover het hof hiermee of in rov. 6.33 ook heeft geoordeeld dat de vordering gebaseerd op art. 6:162 BW en art. 7:611 BW niet kan slagen, dat oordeel ontoereikend is gemotiveerd.

Bespreking klachten onderdeel 5

3.33

Het oordeel van het hof in rov. 6.33 is ten overvloede gegeven, zodat de Afghaanse bewakers alleen belang bij onderdeel 5 hebben in het geval dat hun klachten slagen die erop neerkomen dat deze zaak naar Nederlands recht beoordeeld moet worden. Zoals hiervoor opgemerkt, doet dat geval zich niet voor. Het onderdeel kan daarom al niet tot cassatie leiden.

3.34

Subonderdeel 5.1 faalt ook inhoudelijk. Art. 7:658 BW heeft slechts betrekking op de zorg van de werkgever en de inlener voor veilige arbeidsomstandigheden. Uit de eis van goed werkgeverschap van art. 7:611 BW kan in combinatie met art. 7:658 BW een verantwoordelijkheid van de werkgever volgen voor de veiligheid van de werknemer in andere omstandigheden dan de arbeidsomstandigheden (dus: de omstandigheden waarin de arbeid wordt uitgevoerd, waarop art. 7:658 BW ziet), als die andere omstandigheden aan de uitvoering van de arbeid zijn gerelateerd. Sprekend voorbeeld uit de rechtspraak van de Hoge Raad is het geval van de reclasseringsambtenaar die thuis zwaar wordt mishandeld door een cliënt. De Hoge Raad oordeelde dat in een dergelijk geval op grond van genoemde combinatie van de art. 7:611 BW en 7:658 BW de werkgever onder omstandigheden aansprakelijk kan zijn voor de schade, namelijk voor zover hij bekend was met gevaar voor de werknemer in die andere omstandigheden én hij zeggenschap had over (de veiligheid van de werknemer in) die omstandigheden. ^[59]

Dat de aansprakelijkheid van de werkgever in dergelijke gevallen mede berust op de eis van goed werkgeverschap van art. 7:611 BW, laat zien dat art. 7:658 BW dan niet meer
als zodanig tot verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid leidt. De inlener van personeel is geen werkgever en de eis van goed werkgeverschap van art. 7:611 BW is dus als zodanig niet op hem van toepassing. De inlener zal normaal gesproken ook geen zeggenschap hebben over de veiligheid van de werknemers buiten de werkplek (arbeidsomstandigheden). Die zeggenschap, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid rusten uitsluitend bij de werkgever van dat personeel. Genoemde verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid zijn dus in principe niet op de inlener van toepassing.

Het is ook de vraag of uit de combinatie van de art. 7:611 BW en 7:658 BW een plicht kan worden afgeleid van de werkgever om werknemers die zich in het buitenland bevinden, te evacueren naar Nederland. Als de omstandigheden daartoe aanleiding geven, kan m.i. wel een evacuatieplicht voor de werkgever bestaan, maar die evacuatie behoeft dan niet per se naar Nederland plaats te vinden door de werkgever. Een evacuatieplicht valt, gelet op het voorgaande, echter niet aan te nemen voor de inlener. Op hem rust als gezegd in beginsel niet de hier aan de orde zijnde verantwoordelijkheid voor de veiligheid van het door hem ingehuurde personeel buiten de arbeidsomstandigheden.

In deze zaak ligt het weer anders. De Staat is immers, blijkens de vaststellingen van het hof, geen inlener van de Afghaanse bewakers als personeel. De Staat maakte slechts gebruik van de diensten van het beveiligingsbedrijf waarvoor zij werkzaam waren. ^[60] Weliswaar strekt art. 7:658 lid 4 BW zich ook tot dat geval uit, mits is voldaan aan de eis dat betrokkenen werkzaam zijn in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de aansprakelijk gestelde persoon. Naar valt aan te nemen, is de verantwoordelijkheid voor de veiligheid van het betrokken personeel buiten de arbeidsomstandigheden in dat geval echter nog geringer dan in het geval van een inlener van personeel. De verantwoordelijkheid voor de veiligheid van dat personeel buiten de arbeidsomstandigheden berust in dat geval immers eens te meer bij de werkgever bij wie de werknemers in dienst zijn, in dit geval dus het ingeschakelde beveiligingsbedrijf. Dat is m.i. ook min of meer de kern van deze zaak. De Staat heeft als gebruiker van beveiligingsdiensten niet zonder meer de verantwoordelijkheid voor de veiligheid van het personeel van het ingeschakelde beveiligingsbedrijf, daargelaten nog dat evident lijkt dat dit personeel niet werkzaam was in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de Staat. De Staat oefent immers geen beveiligingsbedrijf uit (althans pleegt dat niet te doen bij zijn ambassades). Op deze eis van art. 7:658 lid 4 BW werd hiervoor in 3.31 slot al gewezen. ^[61]

In het licht van het voorgaande geeft het oordeel van het hof dat op de Staat in een geval zoals hier naar Nederlands recht niet de verplichting bestaat om het personeel van het ingeschakelde bedrijf naar Nederland te evacueren, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft de vraag of die plicht bestaat, in rov. 6.33 beoordeeld naar het tijdstip van de machtsovername van de Taliban. Dat berust op zijn hiervoor in 3.17 genoemde uitleg van de grondslag van de vordering, die, naar volgt uit hetgeen daarover hiervoor in 3.17 is vermeld, niet onbegrijpelijk is. Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof ook de situatie ná de machtsovername bij zijn oordeel had moeten betrekken, stuit die klacht daarop al af. Overigens lijkt die situatie voor het oordeel van het hof geen verschil te maken, gelet op het voorgaande.

3.35

Ook subonderdeel 5.2 faalt als zodanig. In het oordeel van het hof ligt besloten dat ook het beroep op de art. 6:162 BW en 7:611 BW faalt. Dat geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Zoals hiervoor in 3.34 opgemerkt, is art. 7:611 BW niet op de Staat van toepassing, nu vaststaat dat de Staat niet de werkgever was of is van de Afghaanse bewakers. Zoals hiervoor in 3.10 al aan de orde kwam, heeft het hof vastgesteld dat de grondslag van de vordering van de Afghaanse bewakers in de kern genomen wordt gevormd door de zorgplicht van de Staat jegens de Afghaanse bewakers die voortvloeit uit de inhuur van beveiligingsdiensten door de Staat van Asman Abi, en dat dit ook geldt voor zover de vordering wordt gegrond op art. 6:162 BW. De Afghaanse bewakers hebben wel nog zelfstandig een beroep gedaan op fundamentele rechten en op het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel – welk beroep mede valt te betrekken op het door hen ingeroepen art. 6:162 BW (zie het hiervoor in 2.4 weergegeven vonnis van de kantonrechter) –, maar dat beroep heeft het hof, eveneens naar Nederlands recht, met zoveel woorden beoordeeld in de rov. 6.34-6.52. De verwerping van het beroep op de art. 6:162 BW en 7:611 BW heeft het hof dus, anders dan het subonderdeel aanvoert, toereikend gemotiveerd.

Onderdeel 6; rechtsmacht onder het EVRM en het IVBPR

3.36

Onderdeel 6 is gericht tegen het oordeel van het hof in de rov. 6.34-6.43 dat de Staat geen rechtsmacht had over de Afghaanse bewakers, zodat het beroep op het EVRM en het IVBPR van de Afghaanse bewakers faalt. Dit oordeel heeft betrekking op de zelfstandige grond voor de vordering van de Afghaanse bewakers dat het EVRM en het IVBPR rechtstreeks op de relatie van de Afghaanse bewakers met de Staat van toepassing zijn en dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door de uit deze verdragen voortvloeiende rechten van de Afghaanse bewakers niet te eerbiedigen (zie de vaststelling op dit punt van het hof in rov. 6.34).

Rechtsmacht ex art. 1 EVRM en art. 2 IVBPR

3.37

Als een staat partij is bij het EVRM of het IVBPR, is hij verplicht om de in het desbetreffende verdrag opgenomen mensenrechten te waarborgen. Die verplichting geldt niet jegens eenieder, waar ook ter wereld. Art. 1 EVRM bepaalt dat een verdragsstaat de uit het verdrag voortvloeiende rechten en vrijheden dient te verzekeren jegens eenieder die ressorteert onder zijn rechtsmacht. Art. 2 IVBPR houdt dezelfde verplichting in met betrekking tot de rechten en vrijheden die uit het IVBPR volgen, ten aanzien van eenieder die binnen het grondgebied van de verdragsstaat verblijft en aan zijn rechtsmacht is onderworpen. Het hof heeft, aangezien het geen onderscheid maakt tussen deze bepalingen in zijn overwegingen, klaarblijkelijk geoordeeld dat tussen beide bepalingen geen relevante verschillen bestaan en dat zij dus in dezelfde zin moeten worden uitgelegd. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Hetgeen hierna over art. 1 EVRM wordt opgemerkt, heeft dus evenzeer betrekking op art. 2 IVBPR. ^[62]

Rechtsmacht buiten het grondgebied van de staat

3.38

Vaste rechtspraak van het EHRM is dat uitgangspunt is dat de rechtsmacht van een staat zich alleen uitstrekt tot zijn eigen grondgebied. De gedachte daarachter is dat iedere staat op zijn eigen grondgebied soevereiniteit toekomt en dat iedere staat op zijn eigen grondgebied bij uitstek in staat is om de mensenrechten te waarborgen. De soevereiniteit die een staat op zijn eigen grondgebied toekomt, zou worden aangetast op het moment dat (ook) een andere staat rechtsmacht heeft op dat grondgebied. ^[63]

Alleen in uitzonderlijke omstandigheden wordt een staat geacht rechtsmacht buiten zijn grondgebied uit te oefenen. In de rechtspraak van het EHRM is hoofdzakelijk in twee gevallen een dergelijke uitzondering aanvaard: (i) de desbetreffende staat oefende
effective control uit over een buiten zijn grondgebied gelegen gebied (dus
ratione loci ), en (ii) de desbetreffende staat oefende buiten zijn grondgebied daadwerkelijk controle en gezag uit over een persoon (dus
ratione personae ). Of een van deze uitzonderingen zich voordoet, moet steeds worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. ^[64] Omdat het middel niet de vaststelling van het hof in rov. 6.35 bestrijdt dat geen sprake is van geval (i), is in dit cassatieberoep uitsluitend geval (ii) van belang.

Wanneer is sprake van controle en gezag over een persoon?

3.39

Volgens de rechtspraak van het EHRM moet de vraag of een staat daadwerkelijk controle en gezag uitoefent over een persoon, worden beantwoord aan de hand van de (feiten omtrent de) aard van de betrekking tussen die persoon en de staat:

“113. In order to determine whether the Convention applies to the present case, the Court must examine whether exceptional circumstances existed which could lead to a conclusion that Belgium was exercising extraterritorial jurisdiction in respect of the applicants. As it has pointed out previously (…), this is primarily a question of fact, which requires it to explore the nature of the link between the applicants and the respondent State and to ascertain whether the latter effectively exercised authority or control over them.” ^[65]

De omstandigheid dat een beslissing van een staat van invloed is op een persoon die zich buiten het grondgebied van de staat bevindt, is onvoldoende om rechtsmacht over die persoon aan te nemen. ^[66] Vereist is verder dat de staat daadwerkelijk controle en gezag kon uitoefenen over de persoon zelf, en niet (enkel) ten aanzien van (de bescherming van) zijn of haar belangen. Het EHRM heeft die laatste omstandigheid (‘
control over the Convention interests ’) uitdrukkelijk als criterium verworpen. ^[67]

3.4

Het EHRM heeft onder meer in de volgende categorieën van gevallen aangenomen dat sprake kan zijn van de uitoefening van controle en gezag over een persoon buiten het eigen grondgebied: (i) diplomatieke of consulaire medewerkers van de staat die zich overeenkomstig internationaal recht op het grondgebied van een andere staat bevinden en in die hoedanigheid handelen dan wel fysieke macht uitoefenen over een persoon, (ii) de staat oefent de publiekrechtelijke bevoegdheden van een andere staat uit op verzoek of met de toestemming van de andere staat, en (iii) agenten van de staat gebruiken geweld of andere machtsmiddelen bijvoorbeeld teneinde een persoon te detineren. ^[68] Aangenomen moet worden dat deze categorieën niet uitputtend zijn bedoeld. ^[69]

De eerste categorie (i) wordt voornamelijk toegepast op personen die dezelfde nationaliteit hebben als de staat waarvoor de diplomatieke of consulaire medewerkers werkzaam zijn. ^[70] Die omstandigheid alleen is echter niet voldoende om rechtsmacht aan te nemen. ^[71] De omstandigheid dat een staat (een zekere mate van) administratieve controle en gezag kan uitoefenen over zijn ambassade op het grondgebied van een andere staat, maakt niet dat de staat rechtsmacht heeft ten aanzien van personen die de ambassade bezoeken en van haar diensten gebruik willen maken. In de zaak M.N. e.a./België hadden Syrische verzoekers zich tot de Belgische ambassade in Libanon gewend om documenten te verkrijgen die hen in staat zouden stellen om naar België af te reizen en daar asiel aan te vragen. Het EHRM oordeelde dat in dit geval geen sprake was van de uitoefening van controle en gezag, zoals bedoeld in de eerste categorie (i):

“117. The Court also notes that the applicants contest the outcome of the procedures for examining their visa applications, rather than acts or omissions on the part of the diplomatic agents at the Belgian embassy in Beirut. Nonetheless, they perceive the consular functions of receiving and issuing visas as a form of control or authority, exercised in respect of them under a public-authority prerogative, and they attempt on this basis to find support in the case-law of the Commission, which recognised the exercise of extraterritorial jurisdiction as a result of the acts and omissions of diplomatic agents.

118. In this connection, the Court accepts the argument of the respondent Government, supported by the third-party intervening Governments, that none of the case-law precedents cited in paragraph 106 above are applicable to the present case, given that it contains none of the connecting links which characterised the above-mentioned cases. Firstly, the applicants are not Belgian nationals seeking to benefit from the protection of their embassy. Secondly, at no time did the diplomatic agents exercise de facto control over the applicants. The latter freely chose to present themselves at the Belgian embassy in Beirut, and to submit their visa applications there – as indeed they could have chosen to approach any other embassy; they were then free to leave the premises of the Belgian embassy without any hindrance.

119. Even supposing, in the alternative, that an argument can be made from the administrative control exercised by the Belgian State over the premises of its embassies, the foregoing case-law (…) indicates that this criterion is not sufficient to bring every person who enters those premises within Belgium’s jurisdiction.” ^[72]

Ook de omstandigheid dat een staat over diplomatieke en consulaire bevoegdheden beschikt om een schending van de rechten en vrijheden van het EVRM te voorkomen, maakt niet dat de zaak onder categorie (i) valt. In de zaak H.F. e.a./Frankrijk kwamen verzoeksters op tegen de weigering door de Franse autoriteiten om hun dochters en kleinkinderen te repatriëren vanuit Syrië, waar zij werden vastgehouden in kampen onder Koerdisch gezag na de val van de Islamitische Staat (IS). Het EHRM oordeelde dat die weigering niet meebrengt dat Frankrijk rechtsmacht heeft met betrekking tot de gestelde schendingen van art. 3 EVRM waaraan zij in die kampen werden blootgesteld. Het EHRM overwoog:

“199. (…), the Court considers that the mere reliance by the applicants on France’s operational capacity to repatriate, seen by them as the normal exercise of its nationality-based jurisdiction ratione personae as defined in public international law, or as a form of control or authority which it has wrongly failed to exercise in the case of their family members, does not suffice to constitute a special feature capable of triggering an extraterritorial jurisdictional link. As observed by the respondent and intervening Governments, for the following reasons it cannot be argued that the French State’s refusal to intervene constitutes an omission which provides a basis for the exercise of its jurisdiction in respect of the complaint under Article 3 of the Convention.

200. First, the mere fact that decisions taken at national level have had an impact on the situation of individuals residing abroad is not such as to establish the jurisdiction of the State concerned over them outside its territory (…).

201. Secondly, while the applicants maintained that the repatriation of their family members had been refused with full knowledge of their situation and that the repatriation operations carried out by France between 2019 and 2021 had demonstrated the exercise of control and authority over its nationals detained in the camps in Syria, the Court observes that neither domestic law (…) nor international law – whether customary law on diplomatic and consular protection (…) or Security Council resolutions (…) – requires the State to act on behalf of its nationals and to repatriate them. Moreover, it reiterates that the Convention does not guarantee a right to diplomatic or consular protection (…).

202. Thirdly, even assuming, as the applicants do, that the situation of their family members does not fall within the classic scenarios of diplomatic and consular protection, defined and limited as they are by the sovereign territorial rights of the receiving States, and that only France, to which they have turned, is capable of providing them with assistance, the Court is of the view that these circumstances are not such as to establish France’s jurisdiction over them. Thus, and in spite of the stated desire of local non-State authorities that the States concerned should repatriate their nationals, France would have to negotiate with them as to the principle and conditions of any operation it might decide to undertake. It would also have to organise the implementation of such an operation, which would inevitably take place in Syria.” ^[73]

Oordeel hof over rechtsmacht

3.41

Het hof heeft in de rov. 6.35-6.39 een beoordelingskader weergegeven dat overeenkomt met hetgeen hiervoor in 3.37-3.40 is vermeld. In cassatie wordt tegen dat kader (dan ook) terecht niet opgekomen. Als gezegd wordt in cassatie evenmin het oordeel van het hof in rov. 6.35 bestreden dat de Staat geen
effective control uitoefende in Afghanistan
ratione loci . Ten aanzien van de vraag of de Staat daadwerkelijk controle en gezag uitoefende over de Afghaanse bewakers (
ratione personae ), heeft het hof in rov. 6.42 overwogen dat de Afghaanse bewakers in de buitenste ring van het ambassadeterrein werkten, in hun eigen huizen verbleven en onder het gezag vielen van de Afghaanse autoriteiten. Zij waren volgens het hof vrij om te gaan en staan waar zij wilden. Het enkele feit dat de Staat invloed kon uitoefenen op hun werkzaamheden heeft het hof in rov. 6.42 van onvoldoende gewicht geacht om aan te nemen dat de Staat controle en gezag kon uitoefenen over de Afghaanse bewakers.

Deze overwegingen geven in het licht van hetgeen hiervoor in 3.39-3.40 is vermeld, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin zijn zij onbegrijpelijk. Zoals het hof eerder in het arrest onbestreden heeft overwogen wordt de verhouding tussen de Staat en de Afghaanse bewakers erdoor gekenmerkt dat de bewakers in dienst waren bij Asman Abi, met wie de Staat een overeenkomst voor de levering van beveiligingsdiensten was aangegaan (rov. 6.3 en 6.12). Het ligt voor de hand dat de Staat in die context een zekere invloed kon uitoefenen op de werkzaamheden die door de Afghaanse bewakers werden verricht in de periode dat zij door Asman Abi op het ambassadeterrein te werk waren gesteld, zoals het hof in aanmerking neemt in rov. 6.42. Die invloed verliep echter – zoals volgt uit de vaststaande feiten – geheel via Asman Abi. De aard van de verhouding met de Afghaanse bewakers en de geringe omvang van de invloed van de Staat op de Afghaanse bewakers, die zich niet uitstrekte tot andere aspecten, duidt daarmee erop dat de Staat geen rechtsmacht in de zin van art. 1 EVRM had over de Afghaanse bewakers, zoals het hof terecht overweegt in rov. 6.42.

Klachten onderdeel 6

3.42

Onderdeel 6 is gericht tegen de rov. 6.39, 6.42 en 6.43 en klaagt dat het hof heeft miskend dat de invloed die de Staat als inlener had op de uitoefening van de werkzaamheden door de Afghaanse bewakers, in onderlinge samenhang beschouwd met het feit dat die werkzaamheden voor de Staat de Afghaanse bewakers voor hun veiligheid (ten opzichte van) de Taliban volstrekt afhankelijk maakten van de Staat, meebrengt dat de Staat wel gezag en controle, en daarmee rechtsmacht had over de Afghaanse bewakers. Subsidiair klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof essentiële stellingen van de Afghaanse bewakers niet bij zijn oordeel heeft betrokken.

Bespreking klachten onderdeel 6

3.43

Uit hetgeen hiervoor in 3.41 is vermeld, volgt dat het onderdeel niet slaagt. Het miskent dat de omstandigheid dat de Afghaanse bewakers na de machtsovername door de Taliban gevaar zijn gaan lopen ten gevolge van hun werkzaamheden ten behoeve van de Staat en voor hun veiligheid afhankelijk zijn geraakt van de Staat, niet kan bijdragen aan het oordeel dat de Staat rechtsmacht had over de Afghaanse bewakers. Ten eerste volgt daaruit niet dat de Staat daadwerkelijk controle en gezag heeft uitgeoefend over de Afghaanse bewakers. Ten tweede kan uit de hiervoor besproken rechtspraak van het EHRM worden afgeleid dat bij de vraag of een uitzondering op territoriale rechtsmacht moet worden aanvaard, niet van belang is of de Staat de fundamentele rechten van de Afghaanse bewakers (als enige) had kunnen waarborgen. Voor zover de stellingen van de Afghaanse bewakers daarop betrekking hebben, kunnen zij dus niet tot een ander oordeel leiden en was het hof niet gehouden om die bij zijn oordeel te betrekken. Voor zover de stellingen van de Afghaanse bewakers betrekking hebben op de (mate van) zeggenschap van de Staat over de Afghaanse bewakers, geldt dat het hof deze uitdrukkelijk bij zijn oordeel heeft betrokken en, zoals hiervoor uiteengezet, op begrijpelijke wijze te licht heeft bevonden.

Onderdeel 7; algemene beginselen van behoorlijk bestuur

3.44

Onderdeel 7 heeft betrekking op het oordeel van het hof in rov. 6.44-6.48 dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, omdat zij Nederlands recht zijn, niet van toepassing zijn, en dat de Staat bovendien niet in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.

Subonderdeel 7.1; werkingssfeer van de lex causae

3.45

Subonderdeel 7.1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.46 dat art. 3:14 BW, net als de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, behoort tot het Nederlandse recht, dat niet van toepassing is. Het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de conflictregel van art. 4 lid 1 Rome II-verordening niet bepaalt welk publiekrecht van toepassing is (en doorwerkt) in de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen de Staat en de Afghaanse bewakers. Volgens het subonderdeel is de gebondenheid van de Staat aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij privaatrechtelijk handelen op grond van art. 3:14 BW of art. 3:1 lid 2 Awb niet afhankelijk van het materiële recht dat van toepassing is op de privaatrechtelijke rechtsverhouding.

3.46

In het conflictenrecht is uitgangspunt dat de verwijzing van de conflictregel zich alleen uitstrekt tot het materiële privaatrecht van de
lex causae . Dat neemt allicht niet weg dat publiekrechtelijk normen die deel zijn gaan uitmaken van het privaatrecht, daarmee privaatrechtelijk zijn geworden en in zoverre dus privaatrechtelijk zijn. Denk alleen al bijvoorbeeld aan de vele gevallen dat de overtreding van een publiekrechtelijke norm – of wellicht beter gezegd: een norm van publiekrechtelijke herkomst – een onrechtmatige daad oplevert. Daarnaast zijn er echter publiekrechtelijke voorschriften die geen deel uitmaken van het privaatrecht, maar wel direct van invloed zijn of ingrijpen in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen. Die plegen afzonderlijk op hun toepasselijkheid te worden beoordeeld middels de leer van de voorrangsregels. ^[74]

Deze leer is neergelegd in art. 16 Rome II-verordening, dat bepaalt dat de bepalingen van de verordening onverlet laten de toepassing van de rechtsregels van het land van de rechter die, ongeacht het recht dat op de niet-contractuele verbintenis van toepassing is, ter zake een dwingend karakter hebben. In de verordening is niet gedefinieerd wat onder een voorrangsregel moet worden verstaan. Aangesloten kan echter worden bij de aan de rechtspraak ontleende definitie in art. 9 lid 1 Rome I-verordening. Deze houdt in dat voorrangsregels de regels van bepalingen zijn aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen, zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moeten worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht de
lex causae . ^[75] Uit de considerans onder (32) van de Rome II-verordening blijkt dat de rechter alleen in uitzonderlijke omstandigheden een voorrangsregel kan toepassen. ^[76]

3.47

De algemene beginselen van behoorlijk bestuur normeren het bestuurlijke handelen van de overheid. Op grond van de schakelbepalingen van art. 3:14 BW en art. 3:1 lid 2 Awb zijn die beginselen ook van toepassing op het privaatrechtelijk handelen van de overheid en in zoverre onderdeel van het privaatrecht, zoals het hof terecht impliceert in rov. 6.45. Het hof heeft alleen om die reden al terecht in rov. 6.46 geoordeeld dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in dit geval niet van toepassing zijn, nu het Afghaanse recht van toepassing is. Het subonderdeel – dat niet ten betoge strekt dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn als Nederlandse voorrangregels – faalt daarom. Overigens bestrijdt het middel niet het oordeel van het hof in rov. 6.46 dat niet goed is in te zien hoe de Afghaanse bewakers aan de (Nederlandse) algemene beginselen van behoorlijk bestuur als zodanig het recht kunnen ontlenen om naar Nederland te worden overgebracht. Vaststaat dus dat hun beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als zodanig zelfstandige betekenis mist.

Subonderdeel 7.2; verplichting tot handelen overeenkomstig beleid?

3.48

Subonderdeel 7.2 is gericht tegen het oordeel van het hof in de rov. 6.46-6.48 dat de Afghaanse bewakers geen rechten kunnen ontlenen aan de daar genoemde brief aan de Tweede Kamer van 28 juni 2016, ook niet in de zin dat deze geschikt is om bij hen het gerechtvaardigde vertrouwen te wekken dat de Staat jegens hen op een bepaalde wijze zal handelen, omdat de brief niet is gericht tot de Afghaanse bewakers en geen toezegging inhoudt van de Staat aan de Afghaanse bewakers. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is, omdat de Staat verplicht is om te handelen overeenkomstig zijn beleid, ten aanzien van beleidsregels op grond van art. 4:84 Awb, en ten aanzien van ander beleid op grond van het vertrouwensbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de Staat in dit geval mocht afwijken van het in de brief neergelegde beleid, is dat oordeel niet gemotiveerd.

3.49

In de brief van 28 juni 2016 geeft de minister van defensie, mede namens de minister van buitenlandse zaken en de staatssecretaris van justitie en veiligheid, aan de Tweede Kamer een evaluatie van het beleid ten aanzien van de inhuur en inzet van lokaal personeel bij Nederlandse vredesmissies en heeft zij de Tweede Kamer geïnformeerd over een aanscherping van dat beleid. ^[77] De Afghaanse bewakers lezen in de brief dat de Staat volgens het hierin geformuleerde beleid verantwoordelijk is voor hun veiligheid en daarom is gehouden om hen te evacueren. De Staat heeft op meerdere gronden betwist dat dit in de brief staat te lezen. Die gronden zijn dat de brief slechts ziet op militaire missies en dat de brief vermeldt dat de verantwoordelijkheid voor lokaal personeel dat door een derde partij is ingehuurd, bij de derde partij blijft. ^[78]

Blijkens zijn verwijzing in de rov. 6.46 en 6.48 naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 15 januari 2025, ^[79] heeft het hof geoordeeld dat de Afghaanse bewakers aan de brief geen rechten kunnen ontlenen, omdat voor de Staat geen verplichting tot evacuatie bestaat van medewerkers. De beslissing van de Staat om bepaalde medewerkers te evacueren is volgens de uitspraak gebaseerd op buitenwettelijk en begunstigend beleid. Volgens de uitspraak komt de minister bij dit beleid veel beleidsruimte toe. In de uitspraak is beslist dat de minister in een geval als het onderhavige – van beveiligers die werken voor een lokaal beveiligingsbedrijf dat door de ambassade is ingeschakeld – geen verplichting tot evacuatie heeft.

Kennelijk heeft het hof uit deze uitspraak afgeleid dat hetgeen naar de stellingen van de Afghaanse bewakers in de brief van 28 juni 2016 staat te lezen over het beleid van de ministers, niet dat beleid is, maar dat dat beleid wordt gevormd door hetgeen uit de uitspraak blijkt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, gelet op de uitspraak, waaraan niet afdoet dat de uitspraak de brief van 28 juni 2016 niet vermeldt (ook zonder die vermelding kon het hof immers afgaan op die uitspraak). Vervolgens is het hof nagegaan of de Afghaanse bewakers desalniettemin rechten kunnen ontlenen aan de brief op grond van het vertrouwensbeginsel. Dat is naar zijn oordeel in rov. 6.48 niet het geval. De brief behoort tot het politieke verkeer met de Tweede Kamer (is dus geen algemene publieke bekendmaking), is niet aan hen gericht en houdt geen toezegging in, aldus het hof.

Uit het voorgaande volgt dat het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers de stelling die het subonderdeel tot uitgangspunt neemt – dat de brief van 28 juni 2016 het beleid van de Staat weergeeft zoals dat volgens de Afghaanse bewakers luidt – verworpen.

Overigens hebben de Afghaanse bewakers in feitelijke instanties met betrekking tot de brief alleen een beroep gedaan op art. 4:84 Awb en het vertrouwensbeginsel. Het beroep op art. 4:84 Awb faalt mede omdat die bepaling uitsluitend ziet op bij besluit vastgestelde beleidsregels (art. 1:3 lid 4 Awb) en de brief van 28 juni 2016 onmiskenbaar niet dergelijke beleidsregels bevat (dat is door de Afghaanse bewakers ook niet gesteld). Beleid dat niet is vastgelegd in beleidsregels zoals gedefinieerd in art. 1:3 lid 4 Awb, wordt in de Awb aangeduid als vaste gedragslijn en als bestendige of vaste bestuurspraktijk. ^[80] Degelijk beleid bindt uitsluitend op grond van het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. ^[81] Op het gelijkheidsbeginsel hebben de Afghaanse bewakers in feitelijke instanties geen beroep gedaan in dit verband. Zij hebben met betrekking tot het beleid, naast het beroep op art. 4:84 Awb, uitsluitend een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. ^[82] Dat beroep heeft het hof in rov. 6.48 op toereikende gronden verworpen. ^[83] Tegen die verwerping komt het middel niet op.

Subonderdeel 7.3; gelijkheidsbeginsel

3.5

Subonderdeel 7.3 is gericht tegen rov. 6.44, waarin het hof heeft geoordeeld dat het de Staat vrij stond om onderscheid te maken tussen de medewerkers die in dienst waren van de ambassade zelf en de Afghaanse bewakers die werkten voor een Afghaans bedrijf, omdat zij in dat opzicht van elkaar verschillen. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist, althans onvoldoende is gemotiveerd, voor zover het hof heeft geoordeeld dat de Staat dit mocht doen bij de nakoming van zijn privaatrechtelijke verplichtingen op grond van art. 7:658 BW en vergelijkbare bepalingen in het Nederlandse of Afghaanse recht. Nederlands recht verplicht de werkgever/inlener immers juist om in dit opzicht een gelijke mate van zorg in acht te nemen ten opzichte van werknemers als ten opzichte van ingeleend personeel (art. 7:658 lid 4 BW). Volgens de toelichting wordt met dit subonderdeel beoogd te verzekeren dat het hof dit na cassatie en verwijzing nog kan beoordelen. ^[84]

3.51

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft zowel naar Afghaans recht als naar Nederlands recht geoordeeld dat op de Staat als opdrachtgever van het beveiligingsbedrijf waarvoor de Afghaanse bewakers werkten, geen verplichting rust die strekt tot evacuatie van de Afghaanse bewakers. Dat oordeel wordt in cassatie tevergeefs bestreden, zoals hiervoor opgemerkt. Daarmee ontvalt de grondslag aan de klacht van het subonderdeel.

Hierbij komt dat de evacuatie van de medewerkers die in dienst waren van de ambassade berust op beleid zoals vastgelegd in een speciale voorziening, dat naar het oordeel van de Afdeling in de hiervoor genoemde uitspraak van 15 januari 2025 als buitenwettelijk en begunstigend moet worden aangemerkt. De regering heeft bij het opstellen van dergelijk beleid veel beleidsruimte. Verder heeft de Afdeling overwogen dat de regering bij de keuze om ambassadebewakers die voor een externe dienstverlener hebben gewerkt, niet voor overbrenging in aanmerking te brengen van doorslaggevend belang heeft geacht dat deze bewakers niet behoorden tot de lokale staf van de ambassade, zij niet rechtstreeks bij de ambassade in dienst waren en zij geen militaire objecten van buitenlandse strijdkrachten hebben bewaakt, maar officiële vertegenwoordigingen van andere landen. ^[85] Tegen deze achtergrond valt niet in te zien waarom (wel) sprake zou zijn van strijd met het gelijkheidsbeginsel als de privaatrechtelijke verplichtingen van de Staat in aanmerking worden genomen.

Slotsom

3.52

Het middel is ongegrond.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Vgl. voor de vaststaande feiten rov. 3.1-3.4 van het arrest van het hof van 4 november 2025.

2. Vgl. de vaststelling van de vordering in rov. 4.1 van het arrest van het hof van 4 november 2025.

3. Vgl. de vaststellingen in de rov. 3.2 en 4.33 van het vonnis van de kantonrechter van 2 september 2025.

4. Ktr. Den Haag 7 augustus 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:16307.

5. Ktr. Den Haag 2 september 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:16240, Praktijkgids 2025/286.

6. Hof Den Haag 12 september 2025, ECLI:NL:GHDHA:2025:1840, JBPr 2026/11, m.nt. E. Loesberg.

7. Vgl. de vaststelling van de vorderingen in rov. 5.2 van het arrest van het hof van 4 november 2025.

8. Hof Den Haag 4 november 2025, ECLI:NL:GHDHA:2025:2256, JV 2025/282, m.nt. T. de Boer.

9. Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3, p. 9.

10. EHRM 7 juli 2011, NJ 2012/430, m.t. N. Keijzer (

11. Zie par. 139 van

12. De procesinleiding van de Afghaanse bewakers is op 30 december 2025 bij de Hoge Raad ingediend, dus op de laatste dag van de cassatietermijn van acht weken (vgl. voor die termijn art. 402 lid 2 Rv jo art. 339 lid 2 Rv).

13. Zie het portaalbericht van de advocaat van de Afghaanse bewakers van 2 februari 2026, mede ingediend namens de advocaten van de Staat.

14. Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 87 en 90-91.

15. Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr. 7 (NvW), p. 2.

16. Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr. 7 (NvW), p. 2.

17. Zie recent HvJ EU 4 oktober 2024, C-494/23, ECLI:EU:C:2024:848 (Mahá), punt 29, met verwijzingen naar eerdere rechtspraak.

18. Zie art. 1 lid 1 Brussel Ibis-verordening (Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012, L 351/6). Zie voorts bijv. art. 2 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 861/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 tot vaststelling van een Europese procedure voor geringe vorderingen, PbEU 2007, L 199/1, en art. 2 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 805/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen, PbEU 2004, L 143/15.

19. Een rechtvaardiging daarvoor valt te vinden onder (7) van de considerans van de Rome II-verordening. Zie verder Magnus/Mankowski/Mankowski, Rome II Regulation (2019) Art. 1 note 7.

20. Zie recent HvJ EU 4 oktober 2024, C-494/23, ECLI:EU:C:2024:848 (Mahá), punt 30-32, met verwijzingen naar eerdere rechtspraak. Zie ook Strikwerda/Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 2026/40(a).

21. Zie o.m. onder 30(a) van de procesinleiding in cassatie.

22. Zie sinds 2020 voor het gebruik van ‘en’ de hiervoor aangehaalde uitspraak Mahá, en verder: HvJ EU 22 december 2022, C-98/22, ECLI:EU:C:2022:1032 (Eurelec), punt 23, HvJ EU 6 oktober 2021, C-581/20, ECLI:EU:C:2021:808, NJ 2022/202 (TOTO), punt 36, HvJ EU 25 maart 2021, C-307/19, ECLI:EU:C:2021:236 (Obala i lucice), punt 62, en HvJ EU 16 juli 2020, C-73/19, ECLI:EU:C:2020:568 (Movic), punt 37. Zie voor het gebruik van ‘of’ de door partijen en het hof in rov. 6.8 van het arrest aangehaalde HvJ EU 3 september 2020, C‑186/19, ECLI:EU:C:2020:638, NJ 2022/203 (Supreme Site Services), punt 55, en verder: HvJ 3 juni 2021, C-280/20, ECLI:EU:C:2021:443 (Generalno konsulstvo na Republika Bulgaria), punt 25.

23. Zie voor een uitgebreide weergave van die rechtspraak T&C Rv, commentaar op art. 1 Verordening Brussel I-bis, aant. 2d (F. Ibili, actueel t/m 15-02-2026), en Magnus/Mankowski/Rogerson/Mankowski, Brussels Ibis Regulation (2023) Art. 1 note 13-27.

24. Zie HvJ EU 3 september 2020, C‑186/19, ECLI:EU:C:2020:638, NJ 2022/203 (Supreme Site Services), punt 65-66, waarnaar het hof in rov. 6.10 verwijst.

25. Zie HvJ 3 juni 2021, C-280/20, ECLI:EU:C:2021:443 (Generalno konsulstvo na Republika Bulgaria), punt 27-29, met verwijzingen naar eerdere rechtspraak.

26. Vgl. bijv. HvJ EU 15 februari 2007, C-292/05, ECLI:EU:C:2007:102, NJ 2008/618, m.nt. P. Vlas (Lechouritou), punt 41, en HvJ EU 16 december 1980, C-814-79, ECLI:EU:C:1980:291 (Rüffer), punt 13 en 15.

27. Zie uitdrukkelijk onder 17 van de procesinleiding in cassatie.

28. De aansprakelijkheid uit art. 7:658 lid 4 BW betreft een wettelijke aansprakelijkheid jegens een ander dan een contractuele wederpartij. Een vordering die op een dergelijke aansprakelijkheid is gebaseerd, wordt voor de toepassing van de Rome II-verordening aangemerkt als een vordering uit onrechtmatige daad. Vgl. bijv. Magnus/Mankowski/Mankowski, Rome II Regulation (2019) Art. 1 note 63 en 67.

29. Vgl. Magnus/Mankowski/Palao Moreno, Rome II Regulation (2019) Art. 15 note 4.

30. Zie de vaststelling van het hof in rov. 6.22, tweede zin. Vgl. voorts onder 114-115 van de inleidende dagvaarding van de Afghaanse bewakers en onder 57 van hun memorie van antwoord in het principaal appel.

31. Vgl. Asser/Vonken 10-I 2023/166, en de daar aan het slot aangehaalde bronnen, alsmede J.A. Pontier, Onrechtmatige daad en andere niet-contractuele verbintenissen, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2015/166, en de noot van B.E. Reinhartz onder Hof Den Haag 26 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1960, JPF 2019/06.

32. Ook in andere rechtsstelsels dan het Nederlandse is sinds lang aanvaard dat het hier besproken ‘tijdsprobleem’ moet worden opgelost aan de hand van de

33. Vgl. Van der Wiel (red.), Cassatie 2026/38 en 84, en de daar aangehaalde rechtspraak.

34. Vgl. de inleidende dagvaarding onder 150 en memorie van antwoord in het principaal appel onder 95. Vgl. ook de citaten uit de stukken in feitelijke instanties onder 3.4 van het verweerschrift in cassatie van de Staat.

35. Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 8-9.

36. Zie M.H. ten Wolde e.a. (red.), Parl. Gesch. BW Boek 10 2014/II.4.2, onder 27. Zie uitgebreid over deze leer en de bezwaren die daaraan kleven, Asser/Vonken 10-I 2023/401-400.

37. Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 9. Dat de rechter buitenlands recht ambtshalve moet toepassen is reeds in HR 4 juli 1915, ECLI:NL:HR:1915:121, NJ 1915, p. 865, aanvaard. Zie over die uitspraak nader Stuij, Iura novit curia en buitenlands recht 2021/50.

38. Zie T&C BW, commentaar op art. 10:2 BW, aant. 3a (A.P.M.J. Vonken, actueel t/m 01-03-2026).

39. Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 9, en het advies van de Staatscommissie IPR zoals weergegeven in M.H. ten Wolde e.a. (red.), Parl. Gesch. BW Boek 10 2014/II.4.2, onder 35.

40. Europese Overeenkomst nopens het verstrekken van inlichtingen over buitenlands recht, Londen 7 juni 1968, Trb. 1968, 142.

41. Zie over deze mogelijkheden uitgebreid: Stuij, Iura novit curia en buitenlands recht 2021/2.4.1.

42. Zie Stuij, Iura novit curia en buitenlands recht 2021/5.3.3.1.

43. Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 9.

44. Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 9-10.

45. M.H. ten Wolde e.a. (red.), Parl. Gesch. BW Boek 10 2014/II.4.2.

46. Vgl. de weergave van de huidige stand van het recht in o.m. Strikwerda/Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 2026/101(b), en Asser/Vonken 10-I 2023/407.

47. HR 9 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4011, NJ 2002/279, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.3.4.

48. Zie onder 5 van de NJ-noot van De Boer onder het arrest, onder verwijzing naar de conclusie van A-G Strikwerda voor het arrest, onder 12.

49. Zie aldus Asser/Vonken 10-I 2023/523, laatste alinea, met een verdere verwijzing. Vgl. ook Strikwerda/Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 2026/134.

50. Zie aldus Strikwerda/Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 2026/134, met een verwijzing naar de eerder in dat werk onder 132 genoemde goudclausule-arresten van de Hoge Raad.

51. Vaste rechtspraak van het EHRM is dat het begrip ‘law’, dat veelvuldig in het EVRM voorkomt, mede ziet op het ongeschreven recht.

52. Zie onder 38 van de procesinleiding in cassatie.

53. Zie voor e.e.a. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/124, en Van der Wiel (red.), Cassatie 2026/38.

54. Zie opnieuw Van der Wiel (red.), Cassatie 2026/38 en 84, en de daar aangehaalde rechtspraak.

55. Deze bepaling vormt een codificatie van HR 15 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC4217, NJ 1990/716, m.nt. P.A. Stein, rov. 3.3.

56. Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 14 (NvW), p. 6.

57. Vgl. bijv. T&C BW, commentaar op art. 7:658 BW, aant. 2a (I.A. van der Burg, actueel t/m 01-04-2026), en de daar aangehaalde rechtspraak, alsmede HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, NJ 2011/598, m.nt. T. Hartlief, rov. 4.3.

58. Vgl. bijv. T&C BW, commentaar op art. 7:658 BW, aant. 5 (I.A. van der Burg, actueel t/m 01-04-2026) en Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/272, met verwijzing naar rechtspraak van de Hoge Raad.

59. HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD2996, NJ 1999/534, m.nt. P.A. Stein. Vgl. bijv. meer uitvoerig over de gevallen dat de werkgever aansprakelijk is op grond van de hier genoemde combinatie van de art. 7:611 BW en 7:658 BW, Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/262 e.v. en T&C BW, commentaar op art. 7:658 BW, aant. 2c (I.A. van der Burg, actueel t/m 01-04-2026).

60. Een inlener (van personeel) maakt gebruik van door anderen ter beschikking gesteld personeel als betrof het zijn eigen personeel. Het geval dat een ander bedrijf werkzaamheden verricht met eigen personeel, valt daar niet onder. De zeggenschap over dat personeel berust dan immers uitsluitend bij dat bedrijf. In dat geval – dat zich hier voordoet – is dus geen sprake van inlening van personeel.

61. Het hof heeft in rov. 6.33 o.m. uitdrukkelijk in het midden gelaten of aan deze eis is voldaan. De Afghaanse bewakers hebben uitvoerig betoogd dat zij wel in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de Staat werkzaam waren. Daarvoor hebben zij gewezen op de omstandigheid dat het ministerie van defensie een speciale afdeling heeft om, zo nodig, ambassades te beveiligen (die in dit geval overigens niet is ingeschakeld). Zie o.m. hun memorie van antwoord, par. 5.2. Om de juist hiervoor in de tekst genoemde redenen is daarmee echter m.i. nog niet voldaan aan de eis van art. 7:658 lid 4 BW.

62. Vgl. HR 26 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1148, NJ 2020/293, m.nt. C.M.J. Ryngaert, rov. 3.3.2.

63. Zie aldus ook HR 26 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1148, NJ 2020/293, m.nt. C.M.J. Ryngaert, rov. 3.4.1, met verwijzingen naar rechtspraak van het EHRM. Zie voor die rechtspraak nader de Guide on Article 1 of the European Convention on Human Rights, Obligation to respect human rights – Concepts of “jurisdiction” and imputability, laatstelijk geüpdatet op 28 februari 2026, onder I.A.1.

64. Zie HR 26 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1148, NJ 2020/293, m.nt. C.M.J. Ryngaert, rov. 3.4.2. Zie nader de Guide on Article 1 of the European Convention on Human Rights, Obligation to respect human rights – Concepts of “jurisdiction” and imputability, laatstelijk geüpdatet op 28 februari 2026, onder I.B.

65. Zie EHRM 5 maart 2020 (GK), 3599/18, NJ 2020/267, m.nt. C.M.J. Ryngaert (M.N. e.a./België).

66. Dit is vaste rechtspraak. Zie recent EHRM 5 maart 2020 (GK), 3599/18, NJ 2020/267, m.nt. C.M.J. Ryngaert (M.N. e.a./België), onder 112.

67. Dit is vaste rechtspraak. Zie recent EHRM 10 juli 2025 (GK), 10934/21 (Semenya/Zwitserland), onder 149.

68. Zie EHRM 14 september 2022 (GK), 24384/19 en 44234/20 (H.F. e.a. / Frankrijk), onder 186, en EHRM 5 maart 2020 (GK), 3599/18, NJ 2020/267, m.nt. C.M.J. Ryngaert (M.N. e.a./België), onder 106. Zie nader de Guide on Article 1 of the European Convention on Human Rights, Obligation to respect human rights – Concepts of “jurisdiction” and imputability, laatstelijk geüpdatet op 28 februari 2026, onder I.B.2.

69. Vgl. de Guide on Article 1 of the European Convention on Human Rights, Obligation to respect human rights – Concepts of “jurisdiction” and imputability, laatstelijk geüpdatet op 28 februari 2026, onder I.B.2.f.

70. Vgl. de Guide on Article 1 of the European Convention on Human Rights, Obligation to respect human rights – Concepts of “jurisdiction” and imputability, laatstelijk geüpdatet op 28 februari 2026, onder I.B.2.b.

71. Zie EHRM 14 september 2022 (GK), 24384/19 en 44234/20 (H.F. e.a. / Frankrijk), onder 198.

72. EHRM 5 maart 2020 (GK), 3599/18, NJ 2020/267, m.nt. C.M.J. Ryngaert (M.N. e.a./België).

73. EHRM 14 september 2022 (GK), 24384/19 en 44234/20 (H.F. e.a. / Frankrijk).

74. Vgl. voor e.e.a. bijv. Strikwerda/Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 2026/101(c) en 145-148, en Asser/Vonken 10-I 2023/589-592.

75. Vgl. bijv. Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2022/1114. De definitie is ontleend aan HvJ EG 23 november 1999, ECLI:EU:C:1999:575, NJ 2000/251 (Arblade).

76. Vgl. verder over de terughoudendheid die moet worden betracht bij het aanmerken van bepalingen als voorrangsregels Asser/Vonken 10-I 2023/600-602, en over de Nederlandse rechtspraak m.b.t. art. 9 lid 1 Rome I-verordening Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2022/938.

77. Kamerstukken II 2015/16, 29 521, nr. 316. Zie ook de motie-Eijsink/Bosman die de aanleiding was voor de evaluatie, Kamerstukken II 2014/15, 29 521, nr. 262.

78. Zie de schriftelijke toelichting van de Staat onder 7.3.5, met vermelding van vindplaatsen in de stukken.

79. ABRvS 15 januari 2025, ECLI:NL:RVS:2025:129. Zie ook ABRvS 22 februari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:718, waarnaar het hof mede verwijst.

80. Zie de tekst van art. 4:82 Awb en vgl. de toelichtingen op art. 1:3 lid 4 en art. 4:81 Awb, PG Awb III, p. 37 en 291.

81. Zie aldus ook de toelichting op art. 1:3 lid 4 Awb, PG Awb III, p. 37.

82. Zie onder 5.3 en 142 van de dagvaarding, en onder 125 van de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel.

83. Vgl. ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694 (Amsterdamse dakopbouw), en recent o.m. ABRvS 22 februari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:718, rov. 4.5.

84. Zie onder 106 van de procesinleiding in cassatie.

85. Zie voor e.e.a. ABRvS 15 januari 2025, ECLI:NL:RVS:2025:129, rov. 3.2