Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer25/00270
Datum29 mei 2026
BelastingkamerB
Onderwerp/tijdvakInkomstenbelasting/premie volksverz. 2015
Nr. Gerechtshof 22/1793
Nr. Rechtbank 18/5416
CONCLUSIE
M.R.T. Pauwels
In de zaak van
staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris)
tegen
[X] (belanghebbende)
1.Inleiding en overzicht
De zaak
1.1
Deze zaak gaat over de aan belanghebbende opgelegde aanslag IB/PVV voor het jaar 2015. In geschil is of in de periode 1 januari 2015 tot en met 31 mei 2015 de socialezekerheidswetgeving van Nederland van toepassing is op belanghebbende waardoor hij premieplichtig is voor de volksverzekeringen. Dit geschil heeft de volgende achtergrond.
1.2
Belanghebbende is in het jaar 2015 als schipper werkzaam op een binnenvaartschip dat wordt geëxploiteerd door zijn Luxemburgse werkgever. Voor die werkzaamheden is belanghebbende aan te merken als Rijnvarende in de zin van de zogenoemde Rijnvarendenovereenkomst. In de periode 1 januari 2015 tot en met 31 mei 2015 heeft belanghebbende ook werkzaamheden op het schip verricht voor een Bulgaarse werkgever (de nevenwerkzaamheden). Kern van het geschil is of ook in die periode de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing is op belanghebbende, gelet op de nevenwerkzaamheden. Als de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing is, dan is niet in geschil dat op grond van die overeenkomst (ook) in die periode de socialezekerheidswetgeving van Luxemburg van toepassing is op belanghebbende. Als daarentegen de Rijnvarendenovereenkomst niet van toepassing is, dan is niet in geschil dat op grond van de aanwijsregels in de Basisverordening de socialezekerheidswetgeving van Nederland van toepassing is op belanghebbende in de genoemde periode.
1.3
Het Hof heeft – in tegenstelling tot de Rechtbank – geoordeeld dat de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing is. Kern van het oordeel van het Hof is dat de omstandigheid dat belanghebbende de nevenwerkzaamheden heeft verricht, niet eraan afdoet dat belanghebbende als Rijnvarende op grond van art. 2 Rijnvarendenovereenkomst onder de personele werkingssfeer van de Rijnvarendenovereenkomst valt.
1.4
De Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld en daarbij één middel met een rechtsklacht voorgesteld. De Staatssecretaris betoogt in de kern dat de Rijnvarendenovereenkomst niet van toepassing is bij een samenloop van Rijnvaartwerkzaamheden en niet-Rijnvaartwerkzaamheden.
Reden voor selectie en breder belang
1.5
Ik heb deze zaak geselecteerd voor conclusie gelet op het rechtskundige geschil over het toepassingsbereik van de Rijnvarendenovereenkomst.
1.6
Het bredere belang van die kwestie lijkt beperkt te zijn in die zin dat een geval van samenloop van Rijnvaartwerkzaamheden en niet-Rijnvaartwerkzaamheden betrekkelijk weinig lijkt voor te komen. Dat neemt niet weg dat ik bij de analyse nog op twee andere meer algemene rechtskundige kwesties stuitte, die mogelijk relevant zijn voor andere Rijnvarendenzaken, te weten (i) of de Rijnvarendenovereenkomst is aan te merken als recht in de zin van art. 79 Wet Pro RO, en (ii) of prejudiciële vragen over de uitleg van de Rijnvarendenovereenkomst kunnen worden gesteld aan het HvJ EU.
Opbouw
1.7
In verband met de (historische) context start ik in onderdeel 4 met de voorganger van de Rijnvarendenovereenkomst, te weten het Rijnvarendenverdrag. Aan de orde komen de achtergrond van het verdrag (4.2-4.3), een kort overzicht van de herzieningen ervan (4.4-4.8), de verhouding van het verdrag tot de voorgangers van de Basisverordening (4.9-4.16) en zijn verhouding tot de Basisverordening (4.17-4.21).
1.8
In onderdeel 5 komt de Rijnvarendenovereenkomst aan bod. Aan de orde komen de totstandkoming en de achtergrond van de overeenkomst (5.2-5.4), de grondslag van de overeenkomst (5.5-5.6), de hoofdlijnen van de inhoud ervan (5.7-5.11), een specifiek aspect van de reikwijdte ervan, te weten of de overeenkomst ook van toepassing kan zijn op een werknemer in dienst bij een werkgever gevestigd in een EU-lidstaat die geen partij is bij de overeenkomst (5.12-5.14) en opvattingen over de vraag of prejudiciële vragen aan het HvJ kunnen worden voorgelegd over de uitleg van de overeenkomst (5.15-5.20).
1.9
Ik vervolg in onderdeel 6 met de personele werkingssfeer van de Rijnvarendenovereenkomst. Aan bod komen de relevante bepalingen in de overeenkomst (6.1-6.3), een vergelijking met de personele werkingssfeer van het Rijnvarendenverdrag (6.4-6.5), de historie van de personele werkingssfeer van dat verdrag (6.6-6.10), rechtspraak (6.11-6.17), literatuur (6.18-6.22) en beleid van de SVB (6.24-6.28).
1.1
Onderdeel 7 bevat mijn beschouwing, waarvan de hoofdlijn als volgt is:
- Hoewel het Hof dat niet met zoveel woorden heeft vastgesteld en hoewel ik inhoudelijk enige twijfel daarbij heb, moet – gelet op het oordeel van de Rechtbank en het partijdebat voor het Hof – in cassatie ervan worden uitgegaan dat belanghebbende de werkzaamheden voor de Bulgaarse werkgever niet als Rijnvarende heeft verricht. Met de Staatsecretaris kan daarom in cassatie ervan worden uitgegaan dat erin de betrokken periode sprake is van een samenloop van Rijnvaartwerkzaamheden en niet-Rijnvaartwerkzaamheden. (7.1-7.4)
- Hoewel het middel van de Staatssecretaris klaagt over schending van art. 13 Basisverordening Pro, is de crux in deze zaak naar mijn mening (i) of een Rijnvarende in een samenloopgeval als dit onder het toepassingsbereik van de Rijnvarendenovereenkomst valt, en (ii) dat deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van uitleg van de Rijnvarendenovereenkomst. (7.5-7.12)
- Terzijde: de omstandigheid dat een van de werkgevers is gevestigd in een EU-lidstaat die geen partij is bij de Rijnvarendenovereenkomst, te weten Bulgarije, speelt geen rol in deze zaak, denkelijk mede gelet op het beleid van de SVB. (7.13-7.16)
- In verband met de toetsingsintensiteit in cassatie: hoewel de regels in de Rijnvarendenovereenkomst niet perfect zijn te scharen onder een van de traditioneel onderscheiden categorieën recht in de zin van art. 79 Wet Pro RO, meen ik dat die regels wel als zodanig zouden moeten worden aangemerkt, omdat (i) het wenselijk is dat de taak van de Hoge Raad zich tot de uitlegging van deze regels uitstrekt, en (ii) de regels sterke rechtskenmerken hebben gelet op hun grondslag en hun bindende karakter. (7.17-7.22)
- Hoewel de Staatssecretaris niet een specifieke bepaling in de Rijnvarendenovereenkomst noemt die het Hof verkeerd heeft uitgelegd en/of toegepast, begrijp ik het zo dat het draait om het oordeel van het Hof dat belanghebbende op grond van art. 2 Rijnvarendenovereenkomst onder de personele werkingssfeer van die overeenkomst valt, niettegenstaande dat belanghebbende ook werkzaamheden voor de Bulgaarse werkgever heeft verricht. Steun daarvoor is ook dat de Rechtbank dat artikel 2 anders Pro heeft uitgelegd (7.23-7.25).
- Het oordeel van het Hof is in overeenstemming met de tekst van art. 2(1) Rijnvarendenovereenkomst, maar die tekst laat ook ruimte voor de opvatting van de Rechtbank, zij het dat die opvatting wel een enge uitleg van de tekst vereist. Ik heb geen directe aanknopingspunten gevonden voor beantwoording van de vraag of een Rijnvarende in een samenloopgeval als dit binnen de personele werkingssfeer van de Rijnvarendenovereenkomst valt. Diverse gezichtspunten (de considerans van de Rijnvarendenovereenkomst; de historische tekst personele werkingssfeer; de historische context; de gevolgen van de verschillende opvattingen; de context van art. 16 Basisverordening Pro; ontbreken van een bepaling over samenloop) leveren per saldo meer indirecte aanknopingspunten op voor de uitleg van het Hof dan voor die van de Rechtbank. Nu de uitleg van het Hof ook dichter bij de tekst blijft (dan de uitleg van de Rechtbank), meen ik dat die uitleg de voorkeur heeft. (7.26-7.34)
- Anders dan de Staatssecretaris, zie ik geen aanleiding voor de Hoge Raad om prejudiciële vragen aan het HvJ te stellen. Voor zover het HvJ bevoegd is (te weten wat betreft uitleg van de Basisverordening), is er geen twijfel, en voor zover er twijfel is (te weten wat betreft de uitleg van de Rijnvarendenovereenkomst), is het HvJ niet bevoegd. (7.35-7.41)
- Om twee redenen adviseer ik om evenmin interpretatieve vragen voor te leggen aan het Administratief Centrum. (7.42-7.43)
1.11
In onderdeel 8 geef ik een beoordeling van het middel, waarbij ik een mogelijke lijn van redeneren aanreik. Die beoordeling houdt in dat het middel faalt. Naar mijn oordeel is het beroep in cassatie dus ongegrond.
2.De feiten en het geding in feitelijke instanties
De vastgestelde feiten [1]
2.1
In 2015 heeft belanghebbende de Nederlandse nationaliteit, woont hij in Nederland en heeft hij nog niet de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Van 1 januari 2015 tot en met 31 mei 2015 is hij in dienstbetrekking bij twee werkgevers, te weten de in Luxemburg gevestigde [SA 1] (de Luxemburgse SA 1) en de in Bulgarije gevestigde [SA 2] (de Bulgaarse SA 2). Vanaf 1 juni 2015 is hij volledig werkzaam in dienst voor de Luxemburgse SA 1.
2.2
Belanghebbende is in 2015 als schipper in loondienst werkzaam aan boord van een binnenvaartmotorschip (het schip) dat pleegt te worden gebruikt in de Rijnvaart en dat volgens een afgegeven Rijnvaartverklaring wordt geëxploiteerd door de Luxemburgse SA 1. De eigenaar van het schip is gevestigd in Nederland.
2.3
De Inspecteur heeft aan belanghebbende een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) voor het jaar 2015 opgelegd. De Inspecteur is bij de berekening van de aanslag ervan uitgegaan dat belanghebbende in Nederland voor de PVV is verzekerd in de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 mei 2015.
2.4
De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd. Bij die uitspraak heeft de Inspecteur evenwel het bezwaar van belanghebbende afgewezen voor zover dat betrekking heeft op de verzekeringsplicht van belanghebbende in de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 mei 2015.
Aanvullend
2.5
Toen ik in het dossier op zoek ging naar meer informatie over de werkzaamheden van belanghebbende voor de Bulgaarse SA 2, viel mij op dat beide partijen in de processtukken in feitelijke instanties niet alleen spreken over [SA 1] maar ook over [A] SA. Beide partijen noemen [A] SA als de in Luxemburg gevestigde werkgever van belanghebbende, en noemen [SA 1] als exploitant van het schip. [2] Het Hof heeft evenwel – mogelijk in navolging van de Rechtbank – zowel de in Luxemburg gevestigde werkgever als de exploitant van het schip genoemd onder de naam [SA 1] (zie 2.1-2.2). Het is mij niet duidelijk of [SA 1] en [A] SA wellicht dezelfde vennootschap zijn (waarvan de naam op enig moment is gewijzigd) dan wel of het om verschillende vennootschappen gaat. Wat er verder van zij, de feitenvaststelling door het Hof op dit punt is in cassatie niet bestreden. Als uitgangspunt heeft daarom te gelden dat de in Luxemburg gevestigde werkgever tevens de exploitant van het schip is.
2.6
Hoewel het Hof dat niet met zoveel woorden heeft vastgesteld, meen ik dat uit de combinatie van de feiten als vermeld in 2.1-2.2 kan worden afgeleid dat de in 2.2 bedoelde werkzaamheden in loondienst als schipper werkzaamheden in dienstbetrekking bij de Luxemburgse SA 1 (en niet bij de Bulgaarse SA 2) betreffen. Daarvoor zie ik ook steun in de derde volzin van rov. 4.4 van het Hof.
2.7
De feitenvaststelling door het Hof bevat nauwelijks informatie over de dienstbetrekking van belanghebbende bij de Bulgaarse SA 2. De informatie is beperkt tot wat hier in 2.1 is vermeld, i.e. de periode van de dienstbetrekking in 2015. Zo volgt uit de feitenvaststelling niet wat de aard van de werkzaamheden voor de Bulgaarse SA 2 is, waar die werkzaamheden werden uitgevoerd en wanneer die werkzaamheden werden uitgevoerd. Wel vermeldt de uitspraak van het Hof in rov. 4.8 dat belanghebbende ter zitting heeft verklaard dat die werkzaamheden niet in Bulgarije zijn uitgevoerd. Verder overweegt het Hof in rov. 4.4 dat er “tegelijkertijd” met de werkzaamheden voor de Luxemburgse SA 1 de werkzaamheden hebben plaatsgevonden voor de Bulgaarse SA 2. De uitspraak van de Rechtbank bevat meer informatie. Uit die uitspraak (p. 4) blijkt dat belanghebbende ook de werkzaamheden voor de Bulgaarse SA 2 heeft verricht aan boord van het schip. In hoger beroep is dat niet bestreden en is dat zelfs bevestigd door belanghebbende. [3] Verder blijkt uit de uitspraak van de Rechtbank (p. 4) dat tussen partijen in geschil was wat de aard van de werkzaamheden voor de Bulgaarse SA 2 was. De Rechtbank heeft op dat punt de Inspecteur in het gelijk gesteld. Zij heeft geoordeeld (p. 4) dat “de beloning van de Bulgaarse werkgever niet is gegeven voor de beroepswerkzaamheden van belanghebbende als varend personeel op het schip” en dat “die beloning, zoals de inspecteur heef gesteld, een soort prestatiebonus is voor andere werkzaamheden dan die als schipper, namelijk voor het benaderen van andere schippers voor opslag”. Dit is door belanghebbende in het hogerberoepschrift niet bestreden. Wel heeft zijn gemachtigde ter zitting desgevraagd over de werkzaamheden verklaard: “Er werd van alles geregeld voor de vaart, op afstand. Het ging om managementtaken en had te maken met laden en lossen.” [4] Ook heeft de gemachtigde ter zitting niet bestreden de door het Hof voorgehouden bevinding dat belanghebbende voor de Bulgaarse SA 2 “geen nautische werkzaamheden” verrichtte. [5]
2.8
Ik heb me afgevraagd of tussen de Bulgaarse SA 2 en de Luxemburgse SA 1 wellicht vennootschappelijke betrekkingen bestaan, maar een duidelijk antwoord op die vraag heb ik niet kunnen afleiden uit het dossier.
Rechtbank Zeeland-West-Brabant (de Rechtbank) [6]
2.9
De Rechtbank heeft – voor zover in cassatie van belang – het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard.
2.1
Wat betreft het geschil over de verzekerings- en premieplicht in de periode 1 januari 2015 tot en met 31 mei 2015 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de Inspecteur belanghebbende terecht heeft aangemerkt als verplicht verzekerd en daarmee premieplichtig in Nederland. In verband met het geschil in cassatie is vooral van belang dat de Rechtbank van oordeel is dat de Rijnvarendenovereenkomst [7] niet van toepassing is en dat de verzekeringsplicht moet worden vastgesteld op basis van de Verordening 883/2004 [8] (de Basisverordening). Startpunt in de argumentatie van de Rechtbank is haar zojuist in 2.7 vermelde bewijsoordeel dat de beloning van de Bulgaarse SA 2 een soort prestatiebonus is voor het benaderen van andere schippers voor opslag. Vervolgens overweegt de Rechtbank:
“De rechtbank is met de inspecteur van oordeel dat een beloning die wordt toegekend omdat belanghebbende andere schippers met succes benadert voor opslag, niet voor de werkzaamheden van belanghebbende als Rijnvarende wordt toegekend. Het is immers geen beloning voor werkzaamheden die hij uitvoert als bemanning van het schip en die nodig zijn om dat specifieke schip in de vaart te houden. Aan dit oordeel doet niet af dat de mogelijkheid om de Bulgaarse beloningen te verdienen vergemakkelijkt wordt door de positie van belanghebbende als schipper in de Rijnvaart. Dat neemt immers niet weg dat die beloningen niet aan belanghebbende worden verstrekt voor diens werkzaamheden als schipper in de Rijnvaart, maar voor iets anders.
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat belanghebbende van 1 januari 2015 tot en met 31 mei 2015 in loondienst zowel werkzaamheden als Rijnvarende verrichtte als andere werkzaamheden in dienstbetrekking, en dat al die werkzaamheden in meerdere lidstaten werden uitgeoefend.
De Rijnvarendenovereenkomst is een, op artikel 16, eerste lid, van de Basisverordening (EG) 883/2004, gebaseerde regeling in afwijking van de artikelen 11 tot en met 15 van die verordening. Krachtens artikel 2 van Pro de overeenkomst is deze van toepassing op alle personen die als Rijnvarenden, zoals bedoeld in artikel 1 a), aan de wetgeving van één of meerdere opeenvolgende Ondertekenende Staten onderworpen zijn of zijn geweest. Uit deze bepaling volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst niet op belanghebbende van toepassing is van 1 januari 2015 tot en met 31 mei 2015 omdat hij voor de werkzaamheden voor de Bulgaarse werkgever weliswaar aan de Bulgaarse sociale wetgeving dan wel de Nederlandse sociale wetgeving (als woonstaat) is onderworpen, maar hij daaraan niet als Rijnvarende is onderworpen.
Voor dat geval moet de verzekeringsplicht van belanghebbende worden vastgesteld op basis van artikel 13 van Pro de Basisverordening (EG) 883/2004 (…)”
2.11
De Rechtbank heeft daarna uiteengezet dat op grond van art. 13(b)(iv) Basisverordening belanghebbende in Nederland verplicht verzekerd is. In hoger beroep heeft belanghebbende voor het geval de Basisverordening van toepassing is, dit oordeel niet bestreden. [9]
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (het Hof) [10]
2.12
Het Hof heeft het hoger beroep gegrond verklaard.
2.13
Voor zover in cassatie van belang heeft het Hof belanghebbende in het gelijk gesteld dat hij in de periode 1 januari 2015 tot en met 31 mei 2015 niet verplicht verzekerd in Nederland is. Het Hof heeft daartoe in de kern overwogen dat belanghebbende onder de personele werkingssfeer van de Rijnvarendenovereenkomst valt en dat daaraan niet afdoet dat belanghebbende tegelijkertijd met de werkzaamheden voor de Luxemburgse SA 1 ook werkzaamheden heeft verricht voor de Bulgaarse SA 2, omdat uit art. 2 Rijnvarendenovereenkomst niet volgt dat die personele werkingssfeer is beperkt tot bepaalde werkzaamheden:
“4.4. Nederland en Luxemburg zijn beide partij bij de Rijnvarendenovereenkomst. Belanghebbende moet vanwege zijn beroepswerkzaamheden voor Luxemburg, op grond van artikel 1 Rijnvarendenovereenkomst, als ‘Rijnvarende’ worden aangemerkt. Op grond van artikel 2 valt Pro belanghebbende ook onder de personele werkingssfeer; de overeenkomst is namelijk van toepassing op alle personen die als ‘Rijnvarenden’ aan de wetgeving van één of meerdere opeenvolgende ondertekenende Staten zijn onderworpen. Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat er tegelijkertijd met de werkzaamheden voor de Luxemburgse [SA 1] werkzaamheden hebben plaatsgevonden voor de Bulgaarse [SA 2] ; uit het hiervoor genoemde artikel 2 volgt Pro niet dat de personele werkingssfeer is beperkt tot bepaalde werkzaamheden. Uit artikel 4 volgt Pro vervolgens dat slechts de wetgeving van één ondertekenende staat van toepassing is. Daaruit volgt dat de wetgeving van toepassing is van de ondertekenende staat waar zich de onderneming bevindt waartoe het betreffende schip behoort. Volgens de Rijnvaartverklaring is dit Luxemburg. Ook overigens zijn in de Rijnvarendenovereenkomst geen regels opgenomen waaruit volgt dat wanneer nevenwerkzaamheden hebben plaatsgevonden, van de bijzondere aanwijsregel uit artikel 4 zou Pro moeten worden afgeweken. Het Nederlandse sociale verzekeringsrecht was dus weliswaar van toepassing op grond van de algemene aanwijsregels, maar Nederland heeft door het sluiten van de Rijnvarendenovereenkomst die toewijzing weggegeven aan Luxemburg. Tenslotte is ook voor dit individuele bijzondere geval - waarbij tegelijkertijd voor twee staten wordt gewerkt op één schip - niet overeengekomen om op grond van artikel 16 Basisverordening Pro af te wijken van de Rijnvarendenovereenkomst.”
2.14
Het Hof overweegt vervolgens in rov. 4.5 dat gelet hierop de eerste geschilvraag ontkennend moet worden beantwoord. Aangezien die vraag is of belanghebbende voor de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 mei 2015 verplicht verzekerd en daarmee premieplichtig is in Nederland (rov. 3.1), ligt in rov. 4.5 besloten dat tussen partijen niet in geschil is dat, als de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing is, de toepassing van die overeenkomst meebrengt dat het Luxemburgse socialezekerheidsrecht toepasselijk is. Dat is in cassatie niet bestreden.
3.Het geding in cassatie
3.1
De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft gemeld af te zien van het indienen van een conclusie van repliek.
Het middel
3.2
De Staatssecretaris stelt één middel voor, dat een rechtsklacht behelst. Volgens het middel heeft het Hof het recht, met name art. 13 Basisverordening Pro, geschonden doordat het in een situatie waarin gelijktijdig sprake is van Rijnvaartwerkzaamheden en andere werkzaamheden de toewijzing van de premieplicht enkel heeft gebaseerd op de Rijnvaartwerkzaamheden. Dat laatste is volgens het middel ten onrechte omdat toepassing van een uitzonderingssituatie, i.c. afwijken op basis van de Rijnvarendenovereenkomst, beperkt dient te blijven tot de situaties die volledig daaronder vallen.
3.3
Volgens de Staatssecretaris volgt uit de vastgestelde feiten en het toepasselijke juridische kader dat belanghebbende voor zijn werkzaamheden voor de Bulgaarse SA 2 niet maar voor zijn werkzaamheden voor de Luxemburgse SA 1 wel kwalificeert als Rijnvarende.
3.4
Voor de situatie dat iemand voor twee werkgevers in meerdere lidstaten werkzaamheden verricht, doch niet substantieel in het woonland, kent art. 13(1)(b)(iv) Basisverordening de regel dat de wetgeving van de lidstaat geldt waar degene die de werkzaamheden verricht woont.
3.5
De Rijnvarendenovereenkomst maakt dat niet anders omdat deze overeenkomst geen bepaling bevat voor situaties waarin een Rijnvarende ook werkzaamheden verricht die niet onder de Rijnvarendenovereenkomst vallen. Primair is de Staatssecretaris van mening dat nu de Rijnvarendenovereenkomst niet voorziet in situaties waarin naast Rijnvaartwerkzaamheden ook andere werkzaamheden worden verricht, teruggevallen dient te worden op de Basisverordening, die voor dergelijke situaties wel een specifieke regeling kent. De bij grensoverschrijdende verzekeringsplicht betrokken uitvoeringsorganisaties en ministeries in de Commissie Verzekeringsaangelegenheden zijn volgens de Staatssecretaris in 2018 akkoord gegaan met die opvatting. [11] Mocht de Hoge Raad twijfelen over die opvatting, dan geeft de Staatssecretaris de Hoge Raad in overweging om daarover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie EU.
3.6
De verdere toelichting houdt in de kern (gedeeltelijk herhalend en overlappend) het volgende in:
- De Rijnvarendenovereenkomst vormt een uitzondering op art. 13 Basisverordening Pro. De uitzondering kan niet worden toegepast nu de Rijnvarendenovereenkomst niet voorziet in een situatie van samenloop van Rijnvaartwerkzaamheden met andere werkzaamheden.
- De Rijnvarendenovereenkomst regelt alleen situaties waarin louter sprake is van Rijnvaartwerkzaamheden.
- Indien in gevallen van samenloop van Rijnvaartwerkzaamheden met andere werkzaamheden altijd de Rijnvarendenovereenkomst zou worden toegepast, dan zijn alleen de Rijnvaartwerkzaamheden feitelijk doorslaggevend en wordt geen althans onvoldoende rekening gehouden met de andere werkzaamheden. De Staatssecretaris geeft daarbij een voorbeeld.
- Het geven van voorrang aan de Rijnvarendenovereenkomst bij een dergelijke samenloop doorkruist het hele evenwicht van Titel II Basisverordening. De Staatsecretaris wijst daarbij erop dat deze titel diverse bijzondere aanwijsregels kent waar een specifieke werkzaamheid voorrang krijgt, zoals de aanwijsregel voor werkzaamheden als ambtenaar en de aanwijsregel voor zeevarenden. Het is volgens de Staatssecretaris onjuist als bij samenloop tussen Rijnvaartwerkzaamheden en dergelijke werkzaamheden, de Rijnvarendenovereenkomst als lex specialis voorrang zou hebben, terwijl de bijzondere aanwijsregels juist zijn bedoeld als lex specialis binnen Titel II Basisverordening. De Rijnvarendenovereenkomst kan daarom bij een dergelijke samenloop niet worden toegepast.
Verweerschrift
3.7
Belanghebbende verweert met het betoog dat de Rijnvarendenovereenkomst niet alleen geldt voor werknemers die exclusief werken als Rijnvarende, aangezien die overeenkomst die beperking niet stelt. Belanghebbende sluit zich aan bij het oordeel van het Hof.
3.8
Uit het verweerschrift belicht ik twee punten. Het eerste is dat belanghebbende betoogt dat de Rijnvarendenovereenkomst niet valt onder het bereik van art. 267 Verdrag Pro betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) waardoor geen prejudiciële vragen gesteld kunnen worden aan het Hof van Justitie EU. Het tweede is dat belanghebbende betoogt dat de opvatting dat de Rijnvarendenovereenkomst niet geldt bij samenloop van Rijnvaartwerkzaamheden en andere werkzaamheden niet overeenstemt met de door de SVB gepubliceerde beleidsregels, met name “Beleidsregel SB2266”.
4.Rijnvarendenverdrag
4.1
Deze zaak draait om de reikwijdte van de Rijnvarendenovereenkomst. Voordat ik die overeenkomst behandel in onderdeel 5, ga ik in dit onderdeel in op haar voorganger, het Rijnvarendenverdrag in verband met de (historische) context. Aan de orde komen de achtergrond van het verdrag (4.2-4.3), een kort overzicht van de herzieningen ervan (4.4-4.8), en de verhouding van het verdrag tot de communautaire socialezekerheidsverordeningen, waarbij ik eerst inga op de verhouding met de voorgangers van de Basisverordening (4.9-4.16) en daarna op die met de Basisverordening (4.17-4.21). De conclusie heeft op dit punt een zekere overlap met eerdere conclusies van advocaten-generaal. [12]
Invoering Rijnvarendenverdrag en achtergrond daarvan
4.2
Het Rijnvarendenverdrag beoogt erin te voorzien dat zogenoemde Rijnvarenden slechts onderworpen zijn aan één sociaalzekerheidsregime. Het Rijnvarendenverdrag is verschillende keren herzien. Het eerste verdrag is gesloten op 27 juli 1950 [13] (Rijnvarendenverdrag 1950) en is in werking getreden op 1 juni 1953. [14]
4.3
De Decker heeft in zijn (tweedelig) boekwerk Europees Internationaal Rivierenrecht aandacht besteed aan de aanloop tot het Rijnvarendenverdrag. [15] Hieruit blijkt onder meer dat uit een in 1929 uitgevoerd onderzoek over de Rijnvaart aan het licht was gekomen dat ieder land zijn eigen sociale wetten toepaste op bemanningsleden aan boord van schepen die de vlag van dat land voeren, zonder rekening te houden met het feit dat sommige bemanningsleden reeds aan andere nationale sociale zekerheidsregimes waren onderworpen. Het heeft nog geduurd tot na de Tweede Wereldoorlog alvorens het probleem op internationaal niveau werd aangepakt. Ik citeer (zonder de voetnoten), met daarbij de opmerking dat CCR staat voor Centrale Commissie voor de Rijnvaart:
“(…) Nadat in 1947 door het Franse Comité des Armateurs français du Rhin bij de CCR was aangedrongen om een internationale conventie te sluiten met betrekking tot het internationaal regime van sociale zekerheid van Rijnvarenden, werd vervolgens onder de bescherming van de Internationale Arbeidsorganisatie en met medewerking van de CCR tijdens een “Bijzondere drieledige Conferentie van de Rijnvaart”, gehouden te Genève in november en december 1949, het Verdrag betreffende de sociale zekerheid voor Rijnvarenden aangenomen, kortweg Rijnvarendenverdrag. Dit verdrag werd vervolgens op 27 juli 1950 door België, Frankrijk, Nederland, het Verenigd Koninkrijk, West-Duitsland en Zwitserland getekend. Het verdrag (…) was het Europese instrument op het gebied van sociale zekerheid waarmee een systeem werd opgezet voor de coördinatie van wetgeving van belanghebbende landen op het gebied van sociale zekerheid ten behoeve van de Rijnvarenden. Hierbij werd het principe van onderwerping aan slechts één sociaal zekerheidsregime voor Rijnvarenden vastgelegd. (…)
Herzieningen Rijnvarendenverdrag
4.6
Zowel de herziening van 1961 als die van 1979 had te maken met de wens om het Rijnvarendenverdrag nauwer af te stemmen op de inmiddels binnen de EEG tot stand gekomen verordeningen over sociale zekerheid, te weten de Verordening 3 successievelijk haar opvolger Verordening 1408/71 (zie hierna in 4.9 e.v. over die verordeningen). Ik citeer nogmaals De Decker (zonder de voetnoten): [22]
“[Het Rijnvarendenverdrag; MP] werd herzien bij Verdrag van 13 februari 1961, teneinde het nauwer af te stemmen op de bepalingen van het ondertussen op EEG niveau tot stand gekomen Reglement nr. 3 van de Raad. Het nieuwe verdrag, waarbij thans ook Luxemburg verdragsstaat was, trad op 1 februari 1970 in werking. Een tweede herziening vond plaats bij Verdrag van 30 november 1979, gesloten tussen België, Duitsland, Frankrijk, Luxemburg, Nederland en Zwitserland, andermaal om het regime te doen aansluiten, thans bij de bepalingen van Verordening (EEG) 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en niet-loontrekkenden en hun gezinnen die zich binnen de gemeenschap verplaatsen. Bij deze herziening, die op 1 december 1987 in werking was getreden, werd niet langer de nationaliteitseis gesteld. Hoewel de ondertekening van het verdrag enkel open stond voor staten, die in de CCR vertegenwoordigd zijn, alsmede voor Luxemburg (art. 90.I), werd tevens de mogelijkheid gecreëerd voor andere staten om, na de inwerkingtreding van het verdrag en onder voorbehoud van de instemming van alle verdragsstaten, toe te treden (…)”
4.7
Uit de toelichtende nota van de Nederlandse regering op het Rijnvarendenverdrag 1979 volgt waarom de verdragsluitende staten nog steeds een specifiek verdrag voor Rijnvarenden nodig achten ondanks de Verordening 1408/71. Dat heeft te maken met de omstandigheid dat Rijnvarenden in een bijzondere positie verkeren in samenhang met de omstandigheid dat Zwitserland geen lid van de EEG is: [23]
“Bij de redactie van het nieuwe verdrag is gestreefd naar een zo groot mogelijke harmonisatie met de bepalingen van bestaande internationale regelingen, in het bijzonder met de bepalingen van het Europees Verdrag inzake sociale zekerheid en van de Verordening nr. 1408/71 van de Raad van de EEG. Deze bepalingen hebben een bevredigende coördinatie tussen de onderscheiden nationale wetgevingen inzake sociale zekerheid bewerkstelligd. Dat desondanks voor de Rijnvarenden een afzonderlijk verdrag nodig wordt geacht, is te verklaren uit de omstandigheid, dat Rijnvarenden door hun ambulante werkzaamheden op de Westeuropese binnenwateren in een bijzondere positie verkeren. Dat een van de Rijnoeverstaten, namelijk Zwitserland, geen lid-staat van de Europese Gemeenschappen, noch partij bij het Europees Verdrag inzake sociale zekerheid is, was daarbij tevens van doorslaggevende betekenis.”
4.8
Na de inwerkingtreding van het in 1979 herziene Rijnvarendenverdrag zijn nog teksten gewijzigd en nadere voorschriften tot stand gekomen, [24] maar die zijn voor deze zaak verder niet relevant.
Verhouding Rijnvarendenverdrag tot Verordening 3 successievelijk Verordening 1408/71
4.1
In art. 5 Verordening Pro 3 was neergelegd dat de bepalingen van de verordening als uitgangspunt in de plaats treden van alle tussen de EEG-lidstaten onderling bestaande verdragen inzake sociale zekerheid:
“Tenzij in deze Verordening uitdrukkelijk anders wordt bepaald, treden haar bepalingen wat betreft de personen, waarop deze Verordening van toepassing is, in de plaats van de bepalingen;
(a) van de verdragen inzake sociale zekerheid, welke uitsluitend tussen twee of meer Lid-Staten zijn gesloten, alsmede van de aanvullende akkoorden bij deze verdragen;
(b) van elk multilateraal verdrag inzake sociale zekerheid, dat verbindend is voor twee of meer Lid-Staten en een of meer landen die geen Lid-Staat zijn, voor zover het gevallen betreft, bij het regelen waarvan niet enig stelsel van een der laatstgenoemde landen betrokken is.”
4.11
Art. 6(2)(a) bepaalde evenwel dat de bepalingen van het Rijnvarendenverdrag 1950 van toepassing blijven:
“(2) Ongeacht de bepalingen van deze Verordening blijven van toepassing:
(a) de bepalingen van het Verdrag van 27 juli 1950 betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden;
(b) (…)”
4.12
Verordening 3 is in 1971 opgevolgd door de Verordening 1408/71. [27] Art. 6 van Pro die verordening regelt in de kern hetzelfde als art. 5 Verordening Pro 3, te weten de voorrang van de verordening boven verdragen die lidstaten onderling hebben gesloten. Ook onder de opvolger geldt echter dat het Rijnvarendenverdrag (na herziening in 1961) van toepassing blijft. Dat is bepaald in art. 7(2)(a) Verordening 1408/71:
“2. Ongeacht het bepaalde in artikel 6 blijven Pro van toepassing:
a) het Verdrag van 27 juli 1950 betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden, herzien op 13 februari 1961;
b) (…)”
4.13
Het HvJ heeft in het arrest X en Van Dijk uit art. 7(2)(a) Verordening 1408/71 afgeleid “dat Rijnvarenden niet vallen binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71, maar binnen die van het Rijnvarendenverdrag, zodat de vaststelling van de wettelijke regeling die op het gebied van de sociale zekerheid op hen moet worden toegepast niet geschiedt overeenkomstig titel II van die verordening, maar overeenkomstig voornoemd verdrag.” [28]
4.14
De Hoge Raad heeft in HR BNB 2015/231 overwogen dat gelet op (onder meer) deze algemene bewoordingen van het HvJ het “niet voor redelijke twijfel vatbaar [is] dat Titel II van de Verordening ook niet toepasbaar is op een rijnvarende indien de toepassing van die titel zou leiden tot aanwijzing van de wetgeving van een lidstaat die geen partij is bij het Rijnvarendenverdrag.” [29] De CRvB heeft zich aangesloten bij dit oordeel. [30] De Hoge Raad is met zijn oordeel afgeweken van de andersluidende conclusie van A-G Wattel, die had geconcludeerd tot het stellen van prejudiciële vragen. [31] Zo betwijfelde de A-G of art. 7(2)(a) Verordening 1408/71 meebrengt dat de aanwijzingsregels van het Rijnvarendenverdrag ook bindend zijn voor een lidstaat die geen partij is bij het Rijnvarendenverdrag. [32] Fijen is in zijn noot bij HR BNB 2015/231 kritisch. De auteur merkt op dat het HvJ in het arrest X en Van Dijk weliswaar ongeclausuleerd overweegt dat Rijnvarenden niet vallen binnen de werkingssfeer van Verordening 1408/71, maar dat dit ook te maken kan hebben met het feit dat in die casus de positie van een andere lidstaat die geen partij is bij het Rijnvarendenverdrag geen rol speelde. [33]
4.15
Ik veronderstel dat de redenering van de Hoge Raad in HR BNB 2015/231 is geweest dat hoewel een lidstaat die geen partij is bij het Rijnvarendenverdrag, niet rechtstreeks gebonden is aan het Rijnvarendenverdrag, die lidstaat via art. 7(2)(a) Verordening 1408/71 toch aan de aanwijzingsregels in dat verdrag gebonden is omdat de lidstaat wel aan dat artikel is gebonden.
4.16
Zo dat de redenering van de Hoge Raad is, dan vindt zij steun in de benadering van het Belgische Hof van Cassatie in een arrest van 10 oktober 2016. [34] In dat arrest lag voor een uitspraak van een lagere rechter waarin was geoordeeld dat het Rijnvarendenverdrag geen toepassing kan vinden ten aanzien van Tsjechische matrozen omdat Tsjechië geen partij bij dat verdrag is. De Belgische advocaat-generaal Vanderlinden acht deze opvatting onjuist, omdat art. 7 Verordening Pro 1408/71 zich ook richt tot EU-lidstaten die geen partij zijn bij het Rijnvarendenverdrag: [35]
“Het imperatief karakter van de toepassing van de regels van het Rijnvaartverdrag, en dit niet enkel voor de verdragsluitende landen, vloeit voort uit het gegeven dat een supranationale rechtsregel, in casu artikel 7 van Pro de verordening 1408/71, bepaalt dat bij grensoverschrijdende tewerkstelling de coördinatieregels van het Rijnvaartverdrag van toepassing zijn. Deze dwingende regel richt zich tevens tot die lidstaten van de Europese Unie die geen partij waren bij het kwestieuze verdrag. De finaliteit is immers dat op een tewerkstelling slechts het sociale zekerheidsrecht van één lidstaat van toepassing kan zijn.”
Het Hof van Cassatie oordeelt daarmee in lijn, al betrekt het daarbij ook art. 13(1) Verordening 1408/71 en art. 11(1) Rijnvarendenverdrag in welke bepalingen het beginsel van exclusieve werking is neergelegd: [36]
“10. Uit die bepalingen en het voormelde artikel 7.2, a), Verordening (EEG) nr. 1408/71 volgt dat Tsjechië, als lidstaat van de Europese Unie, ingevolge het bepaalde in dit laatste artikel gebonden is aan de bepalingen van het Rijnvarenden-verdrag, in de mate dat eruit volgt dat ingevolge de toepassing van dat verdrag de wetgeving toepasselijk is van een Verdragsluitende Staat voor de tewerkstelling op het grondgebied van die Verdragsluitende Staat van een Tsjechische onderdaan.”
Verhouding Rijnvarendenverdrag tot de Basisverordening
4.17
Verordening 1408/71 is op 1 mei 2010 opgevolgd door de Basisverordening. [37] Dit heeft geleid tot een wijziging wat betreft de werking van het Rijnvarendenverdrag. Waar de Verordening 1408/71 nog voorrang gaf aan het Rijnvarendenverdrag (zie 4.12-4.13), is dat onder de Basisverordening niet meer het geval.
4.18
Net zoals Verordening 1408/71 kent de Basisverordening een bepaling waarin is neergelegd dat de verordening voorrang heeft op verdragen inzake sociale zekerheid die tussen de lidstaten van toepassing zijn. Die bepaling is art. 8(1) Basisverordening:
“1. Deze verordening treedt, binnen haar werkingssfeer, in de plaats van verdragen inzake sociale zekerheid die tussen de lidstaten van toepassing zijn. Niettemin blijven bepaalde bepalingen van verdragen die lidstaten vóór deze verordening van toepassing wordt, hebben gesloten, van toepassing, wanneer zij gunstiger zijn voor de rechthebbenden of indien zij voortvloeien uit specifieke historische omstandigheden en een in de tijd beperkt effect hebben. Om van kracht te blijven moeten die bepalingen in bijlage II worden vermeld. Indien het op objectieve gronden eventueel mogelijk is enkele van deze bepalingen uit te breiden tot alle personen waarop de verordening van toepassing is, dan wordt dit aangegeven.”
4.19
Verschil met Verordening 1408/71 is dat de Basisverordening niet meer een uitzonderingsbepaling kent zoals die in art. 7(2)(a) Verordening 1408/71, dat bepaalde dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing blijft. [38] Nu het Rijnvarendenverdrag bovendien niet wordt vermeld in bijlage II als bedoeld in art. 8(1) Basisverordening, [39] is het Rijnvarendenverdrag dus niet van toepassing op gevallen die binnen de werkingssfeer van de Basisverordening vallen. Ik merk daarbij op dat gangbare opvatting is dat het Rijnvarendenverdrag niet onder art. 8(2) Basisverordening [40] valt. [41] Met de inwerkingtreding van de Basisverordening heeft het Rijnvarendenverdrag dus geen voorrang meer. [42] Voor de goede orde: het Rijnvarendenverdrag is als zodanig nog wel van kracht, maar zijn betekenis is beperkt tot gevallen die buiten de werkingssfeer van de Basisverordening vallen.
4.2
Niettegenstaande art. 8(1) Basisverordening, voorziet de Basisverordening wel in de mogelijkheid dat lidstaten in onderlinge overeenstemming in het belang van bepaalde personen of groepen personen uitzonderingen op de art. 11 tot Pro en met 15 van de verordening vaststellen, in welke artikelen de aanwijsregels voor de vaststelling van de toepasselijke socialezekerheidswetgeving zijn opgenomen. De Basisverordening voorziet in die mogelijkheid in art. 16(1): [43]
“1. Twee of meer lidstaten, de bevoegde autoriteiten van deze lidstaten of de door deze autoriteiten aangewezen instellingen kunnen in onderlinge overeenstemming in het belang van bepaalde personen of groepen personen, uitzonderingen op de artikelen 11 tot en met 15 vaststellen.”
4.21
De EU-lidstaten die tevens partij zijn van het Rijnvarendenverdrag hebben gebruikt gemaakt van de in art. 16(1) Basisverordening [44] geboden mogelijkheid om uitzonderingen op de aanwijsregels vast te stellen voor bepaalde groepen personen. Zij hebben daartoe de zogenoemde Rijnvarendenovereenkomst gesloten. Daarmee kom ik bij het volgende onderdeel.
5.De Rijnvarendenovereenkomst
5.1
In dit onderdeel komt de Rijnvarendenovereenkomst aan bod. Achtereenvolgens komen aan de orde de totstandkoming en de achtergrond van de overeenkomst (5.2-5.4), de grondslag van de overeenkomst (5.5-5.6), de hoofdlijnen van de inhoud ervan (5.7-5.11), een specifiek aspect van de reikwijdte ervan, te weten of de overeenkomst ook van toepassing kan zijn op een werknemer in dienst bij een werkgever gevestigd in een EU-lidstaat die geen partij is bij de overeenkomst (5.12-5.14) en opvattingen over de vraag of prejudiciële vragen aan het HvJ kunnen worden voorgelegd over de uitleg van de overeenkomst (5.15-5.20). Net zoals het vorige onderdeel kent ook dit onderdeel een zekere overlap – met name wat betreft de eerste drie deelonderwerpen – met eerdere (in 4.1 genoemde) conclusies van advocaten-generaal.
Totstandkoming en achtergrond
5.2
De Rijnvarendenovereenkomst heet formeel de “Overeenkomst krachtens artikel 16, eerste lid, van Verordening (EG) 883/2004 betreffende de vaststelling van de op rijnvarenden toepasselijke wetgeving”. [45] De overeenkomst is op 23 december 2010 vastgesteld tussen (de bevoegde autoriteiten van) de EU-lidstaten die partij zijn bij het Rijnvarendenverdrag te weten België, Frankrijk, Luxemburg, Nederland en Duitsland. De Rijnvarendenovereenkomst is in werking getreden op 11 februari 2011. Zij heeft terugwerkende kracht gekregen tot en met 1 mei 2010, de datum van de inwerkingtreding van de Basisverordening. [46] Nadien hebben Zwitserland (in 2012) [47] en vervolgens ook Liechtenstein (in 2018) [48] zich aangesloten bij deze overeenkomst. In de Rijnvarendenovereenkomst is bepaald dat de drie teksten in de Duitse, Franse en Nederlandse taal gelijkelijk authentiek zijn. [49]
5.3
Wat betreft de achtergrond c.q. redenen om de Rijnvarendenovereenkomst te sluiten vermeldt de considerans ervan dat de bepalingen zijn overeengekomen:
“– in het licht van de lange traditie en het bijzondere karakter van de Rijnvaart;
– rekening houdend met het gezamenlijk verzoek van alle sociale partners – vertegenwoordigers van werkgevers, werknemers en zelfstandigen – dat de op hetzelfde schip als Rijnvarenden te werk gestelde personen onderworpen zouden moeten zijn aan dezelfde wetgeving;”
5.4
De Decker geeft nog wat meer informatie over de achtergrond van de Rijnvarendenovereenkomst (citaat zonder de voetnoten): [50]
“Net zoals het Rijnvarendenverdrag gaat ook Verordening (EG) 883/2004 uit van het principe dat op degene op wie deze verordening van toepassing is, slechts onderworpen is aan de wetgeving van één lidstaat (art. 11), doch anders dan onder het Rijnvarendenverdrag kan het toepasselijk sociaalzekerheidsstelsel fluctueren al naargelang er sprake is van werkzaamheden in één enkele lidstaat, dan wel in meerdere lidstaten. In het eerste geval is de betrokkene onderworpen aan de wetgeving van de lidstaat waar uitsluitend gewerkt wordt, in het tweede geval kunnen zich verschillende hypothesen voordoen, al naar gelang een substantieel gedeelte van de werkzaamheden verricht wordt in de lidstaat waar de betrokken werknemer woont. Is dit het geval, dan is de wetgeving van die lidstaat van toepassing, is dat niet het geval dan geldt de wetgeving van de lidstaat waar de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij de betrokkene voornamelijk werkzaam is, zich bevindt (art. 12.1 a) en b)). De toepassing van deze regels op binnenvaartvervoer schept echter bijzondere problemen, vooreerst reeds daar in het overgroot gedeelte van de gevallen binnenschepen zowel in het binnenlands als in het internationaal vervoer actief zijn. Vaak zal het in internationaal vervoer ook niet eenvoudig zijn te bepalen of al dan niet een substantieel gedeelte van de werkzaamheden verricht wordt in de lidstaat waar de betrokken werknemer woont. Ten overvloede is de samenstelling van de bemanning qua nationaliteit en woonplaats vaak zeer heterogeen, hetgeen concreet zou kunnen betekenen dat op de bemanning van een zelfde schip verschillende aanwijzingsregels van toepassing zijn.
(…) Art. 16, eerste lid Verordening (EG) 883/2004 voorziet echter in de mogelijkheid van het sluiten van akkoorden waarbij afgeweken wordt van de in de voorgaande artikels vastgestelde regels. Van die mogelijkheid hebben België, Duitsland, Frankrijk, Luxemburg en Nederland gebruik gemaakt, waarbij zij (…) zijn overgegaan tot sluiting van (…) het zogenaamde Rijnvarendenakkoord. Op basis van dit akkoord blijft in feite de oude regelgeving in essentie behouden. Naar de Europese instanties toe is de sluiting ervan verdedigd op grond van het feit dat vervoerders op de Rijn, anders dan op andere waterwegen van een volledige verkeersvrijheid genieten, dat de toepassing van de aanknopingsregels van Verordening (EG) 883/2004 niet beheersbare praktische problemen met zich zal brengen voor de ondernemingen en oncontroleerbaar zal zijn voor de toezichthoudende overheden.”
Grondslag
5.5
De grondslag voor de Rijnvarendenovereenkomst is (in elk geval [51] ) art. 16(1) Basisverordening. Dit komt ook tot uitdrukking in de officiële benaming van de overeenkomst (zie 5.2). Ook in de considerans van de Rijnvarendenovereenkomst is expliciet vermeld dat de overeenkomst is gesloten krachtens art. 16(1) Basisverordening.
5.6
De Decker betoogt dat gelet op deze grondslag de Rijnvarendenovereenkomst – anders dan het Rijnvarendenverdrag – integraal deel uitmaakt van de EU-regelgeving. Ik citeer (zonder de voetnoten): [52]
“Waar het Rijnvarendenverdrag 1979 (…) een bestaan kende buiten de werking van de communautaire regelgeving, maakt het Rijnvarendenakkoord daarentegen integraal deel van uit van de EU-regelgeving. Aldus voorziet het akkoord, anders dan het verdrag, niet in een opsomming van takken van sociaal zekerheidsrecht die onder het toepassingsgebied vallen, maar beperkt het akkoord zich tot een loutere verwijzing naar ‘alle in artikel 3 van Pro verordening (EG) nr. 883/2004 genoemde takken van sociale zekerheid’. Voorts kan er geen betwisting over bestaan dat alle bepalingen van Verordening (EG) nr. 883/2004 en de uitvoeringsbepalingen ervan voortaan van toepassing zijn t.a.v. alle niet door het Rijnvarendenakkoord geregelde aspecten. Het recht om A1 verklaringen af te geven, is daarbij uitdrukkelijk voorzien in art. 5(1) van het akkoord.”
Inhoud Rijnvarendenovereenkomst
5.7
De personele werkingssfeer van de Rijnvarendenovereenkomst volgt uit art. 2, dat specifiek betrekking heeft op die werkingssfeer, in combinatie met art. 1(a), dat omschrijft wat onder het begrip ‘Rijnvarende’ wordt verstaan. Ik kom op beide artikelen terug in onderdeel 6, waarin ik deze bepalingen ook citeer.
5.8
Art. 3 Rijnvarendenovereenkomst regelt de materiële werkingssfeer:
“De onderhavige overeenkomst regelt de wijze waarop de toepasselijke wetgeving voor Rijnvarenden wordt vastgesteld.
De op basis van onderhavige overeenkomst vastgestelde toepasselijke wetgeving heeft betrekking op alle in artikel 3 van Pro verordening (EG) nr. 883/2004 genoemde takken van sociale zekerheid.”
5.9
Art. 4 Rijnvarendenovereenkomst is de kernbepaling. In art. 4(1) is het beginsel van exclusieve werking neergelegd. Art. 4(2-5) bevatten de concrete aanwijsregels. Omdat de wijze van toepassing van art. 4 niet Pro in geschil is (vgl. 2.14), bespreek ik ze hier verder niet in detail. [53] Ik citeer het artikel niettemin wel om te laten zien dat het artikel geen bepaling kent die betrekking heeft op de door de Staatssecretaris bedoelde (zie 3.6) samenloop van Rijnvaartwerkzaamheden en niet-Rijnvaartwerkzaamheden:
“(1) Op de Rijnvarende is slechts de wetgeving van één enkele Ondertekenende Staat van toepassing.
(2) Op de Rijnvarende is de wetgeving van toepassing van de Ondertekenende Staat op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming waartoe het in artikel 1, sub c) bedoelde schip behoort, aan boord waarvan deze Rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht.
(3) Indien deze onderneming geen zetel heeft op het grondgebied van een Ondertekenende Staat, is op de Rijnvarende de wetgeving van toepassing van de Ondertekenende Staat op het grondgebied waarvan het filiaal of de vaste vertegenwoordiging van die onderneming zich bevindt.
(4) Heeft de onderneming of vennootschap die het schip in kwestie exploiteert dat aan de voorwaarden overeenkomstig Aanvullend Protocol nr. 2 van 17 oktober 1979 bij de Herziene Rijnvaartakte voor het toebehoren tot de Rijnvaart voldoet, geen zetel, bijkantoor of permanente vertegenwoordiging op het grondgebied van een Ondertekenende Staat, dan geldt de wetgeving van de Ondertekenende Staat op wiens grondgebied zich de zetel van de eigenaar van het schip bevindt.
(5) Op de Rijnvarende die zijn schip als eigen onderneming exploiteert, is de wetgeving van de Ondertekenende Staat van toepassing op het grondgebied waarvan zijn onderneming haar zetel heeft. Indien zijn onderneming geen zetel op het grondgebied van een Ondertekende Staat heeft, is op deze Rijnvarende alsmede op iedere andere Rijnvarende die zijn beroepsarbeid aan boord van dit schip verricht, de wetgeving van de Ondertekenende Staat van toepassing op het grondgebied waarvan zich de plaats van inschrijving of de thuishaven van dit schip bevindt.”
5.11
Ik noem nog afzonderlijk dat in art. 8(1) Rijnvarendenovereenkomst is bepaald dat het Administratief Centrum voor de Sociale Zekerheid van Rijnvarenden (het Administratief Centrum) als secretariaat fungeert en dat dit orgaan onder meer ‘al het nodige’ onderneemt om het goed functioneren van de Rijnvarendenovereenkomst te waarborgen. Het Administratief Centrum is gevestigd in Straatsburg en is in het Frans bekend onder de naam Centre administratif permanent pur la sécurité sociale des bateliers rhénans (CASS). [54] Het Administratief Centrum is het orgaan waarin is voorzien in art. 71 e.v. van het Rijnvarendenverdrag. In art. 72 van Pro dat verdrag is onder meer bepaald dat het Administratief Centrum tot taak heeft “alle vraagstukken betreffende de interpretatie en de toepassing van dit Verdrag (…) te behandelen (…)”. Besluiten van het Administratief Centrum zijn te vinden op de website van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart (CCR). [55] Daaruit is af te leiden dat het Administratief Centrum zich ook bevoegd acht om een besluit te nemen over de interpretatie van een bepaling in de Rijnvarendenovereenkomst, [56] hoewel die overeenkomst niet een bepaling zoals de zojuist geciteerde bepaling in art. 72 Rijnvarendenverdrag Pro kent. Gelet op dit laatste is in de literatuur de vraag opgeworpen of het Administratief Centrum die bevoegdheid wel heeft althans of een dergelijke interpretatie wel bindend is. [57]
Kan de Rijnvarendenovereenkomst ook van toepassing zijn op een werknemer die een werkgever heeft in een EU-lidstaat die geen partij is bij de Rijnvarendenovereenkomst?
5.12
De CRvB heeft geoordeeld dat de Rijnvarendenovereenkomst ook van toepassing kan zijn op een werknemer die woonachtig is in een staat die partij is bij die overeenkomst maar die een werkgever heeft die zijn zetel heeft in een EU-lidstaat die geen partij bij die overeenkomst is. De Rijnvarendenovereenkomst is toch van toepassing, als toepassing van de Basisverordening zou leiden tot de aanwijzing van de wetgeving van de woonstaat: [58]
“4.4.2. In de onderhavige gedingen is primair sprake van een wetsconflict tussen het woonland van de werknemer en de zetelstaat van de werkgever. In gevallen waarin de werkgever stelt in een EU-lidstaat, niet zijnde een Rijnoeverstaat, zijn zetel te hebben, regelt primair de op het Verdrag betreffende de werking van de EU (VWEU) gebaseerde Vo 883/2004 de rechtsbetrekkingen tussen de betrokken staten. Als de toepassing van deze verordening leidt tot de aanwijzing van de wetgeving van het woonland, zijnde een Rijnoeverstaat, staat naar het oordeel van de Raad niets eraan in de weg dat het woonland vervolgens onder toepassing van artikel 16, eerste lid, van die verordening in overeenstemming met andere Rijnoeverstaten in het belang van de Rijnvarenden (met name een gelijke socialeverzekeringssituatie voor alle personeel aan boord van het zelfde schip) een uitzondering op de regel van artikel 13, eerste lid, van Vo 883/2004 vaststelt. De Raad ziet hier een zekere analogie met situaties als bestreken door artikel 30, eerste en vierde lid, van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht.”
5.13
In de beleidsregel SB2405 van de SVB is deze jurisprudentie van de CRvB overgenomen en doorgetrokken naar het geval de werknemer in een EU-lidstaat woont die geen partij is bij de Rijnvarendenovereenkomst: [59]
“Beleid
De SVB past verordening 883/2004 in plaats van de Rijnvarendenovereenkomst toe als:
• de werknemer woont in een lidstaat die niet is aangesloten bij de Rijnvarendenovereenkomst; of
• de werkgever is gevestigd in een lidstaat die niet is aangesloten bij de Rijnvarendenovereenkomst.
Als verordening 883/2004 in deze gevallen de wetgeving aanwijst van een ondertekenende staat, past de SVB de Rijnvarendenovereenkomst alsnog toe ( ECLI:NL:CRVB:2019:2817).”
5.14
In antwoorden op Kamervragen heeft de regering deze wijze van toepassing van de Rijnvarendenovereenkomst door de SVB vermeld. [60]
Voorleggen van prejudiciële vragen aan HvJ EU mogelijk wat betreft de Rijnvarendenovereenkomst?
5.15
De Decker gaat ervan uit dat, anders dan over de uitleg van het Rijnvarendenverdrag, over de uitleg van de Rijnvarendenovereenkomst prejudiciële vragen aan het HvJ EU kunnen worden gesteld. Dit lijkt samen te hangen met zijn opvatting (zie 5.6) dat de Rijnvarendenovereenkomst onderdeel is van de EU-regelgeving. Voormeld uitgangspunt van De Decker komt naar voren in een passage waarin de auteur ingaat op de vraag of het – in 5.11 genoemde – Administratief Centrum (het CASS) dan wel de Administratieve Commissie (die door de Europese Commissie is ingesteld; zie art. 71 Basisverordening Pro) bevoegd is om zich uit te spreken over de interpretatie van de Rijnvarendenovereenkomst: [61]
“Gezien [het Rijnvarendenverdrag; MP] buiten de Unierechtelijke regeling van Verordening 1408/71/EG stond, was klaar en duidelijk dat enkel het CASS gerechtigd was zich uit te spreken over de betreffende vraagstukken. Evenzeer dient aangenomen dat prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie over de draagwijdte van het verdrag niet mogelijk waren. Het Rijnvarendenakkoord kadert echter binnen de nieuwe Unierechtelijke voorschriften, zodat prima facie ook art. 72a Verordening (EG) nr. 883/2004 van toepassing is. Echter heeft het akkoord het CASS niet opgeheven, maar maakt de werking van het CASS integrerend deel uit van het betreffend akkoord, waarbij het CASS in algemene bewoordingen ermee belast wordt ‘al het nodige te ondernemen om het goed functioneren van de Overeenkomst te waarborgen.’ Gelet op deze ruime omschrijving kan naar voorkomt worden aangenomen dat het CASS, zoals voordien, nog steeds onder meer tot taak heeft alle vraagstukken betreffende de interpretatie en de toepassing van dit akkoord te behandelen. Niet duidelijk is of als gevolg hiervan toepassing van art. 72a Verordening (EG) nr. 883/2004 en aldus de rol van de Administratieve Commissie op dit punt is uitgesloten, echter pleit, mede ten behoeve van de rechtszekerheid, het feit dat het CASS uitdrukkelijk behouden werd, er voor dat enkel deze laatste vraagstukken betreffende de toepassing en uitlegging van het akkoord behandelt. Eén en ander laat onverlet dat, waar het akkoord behoort tot de EU rechtsorde, het Hof van Justitie in het kader van prejudiciële vragen dit akkoord uitlegt.”
5.16
Het is naar mijn mening evenwel geenszins evident dat prejudiciële vragen aan het HvJ EU kunnen worden gesteld over de uitleg van de Rijnvarendenovereenkomst. Uit art. 267 VWEU Pro volgt immers dat het HvJ EU bevoegd is, bij wijze van prejudiciële beslissing, “een uitspraak te doen a) over de uitlegging van de Verdragen, b) over de geldigheid en de uitlegging van de handelingen van de instellingen, de organen of de instanties van de Unie”. Hoewel de Rijnvarendenovereenkomst wel haar grondslag heeft in een handeling in de zin van art. 267(b) VWEU, is zij zelf niet een dergelijke handeling, aangezien zij niet een handeling van een instelling, een orgaan of instantie van de Unie is, maar een handeling van (autoriteiten van) EU-lidstaten. Ik heb in door mij geraadpleegde algemene literatuur over art. 267 VWEU Pro [62] niet kunnen vinden dat een dergelijke handeling toch binnen het toepassingsbereik van art. 267 VWEU Pro valt om de reden dat zij haar grondslag heeft in een handeling die wel daarbinnen valt (maar evenmin met zoveel woorden dat een dergelijke handeling buiten dat toepassingsbereik valt).
5.17
In de hierna in 6.22 vermelde door mij geraadpleegde literatuur over de Rijnvarendenovereenkomst ben ik niet tegengekomen dat is ingegaan op de vraag of prejudiciële vragen aan het HvJ EU kunnen worden gesteld over de uitleg van de Rijnvarendenovereenkomst. Ook in door mij geraadpleegde literatuur over art. 16 Basisverordening Pro heb ik niet aangetroffen dat de kwestie is geadresseerd of het HvJ EU bevoegd is om bij prejudiciële beslissing uitleg te geven aan een overeenkomst die lidstaten hebben gesloten krachtens dat artikel. [63] Wel vermeldt Van Ooij terloops (in een voetnoot): “The CJEU so far delivered two judgments regarding the interpretation of Article 16-agreements”, waarbij de auteur de arresten Brusse en Van Gestel noemt. [64]
5.18
Het arrest Van Gestel [65] betreft naar mij voorkomt evenwel niet de interpretatie van een dergelijke overeenkomst. Het arrest gaat primair over de uitleg van art. 71 Verordening Pro 1408/71, waaronder het toepassingsbereik van dat artikel, in een specifiek geval waarin een overeenkomst krachtens het destijds geldende art. 17 Verordening Pro 1408/71 was gesloten. [66] Wel laat het HvJ zich in een overweging uit – met verwijzing naar het arrest Brusse – over een bepaald aspect van de reikwijdte van de in art. 17 Verordening Pro 1408/71 geboden mogelijkheid aan lidstaten om uitzonderingen te maken, [67] maar ook dat betreft dus niet de uitleg van de desbetreffende overeenkomst (maar van dat art. 17).
5.19
Ook in het eerdere arrest Brusse [68] geeft het HvJ naar mijn mening geen interpretatie van de in die zaak aan de orde zijnde overeenkomst krachtens art. 17 Verordening Pro 1408/71, maar legt het dat art. 17 uit Pro alsmede een andere bepaling in die verordening. [69] Niettemin is dit arrest wel interessant, omdat zowel de A-G als het HvJ de kwestie adresseert of het HvJ bevoegd is om uitleg te geven aan die overeenkomst. De verwijzende rechter (de CRvB) had in zijn vraagstelling die bevoegdheidskwestie ook onder de aandacht gebracht bij de formulering van zijn tweede vraag. [70] De A-G Sir Gordon Slynn gaat – zonder motivering – ervan uit dat het HvJ niet bevoegd is om uitlegging te geven aan de overeenkomst: [71]
“Ofschoon het Hof geen uitlegging kan geven aan nationaal recht of aan afspraken van het hierbedoelde type, noch zich uit kan spreken over de toepassing van het gemeenschapsrecht in een nationale context, kan het zich wel uitlaten over de strekking van artikel 17, teneinde de nationale rechter voorlichting te geven. Mijns inziens kunnen — en moeten — uit de twee in de verwijzingsbeschikking geformuleerde vragen twee andere vragen worden afgeleid waarop het Hof antwoord kan geven: (…)”
Vermelding verdient dat blijkens de ingediende schriftelijke opmerkingen de Europese Commissie van opvatting is dat een overeenkomst krachtens art. 17 Verordening Pro 1408/71 niet valt onder de opgesomde gemeenschapshandelingen van het toenmalige art. 177 EEG Pro-verdrag (een voorganger van het huidige art. 267 VWEU Pro). [72]
5.2
Het HvJ besteedt in zijn arrest aandacht aan zijn bevoegdheid, maar laat daarbij expliciet onbeantwoord de vraag of het bevoegd is zich uit te spreken over de geldigheid of uitlegging van een krachtens art. 17 Verordening Pro 1408/71 gesloten overeenkomst:
“De bevoegdheid van het Hof
10 In het kader van de tweede vraag geeft de nationale rechter terloops uiting aan zijn twijfels over de bevoegdheid van het Hof om, bij wijze van prejudiciële beslissing overeenkomstig artikel 177 EEG Pro-Verdrag, uitspraak te doen over een krachtens artikel 17 van Pro verordening nr. 1408/71 tussen twee Lid-Staten gesloten overeenkomst.
11 Zonder dat behoeft te worden onderzocht, of het Hof in het kader van artikel 177 EEG Pro-Verdrag bevoegd is zich uit te spreken over de geldigheid of de uitlegging van een dergelijke overeenkomst, moet worden vastgesteld, dat het in ieder geval bevoegd is de strekking van artikel 17 van Pro verordening nr. 1408/71 te omschrijven, teneinde de nationale rechter in staat te stellen, het hem voorgelegde geschil overeenkomstig de bepalingen van het gemeenschapsrecht te beslechten.”
6.Personele werkingssfeer Rijnvarendenovereenkomst; het begrip ‘Rijnvarende’
Relevante bepalingen Rijnvarendenovereenkomst
6.1
De personele werkingssfeer van de Rijnvarendenovereenkomst volgt uit art. 2 in Pro combinatie met art. 1(a).
6.2
Art. 2 Rijnvarendenovereenkomst regelt de personele werkingssfeer:
“(1) De onderhavige overeenkomst is op het grondgebied van de Ondertekenende Staten van toepassing op alle personen die als Rijnvarenden, zoals bedoeld in artikel 1 a), aan de wetgeving van één of meerdere opeenvolgende Ondertekenende Staten onderworpen zijn of zijn geweest.
(2) Deze overeenkomst is niet van toepassing op personen die hun beroepsarbeid aan boord van
a) een zeeschip uitoefenen dat als zodanig wordt aangemerkt door de wetgeving van het land onder welke vlag het vaart,
b) een schip uitoefenen dat uitsluitend of hoofdzakelijk in een binnen- of zeehaven wordt gebruikt.”
6.3
Het centrale begrip in dit art. 2 is Pro het begrip ‘Rijnvarende’. Art. 1(a) bepaalt wat onder dat begrip wordt verstaan: [74]
“Voor de toepassing van deze overeenkomst
a) wordt onder het begrip ‘Rijnvarende’ een werknemer of zelfstandige verstaan, alsmede elke persoon die krachtens de van toepassing zijnde wetgeving met hen wordt gelijkgesteld, die behorend tot het varend personeel zijn beroepsarbeid verricht aan boord van een schip dat met winstoogmerk in de Rijnvaart wordt gebruikt en dat is voorzien van het certificaat bedoeld in artikel 22 van Pro de Herziene Rijnvaartakte, ondertekend te Mannheim op 17 oktober 1868, met inachtneming van de wijzigingen welke daarin zijn aangebracht of nog zullen worden aangebracht, alsmede van de daarop betrekking hebbende uitvoeringsvoorschriften.”
Vergelijking met het Rijnvarendenverdrag
6.4
De omschrijving van het begrip ‘Rijnvarende’ in art. 1(a) Rijnvarendenovereenkomst komt, afgezien van enige redactionele kommaplaatsingsverschillen, volledig overeen met de omschrijving van dat begrip in art. 1(m) Rijnvarendenverdrag. Ik citeer dat laatste artikel daarom niet.
6.5
De bepaling over de personele werkingssfeer is in het Rijnvarendenverdrag [75] opgenomen in art. 2. Het eerste lid kent een wat andere formulering dan het eerste lid van art. 2 Rijnvarendenovereenkomst maar is inhoudelijk in de kern nagenoeg gelijk. Het tweede lid is vrijwel identiek aan art. 2(2) Rijnvarendenverdrag:
“1. Onder voorbehoud van het bepaalde in artikel 9, tweede lid en artikel 54, is dit Verdrag op het grondgebied van de Verdragsluitende Partijen van toepassing op alle personen, die als rijnvarenden onderworpen zijn of geweest zijn aan de wetgeving van een of meer Verdragsluitende Partijen, alsmede op hun gezinsleden en op hun nagelaten betrekkingen.
2. Dit Verdrag is niet van toepassing op personen, die hun beroepsarbeid uitoefenen aan boord van:
a) een zeeschip, dat als zodanig wordt aangemerkt door de wetgeving van het land onder welke vlag het vaart;
b) een schip, dat uitsluitend of hoofdzakelijk wordt gebruikt in een rivier- of zeehaven.”
Historie personele werkingssfeer Rijnvarendenverdrag en toelichtingen van de Nederlandse regering
6.6
In het oorspronkelijke Rijnvarendenverdrag 1950 [76] waren de regels over de personele werkingssfeer in één bepaling opgenomen, te weten in art. 1. Daarin komt niettemin reeds duidelijk de kern van het huidige art. 1(m) en art. 2 Rijnvarendenverdrag Pro onderscheidenlijk art. 1(a) en art. 2 Rijnvarendenovereenkomst terug:
“1. Dit Verdrag is van toepassing op loonarbeiders en krachtens de van toepassing zijnde nationale wetgeving met loonarbeiders gelijkgestelden, onderdanen van de Verdragsluitende Staten of van de andere Staten, vertegenwoordigd in de Centrale Commissie voor de Rijnvaart, of statenlozen, die deel uitmaken van de bemanningen der schepen, welke voor handelsdoeleinden gebruikt worden in de Rijnvaart en voorzien zijn van het certificaat, bedoeld in artikel 22 van Pro de herziene Rijnvaartakte, ondertekend te Mannheim op 17 October 1868, met inachtneming van de wijzigingen, welke sindsdien daarin zijn aangebracht en van de daarop betrekking hebbende uitvoeringsvoorschriften. Deze personen worden hierna aangeduid als Rijnvarenden.
2. Dit Verdrag is niet van toepassing op de leden der bemanningen
a. van zeeschepen, als zodanig aangemerkt door de wetgeving van het land, welks vlag zij voeren;
b. van de schepen, welke uitsluitend of bijna uitsluitend gebruikt worden in de rivier- of zeehavens.”
6.7
In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel [77] tot goedkeuring van het Rijnvarendenverdrag 1950 wordt zowel in de inleiding als in de toelichting op art. 1 vermeld Pro op wie het verdrag van toepassing is, maar het aldaar vermelde betreft in de kern niet meer dan een herhaling van wat in dat art. 1 staat Pro. [78]
6.8
In het Rijnvarendenverdrag 1961 [79] zijn de regels over de personele werkingssfeer reeds opgenomen in dezelfde opzet/structuur als die van het huidige Rijnvarendenverdrag en van de Rijnvarendenovereenkomst. De omschrijving van een ‘Rijnvarende’ is te vinden in art. 1(k):
“Voor de toepassing van dit Verdrag:
(…)
k wordt onder „Rijnvarenden" verstaan de werknemers of krachtens de van toepassing zijnde nationale wetgeving de met hen gelijkgestelden, die onderworpen zijn of geweest zijn aan de wetgeving van één of meer Verdragsluitende Partijen krachtens hun werkzaamheid als lid van de bemanning van schepen, welke met winstoogmerk in de Rijnvaart worden gebruikt en zijn voorzien van het certificaat, bedoeld in artikel 22 van Pro de herziene Rijnvaart-akte, ondertekend te Mannheim, op 17 oktober 1868, met inachtneming van de wijzigingen, welke daarin zijn aangebracht of nog zullen worden aangebracht, en van de daarop betrekking hebbende uitvoeringsvoorschriften;”
De bepaling over de personele werkingssfeer is opgenomen in art. 2:
“1. Dit Verdrag is, op het grondgebied van de Verdragsluitende Partijen, van toepassing op Rijnvarenden, die onderdaan zijn van een der Verdragsluitende Partijen of van een der andere Staten, vertegenwoordigd in de Centrale Commissie voor de Rijnvaart, of die staatloos of vluchteling zijn, alsmede op hun gezinsleden en hun nagelaten betrekkingen.
2. Dit Verdrag is bovendien van toepassing op de nagelaten betrekkingen van de Rijnvarenden, zonder rekening te houden met de nationaliteit van deze laatsten, wanneer deze nagelaten betrekkingen onderdanen zijn van één van de Verdragsluitende Partijen of van een van de andere Staten, welke vertegenwoordigd zijn in de Centrale Commissie voor de Rijnvaart, of staatlozen of vluchtelingen zijn, die hun woonplaats hebben op het grondgebied van één van de Verdragsluitende Partijen.
3. Dit Verdrag is niet van toepassing op de leden van de bemanningen:
a) van zeeschepen, welke als zodanig worden aangemerkt door de wetgeving van het land onder welks vlag zij varen;
b) van schepen, welke uitsluitend of hoofdzakelijk worden gebruikt in de rivier- of zeehavens.”
6.9
De toelichtende nota van de Nederlandse regering op het Rijnvarendenverdrag 1961 vermeldt niets over de wijzing in opzet/structuur. Wel is toegelicht dat de werkingssfeer is uitgebreid tot vluchtelingen en dat het verdrag nu ook van toepassing is op Luxemburgse onderdanen (doordat ook Luxemburg nu partij is bij het verdrag). [80] Verder vermeldt de nota dat de Nederlands delegatie had voorgesteld om de werkingssfeer van het herziene verdrag uit te breiden tot de gehele internationale binnenvaart op het grondgebied van de verdragsluitende partijen, dat zij dit voorstel heeft ingetrokken als gevolg van verzet van andere delegaties maar dat wel overeenstemming kon worden bereikt over enige vragen over de werkingssfeer. [81] De nota noemt daarbij dat vastgesteld is dat de leden van de bemanning van een Rijnvaartschip “onder de werkingssfeer van het verdrag blijven vallen, indien het schip zich bevindt op zijrivieren van de Rijn of op de kanalen (…), gelegen op het grondgebied van de verdragspartners, mits althans een gedeelte van de reis in het Rijnbassin is afgelegd.” [82]
6.1
Vergelijking van de zojuist geciteerde bepalingen van het Rijnvarendenverdrag 1961 met die van het huidige Rijnvarendenverdrag leert dat de personele werkingssfeer is uitgebreid bij de herziening van het Rijnvarendenverdrag in 1979. De toelichtende nota van de Nederlandse regering op het herziene Rijnvarendenverdrag vermeldt daarover het volgende: [83]
“De personele werkingssfeer van het nieuwe verdrag is in vergelijking met die van het verdrag van 1961 aanzienlijk uitgebreid. Het nieuwe verdrag is van toepassing op alle Rijnvarenden ongeacht hun nationaliteit. De beperking tot onderdanen van de verdragsluitende partijen is derhalve vervallen. Voorts geldt het nieuwe verdrag in tegenstelling tot het verdrag van 1961 ook voor de zelfstandige Rijnvarenden. Het begrip «Rijnvarende» omvat ieder die werkzaam is aan boord van een schip dat met winstoogmerk in de Rijnvaart gebruikt wordt en voorzien is van het certificaat, bedoeld in de herziene Rijnvaart-akte. Het zijn dus niet alleen de bemanningsleden, die onder de werking van het nieuwe verdrag vallen, maar ieder die aan boord werkzaam is: bij voorbeeld ook het restaurantpersoneel op passagierschepen.”
Rechtspraak
6.11
Rechtspraak van de Hoge Raad over de personele werkingssfeer van het Rijnvarendenverdrag en de Rijnvarendenovereenkomst is schaars. Ik heb geen rechtspraak gevonden over een zaak die enigszins lijkt op het onderhavige geval. Ik behandel niettemin andere rechtspraak over de personele werkingssfeer omdat daarin mogelijk meer algemene interpretatieve gezichtspunten naar voren kunnen komen.
6.12
HR BNB 2012/56 [84] gaat over de uitleg van een element van het begrip Rijnvarende in art. 1(m) Rijnvarendenverdrag in samenhang met c.q. tegen de achtergrond van de aanwijzingsregel in art. 11 van Pro dat verdrag. Dat element is "in de rijnvaart wordt gebruikt". De Hoge Raad verwerpt het betoog dat een schip slechts "in de rijnvaart wordt gebruikt" gedurende de periode(n) dat het schip daadwerkelijk voor de rijnvaart wordt gebruikt. De Hoge Raad betrekt daarbij dat deze beperking niet past bij het stelsel van exclusieve werking, gelet op het gevolg dat die beperking zou kunnen hebben:
“3.5.2. Middel 1 betoogt dat een schip slechts "in de rijnvaart wordt gebruikt" in de zin van het Rijnvarendenverdrag, en de aanwijzing van de toepasselijke wetgeving op rijnvarenden door artikel 11 van Pro dat verdrag derhalve slechts geldt gedurende de periode(n) dat het schip daadwerkelijk voor de rijnvaart wordt gebruikt.
3.5.3.
Het Rijnvarendenverdrag geeft in artikel 11 regels Pro die bewerkstelligen dat er steeds één verdragstaat kan worden aangewezen die de verantwoordelijkheid neemt voor de sociale zekerheid van varend personeel dat een in dat artikel omschreven band heeft met een onderneming op het grondgebied van een verdragstaat. Bij dit stelsel van exclusieve toedeling van verantwoordelijkheid past niet een beperking zoals door belanghebbende voorgestaan, die tot gevolg kan hebben dat een rijnvarende gedurende de werkzaamheden op het grondgebied van een verdragstaat aan boord van eenzelfde schip afwisselend onder verschillende wetgevingen valt, al naar gelang de wateren waarin dat schip zich bevindt. Anders dan belanghebbende betoogt heeft het Hof derhalve geen rechtsregel geschonden door belanghebbende voor het gehele jaar 2005 als rijnvarende aan te merken op de grond dat het schip "(mede)" in de rijnvaart werd gebruikt. Het middel faalt.”
6.13
De Decker wijst erop dat deze interpretatie in HR BNB 2012/56 (in samenhang met de door hem toegelichte extensieve ruimtelijke uitlegging van het begrip Rijnvaart [85] ) nog niet uitsluit dat op verschillende Rijnvarenden aan boord van hetzelfde Rijnschip een verschillend sociaalzekerheidsstelsel van toepassing is, al meent de auteur dat dit haaks zou staan op het in 5.3 aangehaalde (in de considerans opgenomen) verzoek van de sociale partners om op alle op het schip tewerkgestelde Rijnvarenden dezelfde wetgeving toe te passen: [86]
“Echter sluit ook de hiervoor toegelichte extensieve ruimtelijke uitlegging van het begrip Rijnvaart in samenhang met de door de Nederlandse Hoge Raad aangehouden interpretatie dat voor de toepassing van de aanwijsregel voldoende is dat het schip (mede) in de Rijnvaart wordt gebruikt, niet alle wetsconflicten uit. Immers is zeer wel mogelijk dat het schip gedurende de periode dat het aan de betreffende onderneming toebehoort die als exploitant dient aangemerkt (mede) in de Rijnvaart is gebruikt, maar dat die periode gelegen is buiten de periode waarin een bepaalde Rijnvarende aan boord van dit schip werkzaam is geweest. Niet alle Rijnvarenden die werkzaam zijn aan boord van een Rijnschip, zijn even lang werkzaam, zodat perfect situaties mogelijk zijn waarbij twee van de Rijnvarenden aan boord van hetzelfde schip (mede) in de Rijnvaart arbeid aan boord hebben verricht en de derde niet. Indien voor deze derde daarom geen toepassing zou worden gemaakt van de aanwijsregel van het akkoord, maar wel van de aanwijsregels van Verordening (EG) 883/2004 kan dit derhalve erin resulteren dat op de verschillende Rijnvarenden aan boord van hetzelfde schip een verschillend sociaal zekerheidsstelsel van toepassing is, hetgeen haaks staat op het gezamenlijk verzoek van de sociale partners om op alle op het schip tewerkgestelde Rijnvarenden dezelfde wetgeving toe te passen. Bovendien is de arbeid van Rijnvarenden binnen het kader van de onderneming waartoe meerdere schepen behoren, niet noodzakelijk beperkt tot arbeid aan boord van één specifiek Rijnschip dat tot de onderneming behoort. Aldus zijn ook situaties mogelijk waarbij de Rijnvarende op twee of zelfs meer aan die onderneming toebehorende Rijnschepen heeft gewerkt, waarbij tijdens zijn aan boord actieve periode het ene schip (mede) in de Rijnvaart is gebruikt, het andere echter niet. De periodes waarop betrokkene werkzaam was op het ene en op het andere schip, kunnen elkaar in de tijd opvolgen, maar evenzeer geheel in elkaar samenvloeien. In dat geval kunnen, ook bij een ruimtelijke uitlegging van het begrip Rijnvaart zoals door de Nederlandse Hoge Raad aangehouden, niettemin verschillende sociale zekerheidsstelsels van toepassing zijn”
6.14
Terzijde: De Decker onderscheidt naast een ruimtelijke uitlegging van het begrip Rijnvaart ook een functionele uitlegging, waarbij niet van belang is of het schip in de Rijnvaart wordt ingezet of niet, maar of het schip in bezit is van een attest inzak het behoren tot de Rijnvloot. [87] De functionele uitlegging geniet volgens de auteur de voorkeur gelet op het doel rechtszekerheid te bieden over het toepasselijke socialezekerheidsstelsel. [88] Ik merk hierbij nog op dat de SVB in de uitvoering in wezen de ruimtelijke benadering combineert met de functionele benadering; de SVB gaat namelijk uit van de functionele benadering met tegenbewijsmogelijkheid voor de betrokkene dat het schip niet in de Rijnvaart is gebruikt. [89]
6.15
Waar in HR BNB 2012/56 in wezen een ‘voor zover’-vraag voorlag met betrekking tot het element ‘in de rijnvaart wordt gebruikt’, gaat het in HR BNB 2013/257 [90] om de vraag of überhaupt aan het criterium ‘in de rijnvaart wordt gebruikt’ wordt voldaan in het geval merendeels niet op de Rijn wordt gevaren. De Hoge Raad beantwoordt die vraag bevestigend, omdat in zo’n geval het schip dus wel ‘mede’ in de rijnvaart wordt gebruikt. De Hoge Raad merkt daarbij nog op dat slechts bepalend is of het schip in de rijnvaart wordt gebruikt, niet of de werknemer zijn beroepsarbeid aan boord van dat schip ook (deels) op de Rijn verricht. De Hoge Raad betrekt daarbij dat een andere opvatting niet zou stroken met hetgeen de aanwijsregel van art. 11 Rijnvarendenverdrag Pro beoogt:
“3.4.1. In het tweede middel wordt onder meer betoogd dat het Hof zonder toereikende motivering ervan is uitgegaan dat in het geval van belanghebbende is voldaan aan de voorwaarde die in artikel 1, letter m, van het Rijnvarendenverdrag wordt gesteld met betrekking tot gebruik van het schip in de rijnvaart. Het middel faalt in zoverre. In de motivering van zijn hogerberoepschrift heeft belanghebbende onweersproken gesteld dat merendeels niet op de Rijn wordt gevaren. Dit laat geen andere slotsom toe dan dat met het schip deels wel op de Rijn wordt gevaren, en dat het dus mede in de rijnvaart wordt gebruikt. Daarmee wordt voor het gehele onderhavige jaar 2007 voldaan aan de voorwaarde dat belanghebbende zijn beroepsarbeid heeft verricht aan boord van een schip dat in de rijnvaart wordt gebruikt (vgl. HR 9 december 2011, nr. 10/03927, ECLI:NL:HR:2011:BQ2938, BNB 2012/56). Hierbij verdient nog opmerking dat, gelet op de bewoordingen van artikel 1, letter m, van het Rijnvarendenverdrag, slechts bepalend is of het schip in de rijnvaart wordt gebruikt, niet of de werknemer zijn beroepsarbeid aan boord van dat schip ook (deels) op de Rijn verricht. Een andere opvatting zou tot gevolg kunnen hebben dat op verschillende leden van het varende personeel van een schip dat in de rijnvaart wordt gebruikt, verschillende sociale wetgevingen van toepassing zijn. Artikel 11 van Pro het Rijnvarendenverdrag beoogt echter dat de toepasselijke wetgeving ten aanzien van alle leden van het varende personeel van een schip wordt bepaald via een uniform aanknopingspunt dat verband houdt met dit schip (namelijk de zetel van de onderneming waartoe het schip behoort).”
6.16
Zie ik het goed dan brengt de opvatting in HR BNB 2013/257 dat “slechts bepalend is of het schip in de rijnvaart wordt gebruikt, niet of de werknemer zijn beroepsarbeid aan boord van dat schip ook (deels) op de Rijn verricht” mee dat in de zojuist in 6.13 vermelde door De Decker beschreven gevallen er geen sprake van is dat verschillende socialezekerheidsstelsel van toepassing zijn.
6.17
Kavelaars is in zijn BNB-noot kritisch. Hij acht de visie van de Hoge Raad niet logisch en niet zonder meer juist, gelet op haar implicatie dat indien het schip en diens bemanning in een jaar slechts een transport hebben op de Rijn en de rest van het jaar buiten het Rijngebied actief zijn, het gehele jaar het Rijnvarendenverdrag van toepassing is: [91]
“Niet zonder meer voor de hand liggend is mijns inziens (…) het vervolg van diens oordeel, inhoudende dat, nu we te maken hebben met een werknemer die deels op de Rijn vaart, het Rijnvarendenverdrag dus op betrokkene het gehele jaar van toepassing is. Die visie leidt er bijvoorbeeld toe dat indien het schip en diens bemanning in een jaar slechts een transport hebben op de Rijn en de rest van het jaar buiten het Rijngebied actief zijn, het gehele jaar het Rijnvarendenverdrag van toepassing is. Die visie is niet zonder meer juist en ook niet logisch. Wel kan worden vastgesteld dat deze benadering niet expliciet afstuit op de bewoordingen van art. 1 onderdeel Pro m Rijnvarendenverdrag dat een vrije ruime omschrijving hanteert. Bovendien kan een argument zijn dat het Rijnvarendenverdrag exclusieve werking kent, oftewel er in voorziet dat slechts één wetgeving van toepassing is. Dit zegt echter niet zonder meer iets over de vraag of het Rijnvarendenverdrag niet partieel gedurende een jaar van toepassing kan zijn. Mijns inziens is dat mogelijk. Het Rijnvarendenverdrag is alleen van toepassing indien de werknemer op het Rijngebied en aanverwante wateren werkzaam is. Is hij daarbuiten werkzaam, dan dient in zoverre Verordening 1408/71 van toepassing te zijn. Dat heeft uiteraard uitvoeringstechnisch vervelende consequenties, maar het is aan de regelgever daar een oplossing voor te geven. Met name zou in het verlengde van hetgeen in de huidige toepasselijke Verordening 883/2004 is bepaald ten aanzien van werknemers die in twee lidstaten werkzaam zijn met ondergeschikte werkzaamheden – minder dan 25% –, bijvoorbeeld geen rekening kunnen worden gehouden. Dit 25%-criterium is ingevoerd, omdat onder Verordening 1408/71 ook zeer ondergeschikte werkzaamheden in een andere lidstaat in acht dienden te worden genomen. Met het 25%-criterium is die problematiek vergaand teruggedrongen. Gelet op de systematiek van Verordening 1408/71 ten aanzien van dergelijke meervoudige werkzaamheden ligt het in de rede dat die benadering ook geldt ten aanzien van gevallen als de onderhavige. Al met al onderschrijf ik derhalve de benadering van de Hoge Raad op dit punt niet zonder meer en acht ik het ten minste opmerkelijk dat hij hier geen aandacht aan besteedt.”
Literatuur
6.18
De Decker onderscheidt op basis van de omschrijving van het begrip Rijnvarende in art. 1(m) Rijnvarendenverdrag en art. 1(a) Rijnvarendenovereenkomst de volgende vier cumulatieve voorwaarden om als Rijnvarende te kunnen worden aangemerkt (ik citeer zonder de voetnoten): [92]
“Uit voornoemde omschrijving van het begrip “rijnvarende” volgt dat prima facie aan vier cumulatieve voorwaarden dient voldaan om als dusdanig gekwalificeerd te worden. Allereerst dient men te behoren tot het varend personeel dat zijn beroepsarbeid aan boord van een schip verricht. Voorts moet het gaan om arbeid aan boord van een schip dat met winstoogmerk wordt gebruikt, ten derde dient het schip gebruikt te worden in de Rijnvaart en tenslotte is vereist dat dit schip is voorzien van een certificaat, zoals bedoeld in art. 22 H.R.A., kort gesteld dat het aldus gaat om arbeid aan boord van een Rijnschip.”
6.2
De Decker heeft in een publicatie uit 2020 de verschillende bestanddelen uit de omschrijving van het begrip Rijnvarende zeer uitvoerig behandeld en geanalyseerd, mede met verwijzing naar vele niet-Nederlandse bronnen. [95] Die publicatie is zonder meer lezingswaardig, ook met het oog op de gedachtenvorming over deze zaak, voor het bredere beeld. Ik citeer er niettemin hier niet uitgebreid uit, omdat in deze zaak – naar ik begrijp (zie 7.23-7.24) – niet in geschil is dat belanghebbende is aan te merken als Rijnvarende, maar de vraag is of de omstandigheid dat belanghebbende ook nevenactiviteiten verricht maakt dat de Rijnvarendenovereenkomst niet van toepassing is.
6.21
De Decker adresseert juist een geval als dat in deze zaak nèt niet in zijn twee door mij geraadpleegde publicaties. De auteur noemt wel twee aanpalende samenloopgevallen waarin het naar zijn mening niet duidelijk is of het Rijnvarendenverdrag c.q. de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing is, te weten (i) het geval dat de werknemer deels als bemanningslid en deels in het kader van administratieve activiteiten op de zetel van de onderneming werkzaam is, en (ii) het geval dat de werknemer wordt tewerkgesteld deels aan boord van een Rijnschip en deels aan boord van een ander schip: [96]
“Uit deze voorwaarden valt (…) alleszins af te leiden dat de regelgeving niet van toepassing is op ander dan varend personeel in dienst van de onderneming waartoe het schip behoort, en evenmin op arbeid aan boord van een niet Rijnschip. Niettemin is (…) niet duidelijk, en ook niet geregeld, in hoeverre de regelgeving ook geldt ingeval van personeel dat binnen de onderneming waartoe het schip behoort deels als bemanningslid werkzaam is, deels in het kader van administratieve activiteiten op de zetel van de onderneming. Evenzeer is niet duidelijk en niet geregeld in hoeverre en hoe de regeling dient [te worden; MP] toegepast ingeval van personeel dat deels wordt tewerkgesteld aan boord van een Rijnschip en deels aan boord van een ander schip. Situaties zijn immers perfect denkbaar dat een bemanningslid in dienst is van een onderneming die meerdere schepen exploiteert, waarvan er sommige wel en andere geen Rijnschepen zijn en waarbij de betrokkene op verschillende van deze schepen zijn dienst verricht.”
6.22
In andere door mij geraadpleegde literatuur heb ik überhaupt niet kunnen vinden dat het geval aan de orde wordt gesteld dat een Rijnvarende ook niet-Rijnvaartactiviteiten verricht. [97]
Beleid SVB
6.24
De versies van beleidsregel SB2266 die golden in het geding zijnde jaar 2015, behandelen niet het geval waarin de betrokkene zowel werkzaamheden als Rijnvarende als andere werkzaamheden verricht. Wel vermelden die versies het volgende: [100]
“De SVB acht de artikel 16-overeenkomst voor rijnvarenden van toepassing op alle werkzaamheden die plaatsvinden op schepen die beschikken over een certificaat als bedoeld in artikel 22 van Pro de Herziene Rijnvaartakte, ongeacht de plek waar een schip zich in Europa bevindt.”
6.25
Ook latere versies van beleidsregel SB2266 behandelen niet het in 6.24 bedoelde geval. De zojuist geciteerde tekst komt in vergelijkbare bewoordingen ook in die latere versies voor, behalve in de laatste versie. [101] In die versie was naar aanleiding van een uitspraak van de CRvB van 2019 [102] nieuw beleid opgenomen over de wijze waarop de SVB beoordeelt of iemand een Rijnvarende is. [103]
6.26
De thans geldende beleidsregel SB2405 behandelt wel het geval waarin de betrokkene zowel werkzaamheden als Rijnvarende als andere werkzaamheden verricht. Het beleid van de SVB is dat in dat geval de aanwijsregels van de Basisverordening van toepassing zijn en niet die van de Rijnvarendenovereenkomst: [104]
“Toepassen van verordening 883/2004 in plaats van de Rijnvarendenovereenkomst
In sommige gevallen past de SVB de aanwijsregels in verordening 883/2004 in plaats van de aanwijsregels in de Rijnvarendenovereenkomst toe.
Beleid
(…)
Verder past de SVB de aanwijsregels in verordening 883/2004 in plaats van de aanwijsregels in de Rijnvarendenovereenkomst toe als de betrokkene zijn werkzaamheden als Rijnvarende afwisselt met andere werkzaamheden.”
6.27
De toelichting op het Wijzigingsbesluit Beleidsregels SVB november 2025 vermeldt dat dit laatste een nieuwe toevoeging is, maar dat de SVB het beleid al hanteerde in haar uitvoeringspraktijk: [105]
“• SB2405 (Artikel 16-overeenkomst voor Rijnvarenden) vervangt SB2266. Het beleid is herschreven. Nieuw toegevoegd is dat de SVB de aanwijsregels in verordening 883/2004 in plaats van de aanwijsregels in de Rijnvarendenovereenkomst toepast, als de betrokkene zijn werkzaamheden als Rijnvarende afwisselt met andere werkzaamheden. De SVB hanteerde deze regel al in haar uitvoeringspraktijk.”
6.28
Opmerkelijk uit oogpunt van transparantie is dat de SVB in de beleidsregel SB2405 niet vermeldt dat het beleid op dit punt afwijkt van de onderhavige uitspraak van het Hof.
7.Beschouwing
Uitgangspunt in cassatie: samenloop van Rijnvaartactiviteiten en niet-Rijnvaartactiviteiten?
7.1
Volgens de Staatssecretaris is er in het onderhavige geval sprake van samenloop van Rijnvaartactiviteiten en niet-Rijnvaartactiviteiten. Volgens de Staatssecretaris kan er namelijk van worden uitgegaan dat belanghebbende zijn werkzaamheden voor de Bulgaarse SA2 niet verricht als Rijnvarende. [106] Dat is evenwel niet met zoveel woorden door het Hof vastgesteld. Zoals eerder opgemerkt (2.7) heeft het Hof überhaupt weinig vastgesteld over de werkzaamheden voor de Bulgaarse SA2.
7.2
Ervan uitgaande dat de werkzaamheden van belanghebbende voor de Bulgaarse SA2 bestaan uit het benaderen van andere schippers voor opslag, zoals vastgesteld door de Rechtbank (zie 2.7), ben ik er niet zonder meer van overtuigd dat als belanghebbende alleen die werkzaamheden zou hebben verricht aan boord van het schip, hij niet zou zijn aan te merken als Rijnvarende in de zin art. 1(a) Rijnvarendenovereenkomst. [107] Anders gezegd, om aan te sluiten bij de termen van de Staatssecretaris, ik sluit niet uit dat belanghebbende (ook) zijn werkzaamheden voor de Bulgaarse SA2 verricht als Rijnvarende. Weliswaar zijn die werkzaamheden geen ‘nautische werkzaamheden’ (zoals belanghebbende ook heeft erkend; zie 2.7), maar dat is als zodanig niet vereist. Vereist is – voor zover op dit punt van belang – dat sprake is van “een werknemer (…) die behorend tot het varend personeel zijn beroepsarbeid verricht aan boord van een schip”. Hoewel niet volledig is uitgekristalliseerd wat de reikwijdte van het begrip ‘varend personeel’ is, [108] omvat dat begrip meer dan alleen personeel dat nautische werkzaamheden verricht (anders dan waarvan de Rechtbank lijkt uit te gaan [109] ). Althans zo begrijp ik de in 6.10 aangehaalde toelichting van de Nederlandse regering, waaruit immers volgt dat niet alleen de bemanningsleden maar bijvoorbeeld ook het restaurantpersoneel op passagiersschepen onder het Rijnvarendenverdrag en daarmee dus – zo begrijp ik – onder het begrip ‘Rijnvarende’ vallen. Ik merk bij dit een en ander op dat bovendien de werkzaamheden van belanghebbende gelet op hun aard (benaderen van andere schippers voor opslag) niet wezensvreemd lijken te zijn aan de werkzaamheden op een binnenvaartschip.
7.3
Voor de beoordeling van het middel is het evenwel van belang of in cassatie wel of niet ervan kan worden uitgegaan dat belanghebbende zijn werkzaamheden voor de Bulgaarse SA2 niet heeft verricht als Rijnvarende. Ik neig ertoe (met enige inhoudelijke tegenzin; vgl. 7.2) dat daarvan wel moet worden uitgegaan, dus dat die werkzaamheden – kort gezegd – niet-Rijnvaartwerkzaamheden betreffen. Immers, zoals eerder gezien (2.7), heeft de Rechtbank geoordeeld dat “de beloning van de Bulgaarse werkgever niet is gegeven voor de beroepswerkzaamheden van belanghebbende als varend personeel op het schip” en is dat in hoger beroep niet bestreden door belanghebbende. De Inspecteur heeft bovendien juist ook in hoger beroep gesteld dat belanghebbende naast Rijnvaartwerkzaamheden ook niet-Rijnvaartwerkzaamheden heeft verricht (Hof, rov. 4.2). Daarbij komt dat uit hetgeen het Hof in de tweede en vierde volzin van rov. 4.4 heeft overwogen, zou kunnen worden afgeleid dat het Hof impliciet ervan is uitgegaan dat belanghebbende zijn werkzaamheden voor de Bulgaarse SA2 niet als Rijnvarende heeft verricht.
7.4
Ik meen daarom al met al dat in cassatie als uitgangspunt moet worden gehanteerd dat belanghebbende in de betrokken periode zowel Rijnvaartwerkzaamheden (voor de Luxemburgse SA1) als niet-Rijnvaartwerkzaamheden (voor de Bulgaarse SA2) heeft verricht. Oftewel: er is sprake van de door de Staatssecretaris bedoelde samenloop van Rijnvaartwerkzaamheden en niet-Rijnvaartwerkzaamheden (hierna ook: samenloopgeval).
Wat is de crux?
7.6
Mede gelet op het juridisch kader dat de Staatssecretaris schetst, staat volgens mij – terecht – niet ter discussie dat
alshet onderhavige geval onder het toepassingsbereik van de Rijnvarendenovereenkomst zou vallen, art. 16 Basisverordening Pro een grondslag biedt om art. 13 Basisverordening Pro niet toe te passen. Wat volgens mij daarom in wezen de strekking van het middel is, is dat het onderhavige geval niet onder het toepassingsbereik van de Rijnvarendenovereenkomst valt. Dat vindt ook steun in de toelichting op het middel, waarin (p. 5-6) wordt betoogd dat de Rijnvarendenovereenkomst in een samenloopgeval als dit “geen juridische grondslag biedt om van artikel 13 van Pro de basisverordening af te wijken”.
alshet onderhavige geval onder het toepassingsbereik van de Rijnvarendenovereenkomst zou vallen, art. 16 Basisverordening Pro een grondslag biedt om art. 13 Basisverordening Pro niet toe te passen. Wat volgens mij daarom in wezen de strekking van het middel is, is dat het onderhavige geval niet onder het toepassingsbereik van de Rijnvarendenovereenkomst valt. Dat vindt ook steun in de toelichting op het middel, waarin (p. 5-6) wordt betoogd dat de Rijnvarendenovereenkomst in een samenloopgeval als dit “geen juridische grondslag biedt om van artikel 13 van Pro de basisverordening af te wijken”.
7.7
Het gaat er dus om of een Rijnvarende in een samenloopgeval als dit onder het toepassingsbereik van de Rijnvarendenovereenkomst valt.
7.8
De Staatssecretaris lijkt de beantwoording van die vraag vooral te benaderen vanuit de Basisverordening. Zo is een van de argumenten van de Staatssecretaris dat het voorrang geven aan de Rijnvarendenovereenkomst in een samenloopgeval als dit “het hele evenwicht van titel II doorkruist” (zie 3.6).
7.9
Ik meen echter dat de vraag moet worden beantwoord aan de hand van de Rijnvarendenovereenkomst en niet aan de hand van (het systeem van de aanwijsregels in) de Basisverordening. Art. 16 Basisverordening Pro biedt immers de mogelijkheid dat de bevoegde autoriteiten in onderlinge overeenstemming in het belang van bepaalde personen of groepen personen uitzonderingen op de aanwijsregels in de Basisverordening vaststellen. Het vergt daarom uitleg van de Rijnvarendenovereenkomst voor welke (groepen) personen de overeengekomen uitzondering geldt.
7.1
Ik merk in dat verband op dat ook als het zo zou zijn dat de Rijnvarendenovereenkomst voor een bepaald gevalstype leidt tot een aanwijzing die niet strookt met het systeem van de aanwijsregels in de Basisverordening, dat op zichzelf nog niet meebrengt dat de Rijnvarendenovereenkomst geen voorrang kan hebben. Art. 16 Basisverordening Pro biedt immers de mogelijkheid tot afwijking. De bepaling heeft in dat opzicht naar haar aard een verstorende rol. [111] Bedenk ook: stel dat in de Rijnvarendenovereenkomst expliciet een bepaling was opgenomen waaruit volgt dat aan de toepasselijkheid van die overeenkomst op een Rijnvarende niet afdoet dat de Rijnvarende ook andere werkzaamheden verricht, dan zou er geen discussie over bestaan dat de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing is op een Rijnvarende in een samenloopgeval.
7.11
De crux in deze zaak is derhalve (i) of een Rijnvarende in een samenloopgeval als dit onder het toepassingsbereik van de Rijnvarendenovereenkomst valt, en (ii) dat deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van uitleg van de Rijnvarendenovereenkomst.
7.12
Dat dit de crux is, is vanzelfsprekend van belang voor de verdere analyse. Het is daarnaast van belang in verband met de vraag of het mogelijk is om in deze zaak (met vrucht) prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJ. Ik kom daarop terug (zie 7.36).
Intermezzo: relevantie van de omstandigheid dat een van de werkgevers is gevestigd in een EU-lidstaat die geen partij is bij de Rijnvarendenovereenkomst?
7.13
Voordat ik inga op de uitleg van de Rijnvarendenovereenkomst, besteed ik eerst aandacht aan de omstandigheid dat een van de werkgevers van belanghebbende in de betrokken periode is gevestigd in een EU-lidstaat die geen partij is bij de Rijnvarendenovereenkomst, te weten Bulgarije. Kan dan die overeenkomst überhaupt van toepassing zijn?
7.14
Zou het gaan om het Rijnvarendenverdrag in een periode waarin Verordening 1408/71 nog van toepassing was, dan zou de omstandigheid dat de werkgever van een Rijnvarende is gevestigd in een EU-lidstaat die geen partij is bij dat verdrag niet eraan afdoen dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing is. Dit volgt uit HR BNB 2015/231, waaruit volgt dat dit zelfs het geval is indien toepassing van de aanwijsregels uit de Verordening 1408/71 zou leiden tot aanwijzing van de wetgeving van die lidstaat (zie 4.14). Zoals eerder opgemerkt veronderstel ik dat de onderliggende redenering is dat een dergelijke lidstaat via art. 7(2)(a) Verordening 1408/71 toch aan de aanwijzingsregels in het Rijnvarendenverdrag gebonden is (zie 4.15-4.16).
7.15
Die redenering gaat voor de Rijnvarendenovereenkomst niet op onder vigeur van de Basisverordening, omdat de Basisverordening niet een met art. 7(2)(a) Verordening 1408/71 vergelijkbare bepaling kent op grond waarvan de overeenkomst als zodanig voorrang heeft. De grondslag om in de Rijnvarendenovereenkomst te voorzien in aanwijsregels in afwijking van die van de Basisverordening, is gelegen in art. 16 Basisverordening Pro. Gelet op die grondslag strekt de binding aan de Rijnvarendenovereenkomst zich wat betreft de EU-lidstaten niet verder uit dan tot de lidstaten die partij zijn bij de Rijnvarendenovereenkomst. [112] Steun daarvoor zie ik in HR BNB 2024/4, waarin is geoordeeld dat in de verhouding tussen Nederland en Liechtenstein – dat in het desbetreffende jaar geen partij was bij de Rijnvarendenovereenkomst – niet aan de hand van die overeenkomst kan worden vastgesteld van welk van die landen de socialezekerheidswetgeving van toepassing is. [113]
7.16
De Staatssecretaris noch eerder de Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat reeds de omstandigheid dat een van de werkgevers van belanghebbende is gevestigd in Bulgarije, meebrengt dat de Rijnvarendenovereenkomst niet van toepassing is. Ik veronderstel dat dit te maken heeft met het in 5.13 vermelde beleid van de SVB dat ook al is de werkgever gevestigd in een lidstaat die niet is aangesloten bij de Rijnvarendenovereenkomst, de Rijnvarendenovereenkomst toch van toepassing is, als de Basisverordening de wetgeving aanwijst van een staat die wel partij is bij de Rijnvarendenovereenkomst. Dat laatste is hier het geval: niet in geschil is dat volgens de aanwijsregels van de Basisverordening de socialezekerheidswetgeving van Nederland van toepassing zou zijn (zie 2.11). Om een misverstand te voorkomen: uit HR BNB 2024/4 kan niet worden afgeleid dat het beleid van de SVB is gebaseerd op een onjuiste opvatting. HR BNB 2024/4 zegt in de kern niet meer dan dat de Rijnvarendenovereenkomst niet geldt in de verhouding tussen Nederland en een staat die geen partij is bij die overeenkomst – de redenering van de CRvB (zie 5.12), waarop het beleid van de SVB is gebaseerd, is daarmee niet in tegenspraak.
Toetsingsintensiteit: Rijnvarendenovereenkomst recht in de zin van art. 79 Wet Pro RO?
7.17
Terug naar de uitleg van de Rijnvarendenovereenkomst. Aan de inhoudelijke beoordeling van de uitleg door het Hof van de Rijnvarendenovereenkomst gaat vooraf de vraag in hoeverre die uitleg kan worden onderzocht in cassatie. Is de Rijnvarendenovereenkomst recht in de zin van art. 79 Wet Pro RO, zodat de Hoge Raad de uitleg ervan vol kan toetsen? Nu die overeenkomst regels bevat die naar inhoud en strekking als rechtsregels functioneren, zal (rechts)intuïtief het antwoord al snel bevestigend luiden. Toch besteed ik aandacht aan de vraag.
7.18
Zo art. 16 Basisverordening Pro al bekend is, zal menig fiscalist bij een overeenkomst krachtens art. 16 Basisverordening Pro (een art. 16-overeenkomst) vermoedelijk vooral denken aan de Rijnvarendenovereenkomst. Bedacht dient echter te worden dat die overeenkomst in zekere zin een wat atypische art. 16-overeenkomst is. Art. 16-overeenkomsten hebben doorgaans juist betrekking op één specifiek persoon. [114] De bepalingen in een dergelijke ‘individuele’ overeenkomst zijn naar mijn mening in elk geval geen recht in de zin van art. 79 Wet Pro RO. De vraag rijst vervolgens waarom dat anders zou zijn voor de Rijnvarendenovereenkomst.
7.19
De Rijnvarendenovereenkomst is in elk geval geen wetgeving in materiële zin, [115] reeds omdat zijn niet een regeling is die is gegeven krachtens een bevoegdheid ontleend aan de (Nederlandse) wet. Van de andere in de literatuur onderscheiden categorieën recht in de zin van art. 79 Wet Pro RO, [116] lijken op het eerste gezicht de categorie supranationaal recht of de categorie (geschreven) internationaal recht mogelijk in aanmerking te kunnen komen. [117] De Rijnvarendenovereenkomst is evenwel geen regelgeving die afkomstig is van een instelling, orgaan of instantie van de Europese Unie en is in dat opzicht geen supranationaal recht. Evenmin is zonneklaar dat de overeenkomst is te scharen onder (geschreven) internationaal recht zoals een verdrag in de zin van art. 93 en Pro 94 Grondwet. Het gaat bij de Rijnvarendenovereenkomst immers strikt genomen niet om een overeenkomst tussen staten, maar om een overeenkomst tussen de bevoegde autoriteiten van de betrokken staten, [118] niettegenstaande dat art. 16 Basisverordening Pro ook de mogelijkheid biedt dat de lidstaten zelf tot overeenstemming komen (zie de tekst van het artikel geciteerd in 4.20). Een aanwijzing dat de Rijnvarendenovereenkomst geen verdrag in de zin van art. 93 en Pro 94 Grondwet is, is ook dat deze overeenkomst niet onderworpen is geweest aan het proces voor (al dan niet stilzwijgende) goedkeuring door de Staten-Generaal conform art. 91 Grondwet Pro en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen. [119]
7.2
Ook als de Rijnvarendenovereenkomst niet perfect is te scharen onder een van de zojuist genoemde categorieën ‘recht’, dan nog meen ik dat de regels in die overeenkomst zouden moeten worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 Wet Pro RO. Ik meen namelijk dat het hoe dan ook, net zoals bij beleidsregels het geval is (Leidraadarrest), wenselijk is dat de – onder meer op het bewaken van de rechtseenheid gerichte – taak van de Hoge Raad zich mede tot de uitlegging van deze regels uitstrekt, gelet op het belang van eenvormige interpretatie van en zekerheid over de inhoud en strekking van die regels. [120] Belangrijker is nog dat de regels in de Rijnvarendenovereenkomst sterke rechtskenmerken hebben. Ten eerste, hoewel de overeenkomst geen regeling is die is gegeven krachtens een wettelijke bevoegdheid, is zij wel tot stand gekomen krachtens een regel van supranationaal recht (art. 16 Basisverordening Pro). Ten tweede, samenhangend, de regels binden niet alleen het bestuursorgaan maar ook [121] de belanghebbenden bij de Rijnvarendenovereenkomst zoals Rijnvarenden en hun werkgevers. Zij fungeren derhalve als rechtsregels. De regels uit de Rijnvarendenovereenkomst hebben dan ook een sterker rechtskarakter dan beleidsregels.
7.21
Dan stelt zich wel de vraag waar de scheidslijn ligt tussen een art. 16-overeenkomst die niet als recht in de zin van art. 79 Wet Pro RO is aan te merken (zoals een individuele overeenkomst) en een art. 16-overeenkomst die wel als zodanig is aan te merken (zoals de Rijnvarendenovereenkomst)? Twee criteria lijken me in elk geval van belang om die laatste categorie te kunnen onderscheiden van de eerste. Ten eerste, dat de bepalingen in de overeenkomst naar hun inhoud en strekking fungeren als regels, dat wil zeggen dat zij algemeen zijn geformuleerd en een zekere abstractiegraad kennen, en dus niet op een of meer individuele, concrete gevallen zijn gericht. Ten tweede, net zoals bij beleidsregels, dat de overeenkomst behoorlijk is bekendgemaakt, zoals door plaatsing in de Staatscourant. [122]
7.22
Ten overvloede, zo de Rijnvarendenovereenkomst toch niet zou zijn aan te merken als recht in de zin van art. 79 Wet Pro RO, dan zou de Hoge Raad naar mijn mening niettemin de uitleg door de feitenrechter van die overeenkomst als rechtsoordeel kunnen toetsen voor zover het gaat om regels althans begrippen die overgenomen zijn uit het Rijnvarendenverdrag. Immers, begrippen in een overeenkomst die zijn overgenomen uit een regeling die recht in de zin van art. 79 Wet Pro RO is (zoals het Rijnvarendenverdrag), zijn rechtsbegrippen, waarvan de uitleg een rechtsoordeel is. [123] Maar voor de zekerheid: deze weg heeft geenszins mijn voorkeur. [124]
Kern: oordeel over art. 2 Rijnvarendenovereenkomst
7.23
De in 2.13 geciteerde kernoverweging 4.4 van het Hof is, voor zover het gaat om de uitleg en toepassing van de Rijnvarendenovereenkomst, in de kern uit de volgende oordelen opgebouwd:
(i) belanghebbende moet vanwege zijn werkzaamheden voor de Luxemburgse SA1 worden aangemerkt als Rijnvarende in de zin van art. 1(a) Rijnvarendenovereenkomst;
(ii) belanghebbende valt daarmee op grond van art. 2 Rijnvarendenovereenkomst onder de personele werkingssfeer – daaraan doet niet af dat belanghebbende tegelijkertijd ook werkzaamheden voor de Bulgaarse SA2 heeft verricht;
(iii) uit art. 4 Rijnvarendenovereenkomst volgt dat de wetgeving van toepassing is van de staat waar zich de onderneming bevindt waartoe het schip behoort;
(iv) de Rijnvarendenovereenkomst bevat geen regel waaruit volgt dat van de aanwijsregel uit art. 4 zou Pro moeten worden afgeweken in het geval nevenwerkzaamheden hebben plaatsgevonden.
7.24
Wellicht om de reden dat de Staatssecretaris de voorliggende kwestie vooral benadert vanuit de Basisverordening (zie 7.8), noemt de Staatssecretaris noch in het middel zelf noch in de toelichting een specifieke bepaling in de Rijnvarendenovereenkomst die het Hof verkeerd heeft uitgelegd en/of toegepast. Uit de toelichting in het beroepschrift in cassatie (p. 5 bovenaan) kan worden afgeleid dat de Staatssecretaris oordeel (i) onderschrijft. Uit de toelichting kan ik verder niet opmaken dat oordelen (iii) en (iv) worden bestreden; die oordelen zijn trouwens mijns inziens op zichzelf bezien ook juist. Blijft over oordeel (ii). Ik meen dat de toelichting zo begrepen kan worden dat dit oordeel bestreden wordt. Ik wijs vooral op de passage (op p. 5-6) waarin de Staatssecretaris betoogt dat de Rijnvarendenovereenkomst niet kan worden toegepast “nu de Rijnvarendenovereenkomst niet voorziet in de situatie waarin een samenloop van Rijnvaartwerkzaamheden met andere werkzaamheden plaatsvindt”. Weliswaar noemt de Staatssecretaris art. 2 Rijnvarendenovereenkomst niet en rept hij in het kader van zijn betoog evenmin expliciet over de personele werkingssfeer, maar ik zie geen andere bepaling waaraan het betoog is te koppelen dat de Rijnvarendenovereenkomst niet van toepassing is, ofschoon belanghebbende is aan te merken als Rijnvarende in de zin van die overeenkomst. Kortom, ik ga ervan uit dat de Staatssecretaris bestrijdt dat belanghebbende onder de personele werkingssfeer van de Rijnvarendenovereenkomst valt en dat het middel dus (mede) ertoe strekt dat het Hof art. 2 Rijnvarendenovereenkomst verkeerd heeft uitgelegd althans toegepast.
7.25
Een aanknopingspunt daarvoor is ook dat het verschil in het oordeel tussen de Rechtbank en het Hof wat betreft de toepasselijkheid van de Rijnvarendenovereenkomst terug te voeren is op een verschil in opvatting over de uitleg van art. 2 Rijnvarendenovereenkomst. Waar het Hof van oordeel is dat de omstandigheid dat belanghebbende tegelijkertijd ook werkzaamheden voor de Bulgaarse SA2 heeft verricht, niet eraan afdoet dat belanghebbende op grond van art. 2 Rijnvarendenovereenkomst onder de personele werkingssfeer van de Rijnvarendenovereenkomst valt, was de Rechtbank eerder van oordeel dat uit dat artikel volgt dat de overeenkomst niet op belanghebbende van toepassing is “omdat hij voor de werkzaamheden voor de Bulgaarse werkgever weliswaar aan de Bulgaarse sociale wetgeving dan wel de Nederlandse sociale wetgeving (als woonstaat) is onderworpen, maar hij daaraan niet als Rijnvarende is onderworpen” (zie citaat in 2.10).
Hoe art. 2(1) Rijnvarendenovereenkomst toepassen in een samenloopgeval?
7.26
Uitgangspunt is dat belanghebbende Rijnvarende is als bedoeld in art. 1(a) van de Rijnvarendenovereenkomst. Gelet daarop meen ik dat het oordeel van het Hof dat belanghebbende onder de personele werkingssfeer van de Rijnvarendenovereenkomst valt, in overeenstemming is met de tekst van art. 2(1) Rijnvarendenovereenkomst. Dat belanghebbende ook niet-Rijnvaartactiviteiten verricht, doet immers niet eraan af dat belanghebbende als Rijnvarende aan de wetgeving van Nederland (en Luxemburg) onderworpen is. Uit de tekst van art. 2(1) Rijnvarendenovereenkomst volgt dan dat de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing is op belanghebbende.
7.27
Daartegenover staat dat de tekst van art. 2(1) Rijnvarendenovereenkomst ook ruimte laat voor de opvatting van de Rechtbank (en naar ik begrijp die van de Staatssecretaris). Die opvatting is kennelijk dat indien een persoon die als Rijnvarende is aan te merken, ook in een andere hoedanigheid dan als Rijnvarende onderworpen is aan de wetgeving van één of meer van de staten die partij zijn bij de Rijnvarendenovereenkomst, deze persoon buiten de personele werkingssfeer van art. 2(1) Rijnvarendenovereenkomst valt. Deze opvatting vereist dat art. 2(1) Rijnvarendenovereenkomst zo wordt uitgelegd dat de Rijnvarendenovereenkomst (slechts) van toepassing is op personen die
enkelals Rijnvarenden onderworpen zijn aan de wetgeving van één of meer van de staten die partij zijn bij de Rijnvarendenovereenkomst. Die enge uitleg valt naar mijn mening binnen de marge van een interpretatie die op basis van de tekst mogelijk is.
enkelals Rijnvarenden onderworpen zijn aan de wetgeving van één of meer van de staten die partij zijn bij de Rijnvarendenovereenkomst. Die enge uitleg valt naar mijn mening binnen de marge van een interpretatie die op basis van de tekst mogelijk is.
7.28
Op basis van de tekst is dus zowel de uitleg van het Hof als de andersluidende uitleg van de Rechtbank mogelijk. Wel blijft de uitleg van het Hof dichter bij de tekst dan die van de Rechtbank. De uitleg van de Rechtbank kan daarom naar mijn mening alleen worden aanvaard indien er voldoende andere aanknopingspunten zijn voor die uitleg. Het gezichtspunt dat een uitzondering beperkt dient te worden uitgelegd, [125] maakt dat naar mijn mening niet anders, omdat de uitleg van het Hof in overeenstemming is met de tekst. Bovendien wijs ik erop dat bijvoorbeeld HR BNB 2013/257 (besproken in 6.15) niet erop duidt dat de Hoge Raad de personele werkingssfeer van het Rijnvarendenverdrag beperkt uitlegt (vgl. de kritiek van Kavelaars aangehaald in 6.17).
7.29
Bij de zoektocht naar buiten de tekst van art. 2(1) Rijnvarendenovereenkomst gelegen aanknopingspunten voor beantwoording van de vraag of een Rijnvarende in een samenloopgeval als dit binnen de personele werkingssfeer van de Rijnvarendenovereenkomst valt, betrek ik ook het Rijnvarendenverdrag. Dat is gerechtvaardigd om tweeërlei redenen, te weten (i) dat de Rijnvarendenovereenkomst in wezen een voortzetting van het Rijnvarendenverdrag is wat betreft de aanwijsregels (zie 5.3-5.4) en (ii) dat de bepalingen over de personele werkingssfeer van de Rijnvarendenovereenkomst nagenoeg overeenkomen met die in het Rijnvarendenverdrag (zie 6.4-6.5).
7.3
Ik heb geen directe aanknopingspunten gevonden voor beantwoording van de vraag. In de diverse toelichtingen van de regering op de personele werkingssfeer van het Rijnvarendenverdrag (zie 6.6-6.10) is een geval van samenloop van Rijnvaartwerkzaamheden en niet-Rijnvaartwerkzaamheden niet aan de orde gekomen. Ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad is – voor zover ik heb kunnen nagaan – een dergelijk geval niet aan de orde geweest (vgl. 6.11-6.17). Ik heb verder tevergeefs gezocht naar buitenlandse rechtspraak over een samenloopgeval. Een Belgisch contact informeerde me trouwens dat er überhaupt weinig Belgische rechtspraak is over het Rijnvarendenverdrag en de Rijnvarendenovereenkomst; het in 4.16 vermelde arrest van het Hof van Cassatie is in dat opzicht een uitzonderlijk geval. Voorts trof ik op de in 5.11 vermelde website van het CCR geen interpretatief besluit van het Administratief Centrum aan over de vraag of de Rijnvarendenovereenkomst (of het Rijnvarendenverdrag) van toepassing is op een Rijnvarende die tevens niet-Rijnvaartwerkzaamheden verricht.
7.31
Overigens heb ik in door mij geraadpleegde literatuur niet kunnen vinden dat een samenloopgeval aan de orde is gesteld (zie 6.22). Een uitzondering is De Decker. Deze auteur beschrijft twee specifieke gevallen van samenloop waarin het naar zijn mening niet duidelijk is of het Rijnvarendenverdrag c.q. de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing is (zie 6.21). Die gevallen zijn echter van een ander gevalstype dan het onderhavige geval.
7.32
Dit laatste brengt mij tot een tussentijdse opmerking. Bij de beantwoording van de voorliggende vraag moet bedacht worden dat samenloop van Rijnvaartwerkzaamheden en niet-Rijnvaartwerkzaamheden zich kan voordoen in verschillende gevalstypen. Een eerste gevalstype is dat de Rijnvarende de niet-Rijnvaartwerkzaamheden verricht
buiten boordvan het Rijnschip voor
dezelfde werkgever(als waarvoor de Rijnvaartwerkzaamheden worden verricht). De twee door De Decker beschreven gevallen zijn daaronder te scharen. Een tweede gevalstype is dat de Rijnvarende de niet-Rijnvaartactiviteiten verricht
aan boordvan het Rijnschip voor
een andere werkgever. Dit is aan de orde in het onderhavige geval. Een derde gevalstype is dat de Rijnvarende de niet-Rijnvaartwerkzaamheden verricht
aan boordvan het Rijnschip voor
dezelfde werkgever. Dat zou in deze zaak aan de orde zijn geweest indien belanghebbende de niet-Rijnvaartactiviteiten had verricht voor de Luxemburgse SA1. Een vierde gevalstype is dat de Rijnvarende de niet-Rijnvaartwerkzaamheden verricht
buiten boordvan het Rijnschip voor
een andere werkgever. Dat er verschillende gevalstypen zijn te onderscheiden is niet onbelangrijk. Zo vraag ik me af of het in 6.26 vermelde beleid van de SVB dat de Rijnvarendenovereenkomst niet wordt toegepast “als de betrokkene zijn werkzaamheden als Rijnvarende afwisselt met andere werkzaamheden”, ook wordt gehanteerd door de SVB in het derde gevalstype. Als dat het wel het geval is, dan lijkt me dat wel erg op gespannen voet te staan met het eerdere, in 6.24 vermelde, beleid.
buiten boordvan het Rijnschip voor
dezelfde werkgever(als waarvoor de Rijnvaartwerkzaamheden worden verricht). De twee door De Decker beschreven gevallen zijn daaronder te scharen. Een tweede gevalstype is dat de Rijnvarende de niet-Rijnvaartactiviteiten verricht
aan boordvan het Rijnschip voor
een andere werkgever. Dit is aan de orde in het onderhavige geval. Een derde gevalstype is dat de Rijnvarende de niet-Rijnvaartwerkzaamheden verricht
aan boordvan het Rijnschip voor
dezelfde werkgever. Dat zou in deze zaak aan de orde zijn geweest indien belanghebbende de niet-Rijnvaartactiviteiten had verricht voor de Luxemburgse SA1. Een vierde gevalstype is dat de Rijnvarende de niet-Rijnvaartwerkzaamheden verricht
buiten boordvan het Rijnschip voor
een andere werkgever. Dat er verschillende gevalstypen zijn te onderscheiden is niet onbelangrijk. Zo vraag ik me af of het in 6.26 vermelde beleid van de SVB dat de Rijnvarendenovereenkomst niet wordt toegepast “als de betrokkene zijn werkzaamheden als Rijnvarende afwisselt met andere werkzaamheden”, ook wordt gehanteerd door de SVB in het derde gevalstype. Als dat het wel het geval is, dan lijkt me dat wel erg op gespannen voet te staan met het eerdere, in 6.24 vermelde, beleid.
7.33
Bij gebrek aan directe aanknopingspunten onderzoek ik aan de hand van diverse gezichtspunten wat indirecte aanknopingspunten zijn voor de ene of de andere uitleg:
-
De considerans van de Rijnvarendenovereenkomst. De considerans vermeldt onder meer dat rekening is gehouden met het gezamenlijk verzoek van alle sociale partners dat de op hetzelfde schip als Rijnvarenden te werk gestelde personen onderworpen zouden moeten zijn aan dezelfde wetgeving (zie 5.3). Dit pleit naar mijn mening voor de uitleg van het Hof, omdat de uitleg van de Rechtbank kan meebrengen dat een Rijnvarende die tevens niet-Rijnvaartactiviteiten verricht, onderworpen is aan een andere wetgeving dan de andere Rijnvarenden op hetzelfde schip.
De considerans van de Rijnvarendenovereenkomst. De considerans vermeldt onder meer dat rekening is gehouden met het gezamenlijk verzoek van alle sociale partners dat de op hetzelfde schip als Rijnvarenden te werk gestelde personen onderworpen zouden moeten zijn aan dezelfde wetgeving (zie 5.3). Dit pleit naar mijn mening voor de uitleg van het Hof, omdat de uitleg van de Rechtbank kan meebrengen dat een Rijnvarende die tevens niet-Rijnvaartactiviteiten verricht, onderworpen is aan een andere wetgeving dan de andere Rijnvarenden op hetzelfde schip.
-
Historische tekst personele werkingssfeer. De tekstuele ruimte voor de opvatting van de Rechtbank dat een persoon die Rijnvarende is toch niet onder Rijnvarendenovereenkomst valt omdat deze ook niet-Rijnvaartactiviteiten verricht, is zoals gezien (7.27) gelegen in de passage “alle personen die
als Rijnvarenden(…) aan de wetgeving van één of meerdere opeenvolgende Ondertekenende Staten
onderworpen zijn” (onderstreping MP). De historische tekst van de bepaling inzake de personele werkingssfeer biedt daarentegen die tekstuele ruimte niet. De tekst van die bepaling in het Rijnvarendenverdrag 1950 luidt namelijk: “Dit Verdrag is van toepassing op” (zie 6.6). In het herziene Rijnvarendenverdrag 1961 is – kort gezegd – de onderworpenheid als bestanddeel in de regels over de personele werkingssfeer terechtgekomen (zie 6.8), maar er zijn geen aanwijzingen dat daarmee een beperking van de personele werkingssfeer is beoogd (vgl. 6.9). Gelet daarop pleit de historische tekst voor de uitleg van het Hof en tegen die van de Rechtbank.
Historische tekst personele werkingssfeer. De tekstuele ruimte voor de opvatting van de Rechtbank dat een persoon die Rijnvarende is toch niet onder Rijnvarendenovereenkomst valt omdat deze ook niet-Rijnvaartactiviteiten verricht, is zoals gezien (7.27) gelegen in de passage “alle personen die
als Rijnvarenden(…) aan de wetgeving van één of meerdere opeenvolgende Ondertekenende Staten
onderworpen zijn” (onderstreping MP). De historische tekst van de bepaling inzake de personele werkingssfeer biedt daarentegen die tekstuele ruimte niet. De tekst van die bepaling in het Rijnvarendenverdrag 1950 luidt namelijk: “Dit Verdrag is van toepassing op
-
Historische context. De invoering van het Rijnvarendenverdrag heeft plaatsgevonden voor de invoering van de oorspronkelijke voorganger van de huidige Basisverordening, te weten Verordening 3 (zie 4.9). Destijds bestond dus nog geen communautaire coördinatieregeling waarop terug gevallen zou worden indien het Rijnvarendenverdrag niet van toepassing is. In die context ligt het niet voor de hand dat het Rijnvarendenverdrag zo uitgelegd zou worden dat het verdrag niet van toepassing is indien de Rijnvarende ook niet-Rijnvaartwerkzaamheden verricht. Die uitleg zou immers meebrengen dat een dergelijke Rijnvarende weer onderworpen zou kunnen zijn aan de socialezekerheidswetgeving van meerdere landen, met alle problemen van dien, waarvoor het Rijnvarendenverdrag juist een oplossing biedt. In het licht van de historische context ligt de uitleg van het Hof daarom meer voor de hand dan die van de Rechtbank.
Historische context. De invoering van het Rijnvarendenverdrag heeft plaatsgevonden voor de invoering van de oorspronkelijke voorganger van de huidige Basisverordening, te weten Verordening 3 (zie 4.9). Destijds bestond dus nog geen communautaire coördinatieregeling waarop terug gevallen zou worden indien het Rijnvarendenverdrag niet van toepassing is. In die context ligt het niet voor de hand dat het Rijnvarendenverdrag zo uitgelegd zou worden dat het verdrag niet van toepassing is indien de Rijnvarende ook niet-Rijnvaartwerkzaamheden verricht. Die uitleg zou immers meebrengen dat een dergelijke Rijnvarende weer onderworpen zou kunnen zijn aan de socialezekerheidswetgeving van meerdere landen, met alle problemen van dien, waarvoor het Rijnvarendenverdrag juist een oplossing biedt. In het licht van de historische context ligt de uitleg van het Hof daarom meer voor de hand dan die van de Rechtbank.
-
Gevolgen van een opvatting.Uit HR BNB 2012/56 (zie 6.12) en HR BNB 2013/257 (zie 6.15) volgt dat de Hoge Raad bij de uitleg van een bestanddeel van het begrip Rijnvarende, dat bepalend is voor de personele werkingssfeer, in het kader van het Rijnvarendenverdrag ook in aanmerking neemt wat het gevolg van een bepaalde opvatting kan zijn en of dat gevolg spoort met wat het Rijnvarendenverdrag beoogt. Wat betreft de voorliggende kwestie kan het gevolg van de opvatting van de Rechtbank zijn dat een Rijnvarende die tevens niet-Rijnvaartactiviteiten verricht, onderworpen is aan een andere wetgeving dan de andere Rijnvarenden op hetzelfde schip. Dat strookt niet met wat de Rijnvarendenovereenkomst beoogt (zie ook hiervoor bij considerans). Ook kan het gevolg zijn dat een Rijnvarende afwisselend onder verschillende wetgevingen valt naar gelang hij wel of geen nevenwerkzaamheden verricht (zoals in deze zaak het geval zou zijn). Ook dat staat op gespannen voet met wat de Rijnvarendenovereenkomst beoogt (vgl. HR BNB 2012/56, aangehaald in 6.12).
Gevolgen van een opvatting.Uit HR BNB 2012/56 (zie 6.12) en HR BNB 2013/257 (zie 6.15) volgt dat de Hoge Raad bij de uitleg van een bestanddeel van het begrip Rijnvarende, dat bepalend is voor de personele werkingssfeer, in het kader van het Rijnvarendenverdrag ook in aanmerking neemt wat het gevolg van een bepaalde opvatting kan zijn en of dat gevolg spoort met wat het Rijnvarendenverdrag beoogt. Wat betreft de voorliggende kwestie kan het gevolg van de opvatting van de Rechtbank zijn dat een Rijnvarende die tevens niet-Rijnvaartactiviteiten verricht, onderworpen is aan een andere wetgeving dan de andere Rijnvarenden op hetzelfde schip. Dat strookt niet met wat de Rijnvarendenovereenkomst beoogt (zie ook hiervoor bij considerans). Ook kan het gevolg zijn dat een Rijnvarende afwisselend onder verschillende wetgevingen valt naar gelang hij wel of geen nevenwerkzaamheden verricht (zoals in deze zaak het geval zou zijn). Ook dat staat op gespannen voet met wat de Rijnvarendenovereenkomst beoogt (vgl. HR BNB 2012/56, aangehaald in 6.12).
-
Context: art. 16 Basisverordening Pro.De Rijnvarendenovereenkomst is een overeenkomst krachtens art. 16 Basisverordening Pro. Aan deze context valt naar mijn mening geen argument ten faveure van de uitleg van de Rechtbank te ontlenen, maar eerder ten faveure van de uitleg van het Hof. De enige voorwaarde die art. 16 Basisverordening Pro stelt (zie 4.20 voor de tekst), is dat lidstaten ‘in het belang van bepaalde personen of groepen personen’ in onderlinge overeenstemming uitzonderingen op de aanwijsregels in de Basisverordening vaststellen. [126] Hoewel niet uitgekristalliseerd is wat onder zo’n belang kan worden begrepen, wordt aangenomen dat zo’n belang gelegen kan zijn in de continuïteit in de toepasselijke socialezekerheidswetgeving. [127] Uit oogpunt van dat belang verdient de uitleg van het Hof de voorkeur, omdat die meebrengt dat wanneer een Rijnvarende nevenwerkzaamheden verricht, dat niet ertoe leidt dat de Rijnvarendenovereenkomst niet langer van toepassing is.
Context: art. 16 Basisverordening Pro.De Rijnvarendenovereenkomst is een overeenkomst krachtens art. 16 Basisverordening Pro. Aan deze context valt naar mijn mening geen argument ten faveure van de uitleg van de Rechtbank te ontlenen, maar eerder ten faveure van de uitleg van het Hof. De enige voorwaarde die art. 16 Basisverordening Pro stelt (zie 4.20 voor de tekst), is dat lidstaten ‘in het belang van bepaalde personen of groepen personen’ in onderlinge overeenstemming uitzonderingen op de aanwijsregels in de Basisverordening vaststellen. [126] Hoewel niet uitgekristalliseerd is wat onder zo’n belang kan worden begrepen, wordt aangenomen dat zo’n belang gelegen kan zijn in de continuïteit in de toepasselijke socialezekerheidswetgeving. [127] Uit oogpunt van dat belang verdient de uitleg van het Hof de voorkeur, omdat die meebrengt dat wanneer een Rijnvarende nevenwerkzaamheden verricht, dat niet ertoe leidt dat de Rijnvarendenovereenkomst niet langer van toepassing is.
-
Ontbreken van een bepaling over samenloop.De Rijnvarendenovereenkomst kent – evenals het Rijnvarendenverdrag – geen bepaling betreffende het geval dat een Rijnvarende ook niet-Rijnvaartwerkzaamheden verricht. Anders dan de Staatssecretaris meen ik dat daaraan geen argument is te ontlenen voor de opvatting dat de Rijnvarendenovereenkomst niet van toepassing is in zo’n samenloopgeval. Hooguit valt daaraan een aanwijzing te ontlenen dat men bij de totstandkoming van de Rijnvarendenovereenkomst en eerder van het Rijnvarendenverdrag niet onder ogen heeft gezien dat een dergelijke samenloopgeval zich kan voordoen. Maar ook als men dat inderdaad niet onder ogen heeft gezien, betekent dat nog niet dat de Rijnvarendenovereenkomst niet van toepassing is in een samenloopgeval. Ik merk daarbij op dat naar mijn mening niet kan worden verondersteld dat de partijen bij de Rijnvarendenovereenkomst de toepasselijkheid van de overeenkomst in zo’n geval niet zouden hebben gewild. Dat zou te speculatief zijn. Het is geenszins denkbeeldig dat de partijen geen reden voor het maken van een uitzondering zouden hebben gezien, gelet op de betrokken belangen. Zo kan het nog steeds in het belang van de Rijnvarende (en dat van andere betrokkenen, zoals de werkgever) zijn dat op de Rijnvarende de aanwijsregels van de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing zijn in een samenloopgeval.
Ontbreken van een bepaling over samenloop.De Rijnvarendenovereenkomst kent – evenals het Rijnvarendenverdrag – geen bepaling betreffende het geval dat een Rijnvarende ook niet-Rijnvaartwerkzaamheden verricht. Anders dan de Staatssecretaris meen ik dat daaraan geen argument is te ontlenen voor de opvatting dat de Rijnvarendenovereenkomst niet van toepassing is in zo’n samenloopgeval. Hooguit valt daaraan een aanwijzing te ontlenen dat men bij de totstandkoming van de Rijnvarendenovereenkomst en eerder van het Rijnvarendenverdrag niet onder ogen heeft gezien dat een dergelijke samenloopgeval zich kan voordoen. Maar ook als men dat inderdaad niet onder ogen heeft gezien, betekent dat nog niet dat de Rijnvarendenovereenkomst niet van toepassing is in een samenloopgeval. Ik merk daarbij op dat naar mijn mening niet kan worden verondersteld dat de partijen bij de Rijnvarendenovereenkomst de toepasselijkheid van de overeenkomst in zo’n geval niet zouden hebben gewild. Dat zou te speculatief zijn. Het is geenszins denkbeeldig dat de partijen geen reden voor het maken van een uitzondering zouden hebben gezien, gelet op de betrokken belangen. Zo kan het nog steeds in het belang van de Rijnvarende (en dat van andere betrokkenen, zoals de werkgever) zijn dat op de Rijnvarende de aanwijsregels van de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing zijn in een samenloopgeval.
7.34
Ik zie al met al dus onvoldoende aanknopingspunten voor de wijze waarop de Rechtbank art. 2(1) Rijnvarendenovereenkomst heeft uitgelegd. Juist integendeel, ik meen dat er meer (indirecte) aanknopingspunten zijn voor de uitleg van het Hof. Dan is er des te minder aanleiding om af te wijken van die uitleg, aangezien die uitleg dichter bij de tekst van art. 2(1) Rijnvarendenovereenkomst blijft dan de uitleg van de Rechtbank. Ik kan me daarom vinden in de opvatting van het Hof dat in een samenloopgeval als dit belanghebbende valt binnen de personele werkingssfeer van de Rijnvarendenovereenkomst.
Prejudiciële vraag aan het HvJ?
7.35
De Staatssecretaris heeft de Hoge Raad in overweging gegeven om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ, mocht de Hoge Raad twijfelen aan de door de Staatssecretaris verdedigde opvatting (zie 3.5).
7.36
Vanuit de optiek van het betoog in het beroepschrift in cassatie begrijp ik wel waarom de Staatssecretaris kennelijk ervan uitgaat dat het HvJ bevoegd is om op grond van art. 267 VWEU Pro een uitspraak te doen bij prejudiciële beslissing over de voorliggende vraag of de aanwijsregels in de Rijnvarendenovereenkomst dan wel de aanwijsregels van de Basisverordening van toepassing zijn. De Staatssecretaris lijkt die vraag immers vooral vanuit het systeem van de Basisverordening te benaderen (zie 7.8). Zoals hiervoor in 7.9-7.11 is uiteengezet, ben ik evenwel van opvatting dat die vraag moet worden beantwoord aan de hand van uitleg van de Rijnvarendenovereenkomst.
7.37
Voor zover die opvatting op zichzelf al een uitleg van de Basisverordening in zich heeft, meen ik dat er geen aanleiding is voor het stellen van prejudiciële vragen, omdat die opvatting in zoverre niet voor redelijke twijfel vatbaar is. Het is immers gelet op de tekst van art. 16 Basisverordening Pro buiten redelijke twijfel dat (de bevoegde autoriteiten van) lidstaten in onderlinge overeenstemming uitzonderingen op de aanwijsregels van de Basisverordening kunnen vaststellen, waaronder ook een uitzondering op de aanwijsregels in art. 13 Basisverordening Pro, mits binnen het kader van art. 16 Basisverordening Pro wordt gebleven.
7.38
Over de kwestie of een art. 16-overeenkomst binnen het kader van art. 16 Basisverordening Pro blijft (met name het aspect ‘in het belang van bepaalde personen of groepen personen’), kunnen prejudiciële vragen aan het HvJ wordt gesteld voor zover het daarbij gaat om de uitleg van art. 16 Basisverordening Pro. Ook op dit punt is er in deze zaak geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen. Niet in geschil is immers dat de Rijnvarendenovereenkomst binnen dat kader blijft.
7.39
Het gaat als gezegd om de uitleg van de Rijnvarendenovereenkomst.
Alshet HvJ bevoegd zou zijn om over die uitleg een uitspraak te doen bij prejudiciële beslissing, dan zou er naar mijn mening aanleiding zijn om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ. Gelet op de uiteenzetting in 7.26-7.34, meen ik namelijk dat het niet buiten redelijke twijfel is of de Rijnvarendenovereenkomst in een geval als dit van toepassing is. Ik ben evenwel van opvatting dat het HvJ niet bevoegd is, omdat een art. 16-overeenkomst (zoals de Rijnvarendenovereenkomst) geen handeling is als bedoeld in art. 267 VWEU Pro (vgl. 5.16). Dat komt ook overeen met de opvatting van de Europese Commissie en die van A-G Sir Gordon Slynn in de zaak Brusse betreffende een overeenkomst krachtens – destijds – art. 17 Verordening Pro 1408/71 (zie 5.19).
Alshet HvJ bevoegd zou zijn om over die uitleg een uitspraak te doen bij prejudiciële beslissing, dan zou er naar mijn mening aanleiding zijn om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ. Gelet op de uiteenzetting in 7.26-7.34, meen ik namelijk dat het niet buiten redelijke twijfel is of de Rijnvarendenovereenkomst in een geval als dit van toepassing is. Ik ben evenwel van opvatting dat het HvJ niet bevoegd is, omdat een art. 16-overeenkomst (zoals de Rijnvarendenovereenkomst) geen handeling is als bedoeld in art. 267 VWEU Pro (vgl. 5.16). Dat komt ook overeen met de opvatting van de Europese Commissie en die van A-G Sir Gordon Slynn in de zaak Brusse betreffende een overeenkomst krachtens – destijds – art. 17 Verordening Pro 1408/71 (zie 5.19).
7.4
De meta-vraag kan dan opkomen of ervan kan worden uitgegaan dat de opvatting dat het HvJ niet bevoegd is om uitleg te geven aan de Rijnvarendenovereenkomst, niet voor redelijke twijfel vatbaar is. Dat is niet zonder meer evident het geval. Zo wordt in een deel van de literatuur ervan uitgegaan dat het HvJ wel bevoegd is (zie 5.15 en 5.17). En zo sloot de CRvB in de zaak Brusse klaarblijkelijk niet uit, gelet op zijn vraagstelling, dat het HvJ bevoegd was om zich uit te spreken over de in die zaak voorliggende overeenkomst krachtens art. 17 Verordening Pro 1408/71 (zie 5.19). Daarbij komt dat ondanks een ondubbelzinnige uitlating van A-G Sir Gordon Slynn op dit punt, het HvJ vervolgens in zijn arrest in die zaak expliciet onbeantwoord heeft gelaten vraag of het bevoegd is zich uit te spreken over de uitlegging van een dergelijke overeenkomst (zie 5.20). Gelet op de duidelijke tekst art. 267 VWEU Pro meen ik niettemin dat het antwoord buiten redelijke twijfel ontkennend is. Het ligt bovendien ook uit het oogpunt dat de prejudiciële procedure (mede) ertoe dient dat het HvJ de uniforme uitleg van het Unierecht binnen de Europese Unie kan bewaken, niet in de rede dat de bevoegdheid van het HvJ zich zou uitstrekken tot de uitleg van een art. 16-overeenkomst, nu zo’n overeenkomst juist uit de aard der zaak een afwijking van het Unierecht inhoudt. Het ligt ook niet in de rede vanuit de optiek dat het zou betekenen dat het HvJ zich zou moeten inlaten met en uitlaten over ‘individuele’ art. 16-overeenkomsten. Ik zie niet in welk Unierechtelijk belang daarmee zou zijn gediend.
7.41
Ik meen dus dat er geen aanleiding is om prejudiciële vragen aan het HvJ te stellen in deze zaak. In de kern: voor zover het HvJ bevoegd is, is er geen twijfel, en voor zover er twijfel is, is het HvJ niet bevoegd.
Interpretatieve vraag voorleggen aan het Administratief Centrum?
7.42
A-G Wattel is in een conclusie van 19 april 2013 tot de bevinding gekomen dat de Hoge Raad de mogelijkheid heeft om een interpretatieve vraag aan het in 5.11 vermelde Administratief Centrum te stellen over (een bestanddeel van) het begrip Rijnvarende in het Rijnvarendenverdrag. [128] Gelet daarop en op de inhoudelijke twijfel (vgl. 7.39), kan de vraag rijzen of het in deze zaak aangewezen is om een interpretatieve vraag voor te leggen aan het Administratief Centrum over de uitleg van art. 2(1) Rijnvarendenovereenkomst in een geval als dit.
7.43
Om twee redenen adviseer ik daartoe niet. Ten eerste is het niet evident dat het Administratief Centrum bevoegd is om een (bindend) besluit te nemen over de interpretatie van de Rijnvarendenovereenkomst, al gaat het Administratief Centrum daar blijkbaar wel van uit (zie 5.11). Ten tweede, belangrijker, ik meen dat een knelpunt is gelegen in de wijze van besluitvorming door het Administratief Centrum in combinatie met de samenstelling van het Administratief Centrum. Ervan uitgaande dat de besluitvorming door het Administratief Centrum over de interpretatie gebeurt conform hetgeen in het Rijnvarendenverdrag is opgenomen – in aanmerking genomen dat de Rijnvarendenovereenkomst daarover niets regelt –, zou gelden dat “vraagstukken betreffende de interpretatie (…) slechts met algemene stemmen [kunnen] worden geregeld” (art. 72(2)(a) Rijnvarendenverdrag). Gelet daarop en gegeven dat het Administratief Centrum mede is samengesteld uit twee regeringsvertegenwoordigers voor elk van de verdragsluitende partijen (art. 71(1) Rijnvarendenverdrag), schuurt het mijn inziens met een onpartijdige behandeling om in een fiscale procedure een interpretatieve vraag voor te leggen aan het Administratief Centrum. Dat schuurt omdat de Nederlandse regering dus een zekere betrokkenheid zou hebben bij de besluitvorming door het Administratief Centrum over die vraag, terwijl de Staatssecretaris een partij is bij het geschil.
8.Beoordeling van het middel
8.1
Voor het Hof was in geschil of in de betrokken periode de toepasselijke wetgeving moet worden vastgesteld door toepassing van de Rijnvarendenovereenkomst (standpunt belanghebbende) dan wel op basis van de aanwijsregels in (art. 13 van Pro) de Basisverordening (standpunt Inspecteur).
8.2
Aangezien de Rijnvarendenovereenkomst een overeenkomst krachtens art. 16 Basisverordening Pro is en gelet op de inhoud van die bepaling, heeft het Hof voor de beoordeling van dat geschil terecht onderzocht of de Rijnvarendenovereenkomst op belanghebbende van toepassing is. Het Hof heeft verder terecht dat onderzoek gedaan door de Rijnvarendenovereenkomst uit te leggen. Voor zover het middel van een andere opvatting uitgaat, faalt het.
8.3
Het Hof heeft voor het antwoord op de vraag of de Rijnvarendenovereenkomst op belanghebbende van toepassing is, terecht beslissend geacht of belanghebbende onder de personele werkingssfeer van de Rijnvarendenovereenkomst valt zoals omschreven in art. 2 van Pro die overeenkomst. Voor zover het middel van een andere opvatting uitgaat, faalt het.
8.4
Het Hof heeft in cassatie onbestreden geoordeeld dat belanghebbende vanwege zijn werkzaamheden voor de Luxemburgse SA1 op grond van art. 1 Rijnvarendenovereenkomst als Rijnvarende moet worden aangemerkt voor toepassing van de Rijnvarendenovereenkomst.
8.5
Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat belanghebbende daarmee op grond van art. 2 Rijnvarendenovereenkomst onder de personele werkingssfeer van de Rijnvarendenovereenkomst valt en dat daaraan niet afdoet dat belanghebbende tegelijk ook werkzaamheden voor de Bulgaarse SA2 heeft verricht. Het middel bestrijdt niet dat belanghebbende in verband met zijn werkzaamheden voor de Luxemburgse SA1 als Rijnvarende aan de wetgeving van één of meerdere opeenvolgende Ondertekenende Staten onderworpen is, als bedoeld in art. 2 Rijnvarendenovereenkomst.
8.6
Het middel strekt kennelijk wel ertoe te betogen dat onjuist is de opvatting van het Hof dat aan het oordeel dat belanghebbende op grond van art. 2 Rijnvarendenovereenkomst onder de personele werkingssfeer valt, niet afdoet dat belanghebbende ook werkzaamheden voor de Bulgaarse SA2 heeft verricht. Het middel faalt ook in zoverre. Het oordeel van het Hof is in overeenstemming met de tekst van art. 2(1) Rijnvarendenovereenkomst. Het middel staat blijkbaar voor om die bepaling beperkter uit te leggen, maar voor een dergelijke uitleg bestaan onvoldoende aanknopingspunten. De door het middel aangevoerde omstandigheid dat de Rijnvarendenovereenkomst geen bepaling kent die ziet op het geval dat een Rijnvarende ook andere werkzaamheden dan als Rijnvarende verricht, maakt dat niet anders. Die omstandigheid levert op zichzelf geen aanknopingspunt op voor de uitleg die het middel voorstaat.
8.7
Er is geen aanleiding om prejudiciële vragen aan het HvJ te stellen. Voor zover al in de in 8.2 gegeven beoordeling een uitleg van de Basisverordening besloten ligt, is de juistheid van die beoordeling niet voor redelijke twijfel vatbaar, gelet op de tekst van art. 16 Basisverordening Pro. Verder is – naar niet voor redelijke twijfel vatbaar is – de Rijnvarendenovereenkomst niet aan te merken als een handeling als bedoeld in art. 267 VWEU Pro, zodat niet met vrucht aan het HvJ kan worden verzocht om zich bij prejudiciële beslissing uit te spreken over de uitlegging van de Rijnvarendenovereenkomst.
9.Conclusie
Ik geef de Hoge Raad in overweging om het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal