ECLI:NL:PHR:2025:692

• Datum uitspraak: 20 juni 2025
• Publicatiedatum: 18 juni 2025
• Zaaknummer: 24/04527
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Rechters: P.J. Wattel
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Liquidatieverlies en fiscale eenheid: interpretatie van de Wet Vpb en de gevolgen voor aftrekbaarheid

In deze zaak staat de aftrekbaarheid van een liquidatieverlies centraal, dat door de belanghebbende is ingediend na de liquidatie van haar dochtermaatschappij [A] B.V. De belanghebbende, moedermaatschappij van een fiscale eenheid met [E] B.V., heeft in de periode van 2011 tot 2016 aandelen in [A] B.V. verworven. Na de verkoop van [B] Holding door [A] aan een derde, heeft [A] verliezen geleden die niet zijn meegegeven aan [B] Holding. Na de liquidatie van [A] heeft de belanghebbende een liquidatieverlies van € 5.011.450 opgevoerd, maar de Inspecteur heeft deze aftrek geweigerd op basis van artikel 13d(4) van de Wet Vpb. De belanghebbende betoogt dat de weigering in strijd is met de doel en strekking van de wet, omdat er geen sprake is van oneigenlijk gebruik van de liquidatieverliesregeling. Het Hof heeft echter geoordeeld dat de wetgever bij de vormgeving van de liquidatieverliesregeling de reikwijdte van artikel 13d, lid 4, nauwkeurig heeft afgebakend en dat de toepassing van deze bepaling niet in strijd is met de doelstellingen van de wet. De belanghebbende heeft geen verzoek gedaan om verliezen mee te geven aan de verkochte dochter, wat volgens het Hof een eigen keuze was. De zaak belicht de spanning tussen de wettekst en de doelstellingen van de wet, en de gevolgen van de fiscale eenheidsregeling voor de aftrekbaarheid van verliezen.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/04527

Datum 20 juni 2025

Belastingkamer A

Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2017

Nr. Gerechtshof 23/1232

Nr. Rechtbank 21/1314

CONCLUSIE

P.J. Wattel

In de zaak van

[X] B.V.

tegen

staatssecretaris van Financiën

1. Inleiding

1.1

De belanghebbende is moedermaatschappij van een fiscale eenheid met [E] BV (Participaties), die in 2011 t/m 2016 aandelen [A] BV ( [A] ) heeft gekocht. In 2016 bedroeg het opgeofferde bedrag voor aandelen [A] € 6.094.450.

1.2

[A] is zelf ook moedermaatschappij van een fiscale eenheid met onder meer [B] Holding BV ( [B] Holding) en [C] BV ( [C] ) en [D] BV ( [D] ).

1.3

Op 13 juni 2016 heeft [A] [B] Holding voor € 1 verkocht aan een derde. Op dat moment had de fiscale eenheid [A] nog verrekenbare verliezen. [A] en [B] Holding hebben de inspecteur niet op basis van art. 15af Wet Vpb verzocht om die verliezen mee te geven aan [B] Holding.

1.4

Op 27 december 2017 is [A] geliquideerd. De belanghebbende heeft op basis van art. 13d(1) Wet Vpb een liquidatieverlies 2017 ad € 5.011.450 genomen. De Inspecteur heeft aftrek ervan geweigerd op basis van art. 13d(4) Wet Vpb: als tot het vermogen van een ontbonden lichaam ( [A] ) een deelneming ( [B] Holding) heeft behoord die is vervreemd en die in waarde is gedaald na de verkrijging van de deelneming in ( [A] ), is het liquidatieverlies slechts aftrekbaar voor zover het groter is dan die waardedaling.

1.5

Bij
het Hof was in geschil of aftrek terecht is geweigerd op grond van art. 13d(4) Wet Vpb. De belanghebbende bestrijdt niet dat aftrekweigering strookt met de wettekst, maar meent dat op basis van doel en strekking van art. 13d(4) Wet Vpb (bestrijding van misbruik van de liquidatieverliesregeling door tussenhoudsterliquidatie) aftrek niet geweigerd kan worden. Volgens het Hof was het mogelijk om de verliezen van de verkochte dochter te compenseren met resultaten van andere gevoegde vennootschappen en om verliezen aan die dochter mee te geven (art. 15af Wet Vpb), waardoor niet vaststaat dat bij het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies op [A] de verliezen van [B] Holding (al) verloren zijn. Toepassing van art. 13d(4) Wet Vpb is dan niet in strijd met doel en strekking van die bepaling enkel omdat deelnemingen binnen een fiscale eenheid niet zichtbaar zijn. De door de belanghebbende gestelde spanning tussen de wettekst en doel en strekking van de wet wordt volgens het Hof niet zozeer veroorzaakt door art. 13d(4), maar door de samenloop met de fiscale-eenheidsregeling, die geen reden is om af te wijken van de duidelijke wettekst. Dat de belanghebbende geen verzoek heeft gedaan om verliezen mee te geven aan de verkochte dochter, terwijl dat volgens haar wel had gekund, maakt dat niet anders, omdat bij toetsing aan doel en strekking van de wet volgens het Hof moet worden geabstraheerd van haar subjectieve keuze. Dat het resultaat voor haar zuur is, kan haar niet baten omdat zij er zelf voor heeft gekozen om geen meegeefverzoek te doen. Uit de wetsgeschiedenis volgt niet dat toepassing van art. 13d(4) Wet Vpb is beperkt tot misbruikgevallen.

1.6

In
cassatie betoogt de belanghebbende (middel (i)) dat art. 13d(4) Wet Vpb naar doel en strekking buiten toepassing moet blijven omdat geen sprake is van omzetting van niet-aftrekbare deelnemingsverliezen in een aftrekbaar liquidatieverlies en evenmin van (een risico van) dubbele verliesaftrek en (middel (ii)) dat de verliesmeegeefmogelijkheid in art. 15af Wet Vpb geen rol mag spelen bij de vraag of verliezen al dan niet definitief verloren zijn.

1.7

Anders dan de belanghebbende stelt, meen ik dat verliesaftrek in casu wel degelijk zou leiden tot omzetting van een niet-aftrekbaar verlies van [A] op de verkoop van [B] Holding in een aftrekbaar liquidatieverlies. Uit de wetsgeschiedenis volgt echter dat de wetgever daarin alleen oneigenlijk gebruik van de liquidatieverliesregeling zag in verband met het feit dat de verkochte dochter haar compensabele verliezen zou behouden, zodat (het risico van) dubbele verliesaftrek zou ontstaan. Verliezen op deelnemingen zijn immers, aldus de MvT, “de afspiegeling (…) van de verliezen in de deelnemingen welke ook nog verrekenbaar zijn bij de deelnemingen zelf.” Het verlies op de liquidatie van [A] is echter géén afspiegeling van de verliezen in [B] Holding die ook nog verrekenbaar zijn bij [B] Holding zelf omdat zij bij de verkoop van die vennootschap niet aan haar zijn meegegeven. Doordat zij aldus bij [A] zijn achtergebleven, zijn zij bij de liquidatie van [A] definitief verloren gegaan. De belanghebbende stelt dus terecht dat zich geen (risico van) dubbele verliesaftrek voordoet en zij lijkt in zoverre een punt te hebben met haar beroep op doel en strekking van de tussenhoudsterregeling: toepassing van die regeling lijkt in casu niet nodig om oneigenlijke gebruik te voorkomen.

1.8

Dat de wetgever mogelijke
overkill door samenloop met fiscale-eenheidskeuzen niet heeft voorzien, impliceert echter niet dat de rechter art. 13d(4) Wet Vpb, hoewel naar zijn tekst duidelijk van toepassing, op grond van doel en strekking van die regeling buiten toepassing kan laten. Dat een liquidatieverlies volgens de wetgever alleen aftrekbaar behoort te zijn als het niet meer kan worden verrekend, impliceert niet,
a contrario , dat een liquidatieverlies steeds aftrekbaar
moet zijn als het mogelijk definitief verloren gaat, met name niet als de verliezen van een gevoegde, maar verkochte en daardoor ontvoegde én voortlbestaande dochter op grond van een keuze van de belanghebbende achterblijven bij de tussenhoudster die vervolgens eveneens op grond van een keuze van de belanghebbende geliquideerd wordt. Dat de onverrekende verliezen definitief verloren gaan, wordt in casu veroorzaakt doordat de aan [B] Holding toerekenbare verliezen zijn gealloceerd aan [A] en door de daaropvolgende liquidatie van [A] zijn verdampt. De liquidatieverliesregeling is er niet om dat te voorkomen, maar om te voorkomen dat verrekenbare verliezen van een geliquideerde dochter noch bij die verdwijnende dochter zelf, noch bij de moeder verrekend kunnen worden. Doel en strekking van die regeling nopen daarom mijns inziens in casu niet tot aftrek van het verlies. Met het Hof meen ik dat het voor de belanghebbende ongunstige effect van de wet niet veroorzaakt wordt door art. 13d(4) Wet Vpb, maar door de samenloop met de fiscale-eenheidsregeling in combinatie met belanghebbendes keuze om [B] Holding’s verliezen niet mee te geven aan die voortlevende vennootschap toen die aan derden werd verkocht. Voor zover zij betoogt dat zij op dat punt commercieel geen keuze had, meen ik dat die omstandigheid in haar (ondernemers)risicosfeer ligt.

1.9

Onaftrekbaarheid van het liquidatieverlies lijkt in casu weliswaar niet te sporen met het door de wetgever geformuleerde “gemeenschappelijke doel van de liquidatieverliesregeling en de deelnemingsvrijstelling” dat zowel winsten als verliezen éénmaal in aanmerking worden genomen, maar die doelstelling is te algemeen om de rechter casuïstisch competent te achten tegen de duidelijke tekst van art. 13d(4) Wet Vpb in toch aftrek te verlenen waar de wet die uitsluit in een geval waarin de onaftrekbaarheid wordt veroorzaakt door het keuzeregime van de fiscale eenheid en niet door de liquidatieverlies-regeling zelf.

1.1

De klacht dat het Hof onvoldoende heeft uitgelegd waarom grammaticale uitleg prevaleert boven teleologische uitleg, berust mijns inziens op verkeerde lezing van de uitspraak. Doel en strekking van art. 13d(4) Wet Vpb staan in casu immers niet op gespannen voet met diens tekst; het probleem is het onaantrekkelijke resultaat van de toepassing – op basis van belanghebbendes keuze – van het fiscale-eenheidsregime. Het Hof heeft slechts – mijns inziens terecht – geoordeeld dat dat resultaat niet in strijd komt met doel en strekking van art. 13d(4) Wet Vpb en vooral een gevolg is van samenloop met (keuzen gemaakt binnen) het fiscale-eenheidsregime. Het Hof is dus niet ingegaan op de vraag of teleologische interpretatie van art. 13d(4) Wet Vpb zou moeten prevaleren boven grammaticale.

1.11

Middel (ii) stelt dat de mogelijkheid in art. 15af Wet Vpb om verliezen van een verkochte en dus ontvoegde dochter mee te geven aan die dochter geen rol mag spelen bij de vraag of verliezen al dan niet definitief verloren zijn gegaan. Ik acht die stelling onjuist omdat de samenloop met het fiscale-eenheidsregime en de binnen dat keuzeregime door de belanghebbende gemaakte keuzen bezwaarlijk genegeerd kunnen worden bij de vraag naar wat doel en strekking van de wet zijn. Het middel lijkt mij ook ongegrond omdat uit de wetsgeschiedenis niet volgt dat een liquidatieverlies
altijd aftrekbaar
moet zijn als het anders mogelijk definitief verloren gaat, maar alleen dat – andersom – een liquidatieverlies slechts aftrekbaar behoort te zijn als het niet meer anderszins kan worden verrekend.

1.12

Ik meen dat beide cassatiemiddelen stranden en geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geding bij de Rechtbank en bij het Hof

De feiten

2.1

De belanghebbende is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid met [E] BV (Participaties).

2.2

In 2011 t/m 2016 heeft Participaties van diverse partijen aandelen [A] BV gekocht. Na de laatste aankoop op 12 april 2016 bedroeg het totale opgeofferde bedrag voor de aandelen [A] € 6.094.450.

2.3

Ook [A] was moedermaatschappij van een fiscale eenheid. Daarin waren opgenomen haar dochter [B] Holding BV ( [B] Holding) en kleindochters [C] ) en [D] :

2.4

Op 13 juni 2016 heeft [A] voor € 1 [B] Holding verkocht aan een derde. [A] heeft in haar aangifte Vpb 2016 een verlies ad € 3.897.499 op die verkoop aangegeven, dat volledig onder de deelnemingsvrijstelling viel (art. 13 Wet Vpb).

2.5

Toen [B] Holding werd verkocht, had de fiscale eenheid [A] nog verrekenbare verliezen. Ik neem aan dat die ontstaan zijn in de werkmaatschappijen [C] en [D] . [A] heeft met de koper van de aandelen [B] Holding onderhandeld over een vergoeding voor de fiscale waarde van die verliezen, maar zo’n vergoeding is uiteindelijk niet overeengekomen. [A] en [B] Holding hebben de inspecteur niet op basis van art. 15af Wet Vpb verzocht om de fiscale eenheidsverliezen aan [B] Holding mee te geven.

2.6

[A] en de koper van [B] Holding zijn ook een winstrechtregeling overeengekomen, die onder meer bepaalt dat [A] een vordering ad € 500.000 op [B] Holding kwijtscheldt en haar medewerking verleent aan kwijtschelding van een schuld van [B] Holding aan ABN Amro.

2.7

Op 27 december 2017 is [A] geliquideerd. De belanghebbende heeft in haar aangifte Vpb 2017 op basis van art. 13d(1) Wet Vpb een aftrekbaar liquidatieverlies ad € 5.011.450 genomen en daarom een belastbaar bedrag ad negatief € 3.764.001 aangegeven.

2.8

De Inspecteur heeft aftrek van het liquidatieverlies geweigerd en de aanslag Vpb 2017 opgelegd naar een positief belastbaar bedrag ad € 1.247.449. De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaar tegen die aftrekweigering ongegrond verklaard.

De Rechtbank Noord-Nederland ^[1]

2.9

Bij de Rechtbank was in geschil of de Inspecteur terecht op basis van art. 13d(4) Wet Vpb aftrek het liquidatieverlies heeft geweigerd. De belanghebbende wees erop dat art. 13d(4) moet voorkomen dat een vrijgesteld deelnemingsverlies op een kleindochter als aftrekbaar liquidatieverlies op een dochter wordt gepresenteerd hoewel die kleindochter voortbestaat en haar verliezen dus nog niet voorgoed onverrekenbaar zijn, en dat van een dergelijk geval in casu geen sprake is: het liquidatieverlies is veroorzaakt door de ondernemingsverliezen van (klein)dochters van [A] die binnen haar fiscale eenheid zijn toegerekend aan haar ( [A] ). Bij de verkoop van [B] Holding zijn die verliezen niet met [B] Holding meegegeven, maar in [A] achtergebleven, zodat zich geen dubbele verliesverrekening voordoet, aldus de belanghebbende. Weigering van aftrek van het liquidatieverlies acht zij in strijd met doel en strekking van art. 13d(4) Wet Vpb.

2.1

De Rechtbank heeft dat betoog verworpen. De spanning die de belanghebbende ervaart met doel en strekking van art. 13d(4) Wet Vpb komt niet voort uit de liquidatieverliesregeling, maar uit het fiscale-eenheidsregime, dat verliezen van gevoegde dochters in beginsel als verliezen van de moeder aanmerkt. Juist omdat die verliezen daardoor verloren kunnen gaan bij de liquidatie van een deelneming die zelf moeder van een fiscale eenheid is, zoals [A] , heeft de wetgever het in art. 15af Wet Vpb mogelijk gemaakt om verliezen op verzoek mee te geven aan een ontvoegde dochter. Daar is in casu niet om verzocht. De Rechtbank heeft daarom het beroep op doel en strekking van art. 13d(4) Wet Vpb verworpen; zij achtte het niet-meegeven van de verliezen aan [B] Holding kennelijk een keuze van [A] :

“5.5. (…). Ter zitting is namens [belanghebbende] (…) toegelicht waarom geen gebruik is gemaakt van artikel 15af van de Wet Vpb. Uit deze toelichting volgt dat de verkoop van de aandelen [B] Holding niet zou zijn doorgegaan als [A] van de kopers van de aandelen een vergoeding had bedongen voor het meegeven van verliezen. De bank had namelijk laten weten in dat geval niet haar medewerking te zullen verlenen aan kwijtschelding van de leningen [zie 2.6 hierboven; PJW]. [B] Holding had dan haar bedrijfsactiviteiten moeten staken en al haar werknemers moeten ontslaan. Om dit te voorkomen hebben de aandeelhouders van [A] besloten de verliezen niet over te dragen. De rechtbank acht deze verklaring ter zitting op zich geloofwaardig en acht aannemelijk dat het behoud van werkgelegenheid bij de onderhandelingen inzake de overdracht van de aandelen [A] [ [B] Holding; PJW] een rol heeft gespeeld. Voor het hierboven gegeven oordeel van de rechtbank maakt dit echter geen verschil, omdat dit de omstandigheid dat geen verzoek in de zin van artikel 15af van de Wet Vpb is gedaan, niet anders maakt.”

2.11

Van Gijlswijk (noot in
NLF 2023/0737) acht belanghebbends standpunt niet onredelijk. Hij wijst dat erop dat art. 13d(4) Wet Vpb stamt uit de tijd waarin dochterverliezen standaard achterbleven bij de moedermaatschappij. Volgens hem heeft de wetgever art. 15af Wet Vpb niet ingevoerd (mede) met het oog op gevallen zoals dat van de belanghebbende, nu hij er niets over heeft kunnen vinden in de wetsgeschiedenis.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ^[2]

2.12

Ook in hoger beroep, ingesteld door de belanghebbende, was in geschil of aftrek van het liquidatieverlies terecht op grond van art. 13d(4) is geweigerd. Belanghebbendes gemachtigde heeft ter zitting verklaard dat niet in geschil is dat de aftrek van het liquidatieverlies op basis van alleen de tekst van de wet terecht is geweigerd. ^[3] Op basis van doel en strekking van art. 13d(4) achtte hij weigering echter onverdedigbaar. In hoger beroep verdedigde de belanghebbende niet langer een liquidatieverliesaftrek ad € 5.011.450, zoals aangegeven, maar een aftrek ad € 4.469.899.

2.13

Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard. Hij zag evenmin als de Rechtbank aanleiding om art. 13d(4) Wet Vpb in afwijking van diens tekst op grond van diens doel en strekking buiten toepassing te laten, en ook hij zag het niet-meegeven van de verliezen aan [B] Holding als een eigen keuze van de groep van de belanghebbende:

“4.8. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de – in 4.6 – geciteerde parlementaire geschiedenis [zie 4.7, 4.11 en 4.12 hieronder; PJW] dat de wetgever heeft beoogd (mogelijkheden van) oneigenlijk gebruik van de liquidatieverliesregeling door middel van een tussenhoudster tegen te gaan. Het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies in situaties waarin de mogelijkheden tot verrekening van de door de dochter geleden verliezen niet verloren gaan, wordt daarbij gezien als oneigenlijk of onwenselijk en als in strijd met de bedoeling van de liquidatieverliesregeling. Tevens volgt uit het (…) arrest van 28 september 2018 [HR
BNB 2018/205; ^[4] PJW] dat de wetgever bij de vormgeving van de liquidatieverliesregeling de reikwijdte van artikel 13d, lid 4, van de Wet nauwkeurig en duidelijk heeft afgebakend.

4.9.

In een geval, zoals het onderhavige, waarin de betreffende tussenhoudster als moedermaatschappij is gevoegd in een fiscale eenheid met één of meerdere van haar dochters, en beschouwd vanuit deze tot de fiscale eenheid behorende belastingplichtigen geen sprake is van zichtbare deelnemingsverhouding(en), bestaat – kort gezegd – de mogelijkheid om de verliezen die de verlieslatende dochter lijdt te compenseren met resultaten van de (andere) fiscale-eenheidsmaatschappijen, en om aan de dochtermaatschappij (onder voorwaarden en op verzoek, zie artikel 15af van de Wet) verliezen mee te geven. In een dergelijk geval staat niet vast dat ten tijde van het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies sprake is van een situatie waarin de door de (verlieslatende) dochter geleden verliezen verloren zijn gaan. Naar het oordeel van het Hof kan in zoverre niet worden geoordeeld dat toepassing van artikel 13d, lid 4, van de Wet, enkel omdat de deelnemingsverhoudingen binnen de fiscale eenheid niet zichtbaar zijn, in strijd komt met doel en strekking van de bepaling. Daarbij komt dat de door belanghebbende ervaren spanning tussen de wettekst en doel en strekking van de bepaling haar oorzaak niet zozeer vindt in artikel 13d, lid 4, van de Wet, maar veeleer in de samenloop met de fiscale-eenheidsregeling. Ook overigens bestaat geen aanleiding om af te wijken van de duidelijke bewoordingen van de wet.

4.10.

Dat in het geval van belanghebbende ervoor is gekozen (…) geen verzoek te doen om aan de ontvoegde dochter(s) verliezen mee te geven, terwijl dat naar eigen zeggen wel had gekund, kan aan het voorgaande niet afdoen. Daarbij merkt het Hof op dat bij de toetsing aan doel en strekking van de wet dient te worden geabstraheerd van de subjectieve keuze van belanghebbende. Voor zover belanghebbende bedoeld heeft te stellen dat het nu voor haar extra zuur is omdat de geleden verliezen definitief verloren gaan, kan haar dit niet baten, reeds niet omdat zij (althans de door haar beheerste vennootschappen) zelf ervoor heeft gekozen geen verzoek te doen als hiervoor bedoeld. Het Hof volgt belanghebbende evenmin in haar stelling dat toepassing van artikel 13d, lid 4, van de Wet enkel is beperkt tot gevallen waarin sprake is van misbruik. Dit volgt namelijk niet uit de wetsgeschiedenis.”

2.14

Dezelfde Van Gijlswijk (noot
NLF 2025/0134) vindt het opmerkelijk dat het Hof oordeelde dat bij toetsing aan doel en strekking van de wet geabstraheerd moet worden van de subjectieve keuze van de belanghebbende, want:

“(…) indien een wettelijke regeling (in casu art. 15af Wet Vpb 1969) een keuzemogelijkheid bevat, waarom hoort dat dan ook niet gewoon bij doel en strekking van de wet?”

3. Het geding in cassatie

3.1

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich verweerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

3.2

De belanghebbende draagt twee cassatiemiddelen voor:

(i) in casu moet teleologische interpretatie van art. 13d(4) prevaleren boven de grammaticale interpretatie die uit HR
BNB 2018/205 volgt. Het Hof heeft zich ten onrechte op dat arrest gebaseerd, nu grammaticale uitleg er in die zaak juist toe leidde dat art. 13d(4)
níet toegepast kon worden en de belanghebbende in die zaak in strijd met doel en strekking van art. 13d(4) een verlies zou kunnen aftrekken dat in wezen een deelnemingsverlies was. In casu zijn geen niet-aftrekbare deelnemingsverliezen omgezet in aftrekbare liquidatieverliezen. Evenmin is sprake van dubbele verliesaftrek. De wettekst bevat dus een
overkill die voor de belanghebbende onredelijk uitwerkt.

(ii) de meegeefmogelijkheid in art. 15af Wet Vpb mag geen rol spelen bij de vraag of verliezen al dan niet definitief verloren zijn gegaan, omdat die bepaling onderdeel is van het fiscale eenheidsregime en uit de wetsgeschiedenis daarvan niet blijkt dat de wetgever interactie met de liquidatieverliesregeling heeft voorzien. Zou die meegeefmogelijkheid wel een rol spelen, dan rijst de vraag of het uitmaakt dat een belanghebbende verliezen niet kán meegeven of daarvan afziet om zakelijke redenen. De belanghebbende acht beantwoording daarvan van belang voor de rechtsvorming.

3.3

De Staatssecretaris bestrijdt beide middelen. De wetsgeschiedenis biedt volgens hem geen grond om art. 13d(4) Wet Vpb in weerwil van diens tekst buiten toepassing te laten. Het Hof heeft zijns inziens terecht geoordeeld dat bij toetsing aan doel en strekking van de wet geabstraheerd moet worden van belanghebbendes keuze om geen meegeefverzoek ex art. 15af in te dienen.

4. De tussenhoudsterbepaling in de liquidatieverliesregeling

4.1

Art. 13(1) Wet Vpb bepaalt (tekst 2017):

“Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).”

4.2

Art. 13d Wet Vpb bepaalt (tekst 2017):

“1. De deelnemingsvrijstelling vindt geen toepassing ten aanzien van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt nadat het lichaam waarin de belastingplichtige deelneemt is ontbonden (liquidatieverlies).

(…).

4. Indien, onmiddellijk of middellijk, tot het vermogen van het ontbonden lichaam een deelneming heeft behoord (…) die is vervreemd en die in waarde is gedaald sedert de verkrijging van de deelneming in het ontbonden lichaam, wordt het liquidatieverlies slechts in aanmerking genomen voor zover dit verlies het bedrag van die waardedaling te boven gaat. (…).”

In 2021 is de tussenhoudsterbepaling (het geciteerde lid 4) vernummerd naar lid 7. ^[5]

4.3

De ook hier relevante parlementaire geschiedenis van de tussenhoudsterbepaling is opgenomen in onderdeel 6 van de conclusie ^[6] voor HR
BNB 2018/205, ^[7] waarnaar ik hier verwijs, maar voor de leesbaarheid geef ik die geschiedenis hieronder deels opnieuw weer met toevoeging van enige onderdelen specifiek relevant voor belanghebbendes geval.

4.4

De liquidatieverliesregeling in de deelnemingsvrijstelling is bij de invoering van de Wet Vpb 1969 al ingevoerd als uitzondering op die vrijstelling. De MvT bij het originele wetsontwerp ^[8] vermeldt dat de regeling recht moest doen aan het uitgangspunt dat geleden verliezen zoveel mogelijk worden vergolden: ^[9]

[p. 14] “Voor het geval van liquidatie van het lichaam waarin wordt deelgenomen is een bijzondere voorziening getroffen. Een liquidatieverlies kan bij het lichaam waarin wordt deelgenomen fiscaal niet meer worden verrekend, terwijl bij het deelnemende lichaam dit verlies, als een fiscaal deelnemingsverlies, evenmin in aanmerking zou worden genomen. In artikel 12 van het wetsontwerp is daarom de bepaling opgenomen dat bij het deelnemende lichaam een dergelijk verlies op de deelneming volgens de gewone regels voor de verliescompensatie verrekenbaar is. Op deze wijze wordt recht gedaan aan de regel dat geleden verliezen zoveel mogelijk bij de heffing van de belasting worden vergolden.”

[p. 20] “Zoals ter aangewezen plaatse is uiteengezet, wordt de voorgestelde regeling gemotiveerd met het feit dat door de liquidatie van de dochter voor goed de mogelijkheid verloren gaat de verliezen van deze maatschappij nog met winsten van haarzelf te compenseren. In stede van dit onverrekend gebleven verlies vast te stellen en over te brengen naar de moedermaatschappij — welk regime op grote praktische bezwaren zou stuiten — hebben de ondergetekenden gemeend aansluiting te moeten zoeken bij het verlies dat zich bij de moedermaatschappij manifesteert.

Dit verlies is gesteld op het verschil tussen het bedrag dat voor de verkrijging van de deelneming c.a. is opgeofferd, en de som van de daarop ontvangen liquidatieuitkeringen. Het eerstgenoemde bedrag kan lager zijn dan de aanschaffingsprijs, met name indien na de verwerving van de deelneming reserves, welke de aanschaffingsprijs hebben beïnvloed, tot uitdeling zijn gekomen.”

4.5

De nadere MvA benadrukte de ratio van regeling om de moedermaatschappij tegemoet te komen als haar dochter als gevolg van dier liquidatie voorgoed de mogelijkheid verliest om nog compensabele verliezen met eigen winsten te verrekenen: ^[10]

“Alvorens de vraag van vele leden te beantwoorden, waarom een verlies op een deelneming pas in aanmerking kan worden genomen in het jaar waarin de vereffening is voltooid, zouden de ondergetekenden er aan willen herinneren, dat het beginsel van de voorgestelde deelnemingsvrijstelling is dat winsten en verliezen behaald op een deelneming, de winsten van de moedermaatschappij niet mogen beïnvloeden. Slechts voor een uitzonderingssituatie, nl. liquidatie van de dochtermaatschappij, kent het voorstel, als een tegemoetkoming omdat bij de dochter maatschappij het liquidatieverlies niet meer kan worden verrekend, een verliesregeling bij de moedermaatschappij. Het komt de ondergetekenden rationeel voor om eerst dan bij de moedermaatschappij een verlies in aanmerking te nemen indien de fiscus de zekerheid heeft dat de verliescompensatie bij de dochtermaatschappij voorgoed verloren is gegaan. Deze zekerheid is er nog niet in het jaar waarin het besluit tot ontbinding is genomen. Hier komt nog bij het praktische bezwaar dat in dit jaar het verlies bij de moedermaatschappij nog niet kan worden berekend nu dit mede afhankelijk is van de liquidatie-uitkeringen.”

4.6

De tussenhoudsterbepaling in art. 13d(4) Wet Vpb, die de aftrek van een liquidatieverlies juist weer beperkt, is in 1990 ingevoerd bij de herziening van de deelnemingsvrijstelling. ^[11] De considerans bij het desbetreffende wetsvoorstel vermeldt:

“dat het in verband met het tegengaan van ongewenst of oneigenlijk gebruik wenselijk is de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting te herzien; (…).”

4.7

De MvT zette de ratio van de deelnemingsvrijstelling en de liquidatieverliesregeling nog eens uiteen en vermeldde dat oneigenlijk gebruik van onder meer de liquidatieverliesregeling was geconstateerd, waartegen wettelijke maatregelen nodig waren: ^[12]

[p. 1] “De deelnemingsvrijstelling (…) bepaalt, in grote lijnen, dat voordelen (zowel positieve als negatieve) uit hoofde van een deelneming zijn vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting. Hierop is één uitzondering gemaakt: een verlies op een deelneming, dat tot uitdrukking komt nadat het lichaam waarin wordt deelgenomen is ontbonden, is aftrekbaar (liquidatieverlies). Gebleken is dat deze vrijstelling een aantal mogelijkheden tot oneigenlijk gebruik in zich bergt, in het bijzonder op het punt van de regeling voor liquidatieverliezen. In dit voorstel van wet worden door mij voorstellen gedaan om aan dit oneigenlijk gebruik een einde te maken.”

[p. 1-2] “De deelnemingsvrijstelling stoelt op de gedachte dat in een deelnemingsverhouding zowel winsten als verliezen voor de vennootschapsbelasting slechts éénmaal in aanmerking dienen te worden genomen. (…). Ten aanzien van een liquidatieverlies zou de vrijstelling haar doel evenwel voorbijschieten: zonder een nadere regeling zou een door de dochter gelden verlies verloren gaan omdat dit verlies noch bij de ontbonden dochter noch, op grond van de deelnemingsvrijstelling bij de moeder in aanmerking zou kunnen komen. Daarom is (…) bepaald dat de deelnemingsvrijstelling op een dergelijk verlies geen toepassing vindt. Zo ontstaat een systeem waarbij winsten zowel als verliezen voor de vennootschapsbelasting slechts éénmaal in aanmerking worden genomen.

De uitwerking van deze opzet, die naar mijn oordeel overigens juist is, laat, zo is gebleken, op een aantal punten oneigenlijk gebruik toe. Het gaat hierbij om de volgende aangelegenheden:

— (…)

— de regeling voor liquidatieverliezen biedt diverse mogelijkheden voor oneigenlijk gebruik:

a. door middel van een tussenholding: verliezen die bij een tussenholding niet aftrekbaar zijn op grond van de deelnemingsvrijstelling kunnen thans bij de moeder tot aftrek leiden door liquidatie van die tussenholding;

(…).

De hiervoor beschreven vormen van oneigenlijk gebruik worden in pregnante gevallen thans reeds in de uitvoering bestreden. Ik meen echter dat het — gelet op de ingewikkelde aard van de materie, de grote inspanning die de bestrijding in de uitvoering betekent en de onzekere uitkomst — beter is het oneigenlijk gebruik mede door middel van een algemeen geldende wettelijke regeling aan te pakken.”

4.8

De tussenhoudsterbepaling, die het misbruik van de liquidatieverliesregeling door middel van tussenhoudsterliquidatie moest keren, werd als volgt toegelicht: ^[13]

“De huidige wettekst houdt er geen rekening mee dat de geliquideerde deelneming een tussenholding kan zijn, hetgeen tot gevolg heeft dat:

– verliezen tweemaal aan de fiscus kunnen worden gepresenteerd: als liquidatieverlies bij de moeder ter zake van de liquidatie van de tussenholding en via de gewone verliescompensatie bij de werkmaatschappij;

– de belastingplichtige door liquidatie van een tussenholding een deelnemingsverlies kan realiseren in de vorm van een liquidatieverlies op het moment dat het hem het gunstigst uitkomt en dat niet is gebonden aan de ontbinding van de werkmaatschappij.

Dat de huidige wettekst onvolkomen is hangt samen met het volgende. Bij een tussenholding worden verliezen (andere dan liquidatieverliezen) uit hoofde van haar dochters niet in aanmerking genomen. Desondanks worden deze verliezen bij letterlijke toepassing van de huidige wet gehonoreerd bij de moeder indien de moeder de tussenholding liquideert. In feite worden hierdoor dus verliezen die op grond van de deelnemingsvrijstelling bij de tussenholding zijn vrijgesteld bij de moeder aftrekbaar gemaakt. Ik stel daarom voor om het beginsel van de deelnemingsvrijstelling ook toe te passen binnen de regeling voor liquidatieverliezen: voor zover het liquidatieverlies voortvloeit uit bij de geliquideerde deelneming (de tussenholding), op grond van de deelnemings-vrijstelling, niet aftrekbare negatieve deelnemingsresultaten, is het liquidatieverlies niet aftrekbaar. Bij een tussenholding is dus een splitsing van het liquidatieverlies nodig in een in aanmerking te nemen deel en een niet in aanmerking te nemen deel. Voor zover er sprake is van verliezen – andere dan liquidatieverliezen – geleden op deelnemingen van de tussenholding, wordt voorgesteld om deze verliezen niet als liquidatieverlies te accepteren, daar die verliezen immers de afspiegeling zijn van de verliezen in de deelnemingen welke ook nog verrekenbaar zijn bij de deelnemingen zelf. Is er sprake van andere verliezen dan wordt voorgesteld om deze wel als liquidatieverlies te accepteren, daar anders deze verliezen, na de liquidatie, verloren zouden gaan.”

Belanghebbendes verlies op de liquidatie van [A] is géén “afspiegeling (…) van de verliezen in [ [B] Holding] welke ook nog verrekenbaar zijn bij [ [B] Holding] zelf”, gegeven dat die verliezen bij de verkoop van [B] Holding niet aan haar zijn meegegeven en daardoor bij de liquidatie van [A] definitief onverrekenbaar werden. Qua doel en strekking (antimisbruik) van de tussenhoudsterregeling lijkt de belanghebbende dus een punt te hebben.

4.9

De artikelsgewijze toelichting bij art. 13d(4) en (5) Wet Vpb vermeldde: ^[14]

“(…). Het (…) liquidatieverlies wordt niet in aftrek toegelaten voor zover het daarbij gaat om deelnemingsverliezen die de tussenholding heeft geleden. Daarmee wordt voorkomen dat niet aftrekbare deelnemingsverliezen worden getransformeerd in aftrekbare liquidatieverliezen. Indien de tussenholding (aftrekbare) liquidatieverliezen heeft geleden, worden die, bij de liquidatie van de tussenholding, wel in aftrek toegelaten. In het geval de ontbonden tussenholding tevens een deelneming heeft gehad die, sedert de verkrijging van de deelneming in de tussenholding door de belastingplichtige, in waarde is gestegen, wordt het buiten aanmerking te laten deelnemingsverlies met deze waardestijging verminderd. Slechts een negatief saldo wordt dus in aftrek gebracht op het liquidatieverlies. Indien naast de belastingplichtige ook een derde een belang had bij de tussenholding worden de waardedaling en waardestijging uiteraard slechts in aanmerking genomen voor zover deze de belastingplichtige aangaan. Om dubbeltellingen te voorkomen wordt in de laatste volzin van dit lid bepaald dat slechts éénmaal met dezelfde waardedaling of stijging rekening wordt gehouden in situaties waarbij sprake is van, kort gezegd, een aantal tussenholdings onder elkaar.

Het vijfde lid bevat een bepaling ter zake van het opgeofferde bedrag waar het gaat om de verschuiving van een deelneming binnen de groep van verbonden lichamen. Zulk een regeling komt thans ook voor in artikel 13, vijfde lid. Indien door de werking van het vierde lid een liquidatieverlies geheel of gedeeltelijk niet in aanmerking is genomen wordt daarmee bij het bepalen van het opgeofferde bedrag van de in het kader van de ontbinding van de tussenholding verkregen deelneming rekening gehouden. Daarmee wordt voorkomen dat zulk een verlies in het geheel niet - ook niet bij de liquidatie van die deelneming - in aanmerking zou kunnen komen.”

4.1

De MvT vermeldde dat gestreefd was naar vermijding van
overkill bij de misbruikbestrijding: ^[15]

“Uitgangspunt bij dit wetsvoorstel is het tegengaan van oneigenlijk gebruik van de deelnemings-vrijstelling en met name van de regeling van de liquidatieverliezen. Het streven is er daarbij op gericht overkill te vermijden. Dit kan echter, zo is mij gebleken, alleen gerealiseerd worden door middel van ingewikkelde wetgeving. Hierdoor ontstaat een spanning tussen de noodzaak van bestrijding van constructies en de dientengevolge optredende ongewenste ingewikkeldheid van de wetgeving.”

4.11

De MvA aan de Tweede Kamer vermeldt over de tussenhoudsterbepaling onder meer: ^[16]

[p. 3] “Ook meen ik dat bij de liquidatie van een tussenholding (…) sprake is van oneigenlijk gebruik (…) omdat alsdan niet aftrekbare deelnemingsverliezen worden omgevormd in een aftrekbaar liquidatieverlies.”

[p. 5-6] “De thans voorgestelde herziening van de regeling voor liquidatieverliezen in de deelnemingsvrijstelling doet geen afbreuk aan de essentie van het bestaande regime. De voorstellen leiden er slechts toe dat mogelijkheden voor oneigenlijk en ongewenst gebruik worden weggenomen. De mogelijkheden om reële liquidatieverliezen in mindering te brengen op de fiscale winst van de moeder, laten zij onverlet.

(…).

Zoals in de memorie van toelichting in onderdeel 2 is aangeduid zou de deelnemingsvrijstelling, zonder de regeling met betrekking tot liquidatieverliezen, haar doel – het bereiken dat in een deelnemingsverhouding zowel winsten als verliezen éénmaal in aanmerking worden genomen – ten aanzien van het liquidatieverlies voorbijschieten.”

[p. 24] “(…), dat ik als belangrijke mogelijkheden om de regeling naar willekeur te beïnvloeden beschouw: het voortzetten van de materiële onderneming, terwijl de dochter wordt geliquideerd, alsmede de tussenholdingproblematiek. Het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies in situaties waarin de mogelijkheden tot verrekening van de door de dochter geleden verliezen niet verloren gaan (…) acht ik in strijd met de bedoeling van de regeling. Tegen deze verschijnselen is mijn wetsvoorstel dan ook specifiek gericht.”

[p. 27] “Zoals (…) betoogd vullen de regeling voor liquidatieverliezen en de deelnemingsvrijstelling elkaar aan om een gemeenschappelijk doel te bereiken, te weten dat in een deelnemingsverhouding winsten en verliezen éénmaal in aanmerking worden genomen.”

[p. 39] “In het kader van de ontbinding van een tussenholding, waar het hier in feite om gaat, wordt door de tussenholding heengekeken. Wat bij haar deelnemingsverliezen zijn kan niet worden getransformeerd in een liquidatieverlies.”

4.12

De MvA aan de Eerste Kamer vermeldt onder meer: ^[17]

[p. 13] “De vraag van de leden van de P.v.d.A.-fractie of de strekking van het wetsvoorstel ter zake van de aftrekbaarheid van liquidatieverliezen is, dat een liquidatieverlies slechts aftrekbaar is indien dit niet meer ergens kan worden gecompenseerd, beantwoord ik bevestigend.”

[p. 15] “De vraag van de leden van de P.v.d.A.-fractie of het voorgestelde artikel 13d, vierde lid, kan worden ontgaan, door voorafgaand aan de liquidatie van de vennootschap waarin de belastingplichtige een deelneming heeft (dat wil zeggen voorafgaand aan de liquidatie van een dochter) de vennootschap waarin die dochter een deelneming heeft (dat wil zeggen een kleindochter) te liquideren, geeft mij aanleiding het volgende op te merken. In het door deze leden genoemde geval is naar mijn mening geen sprake van ontgaan van het genoemde vierde lid. Dat

beoogt immers niet echte liquidatieverliezen uit te sluiten, maar slechts waardeveranderingen van nog aanwezige deelnemingen of verkoopverliezen uit het liquidatieverlies op de tussenholding te elimineren.”

4.13

Zoals ook opgemerkt in de conclusie ^[18] voor HR
BNB 2018/205, laat deze wetsgeschiedenis er geen twijfel over bestaan dat de tussenhoudsterregeling uitsluitend is bedoeld om aftrek te voorkomen van een vrijgesteld deelnemingsverlies op een kleindochter dat als aftrekbaar liquidatieverlies op een dochter wordt gepresenteerd, hoewel die kleindochter gewoon voortbestaat en haar verliezen dus niet definitief onverrekenbaar zijn.

4.14

Uit deze wetsgeschiedenis valt niet op te maken of de wetgever, als hij er aan gedacht zou hebben, liquidatieverliesaftrek zou hebben toegestaan of uitgesloten in een geval waarin de verliezen van een kleindochter ondanks haar voortbestaan toch verloren gaan door de uitoefening van een keuzerecht in het fiscale-eenheidsregime, zoals in casu. De in 4.12 geciteerde MvA zegt weliswaar dat een liquidatieverlies slechts aftrekbaar behoort te zijn als het niet meer anderszins kan worden verrekend, maar dat impliceert niet,
a contrario , dat een liquidatieverlies ook aftrekbaar
moet zijn als het anders mogelijk definitief verloren gaat, zoals in het geval van de belanghebbende, waarin de verliezen van een ontvoegde dochter niet aan die dochter worden meegegeven, maar achtergehouden worden bij de tussenhoudster, die vervolgens geliquideerd wordt. De wetgever heeft bij de totstandkoming van de tussenhoudsterbepaling (art. 13d(4) Wet Vpb) deze mogelijke interactie met (keuzemogelijkheden in) het fiscale-eenheidsregime niet voorzien.

4.15

Naar aanleiding van de herziene deelnemingsvrijstelling per 1990 heeft de staatssecretaris van Financiën wel in een beleidsregel het volgende opgemerkt over op de interactie tussen art. 13d(4) Wet Vpb en de fiscale eenheid, wat echter geen licht werpt op onze zaak: ^[19]

“3.8. Verkrijging deelneming in ontvoegde dochtermaatschappij

Ten behoeve van de toepassing van artikel 13d, vierde lid, van de Wet neem ik het standpunt in dat ontvoeging van een dochtermaatschappij een vorm is van verkrijging van een deelneming als daar bedoeld.”

5. De verliesmeegeefregeling in het fiscale-eenheidsregime

5.1

Art. 15(1) Wet Vpb bepaalt (tekst 2017):

“Ingeval een belastingplichtige (moedermaatschappij) de gehele juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (dochtermaatschappij) en dit bezit ten minste 95% van de statutaire stemrechten in de dochtermaatschappij vertegenwoordigt en in alle gevallen recht geeft op ten minste 95% van de winst en ten minste 95% van het vermogen van de dochtermaatschappij, wordt op verzoek van beide belastingplichtigen de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochter-maatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moeder-maatschappij. De belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij. De belastingplichtigen tezamen worden in dat geval aangemerkt als fiscale eenheid. Van een fiscale eenheid kan meer dan één dochtermaatschappij deel uitmaken.”

5.2

Art. 15af Wet Vpb bepaalt (tekst 2017):

“1. Vanaf het tijdstip van ontvoeging van een dochtermaatschappij worden voor de toepassing van artikel 20, tweede lid, de volgende verliezen verrekend met de door die dochtermaatschappij na dat tijdstip genoten belastbare winst:

a. de voorvoegingsverliezen van die maatschappij; en

b. de verliezen van de fiscale eenheid die aan die dochtermaatschappij zijn toe te rekenen.

2. Het eerste lid, onderdeel b, vindt slechts toepassing indien die maatschappij en de moedermaatschappij daarom verzoeken en voorzover aannemelijk wordt gemaakt dat deze verliezen aan die dochtermaatschappij zijn toe te rekenen.

(…).”

5.3

Vóór de inwerkingtreding van art. 15af Wet Vpb per 2003 (zie 5.4 e.v. hieronder) was het onder standaardvoorwaarde 15a ^[20] voor toepassing van het oude fiscale eenheidsregime niet mogelijk om verliezen van de fiscale eenheid mee te geven aan een ontvoegde dochter. ^[21] U achtte deze standaardvoorwaarde niet
ultra vires , gegeven dat de dochter tijdens het bestaan van de eenheid fiscaalrechtelijk geacht werd te zijn opgegaan in de moeder. U overwoog daaromtrent in HR
BNB 2001/329: ^[22]

“
4. Beoordeling van de door de Staatssecretaris voorgestelde middelen

De middelen bestrijden onder meer het oordeel van het Hof over voorwaarde 15a, voorzover het gaat om verliezen welke door de dochtermaatschappij zijn geleden tijdens het bestaan van de fiscale eenheid. Het Hof heeft dienaangaande geoordeeld dat de voorwaarde onverbindend is in zoverre die niet de gelegenheid biedt (ook) voor deze verliezen aannemelijk te maken dat uitsluitend verliezen voor verrekening in aanmerking komen die afkomstig zijn van de eigen onderneming van de dochtermaatschappij.

In zoverre zijn de middelen gegrond. Het Hof heeft met dit oordeel miskend dat gedurende het bestaan van de fiscale eenheid de dochtervennootschap geacht wordt te zijn opgegaan in belanghebbende en de resultaten van de dochtervennootschap volgens de fiscale regels onderdeel uitmaken van de winst van belanghebbende en ten aanzien van de dochter-vennootschap derhalve in zoverre na de splitsing geen sprake kan zijn van compensabele verliezen. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling.”

5.4

Per 1 januari 2003 is het nieuwe fiscale eenheidsregime ingevoerd. ^[23] Aanvankelijk was voorgesteld om de “opgaan in”-benadering te vervangen door volledige consolidatie. ^[24] De MvT vermeldde daarover (ik laat voetnoten weg): ^[25]

“Onder het huidige fiscale eenheidsregime wordt een dochtermaatschappij voor de heffing van de vennootschapsbelasting geacht te zijn opgegaan in de moedermaatschappij. (…).

In de jurisprudentie is gaandeweg invulling gegeven aan het begrip «opgaan in». Deze invulling is inmiddels zodanig voortgeschreden dat er vrijwel geen ruimte meer wordt gelaten voor een mogelijke (beperkte) zelfstandigheid van de in een fiscale eenheid opgenomen dochter-maatschappij. (…). Het gevolg van deze vergaande interpretatie van het begrip «opgaan in» is, wat wel wordt genoemd, een fiscale fusie van de moeder- en dochtermaatschappij. (…).

Voorgesteld wordt daarom de benadering van het «opgaan in» te vervangen door de, ook in het jaarrekeningenrecht bekende, reken-technische benadering van «volledige consolidatie» van de winsten en vermogensbestanddelen van de fiscale eenheidsmaatschappijen, waarbij de subjectieve belastingplicht van die maatschappijen uitdrukkelijk gehandhaafd blijft.

Net als onder het huidige regime vindt bij een volledige consolidatie een integrale saldering plaats van de winsten en verliezen van de fiscale eenheidsmaatschappijen, waarbij ook de resultaten op onderlinge transacties en de financiële betrekkingen tussen deze maatschappijen worden geëlimineerd. Er wordt dus geen wijziging aangebracht in het systeem dat winst op interne transacties pas in de heffing wordt betrokken indien die winst bij transacties met derden wordt gerealiseerd. Ook wordt geen afbreuk gedaan aan de betekenis van de fiscale eenheid als interne reorganisatie-instrument.”

5.5

Maar uiteindelijk is gekozen voor de nog steeds geldende regeling zoals geciteerd in 5.1 hierboven: de vennootschapsbelasting wordt van de gevoegde vennootschappen geheven alsof het om één belastingplichtige gaat in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de gevoegde dochters deel uitmaken van die van de moeder. De Nota naar aanleiding van het Verslag zegt daarover: ^[26]

“Een en ander is voor mij aanleiding geweest om de gekozen benadering nog eens grondig te bezien. Centraal stond daarbij de vraag of het mogelijk is te komen tot een aanpak die wel de voordelen van de «opgaan in» benadering heeft, maar buiten twijfel stelt dat de dochter-maatschappijen subjectief belastingplichtig blijven. Mijn conclusie is dat dit kan worden gerealiseerd door in de wettekst te verwoorden dat de belasting van de belastingplichtigen die deel uitmaken van de fiscale eenheid wordt geheven alsof sprake is van één belastingplichtige in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappijen deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. Daarmee wordt aangegeven dat sprake is van een «fictie»: de vennootschappen blijven wel subjectief belastingplichtig, maar voor de bepaling van het heffingsobject, de verschuldigde belasting alsmede de eventuele vermindering daarvan ingevolge regels ter voorkoming van dubbele belasting worden de maatschappijen van de fiscale eenheid behandeld als één belastingplichtige.”

5.6

Bij gelegenheid van de invoering van dat nieuwe fiscale-eenheidsregime is ook de verliesmeegeefregeling van art. 15af Wet Vpb ingevoerd. De MvT vermeldt dat dat is gebeurd in verband met in de praktijk gebleken behoefte aan verruiming van de verlies-verrekeningsmogelijkheden na de fiscale eenheidsperiode, die bovendien passen in de nieuwe zelfstandigheidsbenadering: ^[27]

“
6.2. Verrekening van verliezen na de fiscale eenheidsperiode

Onder het huidige regime blijven bij verbreking van een fiscale eenheid de eventueel nog te verrekenen verliezen die gedurende de fiscale eenheid zijn geleden achter bij de moedermaatschappij, ongeacht aan welke maatschappij deze verliezen zouden zijn toe te rekenen ^[28] . Daarentegen gaan voorvoegingsverliezen, voorzover deze nog niet tot verrekening zijn gekomen, in beginsel mee met de maatschappij die deze verliezen heeft geleden. De voorvoegingsverliezen van een te ontvoegen dochtermaatschappij worden echter niet meegegeven ingeval sprake is van «besmette» transacties binnen de fiscale eenheid waarop de 16e standaardvoorwaarde van toepassing is ^[29] .

Gebleken is dat er in de praktijk behoefte bestaat aan verruiming van deze regelingen. In dit verband kan onder meer worden genoemd het rapport van sub-werkgroep II van de werkgroep Fiscale Infrastructuur van 19 januari 1996 ^[30] . Met de in het onderhavige voorstel opgenomen wijziging wordt voor een belangrijk deel aan de op dit punt levende wensen tegemoet gekomen. Bij de vormgeving van de regeling is de praktische uitvoerbaarheid niet uit het oog verloren en is bovendien recht gedaan aan de gedachte dat handel in verliezen moet worden tegengegaan.

(…).

In de tweede plaats wordt voorgesteld, mede (…) in het licht van de voorgestelde zelfstandigheids-benadering, niet-verrekende verliezen van de fiscale eenheid bij ontvoeging van een maatschappij aan die maatschappij mee te geven. Als eis zal daarbij worden gesteld dat de moedermaatschappij en de te ontvoegen dochtermaatschappij hiertoe gezamenlijk een verzoek indienen, waarin aannemelijk wordt gemaakt in hoeverre de verliezen van de fiscale eenheid aan die te ontvoegen maatschappij zijn toe te rekenen. (…).

Het mee te geven verlies betreft het «verlies van de fiscale eenheid», dat wil zeggen het verlies dat aan de dochtermaatschappij is toe te rekenen voorzover dit niet horizontaal of verticaal gecompenseerd is met positieve resultaten van een andere fiscale eenheidsmaatschappij. In de algemene maatregel van bestuur zullen regels worden gegeven voor de volgorde die in zo’n geval gehanteerd moet worden bij de horizontale en de verticale verliescompensatie.”

5.7

Deze MvT gaat wel in op de samenloop van de liquidatieverliesregeling in de deelnemings-vrijstelling met het nieuwe fiscale eenheidsregime, maar merkt op dat vlak slechts op dat geen verlies genomen kan worden op de liquidatie van een gevoegde dochter en dat voorkomen moet worden dat een latent liquidatieverlies op een deelneming via een fiscale eenheid kan worden verzilverd, hetgeen weinig licht werpt op onze zaak: ^[31]

“Een belangrijke samenloop tussen de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid treedt op bij de regeling van artikel 13d van de Wet met betrekking tot liquidatieverliezen. Op de voet van dat artikel kan een liquidatieverlies pas in aanmerking worden genomen op het tijdstip waarop de vereffening van de deelneming is voltooid. Voor het binnen een fiscale eenheid in aanmerking nemen van liquidatieverliezen worden thans in de standaardvoorwaarden regels gesteld. Voorgesteld wordt deze regels te continueren. Dit betekent dat het niet mogelijk zal zijn een liquidatieverlies te nemen op een gevoegde dochter. Ook wordt in de wettelijke regeling de bepaling opgenomen die voorkomt dat een latent liquidatieverlies op een (bestaande) niet tot de fiscale eenheid behorende deelneming binnen de fiscale eenheid zou kunnen worden verzilverd. Het gaat hierbij om de situatie waarin een fiscale eenheid wordt aangegaan met een dochter-maatschappij die zelf onvoldoende winst behaalt om het komende liquidatieverlies te verrekenen uit hoofde van een deelneming waarvan de activiteiten geheel of nagenoeg geheel zijn gestaakt. Bepaald wordt, zoals ook in de standaardvoorwaarden het geval is, dat het liquidatieverlies uit hoofde van een deelneming binnen de fiscale eenheid slechts kan worden verrekend voorzover de winst van de fiscale eenheid aan de dochtermaatschappij is toe te rekenen. Deze toerekening geschiedt op basis van een winstsplitsing zoals ook voor bij voorbeeld de verrekening van voorvoegingsverliezen wordt toegepast. Ten opzichte van de huidige regeling wordt wel een versoepeling op dit punt voorgesteld.

Bepaald wordt dat (…) het liquidatieverlies ook in mindering mag worden gebracht op de aan de desbetreffende maatschappij toe te rekenen winst van de voorafgaande drie jaren. De situatie waarbij de moedermaatschappij latente liquidatieverliezen binnen de fiscale eenheid brengt is in de standaardvoorwaarden niet geregeld. Met het oog op het oneigenlijk gebruik dat dit met zich kan brengen, wordt voorgesteld de hiervoor toegelichte regeling met betrekking tot dochter-maatschappijen overeenkomstig op moedermaatschappijen toe te passen.”

5.8

Ik heb in de parlementaire geschiedenis niets kunnen vinden specifiek over de verhouding tussen de liquidatieverliesregeling in art. 13d(4) Wet Vpb en de verliesmeegeefregeling in art. 15af Wet Vpb. De belanghebbende stelt terecht dat de wetgever bij de invoering van art. 15af kennelijk geen interactie met de liquidatieverliesregeling heeft voorzien in die zin dat art. 15af toegepast kan worden op situaties als de hare, waarin verliezen definitief verloren dreigen te gaan doordat art. 13d(4) liquidatieverliesaftrek uitsluit. Dat impliceert echter niet dat het bestaan van de verliesmeegeefmogelijkheid geen enkele rol speelt bij de vraag of liquidatieverliesaftrek in belanghebbendes geval toegestaan moet worden op basis van doel en strekking van de tussenhoudsterregeling (zie 8.1 hieronder).

6. Rechtspraak

6.1

HR
BNB 2018/205 ^[32] betrof een belanghebbende die in 2004 de aandelen verkreeg in een Nederlandse vennootschap met een deelneming in een Zwitserse AG. Op dezelfde dag werd de verkregen vennootschap gevoegd in de fiscale eenheid van de belanghebbende. De deelneming in de AG werd door de tussenhoudster en later door de belanghebbende steeds gewaardeerd op historische kostprijs (€ 104 miljoen), maar was al vrijwel waardeloos geworden toen de belanghebbende de tussenhoudster verwierf. In 2009 werd de tussenhoudster ontvoegd en korte tijd daarna geliquideerd. In geschil was of de belanghebbende een liquidatieverlies kon nemen, vooral bestaande uit het verschil tussen de fiscale boekwaarde en de werkelijke waarde van de Zwitserse deelneming. Het Hof Den Bosch ^[33] constateerde dat de aftrekuitsluiting in art. 13d(4) Wet Vpb (tekst 2009) naar haar tekst niet van toepassing was omdat de Zwitserse deelneming niet in waarde was gedaald tijdens belanghebbendes bezitsperiode, maar al daarvóór, maar achtte verliesaftrek dermate in strijd met doel en strekking van art. 13d(4) Wet Vpb dat die moesten prevaleren boven de wettekst. ^[34] Op het cassatieberoep van de belanghebbende achtte u een dergelijke uitleg echter niet mogelijk: ^[35]

“2.4.10. Dit oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. De wetgever heeft bij de vormgeving van de liquidatieverliesregeling de reikwijdte van artikel 13d, lid 4, van de Wet nauwkeurig en duidelijk afgebakend. Hij heeft de toepassing van artikel 13d, lid 4, van de Wet uitsluitend ervan afhankelijk gesteld of tot het vermogen van het ontbonden lichaam een deelneming heeft behoord die in waarde is gedaald sedert de verkrijging van de deelneming in het ontbonden lichaam (zie Kamerstukken II 1987/88, 19 968, nr. 7, blz. 29-30).

Voorts moet in aanmerking worden genomen dat de door het Hof gesignaleerde spanning tussen wettekst en doel en strekking van de liquidatieverliesregeling in een geval als het onderhavige haar oorzaak niet zozeer vindt in artikel 13d, lid 4, van de Wet, maar veeleer in het samenstel van wettelijke bepalingen die zien op de wijze waarop het opgeofferde bedrag moet worden bepaald (…). Deze zienswijze vindt bevestiging in de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet Overige fiscale maatregelen 2018, Stb. 2017, 518. Bij deze wet zijn wijzigingen aangebracht in artikel 13d, lid 8, van de Wet die moeten voorkomen dat in een situatie als de onderhavige een “te hoog” opgeofferd bedrag wordt vastgesteld. De wetgever is daarbij ervan uitgegaan dat een liquidatieverlies als het onderhavige in wezen wordt veroorzaakt door de bepaling van het opgeofferde bedrag van een tussenhoudster die een fiscale eenheid verlaat (zie Kamerstukken II 2017/18, 34 786, nr. 3, blz. 9).

2.4.11.

Gelet op al het voorgaande kan niet met een beroep op doel en strekking van de liquidatieverliesregeling aan artikel 13d, lid 4, van de Wet een ruimere uitleg worden gegeven dan met de bewoordingen van die bepaling overeenkomt.”

6.2

Kooiman (
NTFR 2018/2249) becommetarieerde dit arrest als volgt:

“Bij de uitleg van art. 13, lid 4, Wet VPB 1969 stelt de Hoge Raad de bedoeling van de wetgever eveneens voorop. Uit de wetgeschiedenis leidt hij af dat de wetgever de toepassing van het vierde lid uitsluitend afhankelijk heeft gemaakt van de omstandigheid of de deelneming in waarde is gedaald sinds de verkrijging van de deelneming in het ontbonden lichaam. Daarnaast geldt dat een extensieve interpretatie van het vierde lid systematisch weinig voor de hand ligt, nu de strijdigheid met de bedoeling van de liquidatieverliesregeling juist wordt veroorzaakt door het achtste lid.

Anders dan het arrest misschien op het eerste gezicht doet vermoeden, volgt de Hoge Raad dus niet zozeer een grammaticale interpretatie. Hij komt juist tot de conclusie dat er systematisch en wetshistorisch gezien geen reden is om de duidelijke bewoordingen van de wet terzijde te schuiven. Geenszins kan de gevolgtrekking zijn dat de Hoge Raad meer belang is gaan hechten aan een grammaticale interpretatie van de fiscale wet. Dat naast de (subjectieve) bedoeling van de wetgever ook belang wordt toegekend aan de (objectieve) systematiek van de wet is mijns inziens positief, omdat het een evenwichtige interpretatie ten goede komt.”

6.3

Ook de zaak HR
BNB 2024/1 ^[36] betrof de vraag of aftrek van een verlies op de liquidatie van een tussenhoudster geweigerd kon worden op basis van art. 13d(4) Wet Vpb (tekst 2012). De belanghebbende meende van niet op basis van teleologische interpretatie van die bepaling. Het Hof Amsterdam ging daar niet in mee en achtte aftrek niet mogelijk: ^[37]

“4.4.6. Belanghebbende kan evenmin worden gevolgd in haar doel en strekking-betoog dat inhoudt dat artikel 13d, vierde lid, van de Wet buiten toepassing moet blijven voor zover sprake is van ‘eigen (operationele) verliezen’ van [de tussenhoudster; PJW]. Het Hof volgt op dit punt de berekening van de rechtbank (…) die inhoudt dat de waardedaling van [de kleindochter; PJW] in de periode dat deze deelneming door [de tussenhoudster] werd gehouden en in welke periode [de tussenhoudster] door belanghebbende werd gehouden groter is dan het liquidatieverlies dat belanghebbende in aanmerking wil nemen (…). Uit deze berekening volgt dat, anders dan belanghebbende heeft gesteld, het liquidatieverlies dat belanghebbende in aanmerking wenst te nemen niet als een ‘eigen verlies’ van [de tussenhoudster] kan worden beschouwd. In een dergelijke situatie zou het in strijd zijn met de grondgedachte waarop ook de liquidatie-verliesregeling van artikel 13 van de Wet is gebaseerd (ne bis in idem), om een verlies dat voortvloeit uit de activiteiten van – in dit geval – de vervreemde (en niet geliquideerde) kleindochter, welk verlies nog kan worden verrekend met winsten uit de activiteiten (van die kleindochter) en waarvan de mogelijkheid tot verrekening niet voorgoed verloren is gegaan, als liquidatieverlies van de tussenhoudster (…) in aanmerking te nemen (vgl. Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, blz. 20 lk, en Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 3, blz. 4-5).”

6.4 ’

’s Hofs oordeel berustte aldus vooral op de feitelijke vaststelling dat de waardedaling van de kleindochter in de relevante periode groter was dan het opgevoerde liquidatieverlies. U heeft het daartegen ingestelde cassatieberoep dan ook ongegrond verklaard onder verwijzing naar art. 81(1) Wet RO: ^[38]

“3.3. Belanghebbende heeft voor het Hof subsidiair betoogd dat artikel 13d, lid 4, van de Wet op grond van doel en strekking van die bepaling buiten toepassing moet blijven voor zover sprake is geweest van eigen verliezen van de tussenhoudster, waarmee belanghebbende het oog had op operationele resultaten in de periode van 2003 tot en met 2012. Het Hof heeft ook dit betoog verworpen.

(…).

4.3.

De middelen 2 en 3 bestrijden het hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel van het Hof. De Hoge Raad heeft ook deze klachten beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van de uitspraak van het Hof. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).”

7. Middel (i): tekst en doel en strekking van art. 13d (lid 4) Wet Vpb

7.1

De belanghebbende bestrijdt niet dat art. 13d(4) Wet Vpb naar zijn tekst van toepassing is en liquidatieverliesaftrek dus uitsluit, maar zij acht art. 13d(4) Wet Vpb naar diens doel en strekking niet van toepassing omdat (a) geen sprake is van omzetting van niet-aftrekbare deelnemingsverliezen in aftrekbare liquidatieverliezen, en (b) van een (risico van) dubbele verliesaftrek.

7.2

Ad (a): ik meen dat aftrek wel degelijk zou leiden tot omzetting van een niet-aftrekbaar verlies van [A] ad € 3.897.499 op de verkoop van [B] Holding (zie 2.4 hierboven) in een aftrekbaar liquidatieverlies. Uit de wetsgeschiedenis, geciteerd in 4.8 hierboven, volgt echter dat de wetgever daarin alleen oneigenlijk gebruik van de liquidatieverliesregeling zag in verband met het feit dat de verkochte dochter (in casu [B] Holding) haar compensabele verliezen zou behouden, zodat (het risico van) dubbele verliesaftrek zou ontstaan. De MvT vermeldde immers (zie 4.8 hierboven): ^[39]

“Voor zover er sprake is van verliezen – andere dan liquidatieverliezen – geleden op deelnemingen van de tussenholding, wordt voorgesteld om deze verliezen niet als liquidatieverlies te accepteren, daar die verliezen immers de afspiegeling zijn van de verliezen in de deelnemingen welke ook nog verrekenbaar zijn bij de deelnemingen zelf. Is er sprake van andere verliezen dan wordt voorgesteld om deze wel als liquidatieverlies te accepteren, daar anders deze verliezen, na de liquidatie, verloren zouden gaan.”

7.3

Zoals in 4.8 al opgemerkt: belanghebbendes verlies op de liquidatie van [A] is géén “afspiegeling (…) van de verliezen in [ [B] Holding] welke ook nog verrekenbaar zijn bij [ [B] Holding] zelf”. Zij zijn immers niet meer verrekenbaar bij [B] Holding omdat zij bij de verkoop van die vennootschap niet aan haar zijn meegegeven. Doordat zij aldus bij [A] zijn achtergebleven, zijn zij bij de liquidatie van [A] definitief verloren gegaan. De belanghebbende stelt sub (b) dus terecht dat zich geen (risico van) dubbele verliesaftrek voordoet en zij lijkt in zoverre een punt te hebben met haar beroep op doel en strekking (voorkoming van oneigenlijk gebruik) van de tussenhoudsterregeling: toepassing van die regeling lijkt in casu niet nodig om oneigenlijke gebruik te voorkomen. Dat de wetgever de in combinatie met het fiscale-eenheidsregime mogelijke
overkill niet heeft voorzien, impliceert echter niet dat de rechter art. 13d(4) Wet Vpb, hoewel naar zijn tekst onmiskenbaar van toepassing, op grond van doel en strekking van die regeling buiten toepassing kan laten.

7.4

U constateerde (zie 6.1 hierboven) dat de toepassing van art. 13d(4) uitsluitend afhankelijk is gemaakt van de vraag of tot het vermogen van [A] een deelneming heeft behoord die in waarde is gedaald na de verkrijging van de deelneming in [A] . In 4.4 hierboven constateerde ik verder al dat het gegeven dat een liquidatieverlies volgens de wetgever alleen aftrekbaar behoort te zijn als het niet meer kan worden verrekend, niet
a contrario impliceert dat een liquidatieverlies
steeds aftrekbaar
moet zijn als het definitief verloren dreigt te gaan, met name niet in een geval zoals dat van de belanghebbende, waarin de verliezen van een gevoegde, maar verkochte en daardoor ontvoegde én voortbestaande dochter op grond van een keuze van de belanghebbende achterblijven bij de tussenhoudster die vervolgens eveneens op grond van een keuze van de belanghebbende geliquideerd wordt.

7.5

Dat de onverrekende verliezen definitief verloren gaan, wordt in belanghebbendes geval veroorzaakt door de allocatie van de aan [B] Holding toerekenbare ^[40] verliezen aan [A] en de daaropvolgende liquidatie van [A] . De liquidatieverliesregeling is niet in het leven geroepen om dat te voorkomen, maar om te voorkomen dat verrekenbare verliezen van een geliquideerde dochter noch bij de verdwijnende dochter zelf verrekend kunnen worden, noch (door de deelnemingsvrijstelling) bij de moeder; zie de citaten in 4.4 en 4.5 hierboven. Doel en strekking van de liquidatieverliesregeling nopen daarom mijns inziens in casu niet tot aftrek van het verlies op de liquidatie van [A] . Ik onderschrijf ’s Hofs oordeel (r.o. 4.9) dat het voor de belanghebbende ongunstige effect van de wet niet veroorzaakt wordt door – het doel en strekking van de liquidatieverliesregeling ondersteunende – art. 13d(4) Wet Vpb, maar door de samenloop met de fiscale-eenheidsregeling in combinatie met belanghebbendes keuze om [B] Holding’s verliezen niet mee te geven aan die vennootschap toen die aan derden werd verkocht.

7.6

Voor zover de belanghebbende betoogt dat zij op dat punt commercieel geen keuze had, meen ik dat die omstandigheid in haar (ondernemers)risicosfeer ligt en dat van de wetgever niet gevergd kan worden dat hij bij het treffen van zijn regeling met een dergelijke mogelijke eventualiteit rekening houdt. Het gaat mijns inziens de rechtsvormende taak van de rechter te buiten om te voorzien in een mooiere uitkomst dan die waartoe toepassing van de wet leidt, die naar zijn tekst duidelijk is en naar zijn doel en strekking inconcludent omdat enerzijds doel en strekking van art. 13d(1) Wet Vpb belanghebbendes standpunt niet steunen en anderzijds de strekking van een regeling tot voorkoming van oneigenlijk gebruik (art. 13d(4) Wet Vpb) haar standpunt wel steunt omdat dat oneigenlijke gebruik zich niet voordoet.

7.7

Met de belanghebbende kan men menen dat onaftrekbaarheid in casu op gespannen voet staat met het door de wetgever geformuleerde “gemeenschappelijke doel van de liquidatieverliesregeling en de deelnemingsvrijstelling” dat zowel winsten als verliezen éénmaal in aanmerking worden genomen (zie 4.7 ^[41] en 4.11 ^[42] hierboven), maar die doelstelling is te algemeen om de rechter casuïstisch competent te achten tegen de duidelijke tekst van art. 13d(4) Wet Vpb in toch aftrek te verlenen waar de wet die uitsluit in een geval waarin de onaftrekbaarheid wordt veroorzaakt door het keuzeregime van de fiscale eenheid en niet door de liquidatieverlies-regeling zelf.

7.8

Belanghebbendes klacht dat het Hof onvoldoende zou hebben uitgelegd waarom een grammaticale interpretatie moet prevaleren boven een teleologische, berust mijns inziens dan ook op verkeerde lezing van ’s Hofs uitspraak. Doel en strekking van art. 23d(4) Wet Vpb staan in casu niet op gespannen voet met de tekst van die bepaling; het probleem van belanghebbendes geval is het onaantrekkelijke resultaat van de toepassing – op basis van haar keuze – van het fiscale-eenheidsregime. Het Hof heeft slechts – mijns inziens terecht – geoordeeld dat dat resultaat niet in strijd komt met doel en strekking van art. 13d(4) Wet Vpb en vooral een gevolg is van samenloop met (keuzen gemaakt binnen) het fiscale-eenheidsregime:

“4.9 (..). In een geval (…) waarin de (...) tussenhoudster als moedermaatschappij is gevoegd in een fiscale eenheid met één of meerdere (…) dochters, en beschouwd vanuit deze (…) fiscale eenheid (…) geen sprake is van zichtbare deelnemingsverhouding(en), bestaat (…) de mogelijkheid (…) om aan de dochtermaatschappij (…) verliezen mee te geven. In een dergelijk geval staat niet vast dat ten tijde van het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies sprake is van een situatie waarin de door de (verlieslatende) dochter geleden verliezen verloren zijn gaan. Naar het oordeel van het Hof kan in zoverre niet worden geoordeeld dat toepassing van artikel 13d, lid 4, van de Wet, enkel omdat de deelnemingsverhoudingen binnen de fiscale eenheid niet zichtbaar zijn, in strijd komt met doel en strekking van de bepaling.

4.1

Dat (…) ervoor is gekozen (…) geen verzoek te doen om aan de ontvoegde dochter(s) verliezen mee te geven, terwijl dat naar eigen zeggen wel had gekund, kan aan het voorgaande niet afdoen. (…) bij de toetsing aan doel en strekking van de wet dient te worden geabstraheerd van de subjectieve keuze van belanghebbende. (…) belanghebbende (heeft) zelf ervoor (…) gekozen geen verzoek te doen (…). Het Hof volgt belanghebbende evenmin in haar stelling dat toepassing van artikel 13d, lid 4, van de Wet enkel is beperkt tot gevallen waarin sprake is van misbruik. Dit volgt namelijk niet uit de wetsgeschiedenis”

Het Hof is dus niet ingegaan op de vraag of teleologische uitleg van art. 13d(4) Wet Vpb zou moeten prevaleren boven grammaticale uitleg van die bepaling, laat staan dat hij een oordeel daarover gebaseerd zou hebben op HR
BNB 2018/205, zoals de belanghebbende betoogt.

7.9

Ik meen daarom dat middel (i) strandt.

Middel (ii): is (het gebruik van) de verliesmeegeefmogelijkheid van art. 15af Wet Vpb relevant?

8.1

Middel (ii) stelt dat de mogelijkheid in art. 15af Wet Vpb om verliezen van een verkochte en dus ontvoegde dochter mee te geven aan die dochter geen rol mag spelen bij de vraag of verliezen al dan niet definitief verloren zijn gegaan. Zoals uit het bovenstaande volgt, meen ik dat die stelling onjuist is omdat mijns inziens de samenloop met het fiscale-eenheidsregime en de binnen dat keuzeregime door de belanghebbende gemaakte keuzen bezwaarlijk genegeerd kunnen worden bij de vraag naar wat nou doel en strekking van de wet zijn.

8.2

Middel (ii) lijkt mij ook ongegrond omdat uit de wetsgeschiedenis niet volgt dat een liquidatieverlies
altijd aftrekbaar
moet zijn als het anders definitief verloren dreigt te gaan, maar alleen dat – andersom - een liquidatieverlies slechts aftrekbaar behoort te zijn als het niet meer anderszins kan worden verrekend.

8.3

Ik meen dat ook middel (ii) strandt.

9. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. Rechtbank Noord-Nederland 2 maart 2023, ECLI:NL:RBNNE:2023:719,

2. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 oktober 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:6692,

3. Zie r.o. 4.4 en proces-verbaal van de zitting bij het Hof op 9 juli 2024, p. 3.

4. HR 28 september 2018 na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2018:1791,

5. Wet van 16 december 2020 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (…) (Wet beperking liquidatie- en stakingsverliesregeling),

6. Conclusie A-G Wattel, 18 mei 2017, ECLI:NL:PHR:2017:456,

7. HR 28 september 2018 na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2018:1791,

8. Het originele in 1959 ingediende ontwerp zag nog op een Wet op de vennootschapsbelasting 1960.

9. Kamerstukken

10. Kamerstukken

11. Wet van 25 april 1990 tot herziening van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting,

12. Kamerstukken

13. Kamerstukken

14. Kamerstukken

15. Kamerstukken

16. Kamerstukken

17. Kamerstukken

18. Conclusie A-G Wattel 18 mei 2017, ECLI:NL:PHR:2017:456,

19. Resolutie staatssecretaris van Financiën, 30 september 1991, nr. DB91/2309,

20. Onder het oude fiscale-eenheidsregime moest voldaan worden aan door het ministerie te stellen voorwaarden, de standaardvoorwaarden, laatstelijk - vóór invoering van het nieuwe regime - opgenomen in de Resolutie van 30 september 1991, nr. DB91/2309,

21. Behoudens in bijzondere situaties zoals beschreven in het besluit van 9 januari 1987, nr. 286-18 451, Infobulletin 87/132,

22. HR 21 maart 2001 na conclusie Van Kalmthout, ECLI:NL:HR:2001:AB0630,

23. Wet van 11 december 2002 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 c.a. (herziening regime fiscale eenheid),

24. Zie Kamerstukken

25. Kamerstukken II 1999/00, 26 854, nr. 3 (MvT), p. 4-5.

26. Kamerstukken

27. Kamerstukken

28. Voetnoot in origineel: Bijzondere situaties zoals beschreven in het Besluit van 9 januari 1987, Infobulletin 87/132 daargelaten.

29. Voetnoot in origineel: Standaardvoorwaarde 15.

30. Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, bijlage.

31. Kamerstukken

32. HR 28 september 2018 na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2018:1791,

33. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 oktober 2016, r.o. 4.6.1 t/m 4.6.3, ECLI:NL:GHSHE:2016:4707,

34. R.o. 4.7.1 t/m 4.7.6.

35. HR 28 september 2018 na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2018:1791,

36. HR 29 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1335,

37. Gerechtshof Amsterdam 23 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:650,

38. HR 29 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1335,

39. Kamerstukken

40. Rechtbank en Hof hebben niet vastgesteld of en in hoeverre de fiscale eenheidsverliezen aan [B] Holding toerekenbaar waren, maar ik ga ervan uit dat die eenheidsverliezen aan haar toerekenbaar waren omdat zij denkelijk ontstaan zijn in de (meeverkochte) werkmaatschappijen onder [B] Holding.

41. Kamerstukken

42. Kamerstukken