Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 23/00796
Zitting13 mei 2025
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[verdachte],
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,
hierna: de verdachte
De verdachte is bij arrest van 15 februari 2023 door het gerechtshof Den Haag wegens 2. ‘diefstal’ en 3. ‘als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000’, veroordeeld tot 2 maanden gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest als bedoeld in artikel 27, eerste lid, Sr. Het hof heeft voorts de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J. van Beest, advocaat te Den Haag, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel bevat de klacht dat het hof de bewezenverklaring onder 3 onvoldoende althans onbegrijpelijk heeft gemotiveerd door niet te reageren op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging. Voordat ik het middel bespreek geef ik de bewezenverklaring en de bewijsvoering van dit feit, de strafmotivering en een deel van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep weer.
Bewezenverklaring, bewijsvoering, strafmotivering en het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep
4. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 3 bewezenverklaard dat:
‘hij op 25 januari 2022 te ‘s-Gravenhage, althans in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist
- dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.’
5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):
‘
Met betrekking tot feit 3
Met betrekking tot feit 3
De inhoud van de navolgende bewijsmiddelen is telkens zakelijk weergegeven.
3. Een proces-verbaal van aanhouding d.d. 25 januari 2022 van de Politie Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…):
als relaas van opsporingsambtenaar [verbalisant 1]:
Op dinsdag 25 januari 2022 omstreeks 08:57 uur, hield ik op de Locatie [a-straat], [plaats], als verdachte aan:
Achternaam : [verdachte]
Voornaam : [...]
Geboren : [geboortedatum] 1981
Geboorteplaats : [geboorteplaats]
Geslacht : Man
Nationaliteit : Marokkaanse
4. Een sfeer proces-verbaal d.d. 25 januari 2022 van de Politie Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…):
als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant 2]:
Inzake het verblijf in Nederland in weerwil van een inreisverbod ex artikel 66a, 7e lid, van de Vreemdelingenwet 2000, hierna te noemen “zwaar inreisverbod”, strafbaar gesteld bij artikel 197 van Pro het Wetboek van Strafrecht, van de vreemdeling zich noemende:
Achternaam: [verdachte],
Voorna(a)m(en): [...]
Geboortedatum: [geboortedatum] 1981
Geboorteplaats: [geboorteplaats]
Geboorteland: Marokko
Nationaliteit(en): Marokkaans
hierna te noemen: “Betrokkene”, heb ik een onderzoek ingesteld.
Van de genoemde vreemdeling is de identiteit en nationaliteit vastgesteld. Betrokkene is van 4 december 1986 tot 29 juli 2012 in het bezit geweest van een verblijfsvergunning. Deze verblijfsvergunning is per 29 juli 2012 ingetrokken.
Betrokkene werd op 7 juli 2016, een zwaar inreisverbod ex art 66a van de Vreemdelingenwet 2000 opgelegd.
De beschikking werd betrokkene in persoon uitgereikt op 3 augustus 2016. Betrokkene weigerde voor ontvangst van deze beschikking te tekenen.
Betrokkene is op 25-01-2022 buiten heterdaad aangehouden voor de artikelen 310, 311 en 197 van het Wetboek van Strafrecht. Betrokkene beschikt niet over een geldig identificerend en geldig grensoverschrijdend document. AVIM Den Haag beschikt wel over een kopie Marokkaans paspoort welke verlopen is.
5. Een geschrift, zijnde een beschikking van de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Veiligheid en Justitie d.d. 7 juli 2016, gericht aan de verdachte. Dit geschrift houdt onder meer in (…):
(…)
Datum: 7 juli 2016
Betreft: [verdachte]
Geboren op: [geboortedatum] 1981
Nationaliteit: Marokkaans
beschikking
Geachte [verdachte],
Op 22 februari 2016 heb ik u een brief gestuurd over mijn voornemen een verblijfsvergunning in te trekken en een inreisverbod op te leggen. Dit is mijn besluit.
Besluit
Ik trek uw verblijfsvergunning in vanaf 29 juli 2012.
Dit is een terugkeerbesluit. U moet Nederland en de Europese Unie meteen verlaten.
Ik leg u een zwaar inreisverbod op voor de duur van 10 jaren.
6. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 augustus 2016 van de Politie Eenheid Den Haag, bureau Vreemdelingenpolitie. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…):
Op woensdag 3 augustus 2016 bevond ik mij in [plaats] in de penitentiaire inrichting aldaar. Ik moest aan de vreemdeling genaamd
[verdachte],
geboren [geboortedatum]1981 van Marokkaanse nationaliteit, een beschikking uitreiken welke tot strekking heeft, de intrekking van diens vergunning tot verblijf regulier onbepaalde tijd èn de uitvaardiging van een zwaar inreisverbod.
Nadat ik hem de beschikking met de daarbij horende bijlagen had uitgereikt en hem de inhoud en consequenties van het besluit had uitgelegd in de voor hem en mij verstaanbare Nederlandse taal, schoof ik het bij de beschikking horende uitreikingsblad naar hem toe. Ik vroeg hem dit voor ontvangst van de beschikking te ondertekenen. Hij weigerde dit.
De betrokkene die kennelijk boos was, deelde mij hierop mede dat hij helemaal niets ondertekent.
[verdachte] werd hierna met medeneming van de beschikking en de bijlagen weer weggevoerd.
7. De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 22 april 2022, inhoudende:
Ik zat in de Pl. toen ik het zware inreisverbod kreeg uitgereikt. Ik heb daarna nog een keer een brief gekregen dat ik Nederland moet verlaten.’
6. Het hof heeft inzake de strafmotivering onder meer het volgende overwogen:
‘Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 18 januari 2023, waaruit blijkt dat de verdachte eerder vele malen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten, waaronder voor vermogensdelicten.
Voorts heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd (feit 3). Ten aanzien van dit feit stelt het hof evenwel vast dat, ondanks dat in de loop der jaren meerdere keren de terugkeerprocedure in gang is gezet en de verdachte herhaalde keren voor langere of korte periode in vreemdelingenbewaring is gesteld, dit niet heeft geleid tot zijn verwijdering uit Nederland nu dit stuitte op een gebrek aan medewerking van de Marokkaanse autoriteiten.
Niet is gebleken dat de diplomatieke verhoudingen tussen Nederland en Marokko met betrekking tot de toelating van personen met een Marokkaanse nationaliteit jegens wie een inreisverbod is uitgevaardigd, inmiddels zodanig zijn gereguleerd dat de verdachte daadwerkelijk door Marokko zou worden toegelaten indien hij Marokko zou willen inreizen. Gelet hierop heeft de verdachte zich weliswaar schuldig gemaakt aan het bepaalde in artikel 197 van Pro het Wetboek van Strafrecht, maar kan hem dit thans, bij de huidige stand van zaken, niet worden tegengeworpen in die zin dat hem daarvoor een straf zou worden opgelegd. Het hof zal de verdachte voor feit 3 dan ook geen straf opleggen.’
7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 februari 2023 houdt onder meer het volgende in:
‘De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van een uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 18 januari 2023, betreffende de verdachte.
(…)
De raadsman voert het woord tot verdediging en stelt vast dat het onder 2 tenlastegelegde feit wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard, nu zijn cliënt dit heeft bekend.
(…)
Met betrekking tot feit 3 verwijst de raadsman naar de uitspraak van de rechtbank van Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2021:6473), waarin de rechtbank goed heeft benadrukt hoe belangrijk het is dat de verdachte van een dergelijk strafbaar feit wordt vrijgesproken. De raadsman merkt daarbij op dat het in de zaak waar hij naar verwijst gaat om hetzelfde tenlastegelegde feit. In die zaak wordt de standaard formulering gebruikt dat het moet gaan om een actuele bedreiging die een fundamenteel belang van de maatschappij aantast. Naar het oordeel van de raadsman kan deze uitspraak worden toegepast op de zaak van zijn cliënt. Hij is nooit verdachte geweest van ernstige geweldsmisdrijven. Het is iemand die noodgedwongen door zijn drugsverslaving moest gaan stelen om te kunnen overleven. Hij heeft geen perspectief en doet het uit pure noodzaak.
De raadsman merkt op dat zijn cliënt niet zonder hulp van zijn verslaving af kan komen. De diefstal van de stofzuiger, zoals onder feit 2 is tenlastegelegd, heeft zijn cliënt alleen maar gepleegd om aan drugs te komen. Cliënt is niet welkom bij zijn eigen familie en zit in een uitzichtloze positie, nu hij niet kan worden uitgezet naar Marokko en in Nederland geen hulp kan krijgen. Ook bij de tenuitvoerlegging van de ISD-maatregel heeft zijn cliënt geen hulp ontvangen om van zijn drugsverslaving af te komen. Hij moet wel stelen om in zijn levensonderhoud te voorzien.’
Bespreking van het middel
8. Het middel bevat de klacht dat het hof niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhoudende dat de verdachte van feit 3 diende te worden vrijgesproken omdat niet bewezen kan worden dat het inreisverbod ten tijde van de tenlastegelegde datum berustte op enig wettelijk voorschrift, nu de verdachte zich niet schuldig had gemaakt aan dermate ernstige strafbare feiten dat hij een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormde voor een fundamenteel belang van de samenleving.
‘Een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.’
10. Artikel 66a Vreemdelingenwet luidt, voor zover in deze van belang, als volgt: [2]
‘1. Onze Minister vaardigt een inreisverbod uit tegen de vreemdeling, die geen gemeenschapsonderdaan is, op wie artikel 64 niet Pro van toepassing is en die Nederland:
a. onmiddellijk moet verlaten ingevolge artikel 62, tweede lid, of
b. niet uit eigen beweging binnen de daarvoor geldende termijn heeft verlaten, in welk laatste geval het inreisverbod slechts door middel van een zelfstandige beschikking wordt uitgevaardigd dan wel een beschikking die mede strekt tot wijziging van het reeds gegeven terugkeerbesluit.
(…)
4. Het inreisverbod wordt gegeven voor een bepaalde duur, die ten hoogste vijf jaren bedraagt, tenzij de vreemdeling naar het oordeel van Onze Minister een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. De duur wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.
(…)
7. In afwijking van het zesde lid en artikel 8 en Pro met uitzondering van het rechtmatig verblijf van de vreemdeling die een eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 heeft Pro ingediend zolang op die aanvraag nog niet is beslist, kan de vreemdeling jegens wie een inreisverbod geldt geen rechtmatig verblijf hebben, in geval de vreemdeling:
a. bij onherroepelijk geworden rechtelijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem ter zake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd;
b. een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid;
c. naar het oordeel van Onze Minister een ernstige bedreiging vormt als bedoeld in het vierde lid, dan wel
d. ingevolge een verdrag of in het belang van de internationale betrekkingen van Nederland ieder verblijf dient te worden ontzegd.’
12. Een arrest van Uw Raad 28 maart 2017 betrof een zaak waarin het hof eveneens had vastgesteld dat tegen de verdachte een inreisverbod was uitgevaardigd. [4] Uw Raad overwoog dat het hof bij de beoordeling van het tenlastegelegde was uitgegaan van de uitleg die het HvJ EU in een arrest van 11 juni 2015 had gegeven aan het begrip ‘gevaar voor de openbare orde’ in de zin van artikel 7, vierde lid, Terugkeerrichtlijn. En dat daarin besloten lag dat het hof had geoordeeld dat voor de uitvaardiging van een inreisverbod voor de duur van minstens vijf jaar minstens is vereist dat sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Dat oordeel gaf volgens Uw Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
13. Uw Raad verwees in dit arrest voorts naar een arrest van 12 april 2016, waarin Uw Raad onder meer had overwogen dat in het geval het inreisverbod door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand is gelaten, dat er in beginsel aan in de weg staat ‘dat de strafrechter het verweer dat het inreisverbod in strijd is met het Unierecht, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken.’ [5] Uw Raad voegde daaraan toe dat ook wanneer de verdachte geen gebruik heeft gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang of wanneer een onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter in die rechtsgang niet kan worden afgewacht, het in de strafzaak toepasselijke toetsingskader ‘slechts aan het aannemen van de rechtmatigheid van het inreisverbod in de weg staat als de strafrechter vaststelt dat in het voorliggende geval evident geen sprake was van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.’
14. Het betreffende arrest van het HvJ EU van 11 juni 2015 houdt onder meer het volgende in: [6]
‘50 Bijgevolg dient een lidstaat het begrip „gevaar voor de openbare orde” in de zin van artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 per geval te beoordelen teneinde na te gaan of de persoonlijke gedragingen van de betrokken derdelander een daadwerkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde vormen. Wanneer een lidstaat daarbij steunt op een algemene praktijk of een vermoeden om vast te stellen dat er sprake is van een dergelijk gevaar, zonder dat naar behoren rekening wordt gehouden met de persoonlijke gedragingen van de derdelander en met het gevaar dat van die gedragingen uitgaat voor de openbare orde, gaat die lidstaat voorbij aan de vereisten die voortvloeien uit een individueel onderzoek van het betrokken geval en uit het evenredigheidsbeginsel. Daaruit volgt dat het enkele feit dat een derdelander wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor is veroordeeld, er op zich geen rechtvaardiging voor kan vormen dat deze derdelander wordt beschouwd een gevaar voor de openbare orde te zijn in de zin van artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115.
(…)
60 In die omstandigheden veronderstelt het begrip „gevaar voor de openbare orde” als bedoeld in artikel 7, lid 4, van die richtlijn, hoe dan ook dat er, naast de verstoring van de maatschappelijke orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast (zie naar analogie arrest Gaydarov, C‑430/10, EU:C:2011:749, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
61 Daaruit volgt dat in het kader van een beoordeling van dat begrip alle feitelijke en juridische gegevens betreffende de situatie van de betrokken derdelander waardoor kan worden verduidelijkt of diens persoonlijke gedragingen een dergelijke bedreiging vormen, relevant zijn.’
15. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep gewezen op een vonnis van de rechtbank Amsterdam waarin de verdachte was vrijgesproken van het tenlastegelegde, door de rechtbank samengevat als verblijf in Nederland terwijl aan hem een inreisverbod was opgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank waren de strafbare feiten die uit het strafblad van de verdachte bleken ((winkel)diefstallen en zakkenrollerij) niet van een dusdanige aard en ernst ‘dat op grond hiervan de conclusie gerechtvaardigd is dat de verdachte een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving’. De raadsman heeft daaraan toegevoegd dat deze uitspraak volgens hem kan worden toegepast op de onderhavige zaak, nu de beklaagde nooit verdachte is geweest van ernstige geweldsmisdrijven maar iemand is die ‘door zijn drugsverslaving moest gaan stelen om te kunnen overleven’.
16. Voor de vaststelling dat van een ‘actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging’ voor een fundamenteel belang van de samenleving sprake is, is evenwel niet vereist dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige geweldsmisdrijven. In voornoemd arrest van Uw Raad van 12 april 2016 was de verdachte eveneens veroordeeld wege het als vreemdeling in Nederland verblijven terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, Vreemdelingenwet. [7] Uit de conclusie van A-G Machielse volgt dat daaraan twee veroordelingen wegens ‘het misdrijf van artikel 2 onder Pro C Opiumwet’ ten grondslag lagen (randnummers 3.8 en 3.12). Uw Raad liet de veroordeling in stand. Ook in artikel 27 van Pro de Verblijfsrichtlijn speelt een rol of betrokkene een ‘actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging’ voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. [8] Voor ongewenstverklaring op die grond is evenmin vereist dat betrokkene zich aan een geweldsdelict schuldig heeft gemaakt. [9]
17. De raadsman geeft in zijn pleidooi aan dat de verdachte de onder 2 tenlastegelegde diefstal, die 11 dagen voor het onder 3 bewezenverklaarde feit is begaan, heeft bekend, en vermeldt bovendien dat de verdachte door zijn drugsverslaving moest gaan stelen. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kan eerst sprake zijn als dat standpunt ‘door argumenten ondersteund’ is. [10] Het standpunt dat niet van een ‘actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging’ voor een fundamenteel belang van de samenleving sprake is, wordt in het licht van de jurisprudentie inzake deze eis door hetgeen de raadsman aanvoert – meen ik – niet (wezenlijk) ondersteund. De enkele verwijzing naar een vrijsprekend rechtbankvonnis volstaat niet. [11]
18. Het middel faalt.
19. Ten overvloede merk ik op dat het uittreksel uit de justitiële documentatie van 18 januari 2023 waarvan de korte inhoud door de voorzitter ter terechtzitting is meegedeeld, en waar in de strafmotivering op wordt gewezen, onder meer melding maakt van een onherroepelijke veroordeling door het gerechtshof Den Haag van 14 maart 2022 tot 2 maanden gevangenisstraf wegens diefstal uit/vanaf een auto; een onherroepelijke veroordeling door het gerechtshof Den Haag van 8 september 2022 tot 4 maanden gevangenisstraf wegens schuldwitwassen en diefstal (bedrijfsinbraken); een onherroepelijke veroordeling door de politierechter in de rechtbank Den Haag van 14 maart 2017 tot 3 weken gevangenisstraf wegens diefstal van een fiets; en een veroordeling door de rechtbank Den Haag van 28 november 2017 wegens diefstallen en belediging van een ambtenaar in functie tot de ISD-maatregel. Over de toereikendheid en betrouwbaarheid van deze aanwijzingen dat sprake is van een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast kan in redelijkheid geen twijfel bestaan. Tegen die achtergrond ontbreekt ook belang bij cassatie in verband met de toereikendheid van de bewijsvoering op dit punt. [12]
Afronding
20. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Ambtshalve merk ik op dat Uw Raad arrest zal wijzen nadat meer dan twee jaren verstreken zijn nadat het cassatieberoep is ingesteld. Dat behoeft evenwel niet tot strafvermindering te leiden. [13] Ook voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG