ECLI:NL:PHR:2025:269

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/04541

Zitting18 maart 2025

CONCLUSIE

M.E. van Wees

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 5 december 2022 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens kort gezegd het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van harddrugs (feit 1) en het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van softdrugs, meermalen gepleegd (feit 2), veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van voorarrest. Ook heeft het hof de verbeurdverklaring uitgesproken van een personenauto en de teruggave aan de verdachte gelast van twee andere voorwerpen (een mobiele telefoon en een geldbedrag).

1.2

Er bestaat samenhang met de zaak 22/04538. In die zaak zal ik vandaag ook concluderen.

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en J.J.J. van Rijsbergen, advocaat in Breda, heeft acht middelen van cassatie voorgesteld.

Het zesde middel

2.1

Het middel bevat de klacht dat de bewijsmiddelenbijlage niet is ondertekend. Dit middel berust op de onjuiste veronderstelling dat het hof een verkort arrest heeft gewezen als bedoeld in art. 365a lid 1 Sv, te weten een arrest dat niet de bewijsmiddelen bevat. De bewijsmiddelen zijn echter aan het arrest gehecht met de volgende vermelding:

“Ten behoeve van de leesbaarheid van dit arrest zijn de bewijsmiddelen opgenomen in de aan dit arrest gehechte bijlage. De bewijsmiddelen maken integraal deel uit van dit arrest”.

2.2

Van enige latere aanvulling van het arrest die afzonderlijke ondertekening zou behoeven als bedoeld in art. 365a lid 2 Sv, is dan ook geen sprake.

2.3

Het middel faalt.

Het tweede en derde middel

3.1

De middelen bevatten de klacht dat het bewezenverklaarde niet uit de bewijsvoering kan blijken. Het tweede middel verwoordt die klacht ten aanzien van de aangetroffen cocaïne (feit 1), het derde middel ten aanzien van de aangetroffen hennep (feit 2). De bewijsvoering van het hof laat zich makkelijker beschrijven aan de hand van de locaties waar de drugs zijn aangetroffen dan aan de hand van het soort drugs waar het om gaat.

3.2

Eerst vat ik de bewezenverklaring en bewijsvoering kort samen. Voor de volledige tekst van de bewezenverklaring en bewijsvoering verwijs ik naar het arrest (dat ook is gepubliceerd, inclusief bewijsmiddelenbijlage^[1]). Bewezenverklaard is dat de verdachte op 27 februari 2018 te [plaats] als medepleger opzettelijk 4.173 gram cocaïne (feit 1) en 12.220 gram hennep (feit 2) aanwezig heeft gehad. Uit de bewijsvoering blijkt dat het hof heeft vastgesteld dat 4.029 gram cocaïne is aangetroffen in een Audi. De overige drugs zijn gevonden in een loods. Hiervan bevond zich 11.120 gram hennep in een Mini Cooper die kort in de loods is geweest, de rest lag verspreid in diverse kasten, een doos en op een diepvries (zie bewijsmiddel 4). In cassatie staat niet ter discussie dat deze drugs op deze locaties zijn gevonden. Betwist wordt slechts dat de verdachte deze aanwezig had.

3.3

Het hof heeft hieromtrent het volgende vastgesteld. Eerst de drugs in de loods. Op 27 februari 2018 zou hier een bestuursrechtelijke handhavingscontrole plaatsvinden. Omdat de loods was afgesloten was de huurder gebeld, die liet weten dat hij iemand langs zou sturen met de sleutel. Anderhalf uur later zien de controleurs de verdachte en een medeverdachte bij de loods, zonder dat deze laatsten hun komst kenbaar hadden gemaakt. Hierop gaan de bij de controle betrokken ambtenaren richting de loods (bewijsmiddel 1). Op het moment dat de verdachte de controleurs ziet aankomen, sluit hij snel de deur en vergrendelt deze (bewijsmiddel 3). De verdachte en de medeverdachte verlaten vervolgens via een rolluik aan de andere zijde van de loods rennend het pand, maar worden snel aangehouden (bewijsmiddel 2 en 5). De verdachte was bij zijn aanhouding in het bezit van de sleutel van de toegangsdeur van de loods en sleutels (bewijsmiddel 2). Wanneer na de aanhouding de loods wordt binnengetreden, worden de drugs deels in het zicht aangetroffen en was direct een (zware) henneplucht waarneembaar (bewijsmiddel 2 en 4).

3.4

Wat de Mini Cooper betreft, geldt dat uit camerabeelden blijkt dat deze om 16:12 uur bij de loods aankwam en werd bestuurd door de medeverdachte (bewijsmiddel 5). Dat was acht minuten voordat de controleurs richting de loods gingen en de verdachte en medeverdachte het op een lopen zetten. In de auto is, naast de 11.120 gram hennep, onder meer een brief (overeenkomst) gevonden die aan de verdachte was geadresseerd (bewijsmiddel 6).

3.5

Ten aanzien van de in de Audi aangetroffen cocaïne geldt het volgende. Een dag na de aanhouding van de verdachte zijn opsporingsambtenaren, gewapend met de autosleutel die bij de aanhouding van de verdachte in beslag was genomen, naar de omgeving gegaan van de woning waar de verdachte stond ingeschreven en zijn daar op zoek gegaan naar diens auto. Zij vinden deze auto in de omgeving van die woning. In de kofferbak van die auto treffen zij een rugzak aan met daarin vier blokken met cocaïne (bewijsmiddel 10). Op het tape dat om de blokken is gewikkeld, zit een vingerafdruk van de verdachte (bewijsmiddel 14 tot en met 17).

3.6

Het hof heeft in het arrest overwogen dat het er op grond van de hiervoor samengevatte vaststellingen van uitgaat dat de verdachte en de medeverdachte naar de loods zijn gekomen om de drugs op te halen om ze te onttrekken aan bestuursrechtelijke controle. De verklaringen van de verdachte dat hij in de loods aanwezig was omdat hij op zoek was naar een pand voor zijn koeriersbedrijf (en dat hij rennend naar buiten kwam omdat hij met de medeverdachte een spelletje aan het spelen was), heeft het hof als geheel niet geloofwaardig beoordeeld. Ook ten aanzien van de in de Mini Cooper aangetroffen drugs en ten aanzien van de in de Audi aangetroffen cocaïne heeft het hof een aantal door en namens de (mede)verdachte aangedragen alternatieve scenario’s als niet aannemelijk terzijde gesteld.

3.7

In cassatie wordt niet geklaagd over de wijze waarop het hof de ter zitting gevoerde bewijsverweren heeft verworpen. De middelen zijn ook niet in de sleutel gezet van art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv. Geklaagd wordt slechts dat de bewezenverklaring niet uit de bewijsvoering kan blijken. Ik splits mijn bespreking van de klachten uit naar (i) de klacht die betrekking heeft op de drugs in de loods en (ii) de klachten die betrekking hebben op de cocaïne in de Audi. Ten aanzien van de in de loods aangetroffen drugs wordt een beroep gedaan op een arrest van de Hoge Raad van 13 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2089). Deze parallel zie ik niet. In die zaak was door het hof in de kern niet meer vastgesteld dan dat de verdachte zich bevond in een auto waar het sterk rook naar hennep, waardoor weliswaar wetenschap van de aanwezigheid van drugs kon worden aangenomen maar vaststellingen ontbraken ten aanzien van de zogenoemde “machtssfeer”. In de onderhavige zaak heeft het hof bepaald meer vastgesteld dan dat de verdachte zich in een loods bevond waar het sterk naar hennep rook. De hierboven samengevatte vaststellingen die het hof heeft gedaan kunnen het oordeel dat de verdachte niet alleen weet had van de aanwezigheid van de drugs maar dat deze zich ook in zijn machtssfeer bevonden, zonder meer dragen.

3.8

Ten aanzien van de in de Audi aangetroffen cocaïne bevat het tweede middel een aantal bewijsklachten die naar mijn idee geen hout snijden. Zo wordt geklaagd dat de cocaïne pas “vierentwintig uur na de aanhouding” van de verdachte in de Audi is aangetroffen. Waarom dit aan een bewezenverklaring in de weg zou staan wordt mij onvoldoende duidelijk. Voor zover de steller van het middel beoogt hiermee onder de aandacht van de Hoge Raad te brengen dat er in de tussentijd ook iets anders met de drugs kan zijn gebeurd, geldt dat dit een feitelijke kwestie betreft, die het hof als onaannemelijk heeft beoordeeld terwijl over de (motivering van de) verwerping van een dergelijk alternatief scenario in cassatie niet wordt geklaagd. Iets soortgelijks geldt voor de klacht dat uit de bewijsvoering niet volgt “wanneer de vingerafdruk van [de verdachte] terecht is gekomen [op het tape om de in de Audi aangetroffen cocaïne]”. De steller van het middel meent dat het problematisch is dat niet uit de bewijsmiddelen volgt dat dit is gebeurd op of omstreeks 27 februari 2018, en evenmin dat dit in [plaats] is gebeurd. Hetzelfde zou gelden voor de aangetroffen vingerafdruk van een ander, welke vingerafdruk voor het hof reden is voor bewezenverklaring van het medeplegen. Ik zie niet in waarom dat problematisch zou zijn. Het op het tape plaatsen van een vingerafdruk betreft immers niet een bewezenverklaard strafbaar feit maar een redengevende omstandigheid. De ter zitting gevoerde verweren ten aanzien van die vingerafdruk, die telkens het karakter hadden van een alternatief scenario, zijn door het hof allemaal gemotiveerd verworpen en over die verwerping wordt in cassatie niet geklaagd.

3.9

Beide middelen falen.

Het vierde, vijfde en achtste middel

4.1

Deze middelen richten zich tegen de strafmotivering.

4.2

Ik citeer eerst de strafmotivering, waarbij ik me beperk tot die onderdelen die de steller van het middel tot onderwerp van zijn cassatiemiddelen heeft genomen.

“Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van een hoeveelheid cocaïne, alsmede hoeveelheden hennep en hasjiesj. Hoewel het hof, evenals de rechtbank, de handel in drugs niet bewezen acht, is uit het dossier voldoende duidelijk geworden dat de aangetroffen hoeveelheden verdovende middelen bedoeld waren voor de drugshandel. Daarnaast was de loods waarin een deel van de drugs is aangetroffen ingericht als distributiecentrum voor verdovende middelen. Met deze omstandigheid, waar een zekere mate van organisatie en professionaliteit vanuit gaat, houdt het hof in strafverzwarende zin rekening bij de bepaling van de strafmaat.

Het gebruik van hard en softdrugs brengt gezondheidsrisico’s met zich mee. Zo kan het gebruik van verdovende middelen, met name harddrugs, tot blijvende schade aan het zenuwstelsel leiden. Ook werkt het gebruik van verdovende middelen verslaving in de hand (…)

Het hof heeft acht geslagen op de inhoud van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 5 oktober 2022, betrekking hebbende op het justitiële verleden van de verdachte, waaruit blijkt dat hij eerder onherroepelijk voor strafbare feiten is veroordeeld. Daaronder bevindt zich tevens een veroordeling ter zake van overtreding van de Opiumwet die dateert van vóór het bewezenverklaarde, doch niet recent.”

4.3

Het
vierde middelis gericht tegen de bovenste alinea. De klacht houdt in dat het hof in de strafmaat ten nadele van de verdachte rekening heeft gehouden met omstandigheden waarvan het de verdachte heeft vrijgesproken. Daardoor zou de onschuldpresumptie zijn geschonden. Ik zie dat anders. Het hof heeft in strafverzwarende zin rekening gehouden met het feit dat de drugs gelet op de hoeveelheid en de omstandigheden waaronder zij zijn aangetroffen bedoeld waren voor drugshandel (dus niet: dat de verdachte zelf die handel beging). Dat is niet ongebruikelijk (vgl. de zogenoemde “dealerindicatie” in de Richtlijnen voor strafvordering) en ook niet in strijd met de onschuldpresumptie: uit deze overweging blijkt immers slechts dat het hof de verdachte heeft tegengeworpen dat hij actief is in de wereld van de drugshandel, wat iets anders is dan hem verwijten dat hij zich zelf schuldig heeft gemaakt aan drugshandel.

4.4

Het
vijfde middelbevat een klacht over de hierboven als tweede weergegeven alinea, althans tegen het weergegeven fragment van die alinea. De steller van het middel stelt dat deze overwegingen over de gezondheidsrisico’s van drugs niet uit de bewijsmiddelen volgen terwijl het evenmin feiten van algemene bekendheid zijn. Nog afgezien van het feit dat het bewijsrecht niet van toepassing is op strafmaatoverwegingen, zoals ook al in de toelichting op het middel wordt gesteld, vindt de steller van het middel mij niet aan zijn zijde als het gaat om de opvatting dat dit geen feiten van algemene bekendheid zouden zijn.

4.5

Het
achtste middelricht zich tegen de hierboven als laatste weergegeven alinea. Deze overweging betreft volgens de steller van het middel een “holle frase”, omdat het hof met deze overweging “volstrekt in het midden” zou laten of het de justitiële documentatie in het nadeel van de verdachte weegt of daarin neutraal is. Ik moet om te beginnen zeggen dat het belang van de verdachte bij dit middel mij ontgaat. Betwist wordt immers niet dat de justitiële documentatie juist is en ook niet dat die een strafverhogend effect mag hebben. Ik zou over het middel verder willen opmerken dat het mij een feit van algemene bekendheid lijkt dat eerdere veroordelingen over het algemeen in strafverzwarende zin worden meegewogen door de rechter die zich over de straftoemeting buigt (vgl. in dit verband de standaardoverweging van de Hoge Raad indien het gaat om het betrekken van niet-tenlastegelegde delicten bij de straftoemeting, HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2391, rov. 2.4.3). De overweging van het hof is dan ook zonder meer in die zin te lezen. Het gegeven dat een onherroepelijke veroordeling moet dateren van voor het tenlastegelegde feit valt te relateren aan de eisen die de Hoge Raad aan het vermelden van zo’n veroordeling stelt (vgl. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968, rov. 2.4). De in het middel bestreden overweging van het hof valt in het licht van het voorgaande goed te begrijpen.

4.6

Alle drie de middelen falen.

Het eerste en het zevende middel

5.1

Met deze middelen richt de indiener van de schriftuur zijn pijlen op de verbeurdverklaring.

5.2

Ten aanzien van de beslissing tot verbeurdverklaring heeft het hof het volgende overwogen:

“Uit het onderzoek ter terechtzitting is naar voren gekomen dat een personenauto, te weten een Audi met kenteken [kenteken 1] , onder de verdachte in beslag is genomen. Met behulp van deze personenauto is het bewezenverklaarde begaan.

Het hof is derhalve van oordeel dat de personenauto vatbaar is voor verbeurdverklaring. Mitsdien zal het hof daartoe overgaan. Bij die beslissing heeft het hof rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte.”

5.3

Het
eerste middelbevat de klacht dat het hof de Audi ten onrechte verbeurd zou hebben verklaard omdat deze niet aan de verdachte maar aan een derde zou toebehoren. Niet voldaan zou zijn aan het vereiste van art. 33a lid 2 sub a Sr. Deze klacht moet naar het mij voorkomt afstuiten op het feit dat hierover niet voor het eerst in cassatie kan worden geklaagd. In de overweging van het hof dat rekening is gehouden met de draagkracht van de verdachte, hetgeen impliceert dat het de verdachte is die door de verbeurdverklaring in zijn vermogen wordt geraakt, ligt de vaststelling van het hof besloten dat de Audi aan de verdachte toebehoort. In feitelijke aanleg is geen verweer gevoerd ten aanzien van de verbeurdverklaring, laat staan ten aanzien van het toebehorenvereiste. Wel is - en hier lijkt in cassatie de hoop op te worden gevestigd - in het kader van een bewijsverweer gesteld dat een derde (“ [betrokkene 1] ”) de kentekenhouder van de Audi zou zijn en er op gewezen dat de verdachte in een verhoor zou hebben verklaard dat de Audi van een vriend was en dat hij deze zou hebben geleend (p. 6 van de pleitnota in hoger beroep). Zoals hiervoor gezegd, is het hof niet meegegaan in de in dit kader gevoerde alternatieve scenario’s. Tegen deze achtergrond meen ik dat in cassatie niet kan worden betoogd dat het hof meer had moeten vaststellen ten aanzien van het onderdeel toebehoren, dat zoals bekend een ruimere strekking heeft dan het civielrechtelijk begrip ‘eigendom’.

5.4

Hoe dan ook heeft de verdachte geen belang bij de klacht dat de Audi toebehoort aan een ander dan aan hemzelf. Verbeurdverklaring van voorwerpen die hem niet toebehoren, treft hem immers niet in zijn vermogen.^[2]Dit wordt niet anders door de, voor het eerst in cassatie naar voren gebrachte, stelling dat de vermeende eigenaar van de Audi de verdachte zal aanspreken op schadevergoeding als de auto verbeurd wordt verklaard. Deze vermeende eigenaar staan immers de klachtprocedures van art. 552a en 552b Sv ter beschikking.

5.5

Het
zevende middel, dat uitgaat van een ander toebehoren van de Audi dan het eerste middel, bevat de klacht dat de overweging van het hof dat rekening is gehouden met de draagkracht van de verdachte onbegrijpelijk zou zijn. De steller van het middel stipuleert dat art. 33c lid 2 Sr de rechter verplicht om rekening te houden met de draagkracht van de veroordeelde en voert aan dat het hof echter in deze zaak ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte niets heeft vastgesteld. Het middel faalt reeds vanwege hetgeen ter zitting over die persoonlijke omstandigheden en de draagkracht van de verdachte is aangevoerd door zijn raadsman (p. 3 proces-verbaal van de zitting):

“Mijn cliënt heeft drie eigen bedrijven: een transportbedrijf, een afhaalrestaurant en een kapperszaak. Hij is heel veelzijdig. Ik weet niet wat zijn inkomsten zijn, maar mijn cliënt leeft een normaal leven. Er zijn geen indicaties dat hij schulden heeft.”

5.6

In aanvulling hierop merk ik andermaal op dat ter zitting geen verweer is gevoerd ten aanzien van de verbeurdverklaring en/of de draagkracht van de verdachte.

5.7

Ook het eerste en het zevende middel treffen geen doel.

Afronding

6.1

Alle middelen delen hetzelfde lot en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

6.2

Ambtshalve merk ik op dat cassatie is ingesteld op 6 december 2022. Dat brengt met zich dat meer dan twee jaren zijn verstreken sinds het instellen van het beroep en de redelijke termijn in zoverre is overschreden. Dat moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde straf.

6.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG