Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/01918
Zitting5 april 2024
CONCLUSIE
E.M. Wesseling-van Gent
In de zaak
1. [eiser 1] , en
2. Woldomus B.V.
tegen
1. N.V. Rendo Holding,
2. Rendo Beheer B.V.,
3. N.V. Rendo (Regionaal Nutsbedrijf), en
4. Rendo Duurzaam B.V.
Eisers tot cassatie worden hierna verkort aangeduid als [eiser 1] respectievelijk Woldomus en gezamenlijk als [eisers]
Verweerders in cassatie worden verkort aangeduid als Rendo Holding, Rendo Beheer, N.V. Rendo en Rendo Duurzaam, en gezamenlijk als Rendo c.s.
Verweerders in cassatie worden verkort aangeduid als Rendo Holding, Rendo Beheer, N.V. Rendo en Rendo Duurzaam, en gezamenlijk als Rendo c.s.
1.Inleiding en samenvatting
1.1
Deze zaak gaat over twee afzonderlijke geschillen.
1.2
Het hof heeft in de verkorte weergave van de zaak als eerste geschil genoemd de verkoop van Rendo Energielevering B.V. (hierna: Rendo Energielevering) aan Electrabel Nederland B.V. (hierna: Electrabel). Dit eerste geschil wordt verder aangeduid als de ‘Electrabel-zaak’.
Rendo Energielevering leverde energie in de noordelijke provincies van Nederland. Negen in deze provincies gelegen gemeenten hadden de zeggenschap binnen de groep waarvan Rendo Energielevering deel uitmaakte (hierna: de Rendo-groep). [eiser 1] was bestuurder (CEO) van de holding van deze groep (Rendo Holding). Woldomus is een persoonlijke vennootschap van [eiser 1] .
De Electrabel zaak betreft een betaling van € 1.000.000,- door Electrabel aan [eiser 1] (via Woldomus). Volgens Rendo c.s. waren dat steekpenningen om te bewerkstelligen dat Rendo Energielevering aan Electrabel zou worden verkocht op voor Electrabel gunstige voorwaarden. [1]
Rendo Energielevering leverde energie in de noordelijke provincies van Nederland. Negen in deze provincies gelegen gemeenten hadden de zeggenschap binnen de groep waarvan Rendo Energielevering deel uitmaakte (hierna: de Rendo-groep). [eiser 1] was bestuurder (CEO) van de holding van deze groep (Rendo Holding). Woldomus is een persoonlijke vennootschap van [eiser 1] .
De Electrabel zaak betreft een betaling van € 1.000.000,- door Electrabel aan [eiser 1] (via Woldomus). Volgens Rendo c.s. waren dat steekpenningen om te bewerkstelligen dat Rendo Energielevering aan Electrabel zou worden verkocht op voor Electrabel gunstige voorwaarden. [1]
1.3
Zowel de rechtbank als het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] onrechtmatig heeft gehandeld door van Electrabel steekpenningen aan te nemen teneinde Rendo c.s. ertoe te bewegen Rendo Energielevering aan Electrabel te verkopen (hierna ook: de onrechtmatige afspraak). Volgens de rechtbank was er geen causaal verband tussen dit handelen en de gestelde schade, omdat [eiser 1] volgens de rechtbank geen sturende en beslissende rol bij de onderhandelingen heeft gehad. [2] Het hof heeft geoordeeld dat wel causaal verband bestaat. Volgens het hof heeft [eiser 1] , ter uitvoering van de onrechtmatige afspraak, Rendo c.s. ertoe bewogen tot het aangaan van de aandelentransactie met Electrabel en niet met een andere potentiële koper die zich toen ook had aangemeld, te weten DONG Energy A/S. De aandelentransactie met Electrabel was volgens het hof bovendien nadelig voor Rendo c.s., omdat het bod van DONG hoger was dan die van Electrabel.
1.4
Het tweede geschil, hierna: de ‘SGI-zaak’, gaat over financiële transacties tussen Rendo c.s. en Woldomus, althans aan [eisers] gelieerde vennootschappen (de Stamproy groep). Volgens Rendo c.s. zijn zij door [eisers] op onrechtmatige wijze bewogen tot het aangaan van financiële transacties met betrekking tot de ontwikkeling van een energiecentrale en het op gunstige wijze opwekken van energie (‘Torrefactiecentrale’). Deze investeringen door Rendo c.s. zijn verloren gegaan tot een bedrag van ruim € 30.000.000.—vanwege het faillissement van het daartoe opgerichte concern, de SGI-groep. [3]
1.5
Ook in dit geschil heeft zowel de rechtbank als het hof geoordeeld dat [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld jegens Rendo c.s., kort gezegd, omdat bij [eiser 1] sprake was van “tegenstrijdigheid van belangen” die [eiser 1] heeft verzwegen voor de Commissarissen van Rendo Holding en de algemene vergadering van aandeelhouders. [4]
1.6
[eisers] hebben in cassatie vier onderdelen geformuleerd, waarvan twee betrekking hebben op de Electrabel-zaak (onderdelen 2 en 3), en twee op de SGI-zaak (onderdelen 1 en 4).
Ik behandel eerst de onderdelen die klagen over de oordelen van het hof in de SGI-zaak.
Ik behandel eerst de onderdelen die klagen over de oordelen van het hof in de SGI-zaak.
1.7
Het hof heeft in 125 rechtsoverwegingen feiten vastgesteld.
Feiten en procesverloop in beide zaken worden uitsluitend vermeld voor zover voor de behandeling van de cassatieonderdelen van belang.
Feiten en procesverloop in beide zaken worden uitsluitend vermeld voor zover voor de behandeling van de cassatieonderdelen van belang.
2.Feiten en procesverloop in de SGI-zaak (selectie)
Feiten [5]
2.1
Rendo Holding is enig aandeelhouder en bestuurder van Rendo Beheer. Rendo Beheer is enig aandeelhouder en bestuurder van N.V. Rendo en van Rendo Duurzaam. Deze groep van vennootschappen (hierna: Rendo) exploiteert infrastructuur waarlangs gas en elektriciteit aan eindgebruikers wordt geleverd.
De aandelen in Rendo Holding worden gehouden door negen gemeenten in Noord-Overijssel en Zuid-Drenthe. De Raad van Commissarissen (hierna: RvC) van Rendo Holding wordt gevormd door leden vanuit het College van Burgemeester en Wethouders van de negen aandeelhoudende gemeenten. Iedere aandeelhoudende gemeente heeft verder een vertegenwoordiger in de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) van Rendo Holding.
De aandelen in Rendo Holding worden gehouden door negen gemeenten in Noord-Overijssel en Zuid-Drenthe. De Raad van Commissarissen (hierna: RvC) van Rendo Holding wordt gevormd door leden vanuit het College van Burgemeester en Wethouders van de negen aandeelhoudende gemeenten. Iedere aandeelhoudende gemeente heeft verder een vertegenwoordiger in de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) van Rendo Holding.
2.2
Van 2006 tot februari 2010 was [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), die destijds ook burgemeester van Steenwijkerland was, voorzitter van de RvC en van de ava van Rendo Holding.
[betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) was in die tijd één van de commissarissen.
[betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) was in die tijd één van de commissarissen.
2.3
[eiser 1] bezit 99,5% van de aandelen in Woldomus B.V. De resterende 0,5% aandelen zijn eerst gehouden door een broer van [eiser 1] en later door zijn schoonvader ( [betrokkene 3] ).
2.4
In 2007 is [eiser 1] in contact gekomen met [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) en [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5] ), destijds bestuurders van een vennootschap handelend onder de naam Stramproy Groep. Deze vennootschap heeft zich beziggehouden met het zogeheten torrefactieproces waarbij houtsnippers (biomassa) in korte tijd worden omgezet in (een soort) steenkool die kan worden gebruikt als brandstof voor een elektriciteitscentrale. Stramproy Groep wilde vanuit de testfase een biomassacentrale op industrieel niveau in Steenwijk opzetten en zocht een geschikte partner. Er is gesproken over de mogelijkheid dat de Stramproy Groep in Steenwijk een torrefactiecentrale zou realiseren in combinatie met een warmtekrachtkoppeling en over de rol van Rendo hierin. Een warmtekrachtkoppeling is een elektriciteitscentrale die zowel stroom als warmte genereert.
2.5
Bij besluit van 25 mei 2007 is de door Rendo in 2006 voor de nieuw te bouwen warmtekrachtkoppeling aangevraagde MEP (Milieukwaliteit van de Elektriciteitsproductie) subsidie toegekend onder de voorwaarde dat de warmtekrachtkoppeling binnen driejaar volledig operationeel diende te zijn.
2.6
Ten behoeve van de vergadering van de RvC van 13 september 2007 is begin september 2007 een agenda verstuurd met door de directie van Rendo opgestelde notities over de agendapunten 6 “standpuntbepaling over deelname aan het project van afval naar grondstof” en 7 “deelname in productie van stroom”.
2.7
De notitie luidt ten aanzien van agendapunt 6:
“Dit project behelst het opwekken van afvallen van biologische aard van bijvoorbeeld gemeentes, afvalverwerkingsbedrijven en of composteringsbedrijven, tot een uitstekend bruikbare grondstof voor elektriciteitscentrales. (...) Op bovenstaande wijze wordt dus niet alleen afval opgeruimd, maar tevens wordt voorkomen dat duurzame voorraden fossiele brandstof worden gebruikt. Er kunnen dan ook C02 emissie rechten wórden geclaimd voor het eindproduct. (...)
Investering Om deze nieuwe activiteit te realiseren is circa 4 a 5 miljoen euro risicodragend kapitaal van RENDO nodig. (...)”
Investering Om deze nieuwe activiteit te realiseren is circa 4 a 5 miljoen euro risicodragend kapitaal van RENDO nodig. (...)”
De notitie luidt ten aanzien van agendapunt 7:
“Deelname in productie van stroom
Wij hebben u eerder gemeld dat wij studeren op de mogelijkheid om een kleinere elektriciteitscentrale in het net in Steenwijk te plaatsen. Op deze wijze wordt het elektriciteitsnet minder kwetsbaar. Gezien de historie is dat een zeer wenselijke zaak gebleken. Na intensieve gesprekken met juristen over de strekking van de Wet Onafhankelijk Netbeheer en de hieruit volgende consequenties voor RENDO zijn wij tot de conclusie gekomen dat het voor RENDO niet wenselijk is om aandeelhouder te zijn van een dergelijk project. De Wet Onafhankelijk Netbeheer beoogt immers een heldere opsplitsing van netbeheer enerzijds en elektriciteitslevering en elektriciteitsproductie anderzijds. Nu RENDO door de verkoop van haar energieleveringsactiviteiten zich in de positie heeft gemanoeuvreerd van een Holding die voldoet aan de wet, lijkt het niet raadzaam weer de confrontatie met de op handen zijnde wetgeving op te zoeken. De directie zal zich inspannen om een partij te vinden die deze voor RENDO wenselijke activiteit in haar netgebied wil uitvoeren.”
Wij hebben u eerder gemeld dat wij studeren op de mogelijkheid om een kleinere elektriciteitscentrale in het net in Steenwijk te plaatsen. Op deze wijze wordt het elektriciteitsnet minder kwetsbaar. Gezien de historie is dat een zeer wenselijke zaak gebleken. Na intensieve gesprekken met juristen over de strekking van de Wet Onafhankelijk Netbeheer en de hieruit volgende consequenties voor RENDO zijn wij tot de conclusie gekomen dat het voor RENDO niet wenselijk is om aandeelhouder te zijn van een dergelijk project. De Wet Onafhankelijk Netbeheer beoogt immers een heldere opsplitsing van netbeheer enerzijds en elektriciteitslevering en elektriciteitsproductie anderzijds. Nu RENDO door de verkoop van haar energieleveringsactiviteiten zich in de positie heeft gemanoeuvreerd van een Holding die voldoet aan de wet, lijkt het niet raadzaam weer de confrontatie met de op handen zijnde wetgeving op te zoeken. De directie zal zich inspannen om een partij te vinden die deze voor RENDO wenselijke activiteit in haar netgebied wil uitvoeren.”
2.8
Over projecten [is] in notulen van de vergadering van de RvC van 13 september 2007 opgenomen:
“7
Deelname in het project ‘van afval naar grondstof’ (grondstofverrijking).[eiser 1] licht het project toe. (...) De bussinesscase is al geruime lijd door RENDO opgezet en van vele zijden grondig bekeken. (...)
De raad kan instemmen met het voorstel om deel te nemen in dit project.
8.
Deelname in project stroomproductieRENDO gaat deelnemen in de opwekking van []noodstroom in Steenwijk. Het belang voor de RENDO netbeheerder van het doorgaan van het project is duidelijk. RENDO wenst dit evenwel te doen binnen de kaders van de Wet Onafhankelijk Netbeheer. Met het voorstel van de directie om het project verder vorm te geven, door de activa van dit project door een derde partij te laten exploiteren, wordt dan ook door alle commissarissen ingestemd. De exploitant gaat dan voor eigen risico voor de exploitatie zorgdragen.”
Deelname in het project ‘van afval naar grondstof’ (grondstofverrijking).[eiser 1] licht het project toe. (...) De bussinesscase is al geruime lijd door RENDO opgezet en van vele zijden grondig bekeken. (...)
De raad kan instemmen met het voorstel om deel te nemen in dit project.
8.
Deelname in project stroomproductieRENDO gaat deelnemen in de opwekking van []noodstroom in Steenwijk. Het belang voor de RENDO netbeheerder van het doorgaan van het project is duidelijk. RENDO wenst dit evenwel te doen binnen de kaders van de Wet Onafhankelijk Netbeheer. Met het voorstel van de directie om het project verder vorm te geven, door de activa van dit project door een derde partij te laten exploiteren, wordt dan ook door alle commissarissen ingestemd. De exploitant gaat dan voor eigen risico voor de exploitatie zorgdragen.”
[onderstreping hof, A-G]
Uit de notulen blijkt dat [betrokkene 6] en [eiser 1] bij deze vergadering van RvC van 13 september 2007 aanwezig zijn geweest.
2.9
In 2007 was [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7] ) statutair bestuurder van N.V. Rendo.
2.1
Bij e-mail 26 september 2007 heeft [eiser 1] aan [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] bericht:
“hedenochtend was ik bij [notaris] .
Ik heb hem gevraagd voorbereidingen te treffen voor de oprichting van de 3 b.v.’s te weten: Stramproy Green Investments B.V = Holding
Stramproy Green Coal = 100% dochter 1
Stramproy Geen Electricity = 100% dochter 2
De notaris heb ik voorts geïnformeerd dat de aandelen van de holding gehouden worden door 5 andere b.v. 's (de exacte verdeling van de aandelenverhouding hoop ik binnenkort bekend te kunnen maken)
Een van die BV’s is mijn persoonlijke BV Woldomus BV De BV’s van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] moeten nog worden opgericht. Ik verzoek aan [betrokkene 4] en [betrokkene 5] svp aan de notaris bekend te maken, hoe hun bv's heten en waar deze gevestigd zijn.”
Ik heb hem gevraagd voorbereidingen te treffen voor de oprichting van de 3 b.v.’s te weten: Stramproy Green Investments B.V = Holding
Stramproy Green Coal = 100% dochter 1
Stramproy Geen Electricity = 100% dochter 2
De notaris heb ik voorts geïnformeerd dat de aandelen van de holding gehouden worden door 5 andere b.v. 's (de exacte verdeling van de aandelenverhouding hoop ik binnenkort bekend te kunnen maken)
Een van die BV’s is mijn persoonlijke BV Woldomus BV De BV’s van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] moeten nog worden opgericht. Ik verzoek aan [betrokkene 4] en [betrokkene 5] svp aan de notaris bekend te maken, hoe hun bv's heten en waar deze gevestigd zijn.”
2.11
[betrokkene 4] heeft op enig moment Ntech Holding BV (hierna: Ntech Holding) opgericht. [betrokkene 5] heeft op enig moment de vennootschap naar buitenlands recht Bio-Coal & Waste BVBA (hierna: Bio-Coal) opgericht.
2.12
De conceptversie van 25 oktober 2007 van de aandeelhoudersovereenkomst gesloten tussen Ntech Holding, Bio-Coal, Woldomus, [betrokkene 7] en [betrokkene 6] en SGI luidt:
“Woldomus, [betrokkene 7] en [betrokkene 6] wensen een belang te nemen in Stramproy Green Technology BV(...)”
2.13
Onder ‘Mededelingen directie’ is in de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 december 2007 opgenomen:
“RENDO is promotor van een project bij de totstandkoming van een noodstroomvoorziening ter versteviging van het elektriciteitsnet in Steenwijk. Dit net is relatiefzwak door de huidige invoeding vanuit één hoogspanningstraject, waardoor het risico van uitval in crisissituaties relatief groot is. De noodstroomvoorziening draagt tevens bij aan het voldoen aan de duurzaamheidsverplichtingen van gemeenten en RENDO, doordat deze volledig ‘groen’ is en doordat de vrijkomende warmte wordt gebruikt voor het drogen van een vervolgproces. Als brandstof wordt kaphout en snoeihout gebruikt. RENDO heeft bij dit project de rol van financier met een aantrekkelijk rendement en vervult daarnaast een faciliterende rol. De exploitatie van het project (productie) geschiedt bewust door een derde partij. Indien RENDO zelf de productie ter hand zou nemen zou dit implicaties hebben inzake haar positie van de Wet Onafhankelijk Netbeheer. Dit wenst RENDO niet. De vervolgvraag of dit project aansluit bij de nieuwe activiteiten die RENDO wenst uit te voeren, wordt bevestigend beantwoord. Het rendement is goed, de activiteiten sluiten goed aan bij de belangen van de stakeholders, het risico is te overzien, het is een investering in infrastructuur gerelateerde activiteiten, die bovendien een positief energieduurzaam karakter heeft. [betrokkene 1] meldt dat dit project uitgebreid in de Raad van Commissarissen is bediscussieerd en daar een groen licht heeft gekregen. Daar was de conclusie dat het project uitstekend past bij RENDO gezien de combinatie van noodstroomvoorziening en het voldoen aan de duurzaamheidverplichting.”
2.14
Op 20 december 2007 is Stramproy Green Investments BV (hierna: SGI) opgericht. Oprichters van SGI waren: Woldomus, Ntech Holding, Bio-Coal en [betrokkene 8] (hierna: [betrokkene 8] ). [6] Vervolgens zijn ook SG Coal B.V. (hierna: SGC), SG Electricity B.V. (hierna: SGE) en SG Technology B.V. (hierna: SGT) opgericht.
2.15
SGI is enig aandeelhouder van SGC, SGE en SGT.
De torrefactiecentrale was ondergebracht in SGC, de warmtekrachtcentrale was ondergebracht in SGE en de knowhow was ondergebracht in SGT. In de akte van oprichting van SGI van 20 december 2007 is (in de slotverklaringen) tot bestuurder (algemeen directeur) benoemd [betrokkene 9] (hierna: [betrokkene 9] ).
De torrefactiecentrale was ondergebracht in SGC, de warmtekrachtcentrale was ondergebracht in SGE en de knowhow was ondergebracht in SGT. In de akte van oprichting van SGI van 20 december 2007 is (in de slotverklaringen) tot bestuurder (algemeen directeur) benoemd [betrokkene 9] (hierna: [betrokkene 9] ).
2.16
Ten aanzien van de oprichters van SGI op het moment van oprichting van SGI op 20 december 2007, staat het volgende vast:
- [betrokkene 8] is de echtgenote van [betrokkene 7] ;
- [betrokkene 10] is de toenmalige echtgenote van [betrokkene 6] ;
- [eiser 1] bezit 99,95% van de aandelen van Woldomus;
- [betrokkene 3] bezit 0,05% van de aandelen van Woldomus;
- [eiser 1] bezit 99,95% van de aandelen van Woldomus;
- [betrokkene 3] bezit 0,05% van de aandelen van Woldomus;
- [betrokkene 4] is samen met zijn echtgenote bestuurder van Ntech;
- [betrokkene 5] is 100% aandeelhouder van Bio-Coal;
- [betrokkene 7] , [betrokkene 6] en [eiser 1] zijn directieleden van Rendo:
o [betrokkene 7] als directeur van N.V. Rendo Holding en Rendo Duurzaam B.V.;
o [eiser 1] als statutair en algemeen directeur van NV. Rendo Holding; en
o [betrokkene 6] als directeur van Rendo Beheer BV.
- [betrokkene 5] is 100% aandeelhouder van Bio-Coal;
- [betrokkene 7] , [betrokkene 6] en [eiser 1] zijn directieleden van Rendo:
o [betrokkene 7] als directeur van N.V. Rendo Holding en Rendo Duurzaam B.V.;
o [eiser 1] als statutair en algemeen directeur van NV. Rendo Holding; en
o [betrokkene 6] als directeur van Rendo Beheer BV.
2.17
Woldomus hield 60% van de aandelen in SGI waaronder 20% van de aandelen voor [betrokkene 10] . Woldomus en [betrokkene 10] hebben op 20 december 2007 een overeenkomst gesloten met een koopoptie voor [betrokkene 10] op aandelen in SGI die door Woldomus werden gehouden.
Ntech Holding en Bio-Coal hielden ieder 20% van de aandelen in SGI.
Ntech Holding en Bio-Coal hielden ieder 20% van de aandelen in SGI.
2.18
Vanaf 21 december 2007 tot en met september 2011 hebben Rendo c.s. ten gunste van SGI (voor een deel achtergestelde) leningen gegeven en drie ‘sale and lease back’-transacties verricht. SGI heeft van Rendo c.s. als gevolg van de leningen, na aflossing van € 1 miljoen [7] , in totaal € 19,3 miljoen ontvangen. Als gevolg van de drie ‘sale and lease back’-transacties heeft SGI in totaal € 12,95 miljoen van N.V. Rendo en Rendo Duurzaam ontvangen. [8]
2.19
Op 26 juni 2008 is tussen Ntech Holding, Bio-Coal, Woldomus, [betrokkene 10] en [betrokkene 8] een aandeelhoudersovereenkomst SGI gesloten, die onder meer inhoudt dat [betrokkene 8] haar aandelen (omvattende een belang van 20%) in SGI verkoopt en overdraagt aan Woldomus en dat Woldomus haar aandelen in SGI (60% inclusief de voor [betrokkene 10] gehouden aandelen) met een terugkoopoptie verkoopt en levert aan [betrokkene 11] , een kennis van [eiser 1] (hierna: [betrokkene 11] ). Deze afgesproken gang van zaken is dezelfde dag uitgevoerd. Daartoe is een nadere aandeelhoudersovereenkomst opgesteld die op 26 juni 2008 is ondertekend door de aandeelhouders. In de overeenkomst stemmen de aandeelhouders in met de aandelenoverdracht aan [betrokkene 11] en laten zij in het kader van de blokkeringsregeling weten geen gebruik te maken van hun aanbiedingsrecht. Deze overeenkomst was [betrokkene 6] tevoren, op 24 juni 2008, toegestuurd.
2.2
Op 1 juli 2008 is de Wet Onafhankelijk Netbeheer (WON) in werking getreden, waarin een onafhankelijke positie wordt geregeld van netbeheerders ten aanzien van productie-. handels-, en leveringsbedrijven van elektriciteit en gas.
2.21
Op 26 maart 2009 heeft [betrokkene 6] samen met zijn broer [betrokkene 12] Marella BV (hierna: Marella) opgericht. [betrokkene 12] was statutair bestuurder van Marella. Op de dag van de oprichting heeft [betrokkene 12] 99% van de aandelen in Marella aan [betrokkene 6] verkocht en geleverd. [betrokkene 12] hield 1% van de aandelen in Marella. Op 31 maart 2009 heeft [betrokkene 10] haar koopoptie op aandelen in SGI voor nul euro verkocht aan Marella. Marella bezat vanaf 31 maart 2009 dan ook de koopoptie op het aandelenbelang van 20% dat voorheen voor [betrokkene 10] werd gehouden door Woldomus en dat ten tijde van de overname van de koopoptie van [betrokkene 11] was.
2.22
Op 29 november 2009 heeft (de algemene vergadering van aandeelhouders van) Marella besloten over te gaan tot uitoefening van de koopoptie op de aandelen in SGI. Op 2 december 2009 heeft Woldomus de (60%) aandelen in SGI van [betrokkene 11] gekocht en (bij notariële akte) verkregen voor € 15.000.-. Op 2 december 2009 heeft Woldomus 20% van de aandelen SGI aan Marella verkocht en (bij notariële akte) geleverd voor een bedrag van € 5.000.-.
2.23
Op 22 december 2009 is een nadere aandeelhoudersovereenkomst SGI gesloten tussen Ntech Holding, Bio-Coal, Woldomus en Marella. In deze overeenkomst is onder meer vastgelegd dat SG1 de aandelen van Woldomus (40%) en Marella (20%) inkoopt voor een bedrag van (in totaal) € 8.1 miljoen, waarvan € 5,4 miljoen voor Woldomus en € 2,7 miljoen voor Marella. Tussen partijen is afgesproken dat de betaling in gedeelten zal plaatsvinden, dat de aandelen bij de laatste betaling zullen worden geleverd en dat het deel van de koopsom dat niet direct wordt voldaan, zal worden omgezet in een rentedragende lening van Marella aan SGI waarop op gezette tijden moet worden afbetaald.
2.24
Vanaf enig moment in 2012 heeft het Openbaar Ministerie een strafrechtelijk onderzoek tegen (onder meer) [eiser 1] ingesteld, waarbij verschillende getuigen- en (mede)verdachten zijn verhoord. [9]
2.25
Op 29 juni 2012 is [eiser 1] op non-actief gesteld omdat het Openbaar Ministerie een strafrechtelijk onderzoek naar hem instelde.
2.26
Per 12 juli 2012 heeft [betrokkene 6] de benoeming tot tijdelijk bestuurder van Rendo Holding geaccepteerd.
2.27
Medio 2012 is [eiser 1] ontslagen wegens verdenking van fraude.
2.28
Op 4 december 2012 is [betrokkene 6] met [eiser 1] door de FIOD gearresteerd op verdenking van fraude.
Eind december 2012 is [betrokkene 6] op staande voet ontslagen.
Eind december 2012 is [betrokkene 6] op staande voet ontslagen.
2.29
Aan SGI is op 2 mei 2013 voorlopig surseance van betaling verleend. Op diezelfde dag is het faillissement uitgesproken van SGC en SGE. Op 8 mei 2013 is de surseance van SGI omgezet in een faillissement.
Procesverloop [10]
2.3
Rendo c.s. hebben [eisers] bij inleidende dagvaarding van 21 november 2014 gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen. Daarbij hebben Rendo c.s., kort gezegd, primair gevorderd [eisers] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan Rendo c.s. van een bedrag van € 31.806.662,39 aan door Rendo c.s. geleden schade als gevolg van de verstrekte leningen en als gevolg van het aangaan van sale and leasebacktransacties, te vermeerderen met de wettelijke rente (vanaf 13 maart 2017). [11]
2.31
Rendo c.s. hebben (onder meer) aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [eisers] onrechtmatig jegens Rendo c.s. hebben gehandeld omdat zij Rendo c.s. ieder voor zich, tezamen en in vereniging met anderen hebben opgelicht. Al het geld dat Rendo c.s. vanaf de oprichting van SGI op 20 december 2007 aan SGI of haar dochters heeft verstrekt, heeft te gelden als door Rendo c.s. geleden schade die zij in deze procedure terugvorderen. Naast voormeld onrechtmatig handelen van [eisers] hebben Rendo c.s. aan hun vordering ten grondslag gelegd dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [eiser 1] , van wanprestatie van [eiser 1] onder zijn arbeidsovereenkomst en/of van ongerechtvaardigde verrijking van [eiser 1] ten koste van Rendo c.s. [12]
2.32
[eiser 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Woldomus is niet verschenen.
2.33
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 maart 2019 overwogen dat de tegen Woldomus ingestelde vordering inzake SGI bij eindvonnis als niet ongegrond of onrechtmatig zal worden toegewezen (rov. 4.28).
2.34
Ten aanzien van [eiser 1] heeft de rechtbank, kort gezegd, geoordeeld (rov. 4.30) dat:
- [eiser 1] vanaf het moment van oprichting van SGI zonder zelf enig substantieel eigen vermogen in te brengen, een (indirect) belang in SGI heeft genomen voor eigen gewin;
- [eiser 1] heeft dat belang niet heeft gemeld aan de algemene vergadering van aandeelhouders en de Raad voor Commissarissen;
- [eiser 1] dat belang heeft gemaskeerd, terwijl hij wist dat Rendo c.s. het SGI-project alleen wilde financieren als het project door een (van Rendo c.s.) onafhankelijke derde zou worden geëxploiteerd (vanwege de op handen zijnde WON) en Rendo c.s. daarom geen aandeelhouder konden zijn en [eiser 1] wist dat het hem daarom ook niet was toegestaan dit (indirecte) belang in SGI te hebben;
- [eiser 1] niet alleen wetenschap heeft gehad van de zeven achtergestelde leningen van
€ 20,3 miljoen die door Rendo Holding aan de dochters van SGI zijn verstrekt en van de drie sale and leasebacktransacties op grond waarvan Rendo Holding aan SGI een bedrag van
€ 7 miljoen heeft betaald en Rendo Duurzaam aan SGI bedragen van € 2,25 en € 3,7 miljoen heeft betaald, maar hij ook actief betrokken is geweest bij de nakoming (betaling) van een deel van de geldleningen, dit alles voor de warmtekracht- en torrefactiecentrale, wetende dat daardoor het risico voor Rendo c.s. te groot werd en wetende dat een deel van die leningen en transacties door SGI zouden worden aangewend om zijn (via Woldomus) aandelen in te kopen voor € 5,4 miljoen (waarvan € 2,5 miljoen daadwerkelijk is betaald) waarvoor hij (dan wel Woldomus) een maand eerder slechts een bedrag van € 10.000 had betaald.
- [eiser 1] vanaf het moment van oprichting van SGI zonder zelf enig substantieel eigen vermogen in te brengen, een (indirect) belang in SGI heeft genomen voor eigen gewin;
- [eiser 1] heeft dat belang niet heeft gemeld aan de algemene vergadering van aandeelhouders en de Raad voor Commissarissen;
- [eiser 1] dat belang heeft gemaskeerd, terwijl hij wist dat Rendo c.s. het SGI-project alleen wilde financieren als het project door een (van Rendo c.s.) onafhankelijke derde zou worden geëxploiteerd (vanwege de op handen zijnde WON) en Rendo c.s. daarom geen aandeelhouder konden zijn en [eiser 1] wist dat het hem daarom ook niet was toegestaan dit (indirecte) belang in SGI te hebben;
- [eiser 1] niet alleen wetenschap heeft gehad van de zeven achtergestelde leningen van
€ 20,3 miljoen die door Rendo Holding aan de dochters van SGI zijn verstrekt en van de drie sale and leasebacktransacties op grond waarvan Rendo Holding aan SGI een bedrag van
€ 7 miljoen heeft betaald en Rendo Duurzaam aan SGI bedragen van € 2,25 en € 3,7 miljoen heeft betaald, maar hij ook actief betrokken is geweest bij de nakoming (betaling) van een deel van de geldleningen, dit alles voor de warmtekracht- en torrefactiecentrale, wetende dat daardoor het risico voor Rendo c.s. te groot werd en wetende dat een deel van die leningen en transacties door SGI zouden worden aangewend om zijn (via Woldomus) aandelen in te kopen voor € 5,4 miljoen (waarvan € 2,5 miljoen daadwerkelijk is betaald) waarvoor hij (dan wel Woldomus) een maand eerder slechts een bedrag van € 10.000 had betaald.
2.35
Vervolgens heeft de rechtbank onder aanhouding van iedere verdere beslissing de zaak naar de rol verwezen voor aktewisseling.
2.36
Daarna heeft de rechtbank bij eindvonnis van 27 november 2019 [13] , voor zover thans van belang, [eisers] hoofdelijk veroordeeld om aan Rendo c.s. een bedrag van
€ 21.365.621,09 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente.
€ 21.365.621,09 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente.
2.37
[eisers] zijn, onder aanvoering van negen grieven, van het tussenvonnis van 20 maart 2019 en het eindvonnis van 27 november 2019 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden. Zij hebben daarbij vernietiging gevorderd van de vonnissen waarvan beroep en terugbetaling van hetgeen zij naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg hebben voldaan, met veroordeling van Rendo c.s. in de proceskosten.
2.38
Rendo c.s. hebben de grieven in het principaal appel bestreden en, samengevat, geconcludeerd tot verwerping. Daarnaast hebben Rendo c.s. incidenteel hoger beroep ingesteld en daarin geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigt voor zover Rendo daarin in het ongelijk is gesteld, en dat het hof, opnieuw rechtdoende, de vordering van Rendo zoals opgenomen in de akte wijziging eis van 15 maart 2017 toewijst.
[eisers] hebben de grieven in het incidenteel appel bestreden.
[eisers] hebben de grieven in het incidenteel appel bestreden.
2.39
Het hof heeft bij tussenarrest van 30 maart 2021 [14] een mondelinge behandeling bepaald. Deze heeft plaatsgevonden op 22 februari 2022, in aanwezigheid van [eiser 1] en zijn echtgenote, en bijgestaan door mr. Van Leuveren en mr. Oosting, en aan de zijde van Rendo c.s. [betrokkene 13] (manager financiën en regulering), vergezeld door [betrokkene 14] (directeur Rendo c.s.) en [betrokkene 15] (oud-voorzitter RvC), en bijgestaan door mr. De Haan en mr. Claessens.
Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
2.4
Daarna heeft het hof bij eindarrest van 14 februari 2023 [15] in de SGI-zaak:
- de vonnissen van de rechtbank vernietigd [16] ;
- [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Rendo Holding van een schadebedrag van € 26.290.376,09 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2007 tot aan de dag van algehele voldoening;
- [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Rendo Holding van een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 284.345,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2017 tot aan de dag van algehele voldoening.
- de vonnissen van de rechtbank vernietigd [16] ;
- [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Rendo Holding van een schadebedrag van € 26.290.376,09 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2007 tot aan de dag van algehele voldoening;
- [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Rendo Holding van een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 284.345,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2017 tot aan de dag van algehele voldoening.
In de SGI-zaak én de Electrabel-zaak:
- [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding aan Rendo Holding van de beslagkosten van € 9.035,00;
- [eisers] veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van Rendo c.s. vastgesteld op € 25.132,77 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 november 2019;
- [eisers] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
- [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding aan Rendo Holding van de beslagkosten van € 9.035,00;
- [eisers] veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van Rendo c.s. vastgesteld op € 25.132,77 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 november 2019;
- [eisers] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
2.41
[eisers] hebben van dit arrest (hierna: het bestreden arrest) tijdig [17] cassatieberoep ingesteld.
Rendo c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping.
Partijen hebben een schriftelijke toelichting ingediend, waarna [eisers] hebben gerepliceerd.
Rendo c.s. hebben afgezien van dupliek. [18]
Rendo c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping.
Partijen hebben een schriftelijke toelichting ingediend, waarna [eisers] hebben gerepliceerd.
Rendo c.s. hebben afgezien van dupliek. [18]
3.Bespreking van de onderdelen van het cassatiemiddel met betrekking tot de SGI-zaak
3.1
Onderdeel 1klaagt, zakelijk weergegeven, dat het hof in strijd heeft gehandeld met het in art. 6 EVRM Pro en art. 19 Rv Pro gewaarborgde recht op hoor en wederhoor door [eisers] niet de gelegenheid te geven zich uit te laten over de door het hof in de rov. 7.122 t/m 7.126 vermelde arresten van de strafkamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Daartoe wordt aangevoerd dat het niet aan de rechter is, maar aan de partijen om te beoordelen of de desbetreffende gegevens of bescheiden nopen tot een reactie. [19]
3.2
In genoemde rechtsoverwegingen, die een onderdeel uitmaken van de weergave van par. 7 van het bestreden arrest over “De relevante feiten”, heeft het hof het volgende vermeld:
“7.122 Nadat de mondelinge behandeling ter zitting was gesloten heeft het hof ambtshalve kennisgenomen van de op 21 december 2022 op tegenspraak gewezen arresten in de strafzaken van het openbaar ministerie tegen (onder meer) [eisers] door de strafkamer van dit hof in de SGl-zaak.
7.123 In het dossier bevond zich het vonnis van de strafkamer van de rechtbank Noord-Nederland op 6 februari 2018 waarin [eiser 1] was veroordeeld tot vier jaren gevangenisstraf. Het hof heeft [eiser 1] in zijn arrest van 21 december 2022 [20] eveneens veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier jaren.
Het hof overweegt onder meer dat [eiser 1] en [betrokkene 6] [ ] zich vanaf de oprichting van SGI op 20 december 2007 schuldig hebben gemaakt aan oplichting van Rendo door Rendo te misleiden omtrent hun feitelijke deelname aan SGI. Al het geld dat Rendo vanaf die datum aan SGI of haar dochters heeft verstrekt is de vrucht van deze oplichting geweest. Daarnaast is het hof van oordeel dat [eiser 1] en [betrokkene 6] zich bij de uitbetaling van Woldomus en Marella op 23 december 2009 en 29 december 2010 eveneens schuldig hebben [ ] gemaakt aan oplichting van Rendo, door Rendo te misleiden omtrent het doel en de besteding van de door Rendo in dit verband aan SGI verstrekte gelden. Op grond van al het voorgaande stelt het hof bovendien vast dat sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking tussen [eiser 1] en [betrokkene 6] die in de kern bestaat [uit] een gezamenlijke uitvoering.
Het hof is van oordeel dat [eiser 1] tezamen en in vereniging met anderen door listige kunstgrepen bij Rendo een onjuiste voorstelling van zaken in het leven heeft geroepen waardoor zij is bewogen tot de afgifte van enig goed door Rendo en het tenietdoen van een inschuld van Rendo. Het hof komt daarmee tot bewezenverklaring van het medeplegen van oplichting van Rendo (feit 1).
Geoordeeld is dat [eiser 1] [ ] zich schuldig heeft gemaakt aan:
-
de voortgezette handeling van het medeplegen van oplichting;- het door de bestuurder opzettelijk openbaar maken van een onware toelichting op een staat,
-
de voortgezette handeling van het medeplegen van oplichting;- het door de bestuurder opzettelijk openbaar maken van een onware toelichting op een staat,
meermalen gepleegd:- valsheid in geschrift:- valsheid in geschrift, meermalen gepleegd:- het medeplegen van valsheid in geschrift.
7.124 Woldomus is bij arrest van 21 december 2022 [21] van de strafkamer van dit hof [ ] veroordeeld voor het medeplegen van de voortgezette handeling van oplichting, begaan door een rechtspersoon, na aftrek wegens schending van de redelijke termijn, tot een geldboete van
€ 450.000.-
€ 450.000.-
7.125 Het hof heeft daarbij overwogen:
Dat de ten laste gelegde oplichting van Rendo heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon Woldomus is naar het oordeel van het hof evident. Deze rechtspersoon valt met betrekking tot het handelen ten aanzien van SGI volledig samen met de natuurlijke persoon [eiser 1] . Dit maakt dat strafbare handelingen van [eiser 1] redelijkerwijze kunnen worden toegerekend aan Woldomus als rechtspersoon. Daarbij is van belang dat [eiser 1] 99,95% van de aandelen van Woldomus bezat waarmee hij de feitelijke zeggenschap had over deze onderneming. Dat [betrokkene 3] als directeur van Woldomus was aangesteld maakt dit niet anders, nu [betrokkene 3] slechts 0,05% van de aandelen in handen had en dus op geen enkele wijze bepalende invloed kon uitoefenen. Dit geldt temeer, nu [betrokkene 3] op 6 februari 2008 [eiser 1] heeft gevolmachtigd om namens Woldomus alle voorkomende (rechts)handelingen te verrichten. Hiermee heeft [betrokkene 3] afstand gedaan van elke inhoudelijke betrokkenheid bij Woldomus. Ook overigens blijkt uit de feitelijke gang van zaken dat [eiser 1] binnen Woldomus (als enige) besliste wat er met de aandelen SGI gebeurde en dat hij ook degene was die optrad als ware hij aandeelhouder van SGI.
7.126 De rechtbank had bij vonnis van 6 februari 2018 Woldomus veroordeeld tot een
geldboete van € 350.000,-- .”
[voetnoten hof, A-G]
3.3
Bij de behandeling van het onderdeel neem ik het volgende tot uitgangspunt.
Hoofdregel en uitzondering art. 19 Rv Pro in rechtspraak EHRM en Hoge Raad
3.4
Art. 19 lid 1 Rv Pro bepaalt in de eerste volzin dat de rechter de partijen in de gelegenheid moet stellen om (i) hun standpunten naar voren te brengen, (ii) zich uit te laten over elkaars standpunten, en (iii) zich uit te laten over alle bescheiden en gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht. De tweede volzin schrijft vervolgens, zakelijk weergegeven, voor dat de rechter zijn oordeel niet in het nadeel van een van de partijen mag baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten.
3.5
Het onderdeel gaat over het ambtshalve kennisnemen door de civiele kamer van het hof van de arresten die de strafkamer van het hof op 21 december 2022 op tegenspraak heeft gewezen tegen (onder meer) [eisers] in de SGl-zaak, en het niet meer daarop kunnen reageren door [eisers]
3.6
Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is het recht om te reageren op bescheiden en gegevens onderdeel van het grotere begrip ‘fair trial’, als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. [22] Het overkoepelende beginsel hoor en wederhoor bevat een aantal aspecten. Het recht om te reageren op bescheiden en gegevens gaat m.i. over het verdedigingsbeginsel.
3.7
Volgens eveneens vaste rechtspraak van het EHRM houdt het recht om te reageren op bescheiden en gegevens in: “the right for the parties to a criminal or civil trial to have knowledge of and comment on all evidence adduced or observations filed (…) with a view to influencing the court’s decision.” [23]
3.8
Daarvan staat los of de rechter zijn oordeel daadwerkelijk op die bescheiden of gegevens heeft gebaseerd. Vaste rechtspraak van het EHRM dienaangaande is o.a. in de zaak
Steck-Rische.a. van 19 mei 2005 [24] als volgt verwoord:
Steck-Rische.a. van 19 mei 2005 [24] als volgt verwoord:
“The Court is not convinced by the Government’s argument that (…) the Administrative Court did not rely on these comments. It is true that the Court did not rely on the municipality's assertion that the applicants’ father had not filed an objection against the area zoning plan. However, it did have regard to its submissions on the question of whether the applicants’ land was opened up for building. In any case, the municipality's observations contained a reasoned opinion on the merits of the applicants’ appeal.
The Court has repeatedly held that in such a situation the effect which the observations actually had on the judgment is of little consequence.What is particularly at stake here is the litigants’ confidence in the workings of justice, which is based on, inter alia, the knowledge that they have had the opportunity to express their views on every document in the file.”
The Court has repeatedly held that in such a situation the effect which the observations actually had on the judgment is of little consequence.What is particularly at stake here is the litigants’ confidence in the workings of justice, which is based on, inter alia, the knowledge that they have had the opportunity to express their views on every document in the file.”
[curs. A-G]
3.9
Dit hangt volgens het EHRM samen met het belang dat justitiabelen vertrouwen moeten krijgen in het goed functioneren van de rechtspraak en dat het dan ook niet aan de rechter is om te bepalen of het document de partijen noopt tot reactie, maar aan partijen:
“only the parties could properly decide whether or not the submissions called for their comments”. [25]
3.1
Zoals hiervoor onder 3.7 vermeld, heeft het EHRM benadrukt dat het recht op hoor en wederhoor betrekking heeft op documenten die in het geding zijn gebracht “
with a view to influencing the court’s decision”. [26] In een uitspraak uit 2004 overweegt het EHRM dat ook als een document zelfs ‘in potentie’ van belang kan zijn voor de oordeelsvorming (“
even if only potentially relevant to the outcome of the matter”) partijen de kans moeten krijgen om daarop te reageren. [27]
with a view to influencing the court’s decision”. [26] In een uitspraak uit 2004 overweegt het EHRM dat ook als een document zelfs ‘in potentie’ van belang kan zijn voor de oordeelsvorming (“
even if only potentially relevant to the outcome of the matter”) partijen de kans moeten krijgen om daarop te reageren. [27]
3.11
Deze rechtspraak lijkt erop te duiden dat het recht om te reageren op bescheiden en gegevens die ter kennis van de rechter zijn gekomen, absoluut is.
Dat is evenwel niet het geval. Het EHRM heeft in het arrest
Verdú Verdú/Spainuit 2007 [28] in dit verband als volgt geoordeeld:
Dat is evenwel niet het geval. Het EHRM heeft in het arrest
Verdú Verdú/Spainuit 2007 [28] in dit verband als volgt geoordeeld:
“27. Dans ces circonstances, la Cour constate que la communication du mémoire d'adhésion à l'appel du ministère public et la possibilité pour le requérant de répliquer aussi à ce dernier n'aurait pu avoir aucune incidence sur l'issue du litige devant l'Audiencia provincial. En effet, elle ne voit pas en quoi l'absence d'un tel acte pourrait avoir porté atteinte à ses droits ou avoir réduit les chances du requérant de présenter, devant l'Audiencia provincial, les arguments qu'il estimait nécessaires à sa défense, alors qu'il a lui-même reconnu dans sa requête que le mémoire d'adhésion du plaignant coïncidaient avec les prétentions de l'appel du ministère public.
28. Dès lors, la condamnation du requérant retenue en l'espèce par l'Audiencia provincial, confirmée ensuite par le Tribunal constitutionnel, ne pouvait prêter à aucune discussion de ce point de vue. En conséquence, dans les circonstances particulières de la cause, le requérant ne saurait soutenir que l'impossibilité pour lui de contester le mémoire d'adhésion, faute de lui avoir été communiqué, l'a mis dans l'impossibilité de se défendre, emportant violation de l'article 6 § 1 de la Convention, sauf à lui reconnaître un droit sans réelle portée ni substance (voir Stepinska c. France, no 1814/02, § 18, 15 juin 2004 et P.D. c. France, no 54730/00, §§ 30 et ss, 20 décembre 2005). Le requérant a par ailleurs, manqué d'indiquer en quoi le défaut de communication du mémoire en cause lui a porté préjudice (Poryazov c. Bulgarie (déc.), no 57656/00, 27 novembre 2006).
29. La Cour constate que le droit de se défendre et de contester les arguments des parties est également repris dans la jurisprudence constante du Tribunal constitutionnel concernant le droit de défense. Dans le cas d'espèce, à la lumière des circonstances bien particulières de la cause, la Cour conclut, conformément à son rôle subsidiaire, que la motivation développée par le Tribunal constitutionnel pour justifier la non communication du mémoire d'adhésion n'est ni déraisonnable ni arbitraire. Partant, il n'y a pas eu violation de l'article 6 § 1 de la Convention.”
3.12
Uit het arrest volgt dat de onmogelijkheid om op een bepaald stuk te reageren geen schending van art. 6 EVRM Pro inhoudt indien de mogelijkheid om daarop te reageren geen enkele invloed zou hebben gehad op de beslissing van de (appel)rechter.
3.13
In de geciteerde paragraaf 28 overweegt het EHRM dat verzoeker bovendien “a (…) manqué d'indiquer en quoi le défaut de communication du mémoire en cause lui a porté préjudice.”
Deze overweging houdt mede verband met het oordeel van het EHRM in drie eerdere uitspraken uit 2004 [29] , 2005 [30] en 2006 [31] , waarin is benadrukt dat “la Convention ne vise pas à protéger des droits purement théoriques ou illusoires.”
Er moet dus, samengevat, wel een – door de desbetreffende partij gesteld – belang zijn om kennis te nemen van en te reageren op een stuk of bescheiden, waarbij een theoretisch belang niet volstaat.
Deze overweging houdt mede verband met het oordeel van het EHRM in drie eerdere uitspraken uit 2004 [29] , 2005 [30] en 2006 [31] , waarin is benadrukt dat “la Convention ne vise pas à protéger des droits purement théoriques ou illusoires.”
Er moet dus, samengevat, wel een – door de desbetreffende partij gesteld – belang zijn om kennis te nemen van en te reageren op een stuk of bescheiden, waarbij een theoretisch belang niet volstaat.
3.14
A-G Huydecoper is in zijn conclusie voor HR 15 april 2011 [32] ingegaan op het arrest
Verdú Verdú/Spain. Hij merkt op dat het arrest lijkt af te wijken van eerdere uitspraken, hetgeen hij ontleent aan de dissenting opinion van twee van de aan deze beslissing deelnemende rechters. In dat licht komt volgens Huydecoper betekenis toe aan twee gegevens die in de aangehaalde overwegingen worden genoemd, te weten (i) dat het stuk waarop niet kon worden gereageerd, zich beperkte tot stellingen die samenvielen met eerder door het Openbaar Ministerie ingebrachte stellingen, zodat er geen aanleiding kon zijn tot (afzonderlijk) debat over de stellingen uit dit stuk; en (ii) dat op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval geen schending van art. 6 EVRM Pro hoefde te worden aangenomen.
Een en ander bracht Huydecoper, samengevat, tot de conclusie dat een, zij het beperkte, afwijking van de eerdere rechtspraak mogelijk is in het geval dat het voor de procesvoering en de uitkomst geen verschil heeft gemaakt dat de benadeelde partij de kans is onthouden, op een bepaald gegeven te reageren. [33]
Verdú Verdú/Spain. Hij merkt op dat het arrest lijkt af te wijken van eerdere uitspraken, hetgeen hij ontleent aan de dissenting opinion van twee van de aan deze beslissing deelnemende rechters. In dat licht komt volgens Huydecoper betekenis toe aan twee gegevens die in de aangehaalde overwegingen worden genoemd, te weten (i) dat het stuk waarop niet kon worden gereageerd, zich beperkte tot stellingen die samenvielen met eerder door het Openbaar Ministerie ingebrachte stellingen, zodat er geen aanleiding kon zijn tot (afzonderlijk) debat over de stellingen uit dit stuk; en (ii) dat op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval geen schending van art. 6 EVRM Pro hoefde te worden aangenomen.
Een en ander bracht Huydecoper, samengevat, tot de conclusie dat een, zij het beperkte, afwijking van de eerdere rechtspraak mogelijk is in het geval dat het voor de procesvoering en de uitkomst geen verschil heeft gemaakt dat de benadeelde partij de kans is onthouden, op een bepaald gegeven te reageren. [33]
3.15
De uitzondering, die het EHRM in de zaak
Verdú Verdú/Spainheeft geformuleerd, is door de Hoge Raad in een arrest van 9 november 2012 in een schuldsaneringszaak overgenomen. [34] In die zaak had het hof ambtshalve het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in de eerste aanleg opgevraagd zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich over het proces-verbaal uit te laten, en deed vervolgens wel recht op het proces-verbaal. De Hoge Raad vernietigde het arrest van het hof en overwoog daartoe als volgt:
Verdú Verdú/Spainheeft geformuleerd, is door de Hoge Raad in een arrest van 9 november 2012 in een schuldsaneringszaak overgenomen. [34] In die zaak had het hof ambtshalve het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in de eerste aanleg opgevraagd zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich over het proces-verbaal uit te laten, en deed vervolgens wel recht op het proces-verbaal. De Hoge Raad vernietigde het arrest van het hof en overwoog daartoe als volgt:
“3.2.3. Bij de beantwoording van de vraag of het hof, aldus handelende, het recht op hoor en wederhoor heeft geschonden, dient het volgende tot uitgangspunt. Het in art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op hoor en wederhoor, zoals ook neergelegd in art. 19 Rv Pro, omvat het recht van partijen om kennis te nemen van, en zich te kunnen uitlaten over, alle gegevens en bescheiden die in het geding zijn gebracht en zijn bedoeld om in de oordeelsvorming van de rechter te worden betrokken. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is de grondslag van dit recht mede het vertrouwen dat rechtzoekenden dienen te kunnen stellen in het goed functioneren van de rechtspraak (…).
Hieruit volgt dat het voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag in beginsel niet van belang is of — en zo ja, in welke mate — gegevens en bescheiden waarvan partijen geen kennis hebben genomen, al dan niet nieuwe feiten of argumenten behelzen dan wel daadwerkelijk van invloed zijn (geweest) op de beslissing van de rechter. Gelet op voormeld uitgangspunt is het immers niet aan de rechter, maar aan partijen om te beoordelen of de desbetreffende gegevens of bescheiden nopen tot een reactie.
Dit is anders indien het gegevens of bescheiden betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak, maar van dit laatste is in het onderhavige geval geen sprake.
Dit is anders indien het gegevens of bescheiden betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak, maar van dit laatste is in het onderhavige geval geen sprake.
3.2.4.
Nu het hof het proces-verbaal ambtshalve heeft opgevraagd, had het, gelet op het fundamentele belang van het beginsel van hoor en wederhoor, moeten nagaan of de rechtbank daarvan tevens een afschrift aan partijen had toegezonden, of had het zelf een afschrift aan partijen moeten toezenden. Gelet op het voorgaande mocht het hof derhalve niet recht doen op het proces-verbaal.”
[cursivering A-G]
3.16
In een eerdere uitspraak van de Hoge Raad van 23 maart 2007 [35] was de uitzondering die het EHRM in de zaak
Verdú Verdú/Spainheeft geformuleerd, niet aan de orde. Ik vermeld deze zaak omdat daarin, net als in het onderhavige geval, het hof ambtshalve kennis had genomen van strafvonnissen. De Hoge Raad overwoog als volgt:
Verdú Verdú/Spainheeft geformuleerd, niet aan de orde. Ik vermeld deze zaak omdat daarin, net als in het onderhavige geval, het hof ambtshalve kennis had genomen van strafvonnissen. De Hoge Raad overwoog als volgt:
“Het in art. 19 Rv Pro neergelegde beginsel van hoor en wederhoor houdt in (…) voorts dat de rechter bij zijn beslissing zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet mag baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten.
Dit geldt ook voor gegevens van feitelijke aard zoals de onderhavige strafvonnissen, waarvan het hof ambtshalve heeft kennisgenomen, en waarvan niet kan worden gezegd dat zij zonder belang zijn voor de waardering van de betrouwbaarheid van de beide als getuige gehoorde politiemannen en de geloofwaardigheid van de door hen afgelegde verklaringen. Daarbij is in aanmerking te nemen dat de beide politiemannen weliswaar door de strafrechter zijn vrijgesproken, maar dat in de uitvoerig gemotiveerde strafvonnissen overwegingen zijn opgenomen met de strekking dat de verdachte politiemannen door eigen optreden of nalaten voeding hebben gegeven aan de verdenking die aanleiding is geweest voor het instellen van het onderzoek door de Rijksrecherche. Het hof heeft bij zijn overwegingen met betrekking tot de waardering van de door O. afgelegde verklaring weliswaar vooropgesteld dat de vraag of meineed is gepleegd in de onderhavige civiele zaak niet aan de orde is, en het heeft bij zijn oordeel dat die verklaring, kort gezegd, onvoldoende bijdraagt aan het door Y. te leveren bewijs vermeden naar (de vonnissen in) de strafzaak te verwijzen. Dat wil echter niet zeggen dat Y. in dit geval geen belang erbij had zich over de afloop van de strafrechtelijke procedure tegen de voor zijn bewijspositie belangrijke getuigen en over de in de strafvonnissen opgenomen overwegingen omtrent de door deze getuigen in de onderhavige zaak afgelegde verklaringen uit te laten, zulks teneinde te voorkomen dat het hof daaraan bij de waardering van het bewijs, zonder kennis te hebben genomen van het standpunt van Y. dienaangaande, negatieve consequenties zou verbinden.”
Dit geldt ook voor gegevens van feitelijke aard zoals de onderhavige strafvonnissen, waarvan het hof ambtshalve heeft kennisgenomen, en waarvan niet kan worden gezegd dat zij zonder belang zijn voor de waardering van de betrouwbaarheid van de beide als getuige gehoorde politiemannen en de geloofwaardigheid van de door hen afgelegde verklaringen. Daarbij is in aanmerking te nemen dat de beide politiemannen weliswaar door de strafrechter zijn vrijgesproken, maar dat in de uitvoerig gemotiveerde strafvonnissen overwegingen zijn opgenomen met de strekking dat de verdachte politiemannen door eigen optreden of nalaten voeding hebben gegeven aan de verdenking die aanleiding is geweest voor het instellen van het onderzoek door de Rijksrecherche. Het hof heeft bij zijn overwegingen met betrekking tot de waardering van de door O. afgelegde verklaring weliswaar vooropgesteld dat de vraag of meineed is gepleegd in de onderhavige civiele zaak niet aan de orde is, en het heeft bij zijn oordeel dat die verklaring, kort gezegd, onvoldoende bijdraagt aan het door Y. te leveren bewijs vermeden naar (de vonnissen in) de strafzaak te verwijzen. Dat wil echter niet zeggen dat Y. in dit geval geen belang erbij had zich over de afloop van de strafrechtelijke procedure tegen de voor zijn bewijspositie belangrijke getuigen en over de in de strafvonnissen opgenomen overwegingen omtrent de door deze getuigen in de onderhavige zaak afgelegde verklaringen uit te laten, zulks teneinde te voorkomen dat het hof daaraan bij de waardering van het bewijs, zonder kennis te hebben genomen van het standpunt van Y. dienaangaande, negatieve consequenties zou verbinden.”
[cursivering A-G]
De Hoge Raad oordeelde dus dat art. 19 lid 1 Rv Pro was geschonden omdat de overwegingen in de strafvonnissen (enig) effect zouden kunnen hebben op de waardering door het hof van de daarin opgenomen getuigenverklaringen, en betrokkene zich daarover niet heeft kunnen uitlaten.
Bespreking van de klacht
3.17
Volgens het onderdeel heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden door ambtshalve kennis te nemen van de arresten van de strafkamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 december 2022 en [eisers] niet in de gelegenheid te stellen daarop te reageren. In de procesinleiding wordt erop gewezen dat het hof weliswaar in par. 8 “De motivering van de beslissing in hoger beroep” niet meer aan deze arresten van de strafkamer heeft gerefereerd, maar dit maakt volgens [eisers] niet “dat van de hiervoor geciteerde passages uit de arresten van de strafkamer van 21 december 2022 in par. 7 kan worden gezegd dat zij in redelijkheid niet van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak.” [36]
3.18
De klacht faalt.
3.19
In de procesinleiding of schriftelijke toelichting wordt niet toegelicht welk belang [eisers] bij deze klacht hebben. [37] Gelet op de hiervoor vermelde rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad is een ambtshalve kennisvergaring door de rechter zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich daarop te reageren in strijd met art. 6 EVRM Pro en art. 19 lid Pro 1, eerste volzin Rv,
tenzijin redelijkheid niet kan worden gezegd dat de ambtshalve verkregen informatie van enig belang kan zijn voor de beoordeling van de zaak. Nu [eisers] zelf stellen dat het hof in de motivering van zijn beslissing in de SGI-zaak (par. 8 van het bestreden arrest) niet aan de strafarresten refereert, lag het temeer op hun weg om dit belang te stellen en toe te lichten. Zoals hiervoor onder 3.13 is vermeld, strekt het EVRM er volgens het EHRM niet toe om louter theoretische of illusoire rechten te beschermen. [38]
tenzijin redelijkheid niet kan worden gezegd dat de ambtshalve verkregen informatie van enig belang kan zijn voor de beoordeling van de zaak. Nu [eisers] zelf stellen dat het hof in de motivering van zijn beslissing in de SGI-zaak (par. 8 van het bestreden arrest) niet aan de strafarresten refereert, lag het temeer op hun weg om dit belang te stellen en toe te lichten. Zoals hiervoor onder 3.13 is vermeld, strekt het EVRM er volgens het EHRM niet toe om louter theoretische of illusoire rechten te beschermen. [38]
3.2
Het hof heeft zich een eigen oordeel over de zaak gevormd dat (volledig) los staat van de strafarresten. Het hof heeft zijn oordeel dat [eisers] jegens Rendo c.s. onrechtmatig hebben gehandeld en dat zij zijn gehouden de door Rendo c.s. daardoor geleden schade te vergoeden, samengevat, gebaseerd op [39] : (i) het feitelijk verzwijgen voor de RvC en de ava door [eiser 1] van de tegenstrijdigheid van de belangen in de SGI-projecten; (ii) met als gevolg dat Rendo c.s. hebben deelgenomen aan deze risicovolle projecten; (iii) welke risico’s zich ook daadwerkelijk hebben verwezenlijkt.
3.21
Het kennis kunnen nemen van de strafarresten van het hof Arnhem-Leeuwarden van 21 december 2022 en het daarop kunnen reageren, had dus voor de uitkomst in deze zaak niet uitgemaakt.
Onderdeel 1 kan m.i. daarom niet tot cassatie leiden.
Onderdeel 1 kan m.i. daarom niet tot cassatie leiden.
3.22
Onderdeel 4is gericht tegen rov. 8.106 t/m 8.109, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:
“8.106 In grief 10 richten Rendo c.s. bezwaar tegen in het bijzonder rechtsoverweging 4.53. Daarin overweegt de rechtbank dat zij het niet redelijk acht om een bedrag van € 4 a 5 miljoen toe te rekenen aan [eisers] Als reden daarvoor overweegt de rechtbank dat Rendo c.s. dit bedrag wel had willen investeren in SGI.
8.107 Deze overweging komt het hof onbegrijpelijk voor. Immers de onrechtmatigheid van het handelen van de [eisers] ligt daarin dat zij de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders niet hebben geïnformeerd over het indirecte belang van [eisers] in SGI. Daarmee hebben zij bewerkstelligd dat deze organen van de vennootschap op basis van onvolledige informatie hebben besloten om onder meer ook het hier bedoelde bedrag van € 5 miljoen als investering ter beschikking te stellen aan SGI. Waarom voor dit bedrag de beslissingen van de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders niet en voor de overige bedragen wel aan [eiser 1] kunnen worden toegerekend, is onduidelijk.
8.108 Dit geldt te meer omdat de rechtbank als vaststaand aanneemt dat de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders niet (volledig) zijn geïnformeerd door [eisers] en ook dat als dat wel het geval zou zijn geweest dat de toestemming voor het verstrekken van alle gelden aan SGI zou zijn geweigerd.
8.109 Het vorenstaande komt erop neer dat grief 10 slaagt en dat het hof [eisers] zal veroordelen ook het door de rechtbank gekorte bedrag van € 5.000.000,- aan Rendo c.s. te betalen.”
3.23
[eisers] klagen dat het hof hetzij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting (omtrent het vereiste van causaal verband) hetzij een niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd oordeel heeft gegeven. Ter toelichting voeren [eisers] aan [40] dat zij in hun memorie van antwoord in incidenteel appel tegen grief 10 van Rendo c.s. uitvoerig gemotiveerd verweer hebben gevoerd en daarin hebben betoogd dat causaal verband ontbreekt omdat als Rendo c.s. het bedrag van € 4 à 5 miljoen niet in SGI zouden hebben geïnvesteerd, zij eenzelfde bedrag in een ander vergelijkbaar project met vergelijkbare risico’s zouden hebben geïnvesteerd, dan wel omdat Rendo c.s. – als Woldomus geen aandeelhouder van SGI zou zijn geweest – dat bedrag toch al in SGI zou hebben geïnvesteerd. [41] Volgens [eisers] kan dit betoog redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan als een beroep op de vergelijking tussen de hypothetische situatie dat er van onrechtmatig handelen van [eisers] geen sprake zou zijn en de situatie zoals die in werkelijkheid is, met als conclusie dat er geen causaal verband is tussen het onrechtmatige handelen van [eisers] en deze schadepost.
3.24
De bestreden rov. 8.106 t/m 8.109 maken deel uit van de beoordeling door het hof van de causaliteit in rov. 8.101 e.v.
In rov. 8.101 overweegt het hof dat het toekomt aan de vraag of sprake is van een oorzakelijk verband in de zin van een condicio sine qua non-verband tussen het onrechtmatig handelen van [eisers] en de door Rendo c.s. gestelde schade en of die schade in redelijkheid aan [eisers] dient te worden toegerekend, en dat het hof in dit verband de grieven XXI en XXII in het principale hoger beroep alsmede grief 10 in het incidentele hoger beroep zal behandelen.
In rov. 8.101 overweegt het hof dat het toekomt aan de vraag of sprake is van een oorzakelijk verband in de zin van een condicio sine qua non-verband tussen het onrechtmatig handelen van [eisers] en de door Rendo c.s. gestelde schade en of die schade in redelijkheid aan [eisers] dient te worden toegerekend, en dat het hof in dit verband de grieven XXI en XXII in het principale hoger beroep alsmede grief 10 in het incidentele hoger beroep zal behandelen.
3.25
In rov. 8.102 overweegt het hof dat de grieven XXI en XXII in het principale appel er in de kern op neerkomen dat [eiser 1] grotendeels met herhaling van argumenten die in het voorgaande al zijn verworpen, nogmaals benadrukt dat hij heeft gemeend juist en goed te handelen maar bovendien dat er bij de uitvoering van de projecten tegenvallers waren die niet te voorzien waren en die daarom niet aan [eisers] kunnen worden toegerekend.
3.26
Het hof oordeelt vervolgens in rov. 8.103 dat genoemde grieven falen op grond van het volgende:
“8.103 Deze verweren falen. Zij zien immers eraan voorbij dat het er niet om gaat dat er tegenvallers waren of wat de bedoelingen van [eisers] waren. [eiser 1] had de belangen van uitsluitend de vennootschap moeten bewaken en heeft ervoor gekozen dat niet te doen. Hij heeft het erop aan laten komen dat informatie niet met de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders werd gedeeld en het daarom tot een uitvoering van de twee riskante projecten heeft kunnen komen met geld afkomstig van Rendo c.s. Dat zich vervolgens de onderkende risico's eventueel aangevuld met niet voorzienbare risico's hebben verwerkelijkt doet aan dat verwijt niet af. Voldoende is komen vast te staan dat [eiser 1] de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders niet heeft geïnformeerd en dat om die reden het aangaan van leningen en financiële transacties door Rendo c.s. aan SGI tot stand is gekomen. Te meer als waar zou zijn dat [eiser 1] heeft begrepen dat de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders met het oog op andere belangen dan die van Rendo de financiële transacties aangingen, om deze vennootschapsorganen volledig te informeren.”
3.27
Het hof heeft dus in rov. 8.103 het condicio sine qua non-verband aangenomen door te oordelen dat voldoende is komen vast te staan dat [eisers] de RvC en de ava niet hebben geïnformeerd en dat het om die reden leningen en financiële transacties door Rendo c.s. aan SGI tot stand zijn gekomen.
[eisers] zijn hiertegen in cassatie niet opgekomen.
[eisers] zijn hiertegen in cassatie niet opgekomen.
3.28
De in onderdeel 4 bestreden oordelen in rov. 8.106-8.109 betreffen de beoordeling door het hof van grief 10 in het incidentele appel van Rendo c.s. tegen het oordeel van de rechtbank, verkort weergegeven, dat de rechtbank het niet redelijk acht om een bedrag van € 4 à 5 miljoen aan [eisers] toe te rekenen.
Genoemd oordeel van de rechtbank, grief 10 in het incidentele appel en de bestrijding daarvan luiden als volgt.
Tussenvonnis rechtbank en partijdebat
Genoemd oordeel van de rechtbank, grief 10 in het incidentele appel en de bestrijding daarvan luiden als volgt.
Tussenvonnis rechtbank en partijdebat
3.29
De rechtbank heeft over het causaal verband en toerekening van de gevorderde schade in rov. 4.51-4.53 van het tussenvonnis van 20 maart 2019, voor zover thans van belang, het volgende geoordeeld:
“4.51. De rechtbank is van oordeel dat met redelijke mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat wanneer Rendo c.s. wetenschap had gehad van de (indirecte) belangen van [eiser 1] , [betrokkene 6] en [betrokkene 7] in SGI, de leningen niet aan SGI waren verstrekt en de sale and leasebacktransacties niet met SGI waren aangegaan. (…) Nu Rendo Holding en Rendo Duurzaam een bedrag van EUR 29 miljoen in SGI en haar dochters hebben geïnvesteerd, wat zij niet zouden hebben gedaan als zij weet zouden hebben gehad van het (indirecte) belang van [eiser 1] (en [betrokkene 6] ) in SGI, is naar het oordeel van de rechtbank aan het vereiste condicio sine qua non-verband voldaan.
4.52.
De rechtbank is voorts van oordeel dat de schade veroorzaakt door [eiser 1] als gevolg van zijn door de rechtbank zelfstandig onrechtmatig geoordeelde handelwijze, zijn handelen in groepsverband met [betrokkene 6] , het kennelijk onbehoorlijk bestuur en zijn wanprestatie, hem redelijkerwijs kan worden toegerekend, met uitzondering van leningen verstrekt ter hoogte van een bedrag van EUR 5 miljoen.(…)
4.53
Toerekening van de gehele door Rendo c.s. gestelde schade acht de rechtbank echter niet redelijk. Duidelijk is - zie 2.40 en 2.41 hiervoor - dat Rendo c.s. bereid was een bedrag van EUR 4 a 5 miljoen te investeren als risicodragend kapitaal in een het project 'van afval naar grondstof’. De rechtbank acht het daarbij aannemelijk dat Rendo c.s. - had zij niet in SGI geïnvesteerd onder meer vanwege de privébelangen van [betrokkene 6] en [eiser 1] - in een vergelijkbaar project had geïnvesteerd met vergelijkbare risico's. Rendo c.s. heeft willens en wetens willen investeren met risicodragend kapitaal in een innovatief nieuw project, daarmee het risico aanvaardend dat indien het project niet zou slagen, zij daarmee verlies kon lijden voor een bedrag van EUR 4 a 5 miljoen. Daarmee is toerekening van deze schade niet langer redelijk, aangezien Rendo c.s. bewust was, of behoorde te zijn, van de risico's behorende bij een dergelijk investering.”
3.3
Rendo c.s. zijn in incidenteel appel met grief X (door het hof aangeduid als grief 10) opgekomen tegen rov. 4.52 en 4.53 van dit tussenvonnis. In de toelichting op deze grief wordt door Rendo c.s. geklaagd dat de rechtbank heeft nagelaten om te motiveren op grond waarvan het aannemelijk zou zijn dat Rendo c.s. anders in een ander vergelijkbaar project zouden hebben geïnvesteerd met vergelijkbare risico’s en dat het bovendien ook allerminst aannemelijk is dat Rendo c.s. in een vergelijkbaar bedrag hun volledige inbreng (in dat geval 4 à 5 miljoen) zouden hebben verloren. [42] Met betrekking tot het condicio sine qua non-verband hebben Rendo c.s. gesteld dat het bestaan daarvan volgt uit de door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] afgelegde verklaringen. Daarnaast wordt, aldus Rendo c.s., ook ten aanzien van de verstrekking van de leningen ter hoogte van € 5 miljoen, voldaan aan het toerekenbaarheidsvereiste zoals bedoeld in art. 6:98 BW Pro omdat [eisers] doelbewust op meerdere manieren de RvC en ava hebben misleid ten gevolge waarvan Rendo c.s. schade hebben geleden. Deze misleidende handelwijze en de schade kunnen volgens Rendo c.s. aan [eisers] worden toegerekend en staat vast dat zonder deze misleiding “geen één euro (en dus ook niet een bedrag van maximaal EUR 5 miljoen) in SGI” zou zijn geïnvesteerd. [43]
3.31
[eisers] hebben, samengevat, in hun memorie van antwoord in incidenteel appel gesteld dat het causale verband tussen het aandeelhouderschap van Woldomus B.V. en de schade van Rendo c.s. (op haar SGI-assets) ontbreekt, en dat Rendo c.s. dus ook (als Woldomus B.V. geen aandeelhouder was van SGI) € 4 à 5 miljoen had geïnvesteerd in het SGI project [44] ; dat Rendo nog extra geld wilde investeren in twee andere projecten, hetgeen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet in algemene zin ontkennen en dat dan ook € 4 à 5 miljoen zou zijn geïnvesteerd. [45] Verder hebben [eisers] met betrekking tot de stelling van Rendo c.s. dat niet aannemelijk is gemaakt dat Rendo c.s. in een ander risicovol project zouden investeren en hierbij € 5 miljoen zouden verliezen, gesteld dat Rendo c.s. geen € 5 miljoen hadden hoeven verliezen als de stekker niet acuut uit het project was getrokken en dat investeren in niches per definitie risicovoller is. [46] Tot slot wordt aangevoerd dat in de hypothetische situatie dat Woldomus B.V. geen aandeelhouder zou zijn, er sowieso ook geen sprake was van een tegengesteld belang met Rendo c.s. en dat er dan dus ook geen sprake was van een meldingsplicht aan de ava van Rendo c.s., zodat de vermeende schade in dat scenario voor Rendo c.s. dus ook niet anders was geweest. Volgens [eisers] ontbreekt het causale verband tussen het aandeelhouderschap van Woldomus B.V. in SGI dat zou moeten leiden naar de latere schade voor Rendo c.s. en staan deze zaken dus los van elkaar. [47]
3.32
Met betrekking tot de stellingen van [eisers] in hun memorie van antwoord in incidenteel appel over het causaal verband (in de zin van het condicio sine qua non-verband) en de daarop betrekking hebbende klachten van het onderdeel, verwijs ik naar hetgeen ik hiervoor onder 3.24-3.27 heb vermeld. Daarop stuiten de klachten af.
3.33
Voor zover het onderdeel daarnaast klaagt over het oordeel van het hof in rov. 8.106 t/m 8.109
met betrekking tot toerekening, faalt het.
Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. [48] De rechter heeft bij de vaststelling van de omvang van de aansprakelijkheid de nodige vrijheid om de verschillende factoren, zoals de aard van de overtreden norm, de aard van de schade en de voorzienbaarheid [49] , te wegen. [50] De vraag of de schade het redelijkerwijs te verwachten gevolg is van de gebeurtenis is ook zo’n factor. [51]
met betrekking tot toerekening, faalt het.
Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. [48] De rechter heeft bij de vaststelling van de omvang van de aansprakelijkheid de nodige vrijheid om de verschillende factoren, zoals de aard van de overtreden norm, de aard van de schade en de voorzienbaarheid [49] , te wegen. [50] De vraag of de schade het redelijkerwijs te verwachten gevolg is van de gebeurtenis is ook zo’n factor. [51]
3.34
Het oordeel is evenmin onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft in rov. 8.107 en 8.108 gewezen op de discrepantie tussen de vaststelling van de rechtbank in rov. 4.51 dat Rendo c.s. geen gelden aan SGI ter beschikking zouden hebben gesteld als zij wetenschap hadden van de indirecte belangen van [eiser 1] in SGI en het latere oordeel in rov. 4.53 dat een bedrag van € 4 à 5 miljoen, dat onderdeel is van de gestelde schade, niet aan [eisers] kan worden toegerekend. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat het wel redelijk is om het bedrag toe te rekenen.
3.35
Met betrekking tot de stelling van [eisers] dat Rendo c.s. anders eenzelfde bedrag van € 5 miljoen in een ander vergelijkbaar project met vergelijkbare risico’s zouden hebben geïnvesteerd (zie hiervoor onder 3.23), wijs ik er ook op dat het hof in rov. 8.86, 8.88 en 8.89 heeft geoordeeld over het karakter van de projecten waarvoor de investeringen van SGI waren vereist. Daarin worden de projecten betiteld als risicovol/riskant en economisch niet lucratief, welke risico’s [eisers] onderkende en aanleiding waren voor Woldomus om aanzienlijk voorzichtiger investeringsgedrag te vertonen.
3.36
Uit het voorgaande volgt dat het hof op de door [eisers] genoemde argumenten is ingegaan en deze (voldoende) gemotiveerd heeft verworpen.
Slotsom SGI-zaak
3.37
Beide onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld.
4.Feiten en procesverloop in de Electrabel-zaak
Feiten [52]
4.1
Voor de concernstructuur van Rendo c.s. en de aandeelhoudersverhouding in Woldomus B.V. verwijs ik kortheidshalve naar 2.1-2.3.
4.2
In 2006 is Rendo Energielevering bij Electrabel in beeld gekomen als mogelijk over te nemen energieleverancier. Rendo Energielevering, die toen nog deel uitmaakte van de Rendo-groep, legde zich toe op de in- en verkoop van energie (gas en elektriciteit) aan eindgebruikers. Verder was er binnen de Rendo-groep een afzonderlijke vennootschap voor het netbeheer, zijnde Rendo Netbeheer B.V., welke vennootschap op 4 augustus 2008 is gefuseerd met N.V. Rendo.
4.3
Electrabel is een Nederlandse dochtervennootschap behorend tot het internationaal GDF Suez concern. Electrabel had een voor overnames opgericht projectteam van Electrabel, in 2006 bestaande uit [betrokkene 16] , bestuurder van Electrabel van 31 december 2004 tot 31 oktober 2010, [betrokkene 17] (algemeen directeur Noord-Oost Europa, commissaris van Electrabel in concernverband en leidinggevende van [betrokkene 16] ), [betrokkene 18] (projectleider) en [betrokkene 19] (juridisch adviseur). Naast [betrokkene 17] waren betrokken [betrokkene 20] (Chief Legal Officer Noord-Oost Europa) en haar leidinggevende [betrokkene 21] (General Legal Counsel).
4.4
Op 14 februari 2006 vond de eerste bespreking plaats over een mogelijke overname van Rendo Energielevering door Electrabel. De gesprekken werden gevoerd door [betrokkene 16] en [eiser 1] . [betrokkene 16] heeft van die bespreking schriftelijke handgeschreven aantekeningen gemaakt. In dit aantekeningenboekje is op bladzijde 44 vermeld [53] :
“Daarom actie van EBL
nuen
snel!Bereid hoge prijs te betalen in €.... per aansluiting maar ook in absolute zin. Dwz:
- € 305,-/aansluiting,
nuen
snel!Bereid hoge prijs te betalen in €.... per aansluiting maar ook in absolute zin. Dwz:
- € 305,-/aansluiting,
- € 61,5 mio totaal (uitgaande van ca. 202.000 aansluitingen).”
En op bladzijde 45, voor zover hier relevant:
“ [eiser 1] zeer positief. Schat bedrag € 61,5 mio als zeer goed haalbaar bij aandeelhouders. Medewerkers en diensten overnemen: helpt zeker om deal rond te maken.
Management (= [eiser 1] ) zal sterk positief adviseren + proces begeleiden vanwege aandeelhouders.”
Management (= [eiser 1] ) zal sterk positief adviseren + proces begeleiden vanwege aandeelhouders.”
“Vraagt fee voor medewerking. Komt neer op 1 mio euro schriftelijke bevestiging.”
4.5
Diezelfde dag heeft [betrokkene 16] over zijn gesprek met [eiser 1] een e-mail gestuurd aan [betrokkene 17] . Dit e-mailbericht van 14 februari 2006 luidt [55] :
“(...) Heb vervolgens ons bod aan [eiser 1] voorgelegd uitgaande van € 305 per aansluiting, uitkomend op € 61,5 mio te corrigeren voor eventueel afwijkend aantal aansluitingen, schuldpositie en werkkapitaal op het moment van overname. Eventuele extra financiële ruimte heb ik niet meteen op tafel gelegd. (...) Naar zijn [toevoeging hof: [eiser 1] ] oordeel zullen aandeelhouders het aanbod van € 61,5 mio snel aanvaarden. Hij adviseert het bod niet te relateren aan het aantal aansluitingen, omdat daarmee het totale bedrag flink zou stijgen (...) Hij [toevoeging hof: [eiser 1] ] kan naar mijn oordeel van grote waarde zijn voor ons in dit overname-traject en wellicht ook daarna in het integratietraject. Hij heeft wel een fee van € 1 mio voor zijn bemiddeling geclaimd. Ik heb gezegd dat dat bespreekbaar is, onder de voorwaarde dat we slechts een fee betalen bij gebleken prestatie en resultaat. De vorm waarin de fee dan gegoten wordt vormt onderwerp van nader overleg. Een combinatie van consultancy-fee, succes-fee, aanbreng-fee, integratie-fee etc. is denkbaar. Deels kan de fee ook bestaan uit vergoeding van kosten en/of vooruitbetaald salaris (?). Ik breng onder de aandacht dat als de stelling van [eiser 1] juist is mbt het aantal (gestegen) aansluitingen en we in staat zouden zijn om de prijs op € 61,3 mio te houden we de kosten van zijn inschakeling snel hebben terugverdiend. (...) [eiser 1] vraagt schriftelijke bevestiging van afspraken met hem persoonlijk. (...)”
4.6
“(...) Wat de incentives betreft het volgende. Zoals ik al zei hebben wij in de onderneming nogal strikte regels voor dergelijke zaken. De afspraken moeten transparant en verdedigbaar zijn. Tegenover de vergoeding dient een duidelijke prestatie te staan. (...) 1.
Uitgangspunt is dat er ons veel aan gelegen is dat we een deal kunnen maken met de aandeelhouders van Rendo over de overname van Rendo Levering en dat we een beroep op u en eventueel andere belangrijke managers/medewerkers kunnen doen om ons bij te staan in de aansturing van deze activiteiten na overname. (...)
3. Wij zijn er zeer in geïnteresseerd om u te kunnen inzetten in het traject dat we na de overname zullen moeten doorlopen. We zoeken natuurlijk asap en zoveel mogelijk naar synergie. Gedeeltelijk zal er ook sprake van integratie zijn. Aan de andere kant moeten de leveringsactiviteiten in de retail van RENDO Levering gecontinueerd worden. Je hebt jarenlange ervaring bij RENDO opgedaan en deze organisatie markt- en klantgericht gemaakt met, naar het schijnt, een goed resultaat. Wij overwegen daarom om na de overname aan jou of aan een door jou aangewezen vennootschap voor een periode van -zeg- twee jaar een opdracht te geven voor de uitvoering van bovenbeschreven werkzaamheden en eventuele aanvullende activiteiten voor een bedrag van
€ 250.000 per jaar. Aan het welslagen van deze activiteiten hechten we zo veel waarde dat we aanvullend bereid zijn een bonus van € 100.000 aan te bieden, die tot uitbetaling komt als blijkt dat aan de targets is voldaan. Indien de werkzaamheden zouden worden uitgebreid met de integratie van een eventueel tweede retailbedrijf van vergelijkbare omvang zijn we bereid deze bonus te verhogen met € 100.000. (...)
4. Het zou kunnen zijn dat we in bepaalde omstandigheden nog bijzonder advies van je behoeven (...). In dergelijke gevallen zijn we graag bereid nadere afspraken met jou of een door jou aangewezen vennootschap te maken. (...)”
Uitgangspunt is dat er ons veel aan gelegen is dat we een deal kunnen maken met de aandeelhouders van Rendo over de overname van Rendo Levering en dat we een beroep op u en eventueel andere belangrijke managers/medewerkers kunnen doen om ons bij te staan in de aansturing van deze activiteiten na overname. (...)
3. Wij zijn er zeer in geïnteresseerd om u te kunnen inzetten in het traject dat we na de overname zullen moeten doorlopen. We zoeken natuurlijk asap en zoveel mogelijk naar synergie. Gedeeltelijk zal er ook sprake van integratie zijn. Aan de andere kant moeten de leveringsactiviteiten in de retail van RENDO Levering gecontinueerd worden. Je hebt jarenlange ervaring bij RENDO opgedaan en deze organisatie markt- en klantgericht gemaakt met, naar het schijnt, een goed resultaat. Wij overwegen daarom om na de overname aan jou of aan een door jou aangewezen vennootschap voor een periode van -zeg- twee jaar een opdracht te geven voor de uitvoering van bovenbeschreven werkzaamheden en eventuele aanvullende activiteiten voor een bedrag van
€ 250.000 per jaar. Aan het welslagen van deze activiteiten hechten we zo veel waarde dat we aanvullend bereid zijn een bonus van € 100.000 aan te bieden, die tot uitbetaling komt als blijkt dat aan de targets is voldaan. Indien de werkzaamheden zouden worden uitgebreid met de integratie van een eventueel tweede retailbedrijf van vergelijkbare omvang zijn we bereid deze bonus te verhogen met € 100.000. (...)
4. Het zou kunnen zijn dat we in bepaalde omstandigheden nog bijzonder advies van je behoeven (...). In dergelijke gevallen zijn we graag bereid nadere afspraken met jou of een door jou aangewezen vennootschap te maken. (...)”
4.7
Bij brief 21 februari 2006 heeft Electrabel zich bij Rendo Holding (ter attentie van [eiser 1] ) als overnamekandidaat van Rendo Energielevering gemeld. Electrabel doet daarbij een aanbod van € 61,5 miljoen onder in de bijlage 2 van de brief vermelde aannames en in de brief vermelde voorwaarden. De brief luidt verder, voor zover hier van belang [57] :
“(...) Het Bod zal in ieder geval worden aangepast volgens onderstaand correctiemechanismen:
- in verband met de aanname vermeld onder punt 1 van Bijlage 2: de overnamesom zal pro-rata verminderd worden al naar gelang het daadwerkelijke aantal gecontracteerde en geleverde aansluitingen onder het aangenomen aantal van 200.000 ligt;
- in verband met de aanname vermeld onder punt 1 van Bijlage 2: de overnamesom zal pro-rata verminderd worden al naar gelang het daadwerkelijke aantal gecontracteerde en geleverde aansluitingen onder het aangenomen aantal van 200.000 ligt;
(…)
Indien wij niets van u of uw aandeelhouders vernemen is het Bod na afloop van de termijn van 14 dagen van rechtswege vervallen. Indien u of uw aandeelhouders wel uw belangstelling binnen de termijn kenbaar hebben gemaakt, zullen kort daarna concrete afspraken worden gemaakt over de invulling van het onderhandelingsproces en wat hiervoor verder is vereist. Voorts vragen wij dat u ons dan tot 1 juni 2006 als uw exclusieve gesprekspartner beschouwt en dat u naast onze bilaterale overnamegesprekken geen andere marktpartijen polst c.q. met geen andere marktpartijen gesprekken voert in dit verband. Wij vragen dergelijke exclusiviteit tot 1 juni 2006, het moment waarop dit Bod bij gebreke van een succesvolle uitkomst van het onderhandelingsproces komt te vervallen, of zoveel later als partijen in nader overleg zullen overeenkomen. (...)”
4.8
Op 21 februari 2006 hebben [betrokkene 16] en [eiser 1] elkaar weer gesproken. Over dat gesprek heeft [betrokkene 16] in zijn aantekeningenboekje vermeld [58] :
“ [eiser 1] inhuren eventueel via BV. Afspraak 1 miljoen euro te verdienen met management van retailactiviteiten. Niets op papier: gentleman ’s agreement!”
4.9
Op 27 februari 2006 heeft een overleg tussen Electrabel en Rendo Holding plaatsgevonden naar aanleiding van het bod van Electrabel op de aandelen in Rendo Energielevering. Bij dat gesprek waren [betrokkene 16] , [eiser 1] en [betrokkene 1] aanwezig. Van het gesprek is een verslag opgemaakt. Dit verslag luidt [59] :
“Besproken is een notitie van Electrabel met daarin een bieding op de aandelen RENDO Energie levering b.v.
RENDO ziet dit gesprek slechts als een verkennend gesprek: binnen RENDO bepaalt uiteindelijk de A.V.A. of een dergelijke bieding wordt geaccordeerd.
Op verzoek van Electrabel stemt RENDO in met het verzoek van Electrabel om Electrabel een exclusieve rol in dit proces te geven tot 1 april 2006. (...)”
4.1
Bij e-mailbericht van 23 maart 2006 heeft [betrokkene 18] (projectleider Electrabel) aan [betrokkene 16] bericht [60] :
“(...) Zonder precies te weten wat jij met RW over dit onderwerp hebt afgesproken krijg ik nu sterk de indruk dat RW dit onderwerp volledig buiten het zicht van zijn RvC en aandeelhouders wil houden. Hij wil in de escrow agreement tussen Rendo en EBL hebben opgenomen dat de notaris dit bedrag bij een succesvolle transactie direct aan zijn management bv kan overmaken.
Het lijkt mij een zeer slechte zaak indien de RvC of aandeelhouders van R hier helemaal niets van weten. Als het bekend wordt zou dit niet alleen grote (reputatie)schade voor ELB tot gevolg hebben, maar het kan de hele deal in gevaar brengen. (...)”
4.11
“(...) [betrokkene 1] deelt mee dat RENDO 10 dagen uitstel heeft gekregen om te reageren op het voorliggende bod op de aandelen in RENDO Energielevering. Namens PWC (toevoeging hof: PricewaterhouseCoopers) zijn aanwezig [betrokkene 22] en [betrokkene 23] . Zij geven een toelichting op de stand van zaken rond de splitsing in het algemeen en op het desbetreffende bod in het bijzonder. (...)
PWC: bieder heeft ambities op de Nederlandse markt. Bieder heeft recent elders in Nederland driemaal meegeboden en heeft driemaal er naast gegrepen. Dit is vertaalt in het voorliggende bod.
In de presentatie wordt een overzicht gegeven van de biedingen op 4 bedrijven. Hierbij worden bedragen gehanteerd die publiekelijk bekend zijn. Wellicht lagen de biedingen hoger of lager. Dit is een marktconform bod. De verwachting is, dat er niet veel ruimte meer in zit.
(...)
[betrokkene 1] : is voorstander. Hij is niet zeker van een volledige pay out van het rendement. Hij verwacht niet de volle 100% te halen, maar eerder 60%. Hij onderkent de maatschappelijke argumenten. (...)
Gehoord de beraadslaging en gezien het aantal voorstanders (7) luidt het voorstel de Algemene vergadering van aandeelhouder te adviseren om gezien het voorliggende bod een due dilligence te starten. Na het onderzoek kunnen de aandeelhouders pas definitief een besluit nemen. (...)”
4.12
Bij brief van 28 april 2006 heeft de vennootschap naar Deens recht DONG Energy A/S (hierna: DONG) zich bij [eiser 1] als overnamekandidaat van Rendo Energielevering gemeld. De brief is in kopie verzonden aan [betrokkene 1] . DONG doet daarbij een niet bindend bod van € 310-330 (p. 5) [62] :
“per directly served retail gas client or retail electric client for all energy supply related activities of RENDO Supply.
A price at the higher end of the range could be achievable should the due diligence review revails that the clientportfolio (including B2B customers) of RENDO is particularly attractive leading to relatively high supply margins.”
4.13
“(...) [eiser 1] geeft een toelichting op de gang van zaken. PWC is sinds 1 mei jl. van start gegaan met het onderzoek Zij stellen veel vragen. Het kost veel werk om alle vragen te beantwoorden. Verder komt er nog een juridische en een fiscale due diligence. Het hele onderzoek gaat ongeveer 5 weken duren, dat wil zeggen tot begin juni. Dan zijn alle plussen en minnen in beeld en zal de koper bepalen of hij het bod gestand doet.”
4.14
“Na enige toelichting onzerzijds heeft ons bod vanaf het begin de steun gehad van de directeur en de President Commissaris van Rendo Holding NV. Dit heeft er toe geleid dat op 7 april 2006 de aandeelhouders van Rendo hebben ingestemd met een exclusief onderhandelingstraject met Electrabel, inclusief een boekenonderzoek (...)”
4.15
PricewaterhouseCoopers heeft een due diligence-rapport opgesteld dat luidt:
"Management estimated that Rendo has around 102.700 customers of which some 57.000 have both electricity and gas connections as per early June 2006"
4.16
Bij brief van 7 juni 2006 hebben [betrokkene 1] en [eiser 1] de gemeentesecretarissen van de aandeelhoudende gemeenten bericht [65] :
“(...)
Waarom wordt ingezet op exclusiviteit?
Waarom wordt ingezet op exclusiviteit?
De vraag wordt gesteld, waarom uitsluitend met deze koper wordt gesproken. Het bod van de koper is uitsluitend bindend onder voorwaarde van exclusiviteit. Anders gezegd, als RENDO onderhandelingen zou starten met een derde, dan vervalt het bod. De gedachte bestaat wellicht, dat een veiling meer geld opbrengt. Het bod is compleet en professioneel. Koper heeft een sterke organisatie achter zich staan. Ook voor het personeel is het bod gunstig Koper heeft geen eigen retail organisatie. Dit biedt de beste kansen om als zelfstandige eenheid door te gaan. Een grote professionele organisatie biedt ook kansen voor individuele medewerkers. Indien koper een bestaand geïntegreerd bedrijf zou zijn, dan heeft het kantoor Hoogeveen vrijwel zeker geen toekomst meer en worden de medewerkers geïntegreerd in het overnemende bedrijf (...)”
4.17
Bij brief van 7 juni 2006 heeft DONG aan de aandeelhouders van Rendo Holding en in kopie aan [betrokkene 1] en [eiser 1] laten weten [66] :
“Wij hechten eraan om u, als aandeelhouder van N.V. RENDO Holding (...), ervan op de hoogte te stellen dat DONG (...) vandaag een
bindend bodop de leveringsactiviteiten van RENDO (...) heeft uitgebracht en verstuurd aan het management en de Raad van Commissarissen van RENDO. (...)”
bindend bodop de leveringsactiviteiten van RENDO (...) heeft uitgebracht en verstuurd aan het management en de Raad van Commissarissen van RENDO. (...)”
4.18
“(...) [betrokkene 1] meldt, dat voorafgaande aan deze vergadering de eindonderhandelingen over het bod hebben plaatsgevonden tussen RENDO en Electrabel. Namens RENDO waren hierbij aanwezig [betrokkene 1] (Holding), [betrokkene 24] (RENDO Netbeheer) en [eiser 1] . Het uiteindelijke bod komt uit op 68 mln. euro.
Electrabel neemt het personeel dat direct en indirect voor Levering werkt over. Hiervoor worden geen vergoedingen in mindering gebracht. (...)
Het bod is uitgebracht onder een aantal ontbindende voorwaarden, zoals goedkeuring van de Raad van Commissarissen, de aandeelhouders (...)
De Raad machtigt [betrokkene 1] en [eiser 1] om een en ander af te handelen. (...)
De Algemene vergadering van Aandeelhouders is het orgaan, dat uiteindelijk het definitieve besluit neemt. (...)
Het voorstel van de Raad luidt nu als volgt:
1) de aandeelhouders wordt geadviseerd RENDO Energielevering te verkopen onder nader uit te werken condities: (...)
1) de aandeelhouders wordt geadviseerd RENDO Energielevering te verkopen onder nader uit te werken condities: (...)
DONG heeft de laatste dagen de gemeenten individueel benaderd met een tegenbod. Uit analyse van het bod blijkt, dat het bod per saldo lager uitvalt. Het is een kwestie van definiëring waarop geboden wordt, per klant of per aansluiting. De Raad besluit verder niet op het bod van DONG in te gaan. (...)”
4.19
Bij brief van 16 juni 2006 heeft [betrokkene 1] namens de RvC, de algemene vergadering van aandeelhouders bericht [68] :
“(...) RENDO is niet actief op zoek gegaan naar een partner. Electrabel heeft RENDO benaderd. De commissarissen en de aandeelhouders hebben het bod besproken en zij vonden het bod dusdanig interessant, dat zij hun fiat hebben gegeven een zogenaamd due diligence te starten. Dat is een uitgebreid juridisch, financieel-economisch en fiscaal boekenonderzoek
Waarom wordt ingezet op exclusiviteit?De vraag wordt gesteld waarom uitsluitend met Electrabel wordt gesproken. De gedachte kan beslaan, dat een veiling meer op zou brengen. Wij hebben PricewaterhouseCoopers in deze om advies gevraagd. Zij bevestigen dat het hier om een uitstekend bod gaat. Zeker als dit bod wordt afgezet tegen de bekende biedingen op een aantal andere bedrijven de laatste twee jaar. De markt is erg in beweging en zeer risicovol. RENDO heeft als kleine speler op de markt een nadeel als het gaat om de inkoop. Om de risico’s als aandeelhouder van een commercieel leveringsbedrijf weg te nemen, is het moment nu gunstig om te gaan verkopen.
Om die redenen is er bewust voor gekozen geen veiling te houden. Bij een veiling is het volstrekt onzeker welke partij uiteindelijk het beste bod uitbrengt. Als dat een bestaand geïntegreerd energiebedrijf zou zijn, dan heeft het kantoor vrijwel zeker geen zelfstandige toekomst meer en zijn de sociale gevolgen van de medewerkers zeer onzeker. Een veiling betekent een onbekende toekomst.
Het bodElectrabel is bereid om na onderhandeling en onder een aantal voorwaarden een bedrag van 66.5 mln euro te betalen voor Rendo Energielevering. Zoals hiervoor is gezegd, is dit bod zeer goed te noemen. Electrabel heeft aangegeven en inmiddels bevestigd, dat zij alle werknemers die direct en indirect voor Energielevering werken over zal nemen. Het gaat hierbij om circa 69,5 fte. Ook hun huidige rechtspositie wordt verzekerd. Dat is buitengewoon royaal te noemen. De Raad van Commissarissen is van mening, dat de belangen van de werknemers hiermee zijn gewaarborgd. Het sociale aspect is hiermee goed ingedekt. Onder deze condities is er maximale zorg voor de medewerkers. Naast het personeel wordt ook het kantoorgebouw in Hoogeveen overgenomen;
ResuméOmdat de gemeenten de commerciële risico’s van een leveringsbedrijf hiermee kunnen vermijden en gezien de zeer goede uitwerking van het bod voor aandeelhouders en personeel, ziet de Raad van Commissarissen voldoende redenen de Algemene vergadering van Aandeelhouders te adviseren tot verkoop van RENDO Energielevering over te gaan aan Electrabel. (...)”
4.2
Agendapunt op de algemene vergadering van de ava van 19 juni 2006 is het voorgenomen besluit tot verkoop van Rendo Energielevering. Bij die vergadering is [betrokkene 25] aanwezig, accountant bij Deloitte. De notulen van die vergadering luiden [69] :
“(...) [betrokkene 26] wijst op het bod van DONG dat alle gemeenten onlangs hebben ontvangen van 300-330 euro per klant.
Het verschil in beide biedingen zit in de definitie die gebruikt wordt. Electrabel biedt per aansluiting/per EAN-code. DONG biedt per klant c.q. per cliënt/enduser. [70] RENDO heeft 102.000 klanten in het gebied. Hiervan nemen 50.000 klanten 2 producten af. Als je dat afzet tegen het bod, dan is het bod zeer goed te noemen en is het bod van DONG lager dan het bod van Electrabel.
(…)
[betrokkene 25] bevestigt de argumenten die over tafel zijn gegaan. Het bod is enorm te noemen en ligt boven alle andere prijzen die elders geboden zijn. Electrabel wil nu doorpakken. Zij is sterk aan de inkoopzijde. RENDO is zeer goed in de retailmarkt. Het is dan ook logisch dat Electrabel het eerst bij RENDO langsgaat. (...)”
4.21
Bij brief van 20 juni 2006 heeft Electrabel aan Rendo Holding ter attentie van [betrokkene 1] en [eiser 1] een bod van € 66,5 miljoen gedaan voor de aandelen in Rendo Energielevering onder in de brief vermelde voorwaarden. [71]
4.22
“(...) In de bijeenkomst op 19 juni jl. werd de vergelijking gemaakt met het hoogst gerealiseerde bod tot nu toe, zijnde het bod op NRE. Navraag bij NRE Holding leert, dat daar een bedrag van circa 304 euro per klant is geboden. Indien een klant zowel gas als elektriciteit afnam, dan werd een waarde verrekend van tweemaal 304 euro is 608 euro per klant. Indien we op dezelfde wijze de rekensom voor RENDO maken, dan zou RENDO Energielevering ongeveer 17 miljoen euro waard zijn (155.000 energie eenheden maal 304 euro). Het bod van Electrabel is beduidend hoger. Dat komt omdat in de onderhandelingen Electrabel bereid is gebleken veel meer leveringsrelaties in onze (nu) goedgevulde portefeuille aan te merken als klantrelatie. Hierdoor is het bod van Electrabel ook hoger dan het schriftelijk gedane bod van DONG, dat wij in onze RvC-vergadering hebben besproken. Nog afgezien van de werkgelegenheids- en vestigingsplaatsaspecten, zijn wij daarom overtuigd van de aantrekkelijkheid van de finale Electrabel-bieding, zijnde € 66,5 miljoen. (...)”
4.23
Bij brief van 28 juni 2006 gericht aan [betrokkene 1] en [eiser 1] en in cc naar de aandeelhoudende gemeenten, heeft DONG onder meer bericht [73] :
“( ..) Op 16 juni 2006 heeft RENDO bekendgemaakt tot overeenstemming te zijn gekomen met Electrabel met betrekking tot de overname van de leveringsactiviteiten van RENDO. (...)
DONG (...) is bereid € 330 per direct beleverde gasklant/eindverbruiker of elektriciteitsklant/eindverbruiker te betalen (oftewel € 660 per direct beleverde klant/eindverbruiker die zowel gas als elektriciteit afneemt en € 330 per direct beleverde klant/eindverbruiker die ofwel gas ofwel elektriciteit afneemt). Gebaseerd op in totaal circa 200.000 klanten/eindverbruikers (het aantal vermeld in verschillende kranten, gebaseerd op de informatie verstrekt door [betrokkene 1] tijdens de persconferentie van 16 juni), zou de prijs voor RENDO (...) gelijk zijn aan
€ 66 miljoen.
€ 66 miljoen.
Daarnaast bevestigen we dat we bereid zijn het kantoor van RENDO in Hoogeveen, op dezelfde voorwaarden als Electrabel, over te nemen voor een additioneel bedrag van € 3 miljoen, het bedrag dat naar wij denken Electrabel bereid is te betalen.
Gebaseerd op bovenstaande aannames betekent dit een totaalbedrag voor RENDO (...) van € 69 miljoen. Daarnaast is DONG (...) mogelijk bereid dit bedrag te verhogen naar aanleiding van de hieronder genoemde aspecten:
(...) DONG (...) is tevens bereid, als onderdeel van een succesvolle transactie, RENDO te compenseren voor mogelijke transactiekosten tot een bedrag van € 1 miljoen. (...)”
4.24
De brief van DONG van 28 juni 2006 bevat een in de Engelse taal opgestelde appendix met voorwaarden waaronder het bod is uitgebracht. De Nederlandse vertaling daarvan luidt [74] :
“(...) De organisatie van RENDO Supply kan aan ons worden overgedragen zonder materiële nadelige gevolgen, en heeft na (af)splitsing (“unbundling”) van de netwerkactiviteiten (voor zover benodigd) redelijke en voor ons aanvaardbare dienstverleningsovereenkomsten (“service level agreements”), een markt georiënteerde kostenstructuur, de werknemers, (inkoop en andere) contracten, rechten, activa en processen om op een juiste en winstgevende wijze haar onderneming in de normale bedrijfsvoering voort te zetten, zodanig dat RENDO Supply gereed en in staat is tot bedrijfsvoering in de concurrerende leveringsmarkt en winstniveaus heeft die vergelijkbaar zijn met andere Nederlandse leveringsondernemingen;
(...) RENDO Supply heeft in totaal circa 200.000 klanten/eindverbruikers;
Dit bod is onderworpen aan de finale goedkeuring door de Raad van Commissarissen van DONG Energy A/S; (...)”
(...) RENDO Supply heeft in totaal circa 200.000 klanten/eindverbruikers;
Dit bod is onderworpen aan de finale goedkeuring door de Raad van Commissarissen van DONG Energy A/S; (...)”
4.25
In de notulen van de gecombineerde vergadering van de RvC van Rendo Holding en Rendo Netbeheer van 29 juni 2006 is vermeld [75] :
“(...) Het Deense bedrijf DONG heeft zeer recent een laatste bod van 69 mln. uitgebracht aan de aandeelhouders.
Dit bod roept veel vragen op bij de aandeelhouders. Essentieel in deze discussie is het verschil in definitie van klanten en aansluitingen. Wanneer het bod van DONG afgezet wordt tegen het werkelijke aantal klanten, dan ontstaat een ander beeld. In de brief aan de aandeelhouders staat een en ander juist verwoord. In het bod van DONG staat niets over vestigingsplaatsen en personeel. (...)
Er zijn opnieuw onderhandelingen geweest met Electrabel.
Electrabel heeft verklaard tot medio 2011 retailactiviteiten vanuit Hoogeveen te blijven verrichten.
(...)
[betrokkene 27] vraagt waarom exclusief gekozen is voor Electrabel. Mag de Raad dit bod van DONG eigenlijk wel negeren? Spreker behartigt de belangen van de stakeholders. Het bod van Electrabel lijkt redelijk, het vertegenwoordigt de marktwaarde.
[betrokkene 1] merkt op, dat een openbare tender slechter voor pand en personeel zou zijn uitgepakt.
(...)
Besluit en voorstel
1. De Raad van Commissarissen van N.V. RENDO Holding besluit akkoord te gaan met het voornemen van de directie, om RENDO Energielevering B.V. te verkopen door RENDO Beheer B. V. aan Electrabel, een en ander conform de condities zoals verwoord in de brieven van 16 en 22 juni 2006.
2. De Raad van Commissarissen stelt de Algemene vergadering van Aandeelhouders voor overeenkomstig dit voorstel te besluiten op 6 juli 2006.(...)”
4.26
“In een telefoongesprek met [betrokkene 1] op donderdag jl. heb ik gezegd, dat indien de interne discussie binnen de kringen van de aandeelhouders daartoe aanleiding mocht geven en indien een extra actie van de kant van EBL nodig zou moeten zijn - vooral vanwege het aanvullende aanbod van Dong – we bereid zouden zijn de werkgarantie voor het vaste personeel te verhogen met 1 jaar en de prijs te verhogen tot een zodanig bedrag, dat daarmee het verschil met Dong voor een belangrijk deel zou worden goedgemaakt. Desgevraagd heb ik een bedrag van € 68 mio genoemd.
(...)
Mbt de eventuele verhoging van de prijs deelde jij me mede dat de aanbieding van Dong uiteindelijk daartoe geen aanleiding zou behoeven te geven, omdat deze uiterst onduidelijk is en het door Dong aangeboden bedrag niet spoort met de gehanteerde voorwaarden en uitgangspunten. (...)”
4.27
“De aandeelhouders stemmen in met de motie om 4 jaar werkgelegenheid te vragen. Het besluit tot verkoop wordt niet genomen onder voorwaarde dat de werkgelegenheidsgarantie 4 jaar wordt. (...)
De algemene vergadering van aandeelhouders van N.V. RENDO Holding besluit goedkeuring te verlenen aan het voorstel van de Raad van Commissarissen van N.V. RENDO Holding om RENDO Energielevering B. V. te verkopen door RENDO Beheer B. V. aan Electrabel, een en ander onder de condities zoals verwoord in de brieven van 16, 22 en 29 juni 2006 (...).”
4.28
Bij brief van 21 augustus 2006 heeft [betrokkene 1] aan commercieel directeur [betrokkene 28] van Electrabel geschreven [78] :
“Hierbij voldoe ik graag aan uw verzoek om toelichting op het gedane eindbod. Tijdens een laatste telefonisch contact met [betrokkene 16] , is gesproken over de ontstane situatie rondom o.a. de bieding van DONG, een aantal naar buitengekomen standpuntbepalingen van individuele aandeelhouders (zoals het ‘nee’ van de gemeente Hoogeveen) en het standpunt van de OR terzake van de garanties bij het aanhouden van de vestiging Hoogeveen (die toen nog ontbraken c.q. onvoldoende werden bevonden). Daarbij is door mij de vraag gesteld wat ik (in de ogen van Electrabel) zou kunnen antwoorden op de mogelijke kritische vragen van aandeelhouders over het laten passeren van het bod van DONG.
[betrokkene 16] antwoordde dat, onder de voorwaarde van het geheel ontbreken van resterende geschilpunten en het aanwezig zijn van een geaccordeerde eindovereenkomst, vlak vóór de ondertekening, als een soort finale afronding, het bod zou kunnen worden verhoogd met maximaal 1,5 miljoen.
Als President-Commissaris heb ik deze toezegging gebruikt in o.a. mijn rol als burgemeester van Steenwijkerland bij de vertrouwelijke behandeling/voorbereiding van de gemeentelijke standpuntbepaling, welke bij het ‘nee’ van Hoogeveen – positief moest zijn om tot meerderheidsbesluitvorming te komen. (...)”
[betrokkene 16] antwoordde dat, onder de voorwaarde van het geheel ontbreken van resterende geschilpunten en het aanwezig zijn van een geaccordeerde eindovereenkomst, vlak vóór de ondertekening, als een soort finale afronding, het bod zou kunnen worden verhoogd met maximaal 1,5 miljoen.
Als President-Commissaris heb ik deze toezegging gebruikt in o.a. mijn rol als burgemeester van Steenwijkerland bij de vertrouwelijke behandeling/voorbereiding van de gemeentelijke standpuntbepaling, welke bij het ‘nee’ van Hoogeveen – positief moest zijn om tot meerderheidsbesluitvorming te komen. (...)”
4.29
Op 1 oktober 2006 is Rendo Energielevering door Electrabel overgenomen. Op 29 september 2006 is daartoe door enerzijds Rendo Beheer en NV Rendo en anderzijds Electrabel een overeenkomst gesloten. [79] In de overeenkomst is een koopprijs opgenomen van € 68 miljoen, waarvan € 3 miljoen voor de overname van het kantoorpand in Hoogeveen. In de overeenkomst wordt Rendo Beheer aangeduid als “de Verkoper”, NV Rendo als “Infra”, Rendo Energielevering als “de Vennootschap” en Electrabel als “de Koper”.
4.3
In de periode van november 2006 tot en met juni 2007 heeft Electrabel ter attentie van [betrokkene 16] van Woldomus tot een bedrag van € 1 miljoen facturen ontvangen, welk bedrag Electrabel aan Woldomus heeft betaald. Op de facturen [80] is telkens vermeld: “Honorarium voor verrichte advieskosten. De specificatie zal u separaat worden toegezonden”. De betreffende facturen zijn door [betrokkene 16] en commercieel directeur [betrokkene 28] geparafeerd.
4.31
Ten tijde van deze betalingen aan Woldomus was eerst de broer van [eiser 1] en later de schoonzus van [eiser 1] bestuurder van Woldomus. Per 31 augustus 2017 is de schoonvader van [eiser 1] de schoonzus van [eiser 1] opgevolgd als bestuurder van Woldomus. [eiser 1] broer, schoonzus en schoonvader hebben in die periode als bestuurder aan [eiser 1] blanco volmachten [81] verstrekt voor alle voorkomende handelingen en opdrachten betreffende de bedrijfsvoering van Woldomus.
4.32
Naar aanleiding van de betalingsinstructie van [betrokkene 16] heeft de afdeling inkoop van Electrabel gevraagd welke onderliggende stukken aan de facturen van Woldomus ten grondslag liggen. [betrokkene 16] heeft de betreffende medewerker van de afdeling bij e-mail van 8 november 2006 bericht [82] :
“(...) Ik breng nog eens onder de aandacht dal deze opdracht ook door inkoop als strikt vertrouwelijk behandeld dient te worden.
Er bestaat geen offerte van deze opdracht en ook geen uurtarieven en urenbesteding. Er is wel een prestatieverplichting zoals jij dat noemt, maar die kan niet verder worden gespecificeerd. (...)
Ik realiseer me dat die informatie wellicht niet voldoet aan de eisen die daaruit vanuit inkoop worden gesteld, maar in dit geval zullen we dat moeten accepteren.(...)”
4.33
Vanaf enig moment in 2012 heeft het openbaar ministerie een strafrechtelijk onderzoek tegen (onder meer) [eiser 1] en Electrabel ingesteld.
Electrabel heeft een schikking getroffen met het openbaarministerie voor een bedrag van
€ 2,5 miljoen. Dit bedrag is ten goede gekomen aan Rendo Holding.
Electrabel heeft daarnaast een bedrag van € 850.000,-- aan Rendo Holding betaald (in totaal € 3.350.000,--).
Electrabel heeft een schikking getroffen met het openbaarministerie voor een bedrag van
€ 2,5 miljoen. Dit bedrag is ten goede gekomen aan Rendo Holding.
Electrabel heeft daarnaast een bedrag van € 850.000,-- aan Rendo Holding betaald (in totaal € 3.350.000,--).
4.34
[betrokkene 9] is op 9 mei 2012 als getuige gehoord door twee opsporingsambtenaren van Belastingdienst/FIOD. In dat verhoor heeft [betrokkene 9] verklaringen afgelegd over de inhoud van de arbeidsovereenkomst die hij met Woldomus had gesloten. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal luidt [83] :
“ [eiser 1] is nadien hij mij gekomen. Hij zei er moet nog een zinnetje in. Het betreft de zin “In de honorering is tevens meegenomen de beloning voor eerder verrichte werkzaamheden aangaande de bouw van een computermodel m.b.t. de optimalisatie van inkoop van energie”.
Deze zin is er later ingezet. Op 22-06-2010 is die overeenkomst ondertekend. Daarna is de zin erin gezet en is het document opnieuw ondertekend. Het is dan geantidateerd. Het is meer dan een jaar later opgenomen, die zin bedoel ik (...)
Deze zin is er later ingezet. Op 22-06-2010 is die overeenkomst ondertekend. Daarna is de zin erin gezet en is het document opnieuw ondertekend. Het is dan geantidateerd. Het is meer dan een jaar later opgenomen, die zin bedoel ik (...)
Ik trek een groot gedeelte van mijn verhaal terug. Er was geen computermodel. Ik had daar niets mee te maken. Ik kan helemaal niets met computers. (...) Heb ik ook geen verstand van. Wil ik ook helemaal niet. Ik heb geen computermodel gemaakt. (...) Het verhaal gaat mis bij het verhaal van het computermodel. Dit computermodel heb ik in ieder geval niet gemaakt. Wellicht is het er wel maar daar heb ik niets mee te maken. Alles wat er gebeurd is met computermodellen en de verkoop aan Electrabel daar weet niets van. Dat het in mijn arbeidscontract staat dat is op verzoek van [eiser 1] . Ik heb het inderdaad ondertekend. (...)”
4.35
[betrokkene 1] is op 14 mei 2012 als getuige gehoord door twee opsporingsambtenaren Belastingdienst/FlOD. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal luidt [84] :
“Opmerking: Wij tonen gehoorde (...) een verslag van overleg tussen Electrabel (...) en NV Rendo Holding, dd 27 februari 2006. (...) Uit dit verslag volgt dat Rendo exclusiviteit gunt aan Electrabel tot 1 april 2006. Bij dit gesprek zijn onder meer aanwezig [betrokkene 16] , [betrokkene 1] en [eiser 1] .
Antwoord: “(...) Dat had te maken met het feit dat Electrabel ook nog in onderhandeling was met Cogas. Voor ons was het belangrijk dat Electrabel voor ons zou kiezen. Uiteindelijk heeft Electrabel toch ook Cogas overgenomen. De exclusiviteit was voor ons zeker zo belangrijk als voor Electrabel. Electrabel wilde graag als leverancier op de Nederlandse markt komen, wij wilden graag verkopen. De exclusiviteit was dus een wederzijds belang. Electrabel had aan slechts één marktpartij genoeg om een Nederlandse marktpositie in te nemen. Die kans wilden wij onderzoeken. Wij wisten dan zeker dat wij drie maanden de tijd hadden om tot een deal te komen. Electrabel wist dan omgekeerd dat wij niet naar een andere koper op zoek gingen. De exclusiviteit is zeker niet door [eiser 1] opgedrongen. Het was een strategisch belang voor ons als bestuur.”
Vraag: (...) wordt met het terzijde schuiven van het bod van DONG de exclusiviteit van Electrabel bedoeld?
Antwoord: “Als wij hadden willen verkopen aan DONG dan hadden wij de periode van exclusiviteit van Electrabel kunnen afwachten. Het heeft er dus niets mee te maken dat het bod van DONG terzijde wordt geschoven in verband met de verleende exclusiviteit aan Electrabel.”
Vraag: Heeft RENDO (...) het bod van DONG terzijde geschoven? Zo ja, waarom?
Antwoord: “Nee, absoluut niet. Het totaalpakket was van belang. Er is gewogen op het totaalpakket. Wij hebben het proces zo zichtbaar gemaakt richting de aandeelhouders, ook al omdat alle aandeelhouders op de hoogte waren van het bod van DONG, dat ieder aandeelhouder zijn eigen afweging kon maken. De AVA bleef vasthouden aan het voorstel van de Raad van Commissarissen om te verkopen aan Electrabel. Met name ook vanwege de randvoorwaarden waaraan Electrabel heeft voldaan.”
Opmerking: (...) In de email van 2 juli 2006 van [betrokkene 16] aan [eiser 1] , refereert [betrokkene 16] aan een gesprek dat hij met [betrokkene 1] (gehoorde) heeft gehad, over extra acties van de kant van Electrabel, vooral vanwege het aanvullende aanbod van DONG. Electrabel heeft daarbij onder meer een bedrag genoemd van € 68 miljoen.
Vraag: Herinnert u zich bedoeld telefoongesprek? Heeft u met [betrokkene 16] onderhandeld over verhoging van het bod van Electrabel?
Antwoord: “Dit gesprek ken ik, ik heb onderhandeld over het bod van Electrabel en heb het bod van DONG gebruikt als onderhandelingsmiddel. Ook hier gaat het weer over versterking van de personeelskant en de verzilvering van de omzetvergroting van Rendo.”
4.36
Op 25 april 2013 is [betrokkene 16] als verdachte gehoord door twee opsporingsambtenaren van de Belastingdienst/FIOD. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal luidt [85] :
“Vraag: Volgens de specificatie (...) is sprake van een computermodel. Heeft Woldomus BV daadwerkelijk de prestaties of leveringen voor Electrabel verricht zoals omschreven in de specificatie?
Antwoord: Dat is mij niet bekend. U vraagt mij of ik de naam [betrokkene 9] ken. Vóór het verhoor in mei 2012 had ik nooit van hem gehoord. De FIOD heeft zijn naam genoemd. (...)”
Antwoord: Dat is mij niet bekend. U vraagt mij of ik de naam [betrokkene 9] ken. Vóór het verhoor in mei 2012 had ik nooit van hem gehoord. De FIOD heeft zijn naam genoemd. (...)”
4.37
“Het Openbaar ministerie (OM) is met GDF Suez Energie Nederland N V. - voorheen Electrabel Nederland N.V. (Electrabel NL) - een transactie overeengekomen van een betaling aan het OM van drie miljoen euro.
Dit bedrag wordt betaald vanwege betalingen van in totaal één miljoen euro door Electrabel NL aan een vennootschap van de toenmalige algemeen directeur van Rendo Holding B. V. in 2006 en 2007. De betalingen hielden kennelijk verband met de overname aan de energieleveringspoot van Rendo (Rendo Energielevering B. V.) door Electrabel NL in 2006. Deze betalingen waren met een valse factuurstroom aan Electrabel NL afgedekt. (...)”
4.38
[betrokkene 9] is op 7 april 2015 als getuige gehoord door de rechter-commissaris belast met strafzaken in de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de rechtbank). Het daarvan opgemaakte proces-verbaal luidt, voor zover hier van belang [87] :
“Ik heb nooit werkzaamheden voor Woldomus verricht. Ik heb geen Excel spreadsheetmodel ontwikkeld. Ik had dit ook niet gekund. Ik kan een computer bedienen, maar als het te ingewikkeld wordt, dan kan ik het niet. Ik kan niet programmeren. Ik beschik niet de vaardigheden en de kennis om een computermodel te maken.
Ik heb bij de FIOD een aantal facturen gezien voor in totaal een miljoen Euro ofzo. Ik had deze facturen niet eerder gezien. Ik wist niet van het bestaan van die facturen. Ik wist niet dat er geld aan Woldomus door Electrabel was betaald. Ik heb nooit werkzaamheden voor Electrabel verricht. Ik heb Ik heb wel werkzaamheden voor Rendo verricht op het gebied van duurzame energie.”
Ik heb bij de FIOD een aantal facturen gezien voor in totaal een miljoen Euro ofzo. Ik had deze facturen niet eerder gezien. Ik wist niet van het bestaan van die facturen. Ik wist niet dat er geld aan Woldomus door Electrabel was betaald. Ik heb nooit werkzaamheden voor Electrabel verricht. Ik heb Ik heb wel werkzaamheden voor Rendo verricht op het gebied van duurzame energie.”
4.39
Op 5 oktober 2015 is [betrokkene 1] als getuige gehoord door de rechter-commissaris belast met strafzaken in de rechtbank. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal luidt [88] :
“U vraagt mij of [eiser 1] mij heeft verteld dat hij door [betrokkene 16] was benaderd om werkzaamheden te verrichten? Dat heeft hij me inderdaad verteld. Het ging om werkzaamheden met betrekking tot klantsystemen, de systemen met betrekking tot de in- en verkoop. [eiser 1] vertelde dat een bureautje van zijn schoonvader deze werkzaamheden zou gaan verrichten. Ik heb toen wel aan [eiser 1] gevraagd of dat wel kon. Het waren beperkte bedragen, 1 a 2 ton. Ik snapte dat er hulp moest komen.”
4.4
De strafkamer van het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 21 oktober 2020 [89] [eiser 1] veroordeeld wegens passieve ambtelijke omkoping en het (meermalen) plegen van valsheid in geschrift tot een gevangenisstraf van 20 maanden, met aftrek van voorarrest. Het hof heeft daarbij geoordeeld dat [eiser 1] als directeur van Rendo Holding bewust een belofte en gift heeft gevraagd/aangenomen van zijn medeverdachte wetende dat deze hem gedaan werden met als doel het verkrijgen van een voorkeurspositie in de zin van verkrijging van diens ondersteuning bij de overname.
4.41
Daarnaast heeft het hof bij arrest van 21 oktober 2020 [90] Woldomus veroordeeld wegens valsheid in geschrift voor het valselijk opmaken van zeven facturen aan Electrabel, waarop door Electrabel een bedrag van € 1.000.000,- heeft betaald. Het hof heeft Woldomus een geldboete van € 400.000.- opgelegd.
Procesverloop [91]
4.42
Rendo c.s. hebben bij inleidende dagvaarding (zie hiervoor onder 2.30), verkort weergegeven, gevorderd om [eisers] hoofdelijk te veroordelen tot schadevergoeding aan hen van een bedrag van in totaal € 6.718.312,44 te vermeerderen met de wettelijke rente.
Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat [eiser 1] en Woldomus onrechtmatig jegens Rendo c.s. hebben gehandeld, [eiser 1] omdat hij zich schuldig heeft gemaakt aan passieve ambtelijke omkoping en Woldomus omdat zij zich schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrift. Rendo c.s. hebben daarbij verwezen naar de tegen [eiser 1] en Woldomus gewezen strafvonnissen van 10 november 2016. [92]
Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat [eiser 1] en Woldomus onrechtmatig jegens Rendo c.s. hebben gehandeld, [eiser 1] omdat hij zich schuldig heeft gemaakt aan passieve ambtelijke omkoping en Woldomus omdat zij zich schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrift. Rendo c.s. hebben daarbij verwezen naar de tegen [eiser 1] en Woldomus gewezen strafvonnissen van 10 november 2016. [92]
4.44
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 maart 2019 geoordeeld dat (i) [eiser 1] en [betrokkene 16] een ontoelaatbare en onrechtmatige afspraak hebben gemaakt eruit bestaande dat [eiser 1] € 1 miljoen zou ontvangen als hij positief zou adviseren over en mee zou werken aan de overname door Electrabel (rov. 4.8 t/m 4.12) en (ii) dat [eiser 1] zich aldus jegens Rendo c.s. onrechtmatig heeft gedragen, zichzelf heeft verrijkt en de belangen van de vennootschap niet voorop heeft gesteld, waartoe hij als bestuurder wel gehouden was, en zich heeft laten leiden door zijn eigen en persoonlijke gewin (rov. 4.13).
4.45
Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken dat [eiser 1] een sturende en beslissende rol heeft gespeeld in de beslissing van Rendo c.s. om Rendo Energielevering aan Electrabel te verkopen in plaats van aan DONG (rov. 4.15 t/m 4.20).
4.46
Een en ander heeft de rechtbank tot het oordeel gebracht dat niet is komen vast te staan dat het door [eiser 1] komt dat er geen verdere onderhandelingen met DONG zijn aangegaan en dat met DONG geen overeenkomst tot stand is gekomen, en dat de daarop gebaseerde vordering van € 5.678.000,-- dan ook zal worden afgewezen (rov. 4.21). Wel heeft de rechtbank geoordeeld dat het door Rendo c.s. gevorderde schadebedrag van € 1.042.316,56 als onvoldoende gemotiveerd betwist toewijsbaar is (rov. 4.25).
4.47
Daarna heeft de rechtbank bij eindvonnis van 27 november 2019, voor zover thans van belang, [eisers] hoofdelijk veroordeeld om aan Rendo c.s. een bedrag van
€ 21.365.621,09 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente.
€ 21.365.621,09 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente.
4.48
[eisers] zijn, onder aanvoering van elf grieven, van de vonnissen van de rechtbank van 20 maart 2019 en van 27 november 2019 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. Daarbij hebben zij, samengevat, vernietiging van de vonnissen van de rechtbank gevorderd en terugbetaling van hetgeen zij naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg hebben voldaan.
4.49
Rendo c.s. hebben de grieven bestreden en tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. Daarin hebben zij gevorderd dat alsnog wordt toegewezen wat door de rechtbank is afgewezen.
[eisers] hebben de grieven in incidenteel appel bestreden.
[eisers] hebben de grieven in incidenteel appel bestreden.
4.5
Het hof heeft bij tussenarrest een mondelinge behandeling bepaald, die op 22 februari 2022 heeft plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. [95]
4.51
Het hof heeft bij eindarrest van 14 februari 2023 [96] , rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep, voor zover thans van belang, de vonnissen van de rechtbank vernietigd [97] en [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Rendo Holding van een schadebedrag van € 5.261.255,39 te vermeerderen met de wettelijke rente.
5.Bespreking van het cassatiemiddel in de Electrabel-zaak
5.1
Het middel in de Electrabel-zaak bestaat uit twee onderdelen (onderdelen 2 en 3).
Onderdeel 2, dat uiteenvalt in drie subonderdelen, is gericht tegen rov. 8.47 t/m 8.52 waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:
Onderdeel 2, dat uiteenvalt in drie subonderdelen, is gericht tegen rov. 8.47 t/m 8.52 waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:
“8.47 Het hof overweegt ten aanzien van het schadeveroorzakend handelen door [eiser 1] het volgende. Uit de overgelegde correspondentie volgt dat de organen met beslissingsbevoegdheid, te weten de raad van commissarissen en de vergadering van aandeelhouders zowel door [betrokkene 1] als [eiser 1] voorzien zijn van informatie, die erop neerkwam dat het bod van DONG minder gunstig was, dat Electrabel een (zeer) goed marktconform aanbod had gedaan en dat Electrabel nu kon en wilde doorpakken. Anders gezegd zowel [eiser 1] als [betrokkene 1] waren zijdens Rendo betrokken bij de onderhandelingen en beiden hebben er bij de raad van commissarissen en de vergadering van aandeelhouders op aangedrongen om de koop te gunnen aan Electrabel. Veelzeggend over de rol van [betrokkene 1] is daarbij de inhoud van de brief van 21 augustus 2006 van [betrokkene 1] aan commercieel directeur [betrokkene 28] van Electrabel. [100] Het handelen van [betrokkene 1] is echter geen onderwerp in deze procedure.
8.48
Uiteindelijk hebben deze onderhandelingen met Electrabel en DONG alsmede overleggen binnen Rendo geleid tot de beslissing in de vergadering van aandeelhouders van 6 juli 2006 waarin is besloten de koop te gunnen aan Electrabel. Bedenkingen die de aandeelhouders kenbaar maakten in de algemene vergadering werden zowel door [betrokkene 1] als [eiser 1] tegengesproken en door hen werd aangedrongen op het gunnen van de koop aan Electrabel. Zie voor de twijfels en weerstand in de vergadering van aandeelhouders de brief van 16 juni 2006 van [betrokkene 1] aan de algemene vergadering, [101] de brief van 22 juni 2006 van [betrokkene 1] aan de algemene vergadering, [102] de e-mail van 29 juni 2006 van [betrokkene 16] aan [eiser 1] [103] en de brief van 21 augustus 2006 van [betrokkene 1] aan [betrokkene 28] . [104]
8.49
Daaruit zou de conclusie kunnen worden getrokken dat zowel [betrokkene 1] als [eiser 1] hebben bijgedragen aan het gunnen van de koop aan Electrabel. Dat neemt echter niet weg dat het alleen [eiser 1] was die een persoonlijk financieel belang had bij de verkoop aan Electrabel en dat het bovendien [eiser 1] was die als CEO kennis had van het aantal aansluitingen, klanten en de opbrengsten die daarmee samenhingen. Niet duidelijk wordt in hoeverre de door [betrokkene 1] op de algemene vergadering uitgeoefende druk tot verkoop aan Electrabel is ingegeven door informatie afkomstig van [eiser 1] . Vast staat wel dat zowel [eiser 1] als [betrokkene 1] in de algemene vergadering hebben aangestuurd op verkoop aan Electrabel.
8.5
In dat verband (kort gezegd: wiens inbreng gaf de doorslag in de algemene vergadering) hebben Rendo c.s. zich beroepen op de groepsaansprakelijkheid van artikel 6:166 BW Pro. In deze bepaling heeft de wetgever het oog gehad op causaliteitsproblemen die eigen zijn aan het handelen door een groep waarin diverse deelnemers al dan niet handelend deelnemen. Daarbij gaat het om samenhang van de gedragingen (objectieve samenhang) en samenhang tussen de personen (subjectieve samenhang). Terzijde merkt het hof op dat een groep in de zin van artikel 6:166 BW Pro ook kan bestaan uit slechts twee personen zoals hier het geval is. Aan deze vereisten is bij het gezamenlijk handelen van [betrokkene 1] en [eiser 1] voldaan. Het gevolg daarvan is dat Rendo c.s. met voorbij gaan aan het bod van DONG een koopovereenkomst is aangegaan met Electrabel.
8.51
Het antwoord op de vraag naar de schade hangt daarmee samen met het antwoord op de vraag naar de causaliteit van die schade. Als immers aannemelijk is dat het bod van DONG gunstiger was dan dat van Electrabel en dit voor [eiser 1] kenbaar was of had kunnen zijn, is daarmee de schade gegeven die voortvloeide uit het aansturen op het toch aanvaarden van het aanbod door Electrabel. De causaliteit van die schade is evenzeer gegeven, dan wel op de voet van het eigen handelen van [eiser 1] dan wel op de voet van artikel 6:166 BW Pro.
8.52
De rechtbank heeft de vordering betreffende de omvang van de gerealiseerde koopprijs afgewezen op grond van de overweging dat niet is komen vast te staan dat het door [eiser 1] komt dat geen verdere onderhandelingen met DONG zijn aangegaan en met DONG geen overeenkomst tot stand is gekomen. Zoals uit het vorenstaande volgt oordeelt het hof daarover anders.”
5.2
In de inleiding van onderdeel 2 wordt er, terecht, op gewezen dat het hof in rov. 8.44 met betrekking tot het onrechtmatig handelen van [eisers] jegens Rendo c.s. enkele feiten heeft vermeld.
Voor een groot deel zijn die feiten in de daaraan voorafgaande overwegingen door het hof vastgesteld. Zo heeft het hof geconcludeerd dat [eiser 1] tijdens de onderhandelingen een ontoelaatbare dubbelrol heeft gespeeld ten nadele van Rendo c.s. en ten voordele van Electrabel en daarbij kenbaar uit de overgelegde stukken zijn eigen financieel belang op het oog heeft gehad, terwijl hij eraan heeft meegewerkt dat deze handelwijze zou worden onttrokken aan het oog van de RvC en de aandeelhouders van Rendo (rov. 8.27), waarmee de onrechtmatigheid van het handelen van [eisers] is gegeven (rov. 8.30). In rov. 8.33 overweegt het hof dat Electrabel haar betalingsverplichting aan [eiser 1] afhankelijk had gesteld van het tot stand komen van een koopovereenkomst tussen Rendo c.s. en Electrabel en dat de enkele omstandigheid dat deze afspraak was gemaakt en dat [eiser 1] zich op grond daarvan heeft doen betalen, zonder daarvan melding te maken bij de RvC en de ava onrechtmatig is jegens Rendo c.s. Verder heeft het hof in rov. 8.44 als vaststaand vermeld dat (i) [eisers] een incentive hebben ontvangen om het ertoe te leiden dat Rendo zou worden verkocht aan Electrabel en dat [eiser 1] als CEO van Rendo Holding bij de daarop onderhandelingen nauw betrokken was; (ii) [eisers] de RvC van Rendo Holding niet dan wel onvoldoende hebben geïnformeerd; (iii) die onderhandelingen hebben geresulteerd in een koopovereenkomst met Electrabel en (iv) dat daarbij voorbij is gegaan aan het door DONG gedane aanbod, alsmede (v) dat [eiser 1] van Electrabel betaling heeft ontvangen. In rov. 8.45, eerste volzin, voegt het hof daaraan toe, voor zover thans van belang, dat in rov. 8.34 al is overwogen dat dit handelen onrechtmatig is tegenover Rendo c.s.
Voor een groot deel zijn die feiten in de daaraan voorafgaande overwegingen door het hof vastgesteld. Zo heeft het hof geconcludeerd dat [eiser 1] tijdens de onderhandelingen een ontoelaatbare dubbelrol heeft gespeeld ten nadele van Rendo c.s. en ten voordele van Electrabel en daarbij kenbaar uit de overgelegde stukken zijn eigen financieel belang op het oog heeft gehad, terwijl hij eraan heeft meegewerkt dat deze handelwijze zou worden onttrokken aan het oog van de RvC en de aandeelhouders van Rendo (rov. 8.27), waarmee de onrechtmatigheid van het handelen van [eisers] is gegeven (rov. 8.30). In rov. 8.33 overweegt het hof dat Electrabel haar betalingsverplichting aan [eiser 1] afhankelijk had gesteld van het tot stand komen van een koopovereenkomst tussen Rendo c.s. en Electrabel en dat de enkele omstandigheid dat deze afspraak was gemaakt en dat [eiser 1] zich op grond daarvan heeft doen betalen, zonder daarvan melding te maken bij de RvC en de ava onrechtmatig is jegens Rendo c.s. Verder heeft het hof in rov. 8.44 als vaststaand vermeld dat (i) [eisers] een incentive hebben ontvangen om het ertoe te leiden dat Rendo zou worden verkocht aan Electrabel en dat [eiser 1] als CEO van Rendo Holding bij de daarop onderhandelingen nauw betrokken was; (ii) [eisers] de RvC van Rendo Holding niet dan wel onvoldoende hebben geïnformeerd; (iii) die onderhandelingen hebben geresulteerd in een koopovereenkomst met Electrabel en (iv) dat daarbij voorbij is gegaan aan het door DONG gedane aanbod, alsmede (v) dat [eiser 1] van Electrabel betaling heeft ontvangen. In rov. 8.45, eerste volzin, voegt het hof daaraan toe, voor zover thans van belang, dat in rov. 8.34 al is overwogen dat dit handelen onrechtmatig is tegenover Rendo c.s.
5.3
Onderdeel 2 bevat drie subonderdelen.
5.4
S
ubonderdeel 2.1klaagt dat de constatering van het hof in rov. 8.50 dat aan de vereisten van (objectieve en subjectieve samenhang van) art. 6:166 BW Pro bij het gezamenlijk handelen van [betrokkene 1] en [eiser 1] is voldaan, rechtens onjuist is. Het gezamenlijk optrekken van de voorzitter van de RvC en de CEO van een bedrijf als Rendo c.s., is – zo lichten [eisers] toe – niet op zichzelf of zonder meer onrechtmatig of kan niet in de zin van de wet worden gekwalificeerd als (onrechtmatige) gedragingen in groepsverband in de zin van dat wetsartikel. De constatering van het hof is in ieder geval zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Verder is, aldus [eisers] , de aanname van het hof dat feitelijk sprake was van “gezamenlijk handelen van [betrokkene 1] en [eiser 1] ” zonder nadere motivering onbegrijpelijk.
ubonderdeel 2.1klaagt dat de constatering van het hof in rov. 8.50 dat aan de vereisten van (objectieve en subjectieve samenhang van) art. 6:166 BW Pro bij het gezamenlijk handelen van [betrokkene 1] en [eiser 1] is voldaan, rechtens onjuist is. Het gezamenlijk optrekken van de voorzitter van de RvC en de CEO van een bedrijf als Rendo c.s., is – zo lichten [eisers] toe – niet op zichzelf of zonder meer onrechtmatig of kan niet in de zin van de wet worden gekwalificeerd als (onrechtmatige) gedragingen in groepsverband in de zin van dat wetsartikel. De constatering van het hof is in ieder geval zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Verder is, aldus [eisers] , de aanname van het hof dat feitelijk sprake was van “gezamenlijk handelen van [betrokkene 1] en [eiser 1] ” zonder nadere motivering onbegrijpelijk.
5.5
Subonderdeel 2.2valt uiteen in drie klachten.
5.6
Volgens
subonderdeel 2.2.1heeft het hof in de bestreden rechtsoverwegingen in het midden gelaten of de schade is veroorzaakt door het eigen handelen van [eiser 1] dan wel door het gezamenlijk handelen van [betrokkene 1] en [eiser 1] en dat daarom niet vaststaat dat de schade veroorzaakt is door het eigen (onrechtmatig) handelen van [eiser 1] dan wel door dat van [betrokkene 1] . In dat geval kan, aldus het subonderdeel, er logischerwijs geen sprake van zijn dat [eiser 1] als deelnemer aan de groep [betrokkene 1] / [eiser 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit een onrechtmatige daad van [betrokkene 1] omdat de kans op het toebrengen van schade [eiser 1] had moeten weerhouden van zijn deelname aan het handelen in groepsverband. Het subonderdeel klaagt vervolgens, zakelijk weergegeven, dat bij die stand van zaken niet kan worden geconcludeerd wat het hof in de laatste volzin van rov. 8.51 doet.
subonderdeel 2.2.1heeft het hof in de bestreden rechtsoverwegingen in het midden gelaten of de schade is veroorzaakt door het eigen handelen van [eiser 1] dan wel door het gezamenlijk handelen van [betrokkene 1] en [eiser 1] en dat daarom niet vaststaat dat de schade veroorzaakt is door het eigen (onrechtmatig) handelen van [eiser 1] dan wel door dat van [betrokkene 1] . In dat geval kan, aldus het subonderdeel, er logischerwijs geen sprake van zijn dat [eiser 1] als deelnemer aan de groep [betrokkene 1] / [eiser 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit een onrechtmatige daad van [betrokkene 1] omdat de kans op het toebrengen van schade [eiser 1] had moeten weerhouden van zijn deelname aan het handelen in groepsverband. Het subonderdeel klaagt vervolgens, zakelijk weergegeven, dat bij die stand van zaken niet kan worden geconcludeerd wat het hof in de laatste volzin van rov. 8.51 doet.
5.7
Subonderdeel 2.2.2klaagt, verkort weergegeven, dat voor zover het hof heeft bedoeld te oordelen dat sprake is van een door [eiser 1] en [betrokkene 1] ‘tezamen en in vereniging’ jegens Rendo c.s. gepleegde onrechtmatige daad die tot hun hoofdelijke aansprakelijkheid aanleiding zou kunnen geven, dit oordeel onjuist is of onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu het hof in dat verband geen feiten heeft vastgesteld die rechtvaardigen dat [betrokkene 1] op een dergelijke wijze onrechtmatig zou hebben gehandeld.
5.8
Subonderdeel 2.2.3voert, verkort weergegeven, aan dat voor zover het hof heeft bedoeld te oordelen dat sprake is van een onrechtmatige daad van [eiser 1] des dat de kans op het toebrengen van schade [betrokkene 1] had moeten weerhouden van zijn deelname aan het handelen in groepsverband, dit oordeel rechtens onjuist of onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu het hof geen feiten heeft vastgesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [betrokkene 1] op een dergelijke wijze onrechtmatig zou hebben gehandeld, of zelfs maar dat hij wist of behoorde te begrijpen dat het groepsoptreden het gevaar schiep voor het ontstaan van schade zoals die in concreto is geleden.
5.9
Tot slot wordt in s
ubonderdeel 2.3geklaagd, uitgaande van de veronderstelling dat het hof in rov. 8.47 t/m 8.52 een oordeel heeft gegeven over de (on)rechtmatigheid van het optreden van [betrokkene 1] , dat het hof alsdan heeft miskend dat het dat niet had behoren te doen zonder (ambtshalve) gelegenheid te geven aan [betrokkene 1] om in het geding te verschijnen (art. 118 Rv Pro).
ubonderdeel 2.3geklaagd, uitgaande van de veronderstelling dat het hof in rov. 8.47 t/m 8.52 een oordeel heeft gegeven over de (on)rechtmatigheid van het optreden van [betrokkene 1] , dat het hof alsdan heeft miskend dat het dat niet had behoren te doen zonder (ambtshalve) gelegenheid te geven aan [betrokkene 1] om in het geding te verschijnen (art. 118 Rv Pro).
5.1
Ik behandel de subonderdelen 2.1 t/m 2.3 gezamenlijk.
5.11
Aan subonderdeel 2.1 kan worden toegegeven dat de overweging van het hof in rov. 8.50 dat “[a]an deze vereisten bij het gezamenlijk handelen van [betrokkene 1] en [eiser 1] [is] voldaan”, niet geheel eenduidig is.
De klacht van het subonderdeel, evenals de overige subonderdelen, falen evenwel op grond van het volgende.
De klacht van het subonderdeel, evenals de overige subonderdelen, falen evenwel op grond van het volgende.
5.12
In de hiervoor onder 5.2 besproken rov. 8.27, 8.30, 8.33, 8.34 en 8.45 (eerste volzin, gedeeltelijk) heeft het hof geoordeeld dat [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld, en tevens waaruit dat onrechtmatig handelen bestaat, te weten:
- het spelen van een ontoelaatbare dubbelrol door [eiser 1] , ten nadele van Rendo c.s. en ten voordele van Electrabel, met als doel eigen financieel belang, en het eraan meewerken dat deze handelwijze zou worden onttrokken “aan het oog van de RvC en de ava van Rendo” (rov. 8.27);
- daarmee is de onrechtmatigheid van het handelen van [eiser 1] gegeven (rov. 8.30);
- de enkele afspraak tussen Electrabel en [eiser 1] over een betalingsverplichting onder de voorwaarde van het tot stand komen van een koopovereenkomst tussen Rendo c.s. en Electrabel en de omstandigheid dat [eiser 1] zich op grond daarvan heeft doen betalen zonder daarvan melding te maken bij de RvC en de ava, is onrechtmatig jegens Rendo c.s. (rov. 8.33 en 8.44).
- het spelen van een ontoelaatbare dubbelrol door [eiser 1] , ten nadele van Rendo c.s. en ten voordele van Electrabel, met als doel eigen financieel belang, en het eraan meewerken dat deze handelwijze zou worden onttrokken “aan het oog van de RvC en de ava van Rendo” (rov. 8.27);
- daarmee is de onrechtmatigheid van het handelen van [eiser 1] gegeven (rov. 8.30);
- de enkele afspraak tussen Electrabel en [eiser 1] over een betalingsverplichting onder de voorwaarde van het tot stand komen van een koopovereenkomst tussen Rendo c.s. en Electrabel en de omstandigheid dat [eiser 1] zich op grond daarvan heeft doen betalen zonder daarvan melding te maken bij de RvC en de ava, is onrechtmatig jegens Rendo c.s. (rov. 8.33 en 8.44).
5.13
Vervolgens heeft het hof in rov. 8.45 t/m 8.49 de vraag beantwoord of uit het onrechtmatig handelen van [eisers] voortvloeit dat Rendo c.s. als gevolg daarvan schade hebben geleden. In dat verband komt in rov. 8.47 e.v. aan de orde dat zowel [eiser 1] als [betrokkene 1] namens Rendo c.s. waren betrokken bij de onderhandelingen en dat beiden bij de RvC en de ava er op hebben aangedrongen om de koop te gunnen aan Electrabel, zodat geconcludeerd zou kunnen worden dat zowel [betrokkene 1] als [eiser 1] hebben bijgedragen aan het gunnen van de koop aan Electrabel.
Volgens het hof neemt dat niet weg “dat het alleen [eiser 1] was die een persoonlijk financieel belang had bij de verkoop aan Electrabel en dat het bovendien [eiser 1] was die als CEO kennis had van het aantal aansluitingen, klanten en de opbrengsten die daarmee samenhingen” en dat “niet duidelijk wordt in hoeverre de door [betrokkene 1] op de algemene vergadering uitgeoefende druk tot verkoop aan Electrabel is ingegeven door informatie afkomstig van [eiser 1] .” Vast staat wel, aldus het hof, dat zowel [eiser 1] als [betrokkene 1] in de algemene vergadering hebben aangestuurd op verkoop aan Electrabel (rov. 8.49).
Volgens het hof neemt dat niet weg “dat het alleen [eiser 1] was die een persoonlijk financieel belang had bij de verkoop aan Electrabel en dat het bovendien [eiser 1] was die als CEO kennis had van het aantal aansluitingen, klanten en de opbrengsten die daarmee samenhingen” en dat “niet duidelijk wordt in hoeverre de door [betrokkene 1] op de algemene vergadering uitgeoefende druk tot verkoop aan Electrabel is ingegeven door informatie afkomstig van [eiser 1] .” Vast staat wel, aldus het hof, dat zowel [eiser 1] als [betrokkene 1] in de algemene vergadering hebben aangestuurd op verkoop aan Electrabel (rov. 8.49).
5.14
In het kader van de vraag wiens inbreng de doorslag gaf in de ava hebben Rendo c.s. zich, aldus het hof in de eerste volzin van rov. 8.50, beroepen op groepsaansprakelijkheid zoals bedoeld in art. 6:166 BW Pro. Vervolgens wijdt het hof enige overwegingen aan het oogmerk van genoemde bepaling en overweegt het hof dat het bij art. 6:166 BW Pro gaat om samenhang van de gedragingen en samenhang tussen personen en dat aan deze vereisten bij het gezamenlijk handelen van [betrokkene 1] en [eiser 1] is voldaan (voorlaatste volzin rov. 8.50).
5.15
Het hof heeft in rov. 8.51 vervolgens overwogen dat het antwoord op de vraag naar de schade samenhangt met het antwoord op de vraag naar de causaliteit van die schade. Als, aldus het hof, aannemelijk is dat het bod van DONG gunstiger was dan dat van Electrabel en dit voor [eiser 1] kenbaar was of had kunnen zijn, is daarmee niet alleen de schade gegeven die voortvloeide uit het aansturen op het toch aanvaarden van het aanbod door Electrabel, maar ook de causaliteit van die schade.
In rov. 8.53 heeft het hof verder overwogen dat als de verkoopprijs van de aandelen aan Electrabel voor Rendo c.s. minder gunstig was dan de eveneens aan de orde zijnde verkoopprijs die DONG bereid was te betalen, de onrechtmatigheid en causaliteit zijn gegeven. In rov. 8.59 komt het hof tot de conclusie dat het bod van DONG hoger was dan dat van Electrabel.
In rov. 8.53 heeft het hof verder overwogen dat als de verkoopprijs van de aandelen aan Electrabel voor Rendo c.s. minder gunstig was dan de eveneens aan de orde zijnde verkoopprijs die DONG bereid was te betalen, de onrechtmatigheid en causaliteit zijn gegeven. In rov. 8.59 komt het hof tot de conclusie dat het bod van DONG hoger was dan dat van Electrabel.
5.16
Het oordeel van het hof komt erop neer dat Rendo c.s. als gevolg van het onrechtmatige handelen van [eiser 1] schade hebben geleden, die aan [eiser 1] kan worden toegerekend, omdat [eiser 1] ter uitvoering van de onrechtmatige afspraak met Electrabel, Rendo c.s. ertoe heeft bewogen tot het aangaan van een transactie met Electrabel die voor Rendo c.s. nadelig was. [105] Hieruit volgt dat de constateringen van het hof dat [betrokkene 1] en [eiser 1] gezamenlijk hebben gehandeld (zie de rov. 8.47, 8.48 en 8.50) en dat daarmee sprake is van een groep in de zin van art. 6:166 BW Pro niet van belang zijn voor deze oordeelsvorming van het hof. De rol van [betrokkene 1] doet in dit oordeel verder niet ter zake.
5.17
Het hof heeft in rov. 8.47 laatste volzin dan ook terecht opgemerkt dat het handelen van [betrokkene 1] geen onderwerp in deze procedure is. Daarop heeft het hof in rov. 8.49, derde volzin, voortgebouwd door te overwegen dat het niet duidelijk is geworden in hoeverre de door [betrokkene 1] op de ava uitgeoefende druk tot verkoop aan Electrabel is ingegeven door informatie afkomstig van [eiser 1] . Met deze overweging heeft het hof m.i. tot uitdrukking gebracht dat in deze procedure aan het gezamenlijk handelen van [betrokkene 1] en [eiser 1] verder geen rechtsgevolg in de zin van groepsaansprakelijkheid zoals bedoeld in art. 6:166 BW Pro kan worden verbonden, anders dan de constatering dat er sprake was van een groep in rov. 8.50. Het hof is ook niet ingegaan op de verdere vereisten voor onrechtmatig handelen in groepsverband. [106]
5.18
Subonderdeel 2.1 gaat dus in zoverre uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof.
Daarnaast is de overweging niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De motivering van het hof is te lezen in de hiervoor besproken rov. 8.47 t/m 8.49.
Daarnaast is de overweging niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De motivering van het hof is te lezen in de hiervoor besproken rov. 8.47 t/m 8.49.
5.19
Ook de overige subonderdelen falen wegens het ontbreken van feitelijke grondslag. Het hof heeft niet in het midden heeft gelaten of de schade van Rendo c.s. is veroorzaakt door het eigen handelen van [eiser 1] of op grond van art. 6:166 BW Pro, maar heeft zijn oordeel gebaseerd op het onrechtmatige handelen van [eiser 1] . In zoverre heeft de bestreden zinsnede in rov. 8.51, laatste volzin, dan ook geen zelfstandige betekenis.
Verder heeft het hof niet geoordeeld dat [betrokkene 1] medeaansprakelijk zou zijn in de zin van art. 6:166 BW Pro, zodat het hof niet was gehouden tot het oproepen van [betrokkene 1] in dit geding op de voet van art. 118 Rv Pro. Tot slot heeft het hof niet geoordeeld dat [betrokkene 1] en [eiser 1] ‘tezamen in vereniging’ hebben gehandeld.
Verder heeft het hof niet geoordeeld dat [betrokkene 1] medeaansprakelijk zou zijn in de zin van art. 6:166 BW Pro, zodat het hof niet was gehouden tot het oproepen van [betrokkene 1] in dit geding op de voet van art. 118 Rv Pro. Tot slot heeft het hof niet geoordeeld dat [betrokkene 1] en [eiser 1] ‘tezamen in vereniging’ hebben gehandeld.
5.2
Onderdeel 2 faalt dus in zijn geheel.
5.21
Onderdeel 3is gericht tegen rov. 8.57 t/m 8.59, waarin het hof, in het licht van de vraag of het bod van DONG hoger was dan het bod van Electrabel, het volgende heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 8.56):
“8.56 Daartegen brengt [eiser 1] naar voren dat Rendo c.s. ten onrechte uitgaan van een bedrag per aansluiting van € 330.- terwijl het aanbod van DONG was € 310,- tot € 330,- per aansluiting alsmede dat Rendo niet het genoemde aantal klanten had (206.660). Het bod van DONG zag aldus [eiser 1] niet op het aantal aansluitingen maar op de “directly served retail gas client or retail electricity client. Er zijn”, aldus [eiser 1] , veel minder klanten dan aansluitingen.
8.57
Dit verweer faalt. Het laatste aanbod dat DONG in haar brief van 28 juli 2006 deed aan [betrokkene 1] en [eiser 1] luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
“DONG Energy is bereid € 330 per direct beleverde gasklant/eindverbruiker of elektriciteitsklant/eindverbruiker te betalen (oftewel € 660 per direct beleverde klant/eindverbruiker die zowel gas als elektriciteit afneemt en € 330 per direct beleverde klant/eindverbruiker die ofwel gas ofwel elektriciteit afneemt). Gebaseerd op in totaal circa 200.000 klanten/eindverbruikers (het aantal vermeld in verschillende kranten, gebaseerd op de informatie verstrekt door [betrokkene 1] tijdens de persconferentie van 16 juni), zou de prijs voor RENDO Supply gelijk zijn aan € 66 miljoen. Daarnaast bevestigen we dat we bereid zijn het kantoor van RENDO in Hoogeveen, op dezelfde voorwaarden als Electrabel, over te nemen voor een additioneel bedrag van € 3 miljoen, het bedrag dat naar wij denken Electrabel bereid is te betalen.”
8.58
[eiser 1] geeft de afspraak onjuist weer. Per aansluiting, dat wil zeggen per direct beleverde klant, wordt € 330,- per klant geboden als deze klant uitsluitend gas of elektriciteit afneemt. Neemt diezelfde klant gas en elektriciteit af dan is DONG bereid per direct beleverde klant € 660,- te betalen. Door uit te gaan van € 330,- per direct beleverde klant houden Rendo c.s. derhalve een (zeer) voorzichtige schatting aan. Zelfs als het werkelijke aantal aansluitingen enigszins lager zou zijn dan het aantal waar Rendo c.s. vanuit gaan maakt dit dat het bedrag van € 68.178.000,- waar Rendo c.s. vanuit gaan dat het hof schattenderwijs de gestelde schadepost niet onaannemelijk oordeelt.
8.59
De overige posten die Rendo c.s. in hun berekening van het bedrag dat DONG had willen betalen opnemen, worden door [eiser 1] niet gemotiveerd weersproken. Het hof volgt Rendo c.s. daarom in hun berekening van het totaal bedrag van € 73.678.000,- als een juiste benadering van het bedrag dat DONG, zou met haar tot zaken zijn gekomen, bereid zou zijn geweest aan Rendo c.s. te betalen. Dat bod is hoger dan het bedrag dat door Electrabel is betaald en het verschil tussen deze bedragen, te weten € 5.678.000,- komt als schadevergoeding voor toewijzing in aanmerking. Met dien verstande dat conform de berekening in de akte van wijziging een bedrag van € 5.261.255,39 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2017 zal worden toegewezen.”
5.22
Het onderdeel bestaat uit twee subonderdelen.
Subonderdeel 3.1voert aan dat rov. 8.58 geen begrijpelijke weerlegging vormt van het verweer van [eisers] , althans dat deze is gebaseerd op een onbegrijpelijke uitleg van dat verweer. Ter toelichting voeren [eisers] aan dat zij nu juist hebben gesteld dat er een verschil is tussen het aantal aansluitingen, waarvan Electrabel in haar aanbod uitging, en het aantal direct beleverde klanten, waarvan DONG in haar aanbod uitging. Volgens [eisers] is de gelijkstelling in rov. 8.58, tweede volzin, “per aansluiting, dat wil zeggen per direct beleverde klant”, onbegrijpelijk.
Subonderdeel 3.1voert aan dat rov. 8.58 geen begrijpelijke weerlegging vormt van het verweer van [eisers] , althans dat deze is gebaseerd op een onbegrijpelijke uitleg van dat verweer. Ter toelichting voeren [eisers] aan dat zij nu juist hebben gesteld dat er een verschil is tussen het aantal aansluitingen, waarvan Electrabel in haar aanbod uitging, en het aantal direct beleverde klanten, waarvan DONG in haar aanbod uitging. Volgens [eisers] is de gelijkstelling in rov. 8.58, tweede volzin, “per aansluiting, dat wil zeggen per direct beleverde klant”, onbegrijpelijk.
5.23
Het subonderdeel faalt.
Het hof heeft, zakelijk weergegeven, allereerst in rov. 8.54 – in cassatie niet bestreden – tot uitgangspunt genomen dat voor de bepaling of het bod van DONG hoger was dan het bod van Electrabel uitsluitend van belang is welk bedrag DONG in het kader van de overname van Rendo Energielevering had willen betalen afgezet tegen het bedrag dat Electrabel daadwerkelijk voor die overname heeft betaald, te weten € 68 miljoen.
Daarnaast vermeldt het hof de berekening van het bedrag dat DONG volgens Rendo c.s. had willen betalen. In die berekening wordt onder 1 het aantal aansluitingen vermeld (206.660) vermenigvuldigd met de geboden prijs per aansluiting (€ 330) = € 68.178.000,--.
Het hof heeft, zakelijk weergegeven, allereerst in rov. 8.54 – in cassatie niet bestreden – tot uitgangspunt genomen dat voor de bepaling of het bod van DONG hoger was dan het bod van Electrabel uitsluitend van belang is welk bedrag DONG in het kader van de overname van Rendo Energielevering had willen betalen afgezet tegen het bedrag dat Electrabel daadwerkelijk voor die overname heeft betaald, te weten € 68 miljoen.
Daarnaast vermeldt het hof de berekening van het bedrag dat DONG volgens Rendo c.s. had willen betalen. In die berekening wordt onder 1 het aantal aansluitingen vermeld (206.660) vermenigvuldigd met de geboden prijs per aansluiting (€ 330) = € 68.178.000,--.
5.24
In rov. 8.56 heeft het hof – eveneens in cassatie niet bestreden – het gevoerde verweer van [eisers] weergegeven tegen de berekening onder 1. Dat verweer bestaat uit drie aspecten: (i) het bedrag per aansluiting dat DONG wilde betalen is geen € 330 maar € 310 tot € 330, (ii) Rendo had geen 206.660 klanten en (iii) het bod van DONG zag niet op het aantal aansluitingen maar op de beleverde klanten, en er zijn veel minder klanten dan aansluitingen.
5.25
Het hof heeft deze weren verworpen. Daartoe heeft het hof in rov. 8.57 het laatste bod van DONG in haar brief van 28 juli 2006 weergegeven en in rov. 8.58 die brief zo uitgelegd dat DONG € 330,- heeft geboden indien de beleverde klant uitsluitend gas
ofelektriciteit afneemt, en € 660,- per beleverde klant als deze gas
enelektriciteit afneemt. Dat het hof daarbij “aansluitingen”, een term die DONG overigens niet in haar brief heeft genoemd, gelijkstelt met “per direct beleverde klant”, is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat een klant die gas en elektriciteit afneemt, kan worden gelijkgesteld met een klant die twee aansluitingen heeft en dat een klant die alleen gas of elektriciteit afneemt, wordt gezien als een klant met één aansluiting.
Rendo c.s. hebben in eerste aanleg al met zoveel woorden gesteld dat één particuliere klant gelijk staat aan één aansluiting en dat één klant met levering voor zowel gas als elektriciteitsaansluiting telt als twee klanten [107] en in appel hebben zij o.m. ook ten bewijze hebben aangeboden dat de biedingen van DONG waren gerelateerd aan het aantal aansluitingen. [108]
ofelektriciteit afneemt, en € 660,- per beleverde klant als deze gas
enelektriciteit afneemt. Dat het hof daarbij “aansluitingen”, een term die DONG overigens niet in haar brief heeft genoemd, gelijkstelt met “per direct beleverde klant”, is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat een klant die gas en elektriciteit afneemt, kan worden gelijkgesteld met een klant die twee aansluitingen heeft en dat een klant die alleen gas of elektriciteit afneemt, wordt gezien als een klant met één aansluiting.
Rendo c.s. hebben in eerste aanleg al met zoveel woorden gesteld dat één particuliere klant gelijk staat aan één aansluiting en dat één klant met levering voor zowel gas als elektriciteitsaansluiting telt als twee klanten [107] en in appel hebben zij o.m. ook ten bewijze hebben aangeboden dat de biedingen van DONG waren gerelateerd aan het aantal aansluitingen. [108]
5.26
In de hiervoor genoemde berekening van de omvang van het bedrag dat DONG had willen betalen (rov. 8.54) zijn onder 2 t/m 4 bedragen opgenomen voor de posten “Pand Hoogeveen”, “Software” en “Bijdrage transactiekosten”. In rov. 8.59 heeft het hof, samengevat, geoordeeld dat [eisers] deze overige posten niet voldoende gemotiveerd hebben weersproken.
Subonderdeel 3.2klaagt dat het hof met deze overweging hetzij de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend, hetzij zijn oordeel niet van een (voldoende) begrijpelijke motivering voorzien. Ter toelichting voeren [eisers] aan dat het hof op alle verweren die zij in eerste aanleg tegen die posten hadden aangevoerd, had moeten ingaan. [109]
Subonderdeel 3.2klaagt dat het hof met deze overweging hetzij de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend, hetzij zijn oordeel niet van een (voldoende) begrijpelijke motivering voorzien. Ter toelichting voeren [eisers] aan dat het hof op alle verweren die zij in eerste aanleg tegen die posten hadden aangevoerd, had moeten ingaan. [109]
5.27
Ook dit subonderdeel faalt. Het hof heeft de verweren van [eisers] als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Van een miskenning van de devolutieve werking is daarom geen sprake.
5.28
Daarnaast is niet onvoldoende begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de verweren onvoldoende zijn gemotiveerd.
De procesinleiding verwijst (uitsluitend) naar de verweren van [eisers] tegen de posten “Bijdrage Transactiekosten” en “Software”. In de procesinleiding wordt met betrekking tot de post “Pand Hoogeveen” geen vindplaats genoemd.
De procesinleiding verwijst (uitsluitend) naar de verweren van [eisers] tegen de posten “Bijdrage Transactiekosten” en “Software”. In de procesinleiding wordt met betrekking tot de post “Pand Hoogeveen” geen vindplaats genoemd.
5.29
De post “Transactiekosten”, die door DONG in de brief van 28 juni 2006 is opgenomen, is in eerste aanleg door Rendo c.s. opgevoerd en besproken in de inleidende dagvaarding [110] en in de conclusie van repliek. [111] De post wordt verder niet gespecificeerd, maar meer in het algemeen wordt gesteld dat DONG bereid is een bedrag van € 1 miljoen te betalen als vergoeding te betalen voor transactiekosten.
Dienaangaande is in de conclusie van dupliek van [eisers] het verweer opgenomen dat de post niet thuishoort in een vergelijking over voor- en nadelen van de biedingen tussen DONG en Electrabel, omdat het een vergoeding betreft van nog te maken kosten en Rendo daaruit geen winst behaalt.
Rendo c.s. hebben in hoger beroep op dit punt verwezen naar hun stellingen in eerste aanleg. [112] [eisers] hebben hierop in hoger beroep niet gereageerd.
Dienaangaande is in de conclusie van dupliek van [eisers] het verweer opgenomen dat de post niet thuishoort in een vergelijking over voor- en nadelen van de biedingen tussen DONG en Electrabel, omdat het een vergoeding betreft van nog te maken kosten en Rendo daaruit geen winst behaalt.
Rendo c.s. hebben in hoger beroep op dit punt verwezen naar hun stellingen in eerste aanleg. [112] [eisers] hebben hierop in hoger beroep niet gereageerd.
5.3
In het oordeel van het hof ligt besloten dat het hof niet is meegegaan in het door [eisers] in eerste aanleg gevoerde verweer dat het bepaalde kosten waren, en dat het hof de transactiekosten heeft gezien als een onderdeel van het bod. Deze uitleg van de gedingstukken is aan het hof voorbehouden, en is ook niet onbegrijpelijk nu uit de aanbiedingsbrief van DONG blijkt dat die transactiekosten zijn aangeboden “als onderdeel van een succesvolle transactie”. [113]
5.31
Rendo c.s. hebben de post “Software” in par. 4.2.5 van hun memorie van antwoord tevens inhoudende incidenteel appel als volgt toegelicht:
“49. Met betrekking tot het derde en laatst uitgebrachte bod van Dong wordt door de rechtbank niets opgemerkt over de bereidheid van Dong om naast de in rechtsoverweging 2.26 genoemde componenten (EUR 66 miljoen voor het aantal aansluitingen, EUR 3 miljoen voor het pand en EUR 1 miljoen voor transactiekosten) om nog eens aanvullend EUR 1,5 miljoen te betalen voor software. [betrokkene 29] , de directeur die destijds verantwoordelijk was voor Dong's activiteiten in Nederland, heeft hierover verklaard dat bij het bod van 28 juni 2006 de overname van het softwarepakket nog niet was inbegrepen. De overnameprijs van dit softwarepakket was ongeveer EUR 1,5 miljoen:
“Daar (met het softwarepakket, adv.) hadden wij nog geen rekening gehouden. Ik denk dat wij dat ongeveer op 1,5 miljoen zouden hebben gewaardeerd. Gezien eerdere gesprekken over hun software systeem, wisten wij dat Rendo over een goed systeem beschikte.” [114]
5.32
[eisers] hebben in eerste aanleg aangevoerd dat deze post achteraf zou zijn bedacht en dat een mogelijkheid tot betaling van een bedrag van € 1,5 miljoen voor het softwarepakket door DONG nooit eerder bekend is gemaakt. Deze stelling hebben zij in hun memorie van antwoord in incidenteel appel herhaald. [115] In het licht van de hiervoor geciteerde toelichting die Rendo c.s. aan de post ‘Software’ hebben gegeven, en de overgelegde verklaring van [betrokkene 29] , is het niet onbegrijpelijk dat het hof deze verweren van [eisers] als niet gemotiveerd heeft gepasseerd.
Slotsom Electrabel-zaak
5.33
Uit het voorgaande volgt dat onderdelen 2 en 3 falen.
6.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G