Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/01410 P
Zitting28 mei 2024
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene ] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,
hierna: de betrokkene.
Inleiding
1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 13 april 2022 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op een bedrag van € 39.170,34. Ter ontneming hiervan is aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het gaat in deze zaak om het in mindering brengen van twee in rechte toegekende vorderingen van de energieleverancier op het voordeel uit de opzettelijke teelt van hennep.
De strafzaak
4. Bij onherroepelijk arrest d.d. 11 april 2018 van het gerechtshof Den Haag is onder 1 bewezen verklaard dat de betrokkene in de periode van 1 maart 2013 tot en met 12 december 2013 (in een pand aan de [a-straat 1] ) te [plaats] samen met een of meer anderen opzettelijk hennep heeft geteeld. Bij dat arrest is onder 4 bewezen verklaard dat de betrokkene in de periode van 1 augustus 2013 tot en met 10 februari 2014 (in een pand aan de [b-straat 1] ) te [plaats] samen met een of meer anderen opzettelijk hennep heeft geteeld. Bewezen verklaard onder 2 respectievelijk 5 is telkens de diefstal in vereniging van elektriciteit die in die twee panden, gedurende de genoemde periodes is weggenomen. De vorderingen van Stedin Netbeheer B.V. tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de betrokkene onder 2 respectievelijk 5 bewezen verklaarde zijn telkens hoofdelijk toegewezen tot bedragen van € 5.438,71, en € 3.407,58. Voor dezelfde bedragen zijn tevens schadevergoedingsmaatregelen opgelegd.
Vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
5. Omtrent de berekening van het voordeel heeft het hof het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):
“
Op grond van het onherroepelijke arrest in de strafzaak stelt het hof vast dat de betrokkene is veroordeeld voor het telen van hennep in een pand aan de [a-straat ] en in een pand aan de [b-straat ] . Het hof is van oordeel dat de betrokkene door middel van of uit de baten van deze strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Op grond van het onherroepelijke arrest in de strafzaak stelt het hof vast dat de betrokkene is veroordeeld voor het telen van hennep in een pand aan de [a-straat ] en in een pand aan de [b-straat ] . Het hof is van oordeel dat de betrokkene door middel van of uit de baten van deze strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Overeenkomstig de rechtbank hanteert het hof als uitgangspunt het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij betreffende de [a-straat ] met bijlagen (hierna: ontnemingsrapport [a-straat ] ), en het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij betreffende de [b-straat ] met bijlagen (hierna: ontnemingsrapport [b-straat ] ). Deze rapportages zijn mede gebaseerd op het BOOM-rapport van 1 november 2010. Het hof neemt de berekeningen uit deze ontnemingsrapportages over en maakt de conclusies tot de zijne, tenzij in dit arrest ander wordt vermeld.
[a-straat ]Gelet op hetgeen in het pand werd aangetroffen dat wijst op in ieder geval een eerdere oogst en de bewezenverklaarde periode in het arrest van de strafzaak acht het hof het aannemelijk dat er drie oogsten zijn geweest. Daarbij neemt het hof voorts in aanmerking dat [betrokkene 1] op 29 mei 2018 heeft verklaard dat er daadwerkelijk drie oogsten zijn gerealiseerd. Het hof ziet geen reden om aan deze verklaring te twijfelen. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de stelling namens de betrokkene dat sprake is geweest van twee oogsten onvoldoende onderbouwd is en niet aannemelijk is geworden.
Gebleken is dat er 17 assimilatielampen aanwezig waren. Op basis daarvan wordt uitgegaan van 255 planten.
De totale bruto opbrengst aan hennep per oogst bedraagt in kilogram:255 planten x 28,2 gram = 7,191 kilogram.
De totale bruto opbrengst per oogst bedraagt:
7,191 kilogram x € 3.280,- = € 23.586,48
De in mindering te brengen kosten per oogst zijn:
Afschrijvingskosten per oogst: 255 planten € 200,--
Hennepstekken per oogst 255 x € 2,85 € 726,75
Variabele kosten per oogst 255 x € 3/33 € 849,15
Daarnaast acht het hof overeenkomstig de raadsman ter zitting in eerste aanleg heeft aangevoerd aannemelijk dat de volgende kosten zijn gemaakt per oogst:
Kosten knippers per oogst: 255 x € 2,- € 510,--
Personeelskosten per oogst 3 x € 100,- € 300,--
Totaal kosten per oogst: € 2.585,90
Berekening voor 3 oogsten:
Totaal opbrengst (3 x € 23.586,48) € 70.759,44
Totaal kosten (3 x € 2.585,90)€ 7.757,70 -
Totaal verkregen voordeel € 63.001,74
Op dit bedrag worden voorts nog in mindering gebracht:
De kosten van de huur van de woning € 8.000,--
De betaalde elektriciteitskosten € 200,75
Het hof is van oordeel dat de in de strafzaak toegewezen vordering van de benadeelde partij Stedin Netbeheer BV niet in mindering dient te worden gebracht, nu niet is gebleken dat deze vordering reeds is voldaan.
Het hof stelt het totale wederrechtelijk verkregen voordeel voor deze kwekerij dus vast op (€ 63.001,74 - € 8.200,75 =) € 54.800,99.
Overeenkomstig de rechtbank is het hof van oordeel dat aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting geen indicatie valt te ontlenen voor een verdeelsleutel van de opbrengst. De betrokkene heeft zelf geen enkel inzicht willen geven in de verdeelsleutel van de winst uit de kwekerij. Dat de betrokkene zelf geen enkel voordeel heeft genoten, acht het hof niet aannemelijk geworden.
Uit het dossier volgt dat de betrokkene en [betrokkene 1] zijn veroordeeld voor het feitencomplex aan de [a-straat ] . Het hof acht niet aannemelijk geworden dat daarnaast andere personen een deel van de winst hebben ontvangen. Nu geen andere verdeelsleutel aannemelijk is geworden, zal het hof het voordeel in twee gelijke delen verdelen tussen betrokkene en [betrokkene 1] .
Op grond van het voorgaande stelt het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene ten gevolge van de hennepkwekerij aan de [a-straat ] vast op een bedrag van (€ 54.800,99 / 2 =) € 27.400,50.
[b-straat ]
Gelet op hetgeen in dit pand werd aangetroffen dat wijst op in ieder geval één eerdere oogst en de bewezenverklaarde periode in het arrest van de strafzaak acht het hof het aannemelijk dat hier ten minste één eerdere oogst is geweest.
In deze hennepkwekerij zijn 452 hennepplanten aangetroffen.
De bruto opbrengst aan hennep per oogst bedraagt in kilogram:
452 x 28,2 gram = 12,746 kilogram
De totale bruto opbrengst per ruimte per oogst bedraagt:
12,746 kilogram x € 3.280,- = € 41.806,88
De in mindering te brengen kosten per oogst zijn:
Afschrijvingskosten: 452 planten € 300,--
Hennepstekken: 452 planten x € 2,85 € 1.288,20
Variabele kosten: 452 planten € 3,33 € 1.505,16
Daarnaast acht het hof overeenkomstig hetgeen de raadsman ter zitting in eerste aanleg heeft aangevoerd aannemelijk dat de volgende kosten zijn gemaakt:
Huur woning € 2.200,--
Kosten knippers 452 x € 2,- = € 904,--
Personeelskosten: 3 x € 100,- € 300,--
Op grond van het voorgaande acht het hof aannemelijk dat in totaal een bedrag van € 6.497,36 aan kosten zijn gemaakt.
Het hof is van oordeel dat ook de in de strafzaak toegewezen vordering van de benadeelde partij Stedin Netbeheer BV die ziet op deze kwekerij, niet in mindering dient te worden gebracht, nu niet is gebleken dat deze vordering is voldaan.
Het hof is voorts van oordeel dat - anders dan door de verdediging bepleit - de in de strafzaak toegewezen vordering van de benadeelde partij [benadeelde] (feit 6) evenmin in mindering dient te worden gebracht. Immers is niet aannemelijk geworden dat dit kosten betreffen die de betrokkene ten behoeve van de betreffende hennepoogst heeft moeten maken.
Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel voor deze kwekerij betreft aldus (€ 41.806,88 - € 6.497,36 =) € 35.309,52.
Ook ten aanzien van deze hennepkwekerij acht het hof het niet aannemelijk dat de betrokkene geen enkel voordeel heeft genoten. Uit het dossier blijkt dat de betrokkene, [betrokkene 2] en [betrokkene 1] zijn veroordeeld voor dit feitencomplex. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat daarnaast andere personen een deel van de winst hebben ontvangen. Nu geen andere verdeelsleutel aannemelijk is geworden, zal het hof het voordeel in drie gelijke delen verdelen. Het door de betrokkene verkregen wederrechtelijk vermogen voor deze hennepkwekerij wordt derhalve geschat op (€ 35.309,52 / 3 =) € 11.769,84.
Conclusie
Op grond van het voorgaande stelt het hof het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vast op (€ 27.400,50 + € 11.769,84 =) € 39.170,34.”
Het middel en de toelichting daarop
6. Het middel komt op tegen het oordeel dat de in de strafzaak toegewezen vorderingen van de benadeelde partij Stedin Netbeheer B.V. niet in mindering dienen te worden gebracht, op de grond dat niet is gebleken dat deze vorderingen reeds zijn voldaan.
De bespreking van het middel
7. Het gaat thans om hennepteelt (feiten 1 en 4) en diefstal van elektriciteit (feiten 2 en 5) gedurende de bewezen verklaarde periodes van (feit 1 en 2, [a-straat 1] te [plaats] ) “
1 maart 2013 tot en met 12 december 2013” en van (feit 4 en 5, [b-straat 1] te [plaats] ) “
1 augustus 2013 tot en met 10 februari 2014”. De feiten 1 en 2, respectievelijk 4 en 5 hangen samen. In het bestreden arrest ligt besloten dat de diefstal van elektriciteit als bedoeld onder 2, respectievelijk 5 betrekking heeft op hennepteelt als bedoeld onder 1, respectievelijk 4. [1] De vraag waarvoor het hof zich gesteld zag luidt: dient op het voordeel uit hennepteelt (feiten 1 en 4) de in rechte toegekende vordering van de partij die door de feiten 2 en 5 is benadeeld, in mindering te worden gebracht?
1 maart 2013 tot en met 12 december 2013” en van (feit 4 en 5, [b-straat 1] te [plaats] ) “
1 augustus 2013 tot en met 10 februari 2014”. De feiten 1 en 2, respectievelijk 4 en 5 hangen samen. In het bestreden arrest ligt besloten dat de diefstal van elektriciteit als bedoeld onder 2, respectievelijk 5 betrekking heeft op hennepteelt als bedoeld onder 1, respectievelijk 4. [1] De vraag waarvoor het hof zich gesteld zag luidt: dient op het voordeel uit hennepteelt (feiten 1 en 4) de in rechte toegekende vordering van de partij die door de feiten 2 en 5 is benadeeld, in mindering te worden gebracht?
Het beoordelingskader: de verrekeningsbepaling
8. Op deze vraag ziet het volgende wettelijke voorschrift. Van 1 juli 2011 tot 1 januari 2014 luidde artikel 36e lid 8 Sr:
"Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht."
9. Met ingang van 1 januari 2014 is deze ‘verrekeningsbepaling’ gewijzigd. Op het voordeelbedrag wordt de som van de aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht, doch thans voor zover die vorderingen “
zijn voldaan”. [2] Deze wetswijziging heeft betrekking op regels van het sanctierecht, zodat op grond van artikel 1 lid 2 Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene meest gunstige bepaling moet worden toegepast. [3] De meest gunstige bepaling betreft in dit geval de vóór 1 januari 2014 geldende bepaling.
zijn voldaan”. [2] Deze wetswijziging heeft betrekking op regels van het sanctierecht, zodat op grond van artikel 1 lid 2 Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene meest gunstige bepaling moet worden toegepast. [3] De meest gunstige bepaling betreft in dit geval de vóór 1 januari 2014 geldende bepaling.
De toepassing van het voorgaande beoordelingskader op de voorliggende zaak
10. Voor zover het gaat om een in rechte toegekende vordering die geheel of ten dele strekt tot vergoeding van schade die het gevolg is van delicten die zijn begaan vóór 1 januari 2014, betekent het voorgaande dat aan de voorgeschreven verrekening van een in rechte toegekende vordering met het voordeelbedrag in zoverre niet de eis mag worden gesteld dat de betreffende vordering (reeds) is voldaan. Voor zover de bewezen verklaarde feiten hebben plaatsgehad vóór 1 januari 2014, heeft het hof dit miskend door telkens te overwegen dat de vordering van Stedin Netbeheer B.V. “
niet in mindering dient te worden gebracht, nu niet is gebleken dat deze vordering is voldaan.” In zoverre is het middel terecht voorgesteld.
niet in mindering dient te worden gebracht, nu niet is gebleken dat deze vordering is voldaan.” In zoverre is het middel terecht voorgesteld.
11. Naar mijn inzicht moet zulks leiden tot vernietiging. Ik meen bovendien dat de Hoge Raad de zaak niet zelf kan afdoen en dat er aanleiding is voor terugwijzing ervan. De toepassing van de hier besproken ‘verrekeningsbepaling’ is namelijk niet onproblematisch en vergt nader onderzoek (waarvoor in cassatie geen ruimte is).
Terugwijzing nodig? De ‘preciseringen’ van de verrekeningsbepaling (van thans artikel 36e lid 9 Sr)
12. Het voorschrift om het bedrag van de vordering van de benadeelde derde in mindering te brengen op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, is door de Hoge Raad in zijn rechtspraak ‘gepreciseerd’ (beperkt). [4] De verrekening van de vordering van de benadeelde derde is naast de eis van ‘toekenning in rechte’ en – met ingang van 1 januari 2014 voor wat betreft delicten van op of na die datum bovendien – de eis dat ‘de vordering is voldaan’ onderworpen aan de volgende cumulatieve voorwaarden (hierna ‘preciseringen’ genoemd):
(2) de vordering van de benadeelde partij strekt tot vergoeding van schade die het gevolg is van het delict waarop de ontnemingsvordering (mede) is gegrond, en
(3) het verband tussen het voordeel en de schade: voor verrekening is slechts beschikbaar dat deel van het totale voordeelbedrag waartegenover een daarmee corresponderend nadeel staat. [6] Immateriële schade, [7] letselschade, herstelkosten [8] en dergelijke komen dus op grond van de derde precisering niet in aanmerking voor verrekening. Tegenover dergelijke schade staat immers geen spiegelbeeldig voordeel.
Toepassing van deze preciseringen
13. In cassatie staat niet ter discussie dat aan de eerste precisering is voldaan. Vast staat dat de vorderingen van de benadeelde partij (bij arrest in de strafzaak) onherroepelijk zijn toegekend.
De tweede precisiering kan in deze zaak nog wel tot hoofdbrekens leiden, aangezien de voordeelberekening uitwijst dat het hof de maatregel heeft opgelegd ter ontneming van voordeel uit hennepteelt (feiten 1 en 4), terwijl de vorderingen van de benadeelde partij strekken tot de vergoeding van schade door diefstal van elektriciteit (feiten 2 en 5). Niettemin valt in zaken als deze goed te verdedigen dat de schade van de benadeelde partij niet uitsluitend is veroorzaakt door diefstal van elektriciteit (feiten 2 en 5), maar dat de schade evenzeer voortvloeit uit de hennepteelt waartoe het energieverbruik strekte (feiten 1 en 4). In zoverre kan in cassatie reeds worden aangenomen dat ook aan de tweede precisering is voldaan. Een andersluidende opvatting kan overigens meebrengen dat – vanwege ‘dubbeltelling’ – tekort wordt gedaan aan de ratio van de ontnemingsmaatregel. [9]
14. Thans aandacht voor de derde precisering, de eis dat de schade van de benadeelde partij correspondeert met voordeel waarop de ontnemingsmaatregel het oog heeft. Hieromtrent heeft het hof vastgesteld dat de diefstal van elektriciteit als bedoeld onder feiten 2 en 5 betrekking heeft op de hennepteelt als bedoeld onder de feiten 1, respectievelijk 4. Daarin ligt m.i. besloten dat het door hennepteelt gegenereerde voordeel – op de voet van artikel 36e lid 5, tweede volzin, Sr –
medeheeft bestaan uit de besparing van energiekosten die gepaard ging met de diefstal van elektriciteit. Noch het arrest in de strafzaak, noch het bestreden arrest maakt echter duidelijk hoe de vorderingen van Stedin Netbeheer B.V. precies zijn opgebouwd. Strekken zij in volle omvang tot vergoeding van (onbetaald) energieverbruik ten behoeve van de bewezen verklaarde hennepteelt, of ook tot de vergoeding van andere kosten, zoals herstelkosten (waartegenover voor de betrokkene géén corresponderend voordeel stond)? Als gevolg hiervan kan de Hoge Raad niet op basis van enkel ’s hofs vaststellingen beoordelen welk gedeelte van de vorderingen van de benadeelde partij voor verrekening in aanmerking komt.
medeheeft bestaan uit de besparing van energiekosten die gepaard ging met de diefstal van elektriciteit. Noch het arrest in de strafzaak, noch het bestreden arrest maakt echter duidelijk hoe de vorderingen van Stedin Netbeheer B.V. precies zijn opgebouwd. Strekken zij in volle omvang tot vergoeding van (onbetaald) energieverbruik ten behoeve van de bewezen verklaarde hennepteelt, of ook tot de vergoeding van andere kosten, zoals herstelkosten (waartegenover voor de betrokkene géén corresponderend voordeel stond)? Als gevolg hiervan kan de Hoge Raad niet op basis van enkel ’s hofs vaststellingen beoordelen welk gedeelte van de vorderingen van de benadeelde partij voor verrekening in aanmerking komt.
Nóg een complicatie: de hoofdelijkheid van de toegewezen schuld
15. Ten slotte wijs ik erop dat het hof het voordeel uit de onder 1 en 4 bewezen verklaarde hennepteelt pondspondsgewijs heeft verdeeld tussen twee, respectievelijk drie daders, te weten de betrokkene en [betrokkene 1] , respectievelijk de betrokkene, [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . De vorderingen van de benadeelde partij zijn (in de strafzaak) daarentegen
hoofdelijktoegewezen. Of er aanleiding is om slechts een evenredig gedeelte van de schuld aan Stedin Netbeheer B.V. op de voet van artikel 36e lid 8 (oud) Sr in mindering te brengen op het aan de betrokkene toegerekende voordeel, [10] is m.i. in eerste instantie aan de ontnemingsrechter.
hoofdelijktoegewezen. Of er aanleiding is om slechts een evenredig gedeelte van de schuld aan Stedin Netbeheer B.V. op de voet van artikel 36e lid 8 (oud) Sr in mindering te brengen op het aan de betrokkene toegerekende voordeel, [10] is m.i. in eerste instantie aan de ontnemingsrechter.
Slotsom I
16. Kortom, het middel is terecht voorgesteld. Zulks dient te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak én (om meer redenen) tot terugwijzing van de zaak.
Ambtshalve opmerking over de redelijke termijn in cassatie
17. Ambtshalve merk ik op dat namens de verdachte cassatie is ingesteld op 15 april 2022. Dat betekent dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Daarmee is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM overschreden. De rechter naar wie de zaak wordt verwezen kan hiermee bij het bepalen van de betalingsverplichting rekening houden.
Slotsom II
18. Het middel slaagt.
19. Anders dan hetgeen ik onder 17 heb opgemerkt, heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG