ECLI:NL:PHR:2024:203

• Datum uitspraak: 23 februari 2024
• Publicatiedatum: 22 februari 2024
• Zaaknummer: 23/01920
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 31 uitgaand · 2 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geen koopovereenkomst woning Bonaire door ontbreken gerechtvaardigd vertrouwen in makelaar als bode

Deze zaak betreft de verkoop van een woning op Bonaire, waar geen wettelijk schriftelijkheidsvereiste geldt voor koopovereenkomsten. De aspirant-koper stelde dat een koopovereenkomst tot stand was gekomen via de makelaar die als bode optrad namens de eigenaar. Het Hof oordeelde dat de makelaar deels op eigen houtje en te voortvarend handelde en dat de aspirant-koper niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de verklaring van de makelaar dat er een overeenkomst was gesloten.

De Hoge Raad bevestigt dat de makelaar geen volmacht had om namens de eigenaar een bindende koopovereenkomst te sluiten. De verklaring van de makelaar geldt slechts als verklaring van de eigenaar indien de wederpartij gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de wil van de eigenaar. In dit geval was dat vertrouwen niet gerechtvaardigd, mede omdat de eigenaar had aangegeven pas gebonden te zijn na ondertekening van een schriftelijke koopovereenkomst en er geen overeenstemming was over de netto koopprijs in verband met reparatiekosten.

De Hoge Raad benadrukt dat het beginsel van consensualisme niet betekent dat individuele partijen niet kunnen afwijken en dat verkeersopvattingen omtrent schriftelijkheid mede bepalend kunnen zijn. Ook is van belang dat de makelaar een eigen belang had bij de verkoop en ook optrad als verkenner voor de koper, waardoor toerekening van de schijn aan de eigenaar niet vanzelfsprekend is.

De conclusie is dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen en dat de vorderingen van de aspirant-koper terecht zijn afgewezen. Het cassatieberoep wordt verworpen.

Uitkomst: Geen koopovereenkomst tot stand gekomen wegens ontbreken gerechtvaardigd vertrouwen in makelaar als bode; vorderingen aspirant-koper afgewezen.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/01920

Zitting 23 februari 2024

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

[gegadigde]

tegen

1. [eigenaar]

2. [echtgenote van de eigenaar]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [gegadigde] respectievelijk [eigenaar en echtgenote] Verweerder sub 1 wordt verder verkort aangeduid als [eigenaar] en verweerster sub 2 als [echtgenote van de eigenaar] .

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft de verkoop van een woning door een consument op Bonaire. Aldaar geldt geen schriftelijkheidsvereiste zoals elders in het Koninkrijk. Het Gemeenschappelijk Hof heeft in het midden gelaten of het concordantiebeginsel meebrengt dat het schriftelijkheidsvereiste toch geldt en is tot de slotsom gekomen dat de aspirant-koper niet gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de schijn die door de makelaar was gewekt en dat daarom tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens het Hof heeft de makelaar deels op eigen houtje en voor het overige te voortvarend gehandeld.

1.2

De steller van het middel veronderstelt dat de regel van art. 3:37 BW-BES (gelijk aan art. 3:37 BW-NL) met betrekking tot de verklaring van een bode, tot gevolg heeft dat het bij de toets van de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen van de wederpartij in de zin van art. 3:35 BW-BES (gelijk aan art. 3:35 BW-NL) alleen aankomt op wat tussen de bode en de wederpartij is gewisseld, in de zin dat de wederpartij daarop mag afgaan. Mijns inziens is dat niet juist. De schijn die door een bode bij de wederpartij wordt gewekt met een verklaring die niet de wil van de achterman weerspiegelt, wordt aan de achterman toegerekend voor zover de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de achterman komen en die naar verkeersopvattingen een zodanige toerekening rechtvaardigen. In verband met de verkeersopvattingen kan – zoals het Hof hier heeft aangenomen – de uitkomst zijn dat bij gebreke van toedoen van de (consument-)achterman geen toerekening plaatsvindt. Bij de bedoelde verkeersopvattingen behoren we mijns inziens ook niet de ogen ervoor te sluiten dat bijna overal binnen én buiten het Koninkrijk inmiddels geldt dat koopovereenkomsten met betrekking tot woningen (meestal ruimer: met betrekking tot onroerend goed) verplicht schriftelijk worden aangegaan.

1.3

Ik meen dat geen van de klachten van het cassatiemiddel doel treft. Is uw Raad dat met mij eens, dan is afdoening met toepassing van art. 81 RO een mogelijkheid. De zaak zou echter ook kunnen worden aangegrepen om te verhelderen wat in het geval van het optreden van een bode (of specifieker: van een makelaar) bij de toets van de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen van de wederpartij de juiste toerekeningsmaatstaf is.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ^[1]

(i) [eigenaar] is sinds 2006 eigenaar van de woning gelegen te [a-straat 1] , kadastraal bekend als [001] (hierna verder: de woning). [echtgenote van de eigenaar] is buiten gemeenschap van goederen met [eigenaar] gehuwd.

(ii) [eigenaar en echtgenote] verblijven regelmatig in de woning en voor de rest van de tijd wordt de woning verhuurd als vakantiewoning door tussenkomst van [makelaar] (hierna: [makelaar] ).

(iii) [eigenaar] heeft op 23 januari 2019 een ‘opdracht dienstverlening bij verkoop’ ondertekend, waarin [eigenaar] als opdrachtgever en [makelaar] als makelaar zijn aangemerkt. In deze overeenkomst staat, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen (waarvan delen met de hand door [eigenaar] zijn aangepast of aangevuld):

‘De opdrachtgever heeft op 21 januari 2019 aan de makelaar een door deze aanvaarde toestemming verleend [ “aanvaarde opdracht verstrekt” is doorgestreept en handgeschreven vervangen door “aanvaarde toestemming verleend”] tot het verlenen van diensten bij de stille niet openbare verkoop (uitsluitend aan actieve zoekers) [“stille niet openbare en (uitsluitend aan actieve zoekers)" is handgeschreven toegevoegd] van een woning gelegen te [a-straat 1] , kadastraal bekend als [001] , 1.345 m2 eigen grond.

1. Het object is te aanvaarden per: in overleg

2. De koopsom is bepaald op USD 2.500.000,–, kosten koper, ofzoveel meer als de makelaar kan onderhandelen met de potentiële koper – exclusief inventaris

3. De inventaris wordt separaat aangeboden voor een bedrag van USD 50.000,–

(…)’

(iv) [gegadigde] heeft [makelaar] , voordat voornoemde opdracht tot dienstverlening is gesloten, benaderd over een door hem op Bonaire aan te schaffen woning.

(v) Bij e-mailbericht van 4 februari 2019 heeft [makelaar] aan [gegadigde] in reactie op zijn vragen het volgende gestuurd:

‘We will arrange the showing for both properties on February 8th 2019 and will confirm the appointment soon.

1) Rental statistics for [a-straat] (number of days and rental revenue) We rented the property in 2018 for 18 weeks. This property could have been rented out more but the owner doesn't want to give rental discount or negotiate the rental price. (...)

2) Estimated monthly maintenance (garden, pool, cleaning, utilities, alarm system and surveillance, internet) + property tax for each of the properties

Overview of the costs [a-straat 1]

(...)

Overview of the costs [b-straat 1]

(...)

Please find attached document buyers information. In this document will be explained that the legal frame work is (within the applicable BES law) for you as buyer of a real estate property on Bonaire.’

(vi) Het e-mail verkeer dat hierna tussen [gegadigde] en [makelaar] heeft plaatsgevonden houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

‒ e-mail van 8 februari 2019 van [gegadigde] aan [makelaar] :

‘I would like to make an offer on [a-straat 1] for the asking price of USD 2,500,000 plus USD 50,000 for the furniture.

The offer is subject to the following conditions:

1) A contingency for the results of a technical inspection of the building to be conducted as soon as a reputable inspector is available (inspection cost to be covered by me). In case major structural problems or major hidden defects will be found by the inspector, I want the right to dissolve the agreement without a penalty. For example, the peripheral concrete structure shows several cracks. I want a validation that this is not the sign of a structural problem. In case of other hidden (more minor) defects that can be easily repaired, the buying price should be adjusted for the cost of the repair.

2) 15% payment deposit to be done within 2 weeks of seller approval. Rest of the payment to be done by April 30 2019 latest.

3) No liabilities attached to the house/land we buy. No rental agreement already signed for a stay after the date of transfer of ownership.

We will pay cash, so I don't need a contingency for financing. Please reach out to me if something above is not clear or if I am missing a condition you recommend we add to the offer.’

‒ e-mail van 9 februari 2019 van [makelaar] aan [gegadigde] :

‘We discussed the offer with the owner of [a-straat 1] and he agrees with the price. He has no objection with the technical inspection as you mentioned in the submitted offer, but he would like to phrase it as follows:

A contingency for the results of a technical inspection of the building to be conducted as soon as a reputable inspector is available (inspection cost to be covered by buyer). In case major structural problems or major hidden defects will be found by the inspector, buyer will have the right to dissolve the agreement without a penalty. In case there are other hidden defects (or minor repairs) that exceed the cost of repair of $ 5.000,– buyer will have the right to nullify the agreement.

Closing can take place the last week of April 2019. The owner will be on the island the first two weeks of April and will stay in the property for the last time.

There are no liabilities attached to this property. The seller has informed us that he made a commitment with the neighbors of [a-straat 2] that they will not build a structure that can block their view or anything that can disturb their privacy. This commitment is stated in the previous deed. We will ask the notary for a copy of the previous deed of transfer so we can inform you exactly how this commitment is described in the deed of transfer. Let me know if you agree with above condition. (...)’

‒ e-mail van 9 februari 2019 van [gegadigde] aan [makelaar] :

‘If the commitment in the previous deed of transfer is reasonable, it will not be an issue. But we would still like to see it before confirming.

(…)

With his answer, does it mean the seller agreement is binding?’

‒ e-mail van 9 februari 2019 van [makelaar] aan [gegadigde] :

‘We will ask the civil law notary for a copy of the previous deed of transfer and send you a copy of the commitment. We do have an agreement on the price the only thing both parties need to agree on is the contingent upon technical inspection and commitment stated in previous deed of transfer.’

‒ e-mail van 10 februari 2019 van [gegadigde] aan [makelaar] :

‘Ok. I am fine with the price and the revised wording for the technical inspection. Just waiting to see the commitment in previous deed of transfer to confirm we are fine with the purchase.’

‒ e-mail van 13 februari 2019 van [makelaar] aan [gegadigde] :

‘I contact the Notary this morning again and they will send the deed to me by the latest tomorrow afternoon.

The owner also give his personal assistant the job to look for the deed and to send it to us as soon as possible. I will send you a copy as soon as I receive this.’

‒ e-mail van 14 februari 2019 van [makelaar] aan [gegadigde] :

‘I received the previous deed from the notary today and there's no commitment drawn up by the civil law notary in the previous deed.

The owner also double check and confirmed via email that there is no written agreement with the neighbor of [a-straat 2] and that he had a verbal agreement with the neighbor during the construction of his property that he wouldn't block his view. This commitment is not applicable anymore because the neighbor passed away.

Please find attached a copy of the previous deed (in Dutch). I send the purchase agreement to the seller to review, as soon this is approved by him will I forward it to you.’

‒ e-mail van 15 februari 2019 van [gegadigde] aan [makelaar] :

‘That’s very good news, that means we have a deal if the purchase agreement reflects what we discussed.

Thanks’

‒ e-mail van 18 februari 2019 van [makelaar] aan [gegadigde] :

‘The seller received the purchase agreement but want to review this together with his lawyer. It might take a couple of days before I can forward the purchase agreement to you.’

‒ e-mail van 18 februari 2019 van [gegadigde] aan [makelaar] :

‘Ok. Just to be clear: given specificities of Bonaire law, does it mean that both the seller and myself are committed anyway by the verbal agreement or there is no real agreement yet?’

‒ e-mail van 19 februari 2019 van [makelaar] aan [gegadigde] :

‘The seller verbally agreed on the important details of your offer (the price and resoltory condition) so there is an agreement. We compose the agreement of [a-straat 1] based on details we agreed upon.

There's a remark of the seller regarding the closing date, he mentioned in his email that he would like to close after May 12th 2019 instead of April 2019 as he previously suggested (his lawyer didn't read the purchase agreement yet).

Would you agree to close after May 12th 2019?’

‒ e-mail van 19 februari 2019 van [gegadigde] aan [makelaar] :

‘Yes, I am fine. If we have verbal agreement I would like the house to be pulled out of rental lists, as I would rather avoid some other legacy rentals.’

(vii) Ook tussen [makelaar] en [eigenaar] heeft na 8 februari 2019 e-mail correspondentie plaatsgevonden. Dit houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

‒ e-mail van 9 februari 2019 van [makelaar] aan [eigenaar] :

‘zoals afgesproken hierbij een bevestiging van hetgeen besproken:

onze kandidaat is accoord gegaan met een prijs van $ 2.500.000,– voor de woning en wil daarboven ook nog $ 50.000 betalen voor de inventaris.

hij heeft daarbij de volgende voorwaarden:

(...)

In feite is er nog één onderhandelingspunt en dat is punt 1. Hierin geeft koper aan dat hij zou willen dat de kosten voor verborgen kleine reparaties verrekend worden met de koopsom. We zullen dit punt nog uitonderhandelen en mijn voorstel is om dit voorbehoud zo te formuleren dat de koper het recht heeft de koop te ontbinden wanneer er verborgen gebreken naar voren komen bij de inspectie en waarbij de reparatie kosten $ 5000,– overstijgen.

inmiddels is koper bekend met het feit dat er nog een booking is voor eind april en deze wil hij overnemen.

We zullen hem voorstellen de overdracht plaats te laten vinden in de derde week van april.

Maandag zullen we de leveringsakte opvragen bij de notaris zodat we koper kunnen informeren over de erfdienstbaarheden.

alvast een voorzichtige felicitatie, waarbij ik werkelijk hoop dat u beide blij bent met deze verkoop, ondanks dat het heel, heel snel is gegaan.’

‒ e-mail van 9 februari 2019 van [eigenaar] aan [makelaar] :

‘Dank voor toezenden. Art 1 moet inderdaad gewijzigd. Koper mag afzien van koop maar ik wil op geen enkele wijze aanpassing van de verkoopprijs’

‒ e-mail van 14 februari 2019 van [makelaar] aan [eigenaar] :

‘Hartelijk bedankt voor uw email. Wij zullen de opmerkingen in uw email van gisteren d.d. 13 februari 6:01 PM in de koopakte opnemen.

Wij hebben gisteravond een e-mail ontvangen van een kandidaat koper waarin hij aangeeft graag een bewijs ontvangt waarin de afspraken die u toentertijd met de buren van [a-straat 2] zijn gemaakt. Hopelijk is dat op schrift door u en bewoner [a-straat 2] vastgelegd.’

‒ e-mail van 14 februari 2019 van [eigenaar] aan [makelaar] :

‘Ik heb geen schriftelijke afspraken gevonden. Ook in de koopakte staat niets vermeld. Waarschijnlijk heb ik tijdens bouw ermee ingestemd dat we de woning niet dichter bij zijn huis zouden plaatsen om buurman een plezier te doen. Hij was continu zich met aannemers etc aan het bemoeien. Dit kan dus geen beperking vormen. Buurman is overleden dus is overleg ook niet meer mogelijk. Notariële akte lijkt me meer dan duidelijk.

Wel wil ik graag de mogelijkheid hebben na te gaan of mijn wensen ten aanzien van de verkoopvoorwaarden goed in een koopcontract zijn opgenomen.

Kunt u dit tijdig versturen?

Zelf ben ik ook op zakenreis maar kan ik een koopcontract maandag tekenen mits dit aan onze wensen voldoet.’

‒ e-mail van 14 februari 2019 van [makelaar] aan [eigenaar] :

‘Bedankt voor de snelle reactie.

In de bijlage treft u aan concept koopakte, zou u deze kunnen doornemen en laten weten of u vragen en of opmerkingen heeft.

Wanneer het concept akte door u is goedgekeurd zullen wij deze eerst naar koper sturen ter ondertekening. Wij hebben geen kopie ID en informatiegegevens van [echtgenote van de eigenaar] , wanneer u een kopie ID naar ons toesturen zullen wij haar gegevens in de koopakte bijvoegen.’

‒ e-mail van 16 februari 2019 van [eigenaar] aan [makelaar] :

‘Graag verneem ik wie de koper is voor ik verder ga richting tekenen.

Ondertussen laat ik het contract checken door een jurist.’

‒ e-mail van 16 februari 2019 van [makelaar] aan [eigenaar] :

‘Bedankt voor uw email.

De koper is [gegadigde] , hij is geboren en getogen in Frankrijk en woont momenteel in Japan. Hij is de senior partner van [bedrijf]. De gegevens van [gegadigde] staan ook vermeld in de koopakte.’

‒ e-mail van 16 februari 2019 van [eigenaar] aan [makelaar] :

‘Ook had ik gevraagd de huur nog voor ons te doen dus levering erna in mei en niet zoals nu vermeld in derde week april’

‒ e-mail van 16 februari 2019 van [eigenaar] aan [makelaar] :

‘Waarom staat er dan acting for or on behalf of a principal whose name will be given in due time na de vermelding van zijn naam?

Is dit dan nog onjuist?’

‒ e-mail van 18 februari 2019 van [makelaar] aan [eigenaar] :

‘U had 9 februari in telefoongesprek met mijn [collega] toegestemd met een overdracht eind april 2019 en dat koper bestaande boeking zal overnemen. Het telefoongesprek met [collega] d.d. 9 februari 2019 hebben wij via email aan u bevestigd. Wij hebben dit voorstel aan koper voorgelegd en hij is akkoord gegaan om de overdracht in de 3de week van April 2019 te laten plaatsvinden en de bestaande boeking over te nemen.

De overdrachtsdatum en overname boeking hebben wij in de koopakte vastgelegd, zoals wij het met u hebben afgesproken.’

‒ e-mail van 18 februari 2019 van [eigenaar] aan [makelaar] :

‘Ik verwijs graag naar de mail die u zelf heeft ingesloten waarin ik vraag om transport per eind mei. Graag wil ik weten of deze meneer de koper is en de zin in het contract juist is.’

‒ e-mail van 18 februari 2019 van [makelaar] aan [eigenaar] :

‘In uw email van 13 februari geeft u aan dat de huurinkomsten voor u zijn mits koper niet alles voor de derde week van April weet te regelen. Koper gaat ervoor zorgen om alle documenten bij de notaris aan te leveren voor de geplande overdrachtsdatum 23 april 2019.

[gegadigde] is de koper van [a-straat 1] , wij hebben 'nader te noemen meester' in de koopakte opgenomen omdat [gegadigde] misschien zijn 2 zonen (van 4 jaar) ook als koper wil aandragen."

‒ e-mail van 18 februari 2019 van [eigenaar] aan [makelaar] :

‘De contingency die ik expliciet in de mail meld blijkt nu al 18000 te zijn. Dat gesprek hierover over het wel of niet hebben laten uitvoeren van reparatie of opdracht geven daartoe was redelijk vaag. Ik had de kennis hierover niet paraat op dat moment. Bovendien blijkt de reparatie hoger dan eerder aangegeven. Ik ben altijd helder geweest over die netto opbrengst die ik wilde hebben. Dit is nu precies de discussie die ik echt niet wil voeren.

Hoop dat het jullie lukt mijn belangen goed te behartigen. Mocht dit niet lukken dan blijf ik met plezier van [woning] genieten.’

‒ e-mail van 19 februari 2019 van [makelaar] aan [eigenaar] :

‘Er is geen reden voor twijfel, als uw makelaar doen wij alles aan om uw belangen zo goed mogelijk te behartigen. De $18.000,- voor de dak reparatie was al sinds medio 2018 door de verhuurafdeling aan u gecommuniceerd en door u geaccordeerd. Dit staat los van de voorbehouden die wij in de koopakte hebben opgenomen. De factuur van reparatie is inderdaad hoger, daar hebben wij geen invloed op gehad. De offerte is uitgebracht door het bedrijf die de werkzaamheden gaat uitvoeren.

Wij kunnen met [gegadigde] overleggen of hij akkoord gaat met een latere overdracht in Mei 2019. Zodat u de huurinkomsten aan kunt wenden voor de dak reparatie.’

(viii) Op 20 februari 2019 heeft [eigenaar] in een telefoongesprek aan [makelaar] te kennen gegeven de woning uit de verkoop te willen halen.

(ix) [makelaar] heeft [gegadigde] op 22 februari 2019 gebeld en medegedeeld dat [eigenaar] van de koop afziet.

(x) De gemachtigde van [gegadigde] heeft [eigenaar] per brief van 12 maart 2019, aan [eigenaar] betekend op 15 maart 2019, geschreven dat er een koopovereenkomst tot stand is gekomen en [eigenaar] gesommeerd om schriftelijk en ongeclausuleerd te bevestigen dat hij zijn leveringsverplichting zal nakomen en het eventuele commentaar op het concept voor het schriftelijke koopcontract te sturen.

(xi) [eigenaar] heeft op 15 maart 2019 aan de gemachtigde van [gegadigde] het volgende gemaild:

‘In tegenstelling tot wat [gegadigde] kennelijk meent, is er geen koopovereenkomst tot stand gekomen. Ik ben niet op de hoogte van een e-mail van de makelaar waarin het tegendeel zou zijn bevestigd en ik heb daar ook geenszins opdracht toe gegeven.’

(xii) Aan een tweede sommatie, verzonden per e-mail van 27 maart 2019 door de gemachtigde van [gegadigde] , heeft [eigenaar] evenmin gevolg gegeven.

(xiii) Op 30 april 2019 heeft [gegadigde] ten laste van [eigenaar] conservatoir leveringsbeslag gelegd op de woning.

(xiv) Bij vonnis in kort geding van 14 juni 2019 heeft het Gerecht [eigenaar] veroordeeld om binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis aan hem, de onderhandelingen met [gegadigde] ten aanzien van de koop van de woning te goeder trouw voort te zetten, onder verbeurte van een dwangsom ten gunste van [gegadigde] .

(xv) Het Hof heeft bij vonnis van 3 september 2019 het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van 14 juni 2019 vernietigd en de vorderingen van [gegadigde] alsnog afgewezen.

2.2

Bij inleidend verzoekschrift van 30 oktober 2019 heeft [gegadigde] gevorderd dat [eigenaar] wordt veroordeeld om primair de villa gelegen te [a-straat 1] (hierna: de woning) aan [gegadigde] te leveren en subsidiair de onderhandelingen met [gegadigde] te goeder trouw voort te zetten.

2.3

Bij eindvonnis van 2 december 2020 ^[2] heeft het gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba de primaire vordering van [gegadigde] toegewezen en [eigenaar] veroordeeld tot levering van de woning.

2.4

[eigenaar] is tegen dit vonnis bij akte van appel van 9 december 2020 in hoger beroep gekomen. [echtgenote van de eigenaar] heeft zich in de appelprocedure overeenkomstig art. 214 jo. 280 Rv-BES aan de zijde van [eigenaar] gevoegd.

2.5

Bij eindvonnis van 14 februari 2023 ^[3] heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curacao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) het vonnis van het gerecht in eerste aanleg van 2 december 2020 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [gegadigde] afgewezen en [gegadigde] geboden om ongedaan te maken wat ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg is verricht. De dragende overwegingen van het vonnis van het Hof laten zich als volgt samenvatten:

a. De stelplicht en bewijslast dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen rusten op [gegadigde] . Het antwoord op de vraag of met elkaar onderhandelende partijen een overeenkomst hebben gesloten, is afhankelijk van wat zij jegens elkaar hebben verklaard, en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. [makelaar] trad niet op als gevolmachtigde van [eigenaar] , noch mocht [gegadigde] hiervan uitgaan. (onder 3.12)

b. [gegadigde] kon niet meer dan enkel aannemen dat [makelaar] optrad als bode van [eigenaar] . De wil van [eigenaar] stemde niet overeen met de verklaring van [makelaar] . [gegadigde] mocht er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de verklaring van [makelaar] gold als een verklaring van [eigenaar] en dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de koop van de woning. (onder 3.13)

c. [gegadigde] mocht er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de verklaring van [makelaar] correspondeerde met de wil van [eigenaar] . Dat [gegadigde] mogelijk gerechtvaardigd mocht vertrouwen op [makelaar] is niet relevant. [makelaar] heeft simpelweg de verkeerde boodschap overgebracht, een mededeling die niet overeenkwam met hetgeen [eigenaar] wilde. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de (ver)koop van de woning. De grief dat de koopovereenkomst is vernietigd op grond van art. 1:89 BW kan gelet hierop onbesproken blijven, evenals het betoog van [echtgenote van de eigenaar] op dit punt. (onder 3.14)

d. Omdat tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, kan de grief die gericht was tegen het niet toepassen van het concordantiebeginsel met betrekking tot art. 7:2 BW en de daarmee samenhangende jurisprudentie onbesproken blijven. (onder 3.15)

e. [eigenaar] heeft verzocht om [gegadigde] te gebieden alle prestaties ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg ongedaan te maken. Het Hof zal deze vordering toewijzen, met dien verstande dat de levering niet ongedaan hoeft te worden gemaakt omdat die nog niet heeft plaatsgevonden. (onder 3.16)

f. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. De vorderingen van [gegadigde] worden alsnog afgewezen. [gegadigde] wordt veroordeeld in de proceskosten. (onder 3.17)

2.6

Bij procesinleiding van 15 mei 2023 heeft [gegadigde] tegen het vonnis van het Hof tijdig beroep in cassatie ingesteld. ^[4] [eigenaar en echtgenote] hebben verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [gegadigde] heeft gerepliceerd en [eigenaar en echtgenote] hebben gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Bijna alle klachten van het middel richten zich tegen rechtsoverwegingen 3.12 tot en met 3.14 van het vonnis van het Hof. Die overwegingen luiden:

‘3.12 Het Hof ziet aanleiding eerst de grieven 3 en 4 te behandelen. De kern van deze grieven is dat er – anders dan het Gerecht heeft geoordeeld – geen koopovereenkomst tussen [eigenaar] en [gegadigde] tot stand is gekomen. Het Hof stelt voorop dat de stelplicht en bewijslast op [gegadigde] rusten, zijnde degene die zich op de rechtsgevolgen beroept van zijn stelling dat partijen een koopovereenkomst met betrekking tot de woning hebben gesloten. De eerste vraag is of de verkopend makelaar [makelaar] de verkoper heeft kunnen binden krachtens volmacht of de schijn van volmacht met de mededeling dat de biedingen zijn aanvaard. Het antwoord op de vraag of met elkaar onderhandelende partijen een overeenkomst hebben gesloten, is afhankelijk van wat zij jegens elkaar hebben verklaard, en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. De opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak houdt geen volmacht in aan die makelaar tot het sluiten van een koopovereenkomst; daarmee wordt evenmin de schijn van bevoegdheid van de makelaar gewekt (HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2380, NJ 2002/543). Met het voorgaande strookt dat de enkele omstandigheid dat een makelaar die is ingeschakeld bij de verkoop van een onroerende zaak, aan een gegadigde die een bod op die zaak heeft gedaan, meedeelt dat de opdrachtgever instemt met het bod, niet meebrengt dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van die opdrachtgever handelt. Wanneer de makelaar, hoewel daartoe niet bevoegd, zich zodanig gedraagt dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van de opdrachtgever handelt, bindt hij zijn opdrachtgever in beginsel niet en wordt hij tegenover de wederpartij schadeplichtig op de voet van art. 3:70 BW. In het handelsverkeer moet men immers erop kunnen rekenen dat iemand die een kwaliteit opgeeft, deze bezit (vgl. HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9284). In de tussen [eigenaar] en [makelaar] afgesloten “opdracht dienstverlening bij verkoop” wordt gesproken over “toestemming tot het verlenen van diensten bij de stille niet openbare verkoop (uitsluitend aan actieve zoekers) van een woning te [a-straat 1] ”. [makelaar] had geen volmacht tot het sluiten van een koopovereenkomst. [gegadigde] mocht daar ook niet vanuit gaan. Bijkomende omstandigheden waarom in de onderhavige omstandigheden dit wel gerechtvaardigd zou zijn, zijn gesteld noch gebleken.

3.13

In het licht van het voorgaande kon [gegadigde] niet meer dan enkel aannemen dat [makelaar] optrad als bode van [eigenaar] . Vast staat dat de wil van [eigenaar] niet overeenstemde met de verklaring van [makelaar] . De vraag is of [gegadigde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de verklaring van [makelaar] gold als een verklaring van [eigenaar] en dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de koop van de woning van [eigenaar] doordat [makelaar] hem heeft meegedeeld dan wel de indruk heeft gegeven dat hij en [eigenaar] overeenstemming hadden bereikt op alle punten (artt. 3:33 jo 3:35 BW). Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Hiervoor zijn de navolgende feiten en omstandigheden redengevend. [eigenaar] heeft in de e-mailcorrespondentie aan [makelaar] aangegeven dat er wat hem betreft alleen een koopovereenkomst tot stand zou komen als dit een schriftelijke koopovereenkomst zou zijn en dat hij pas na ondertekening van de schriftelijke overeenkomst hieraan gebonden zou zijn. Desondanks heeft [makelaar] op 19 februari 2019 aan [gegadigde] gemaild dat er een overeenkomst tot stand is gekomen als de verkoper mondeling akkoord is gegaan met de belangrijkste details van het aanbod van [gegadigde] en dat [makelaar] een overeenkomst heeft samengesteld van de woning gebaseerd op de overeengekomen details. Hieruit en ook uit de overige handelingen van [makelaar] blijkt dat zij geheel op eigen houtje en daarnaast te voortvarend heeft gehandeld. Relevant is daarbij dat [makelaar] door [gegadigde] ingeschakeld was om hem te helpen bij het zoeken van een vakantiewoning en dat kort daarna [eigenaar] door [makelaar] is benaderd met de vraag of hij zijn woning zou willen verkopen. [eigenaar] heeft onbetwist aangevoerd dat [makelaar] begon over de crisis in Venezuela en de dalende huizenprijzen en dat hij heeft gedacht “baat het niet, dan schaadt het niet”. [makelaar] had belang bij de verkoop gezien de courtage die zij ervoor zou ontvangen en de mogelijkheid om het ook na de verkoop weer te verhuren. Voorts is van belang dat het niet alleen ging over de hoogte van de koopsom. Er waren nog breekpunten voor [eigenaar] : de koopsom wilde hij niet verrekenen met de kosten van de dakreparatie zoals [gegadigde] dat wel wilde ( [eigenaar] wilde een netto verkoopopbrengst) en hij wilde weten met wie hij zou contracteren alvorens hij het koopcontract ging ondertekenen. Uiteindelijk is de verrekening van de koopsom met de kosten van de dakreparatie, welke kosten veel hoger waren uitgevallen dan eerder was ingeschat, het breekpunt geweest. In zijn e-mail van 18 februari 2019 geeft [eigenaar] duidelijk aan dat hij de reparatiekosten niet wil verrekenen maar dat hij een netto koopsom wil ontvangen en als dat niet lukt, hij met plezier van de woning blijft genieten. De reactie van [makelaar] bij e-mail van 19 februari 2019 is dat de reparatiekosten los staan van de voorbehouden in de koopakte en dat [gegadigde] akkoord is met de latere overdracht zodat [eigenaar] de huurinkomsten kan aanwenden voor de kosten van de reparatie van het dak. Feitelijk zou dat laatste hebben betekend dat [eigenaar] (via een andere weg) dan toch zelf deze kosten voor zijn rekening zou hebben moeten nemen. De dag daarna, op 20 februari 2019, heeft [eigenaar] aan [makelaar] telefonisch meegedeeld dat hij de woning uit de verkoop wil nemen. Anders dan [gegadigde] betoogt, was er dus geen overeenstemming over de essentialia van de koopovereenkomst. Desondanks heeft [makelaar] aan [gegadigde] meegedeeld dat er overeenstemming was bereikt en dat zijn aanbod was aanvaard. Dit terwijl [eigenaar] [makelaar] nimmer heeft geïnstrueerd om [gegadigde] te berichten dat er overeenkomst was bereikt over de verkoop van de woning.

3.14

[gegadigde] mocht er gelet op al het vorenstaande niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de verklaring van [makelaar] correspondeerde met de wil van [eigenaar] . Er is ook geen schriftelijke overeenkomst die [eigenaar] heeft ondertekend. [gegadigde] heeft nooit direct van [eigenaar] instemming met de verkoop ontvangen; zij hebben überhaupt in het onderhandelingsproces rond de verkoop nimmer met elkaar gecommuniceerd, niet telefonisch en niet schriftelijk. [gegadigde] heeft onvoldoende (gemotiveerd) gesteld dat er overige omstandigheden waren waaruit geconcludeerd kan worden dat [eigenaar] instemde met de verkoop conform zijn aanbod. [gegadigde] mag mogelijk wel gerechtvaardigd vertrouwd hebben op [makelaar] maar dat is in deze niet relevant. Het gaat om een gerechtvaardigd vertrouwen mogen ontlenen aan de handelingen en mededelingen van [eigenaar] , als zijnde zijn contractant. [makelaar] trad op als doorgeefluik en heeft simpelweg de verkeerde boodschap overgebracht, een mededeling die niet overeenkwam met hetgeen [eigenaar] wilde. De conclusie luidt dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de koop van de woning te Bonaire en dat er aldus geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. De grief over vernietiging van de overeenkomst op grond van artikel 1:89 BW kan gelet hierop onbesproken blijven, net als het betoog van de tussenkomende partij [echtgenote van de eigenaar] op dit punt.’

3.2

Ik val met de deur in huis. Tegen deze overwegingen van het Hof richt het middel vele rechts- en motiveringsklachten. Mijns inziens slagen die klachten niet. Dat ligt niet aan de kwaliteit van de klachten. Vanuit een net wat ander perspectief zowel op de feiten als op enkele juridische kwesties dan wat kennelijk het perspectief van het Hof is geweest, is er voor een andere uitkomst van deze zaak veel te zeggen en de steller van het middel bepleit die andere uitkomst ook alleszins verdienstelijk. Maar, zoals gezegd, het perspectief van het Hof was anders. Dat perspectief van het Hof, hierna nader aan te duiden, is mijns inziens niet onjuist of onbegrijpelijk.

3.3

Wat is dat kennelijke perspectief van het Hof en hoe verhoudt dat zich tot de relevante rechtsregels met betrekking tot de totstandkoming van overeenkomsten?

3.4

Het Hof stelt vast dat [eigenaar] in de e-mailcorrespondentie aan [makelaar] heeft aangegeven dat er wat hem betreft alleen een koopovereenkomst tot stand zou komen als dit een schriftelijke koopovereenkomst zou zijn en dat hij pas na ondertekening van de schriftelijke overeenkomst hieraan gebonden zou zijn (zesde volzin van rechtsoverweging 3.13). Dit ziet kennelijk op de e-mails in de periode van 14 tot en met 18 februari 2019 (hiervoor 2.1 onder vii), waarin [eigenaar] aangeeft dat hij de mogelijkheid wil hebben om na te gaan of zijn wensen ten aanzien van de verkoopvoorwaarden goed in een koopcontract zijn opgenomen, dat hij zal tekenen mits het koopcontract aan zijn wensen voldoet, dat hij nauwkeurig wil weten wie de koper is voordat hij verder gaat richting tekenen en dat hij het contract door een jurist laat checken. Dit voorbehoud van [eigenaar] dat hij niet gebonden wil zijn voordat hij zijn handtekening heeft gezet, heeft in de redenering van het Hof duidelijk een bijzonder gewicht. Het wordt door het Hof als eerste genoemd na de zinnen:

‘De vraag is of [gegadigde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de verklaring van [makelaar] gold als een verklaring van [eigenaar] en dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de koop van de woning van [eigenaar] doordat [makelaar] hem heeft meegedeeld dan wel de indruk heeft gegeven dat hij en [eigenaar] overeenstemming hadden bereikt op alle punten (artt. 3:33 jo 3:35 BW). Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Hiervoor zijn de navolgende feiten en omstandigheden redengevend.’

3.5

Op het eerste gezicht is van weinig belang dat tussen [eigenaar] en [makelaar] is uitgewisseld dat [eigenaar] pas gebonden wilde zijn na ondertekening van een schriftelijke koopovereenkomst. Het gaat immers, zo zou men kunnen zeggen, om de vraag wat [gegadigde] moest begrijpen en mocht verwachten, en wat tussen [eigenaar] en [makelaar] plaatsvond was voor [gegadigde] slechts kenbaar voor zover [makelaar] dat aan hem overbracht. Dit is dan ook het perspectief dat de steller van het middel kiest (onder meer in de onderdelen 3 en 4 van het middel). Ik zei al dat vanuit dat perspectief veel voor een andere uitkomst is te zeggen.

3.6

Ik werk dat perspectief nu nog wat nader uit, om straks daar een ander perspectief – het kennelijke perspectief van het Hof – des te duidelijker mee te kunnen te contrasteren. De hoofdregel is dat overeenkomsten vormvrij tot stand komen (vergelijk art. 3:37 lid 1 BW-BES, gelijk aan art. 3:37 lid 1 BW-NL), het zogenaamde beginsel van het consensualisme. Weliswaar geldt elders in het Koninkrijk wat betreft de koop van woningen (of meer algemeen: van onroerende zaken) een uitzondering, in de zin dat een zodanige koopovereenkomst schriftelijk tot stand komt, althans in het geval dat de koper een consument is (art. 7:2 BW-NL, art. 7:2 BW-CUR, art. 7:2 BW-ARU en art. 7:2 BW-SM), maar op de BES-eilanden, en dus ook op Bonaire, geldt dit (nog) niet. Volgens het Hof trad [makelaar] op als bode van [eigenaar] (eerste zin van rechtsoverweging 3.13). Welnu, dan komt het erop aan of deze bode de wens van [eigenaar] om pas gebonden te zijn na ondertekening van een schriftelijke koopovereenkomst aan [gegadigde] als aspirant koper heeft overgebracht. Dat is door het Hof niet vastgesteld. Dan mocht [gegadigde] er dus van uitgaan dat de hoofdregel van een vormvrije overeenkomst ten volle gold. Tot zover het op zichzelf alleszins begrijpelijke perspectief van de steller van het middel.

3.7

In welke zin kan men het anders zien? Laat mij beginnen met iets te zeggen over de vanzelfsprekendheid waarmee veelal het juridische uitgangspunt van het consensualisme wordt doorgetrokken naar de verwachtingen die individuele contractspartijen wel of niet zouden moeten hebben. Juristen, althans Nederlandse juristen en mogelijk ook Caribische juristen, zeggen vaak nogal gemakkelijk dat leken weliswaar dénken dat een overeenkomst pas tot stand komt met het plaatsen van handtekeningen, maar dat dit uiteraard een vergissing is, omdat overeenkomsten vormvrij tot stand komen.

3.8

Wat hier mijns inziens over het hoofd wordt gezien, is dat het beginsel van het consensualisme alleen zegt dat overeenkomsten vormvrij tot stand kúnnen komen, en niet ook met betrekking tot individuele overeenkomsten dat deze daadwerkelijk vormvrij tot stand komen. Dat laatste is namelijk aan partijen. Het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. ^[5] Gelet op deze maatstaf is helemaal niet vanzelfsprekend dat we leken die denken dat zij pas gebonden zijn als de handtekeningen zijn geplaatst, meewarig tegemoet mogen treden met de boodschap dat zij zich vergissen. In plaats daarvan behoren we ons af te vragen of mogelijk sprake is van een verkeersopvatting die de wederzijdse redelijke verwachtingen van partijen omtrent de totstandkoming van een overeenkomst beïnvloedt. Zo ja, dan hebben we die opvatting uiteraard serieus te nemen. Als volgens de verkeersopvatting een bepaalde categorie van overeenkomsten pas tot stand komt nadat de overeenkomst op schrift is gesteld en de tekst van dat geschrift door partijen is geaccordeerd (doordat zij hun handtekeningen hebben geplaatst of eventueel op andere wijze), dan is die verkeersopvatting mede bepalend voor wat partijen die over een dergelijke overeenkomst onderhandelen over en weer mogen verwachten, ook zonder dat daarover tussen hen is gesproken.

3.9

Ik maak een zijstap en wijs op het tweede lid van § 154 van het Duitse BGB, dat als volgt luidt:

‘Ist eine Beurkundung des beabsichtigten Vertrags verabredet worden, so ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen, bis die Beurkundung erfolgt ist.‘

Deze bepaling houdt aldus de uitlegregel ^[6] in dat als partijen hebben afgesproken dat hun overeenkomst in een akte zal worden vastgelegd, de overeenkomst pas tot stand komt als die akte er daadwerkelijk is. Het Nederlandse recht kent deze of een vergelijkbare uitlegregel niet, maar het Duitse voorbeeld onderstreept mijns inziens dat zeer wel mogelijk is dat de wederzijdse redelijke verwachtingen van partijen zodanig behoren te worden geduid dat een definitieve overeenkomst niet tot stand komt voordat de overeenkomst op schrift staat en partijen die schriftelijke tekst hebben geaccordeerd. Wat volgens Duits recht de regel is, is naar Nederlands recht ten minste een mogelijkheid.

3.1

Ook zonder wettelijk vormvoorschrift was en is het algemeen gebruikelijk dat koopovereenkomsten met betrekking tot onroerend goed op schrift worden gesteld. Partijen zijn, lijkt me, in verband met de aard en het gewicht van een onroerendgoedtransactie ook verplicht tot medewerking aan een zodanige schriftelijke vastlegging, ook zonder dat dit uitdrukkelijk tussen hen aan de orde is geweest. Dan is conform wat zojuist is gezegd een goede mogelijkheid dat naar verkeersopvatting van een bindende overeenkomst geen sprake is, zolang partijen de tussen hen bereikte (voorlopige) overeenstemming over de contractsvoorwaarden nog niet op schrift hebben gesteld en die schriftelijke vastlegging hebben geaccordeerd.

3.11

Ik meen dat we in dit verband niet onze ogen er voor kunnen sluiten dat bijna overal binnen én buiten het Koninkrijk inmiddels geldt dat koopovereenkomsten met betrekking tot woningen (meestal ruimer: met betrekking tot onroerend goed,
real property ) verplicht schriftelijk worden aangegaan. ^[7] Dat het
volgens de wet op de BES-eilanden zo (nog) niet is, betekent niet dat de verkeersopvattingen aldaar niet worden beïnvloed door wat elders geldt (ook afgezien van de werking van het concordantiebeginsel, waarover hierna 3.75 e.v.). Dat een zodanige beïnvloeding serieus is te nemen, geldt mijns inziens juist ook op de Caraïben, als toeristische trekpleisters met veel internationaal rechtsverkeer. Als het Hof ervan uit is gegaan, dat inderdaad de verkeersopvatting op Bonaire in deze zin luidt, althans dat [gegadigde] er redelijkerwijs rekening mee moest houden dat [eigenaar] er zo in zou zitten – ten minste dat laatste ligt in het vonnis van het Hof besloten – dan is dat mijns inziens onjuist noch onbegrijpelijk. Vervolgens is het dan uiteraard nog de vraag of voor zover [makelaar] iets suggereerde, dat aan [eigenaar] kan tegenwerpen. Over die vraag nu.

3.12

Vanuit het perspectief van de steller van het middel en diens cliënt is dat een eenvoudige vraag. [makelaar] heeft als bode van [eigenaar] aan [gegadigde] laten weten dat er een overeenkomst tot stand was gekomen, omdat de verkoper mondeling akkoord was met de belangrijkste elementen van het aanbod van [gegadigde] , namelijk de prijs en een ontbindende voorwaarde (e-mail van 19 februari 2019; hiervoor onder 2.1 sub vi). Daarvan mocht [gegadigde] dan uitgaan. De verklaring van [makelaar] geldt op grond van art. 3:37 lid 4 BW-BES (gelijk aan art. 3:37 lid 4 BW-NL) immers als de verklaring van [eigenaar] .

3.13

Opnieuw is echter het perspectief van het Hof anders. Weliswaar gaat ook het Hof ervan uit dat [makelaar] als bode van [eigenaar] is opgetreden (eerste zin van rechtsoverweging 3.13), maar dat is voor het Hof niet doorslaggevend. Omdat de wil van [eigenaar] niet overeenstemde met de verklaring van [makelaar] , komt het erop aan of de schijn die door [makelaar] bij [gegadigde] is gewekt aan [eigenaar] valt toe te rekenen. Dat is volgens het Hof niet het geval. [makelaar] heeft met de mededeling dat een overeenkomst tot stand was gekomen, geheel op eigen houtje en daarnaast te voortvarend gehandeld (achtste volzin van rechtsoverweging 3.13). Niet alleen had [eigenaar] aangegeven dat wat hem betreft alleen een koopovereenkomst tot stand zou komen als dit een schriftelijke koopovereenkomst zou zijn en dat hij pas na ondertekening van die schriftelijke overeenkomst hieraan gebonden zou zijn (zesde volzin van rechtsoverweging 3.13), ook bestond er geen overeenstemming over de essentialia van de koopovereenkomst, want niet over de netto koopsom, dit in relatie tot de kosten van de dakreparatie, die [eigenaar] niet wilde verrekenen (slot van rechtsoverweging 3.13). Dat [makelaar] als bode van [eigenaar] te ver is gegaan, komt volgens het Hof niet voor rekening van [eigenaar] . In dit verband is volgens het Hof relevant dat [makelaar] door [gegadigde] was ingeschakeld om hem te helpen bij het zoeken van een vakantiewoning en dat kort daarna [eigenaar] door [makelaar] is benaderd met de vraag of hij zijn woning zou willen verkopen; daarmee was [eigenaar] slechts akkoord gaan op basis van de gedachte ‘baat het niet, dan schaadt het niet’ (negende en tiende volzin van rechtsoverweging 3.13). Ook kent het Hof gewicht toe aan de omstandigheid dat [makelaar] een zelfstandig belang bij de verkoop had in verband met te ontvangen courtage en de mogelijkheid om de woning na de verkoop weer te verhuren (elfde volzin van rechtsoverweging 3.13).

3.14

Hoe verhoudt dit perspectief van het Hof zich tot de bepaling van art. 3:37 lid 4 BW-BES? Die bepaling lijkt de bode en diens achterman een op een met elkaar te vereenzelvigen, in de zin dat de verklaring van de bode als de verklaring van de achterman geldt, met slechts één nauwkeurig omschreven uitzondering:

‘Wanneer een door de afzender daartoe aangewezen persoon [die algemeen als ‘bode’ wordt aangeduid] of middel een tot een ander gerichte verklaring onjuist heeft overgebracht, geldt het ter kennis van de ontvanger gekomene als de verklaring van de afzender, tenzij de gevolgde wijze van overbrenging door de ontvanger was bepaald.’

3.15

De in art. 3:37 lid 4 BW-BES opgenomen regel heeft een beperkte strekking. Zij ziet slechts op de vraag of het ter kennis van de ontvanger gekomene als de verklaring van de afzender kan gelden en zij neemt niet weg dat de door de bode foutief overgebrachte verklaring een niet gewilde verklaring is. De vraag of overeenkomstig de door de verklaring in het leven geroepen schijn een rechtshandeling tot stand komt, hangt ervan af of de geadresseerde of wederpartij de bescherming van art. 3:35 BW kan inroepen. Zie de Toelichting van Meijers bij art. 3.2.4 lid 3 Ontwerp-Meijers, dat reeds woordelijk de bepaling van het huidige art. 3:37 lid 4 BW-BES bevatte: ^[8]

‘Het derde lid regelt de in het tegenwoordige recht nog niet geheel opgeloste vraag, wat het gevolg is als een verklaring door de telegraaf of een bode wordt overgebracht en er bij de overbrenging een fout gemaakt wordt. Het artikel neemt aan, dat de afzender in zover het nadeel van deze fout moet dragen, dat de verklaring, zoals zij wordt overgebracht als zijn verklaring moet gelden ^[9] . Deze verklaring blijft echter een door de afzender niet gewilde, waardoor hij alleen gebonden zal zijn, wanneer aan de eis van het vorige artikel [art. 3.2.3, het huidige art. 3:35] voldaan is, d.w.z. de ontvanger moet geen ernstige reden hebben om te twijfelen of die verklaring wel aldus gewild is ^[10] ; veelal kan deze twijfel uit de inhoud van een telegram of het door een bode overgebrachte bericht voortvloeien.

3.16

Het Hof is er dus terecht vanuit gegaan dat de omstandigheid dat [makelaar] als bode van [eigenaar] optrad, niet wegneemt dat [eigenaar] de verklaring van [makelaar] niet wilde en dat het daarom de vraag is of [gegadigde] grond had om gerechtvaardigd op de door [makelaar] overgebrachte verklaring te vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW-BES (gelijk aan art. 3:35 BW-NL).

3.17

Ik zet even een stap terug. In rechtsoverweging 3.12 verwijst het Hof naar een arrest van uw Raad uit 2002 volgens welke de opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak geen volmacht aan die makelaar tot het sluiten van een koopovereenkomst inhoudt en met die opdracht ook niet de schijn van bevoegdheid van de makelaar wordt gewekt. ^[11] Dit arrest is summier van inhoud. Uitvoeriger luidt het arrest
Makelaardij Sneek uit 2009: ^[12]

‘3.3.1. Het antwoord op de vraag of met elkaar onderhandelende partijen een overeenkomst hebben gesloten, is ervan afhankelijk wat zij jegens elkaar hebben verklaard, en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden.

3.3.2.

De opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak houdt geen volmacht in aan die makelaar tot het sluiten van een koopovereenkomst; daarmee wordt evenmin de schijn van bevoegdheid van de makelaar gewekt (HR 9 augustus 2002, nr. C00/283, NJ 2002/543).

3.4.1

Met het voorgaande strookt dat de enkele omstandigheid dat een makelaar die is ingeschakeld bij de verkoop van een onroerende zaak, aan een gegadigde die een bod op die zaak heeft gedaan, meedeelt dat de opdrachtgever instemt met het bod, niet meebrengt dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van die opdrachtgever handelt. Als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wederpartij in een zodanig geval dient aan te nemen dat de makelaar optreedt als bode van zijn opdrachtgever.

3.4.2

Wanneer de makelaar, hoewel daartoe niet bevoegd, zich zodanig gedraagt dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van de opdrachtgever handelt, bindt hij zijn opdrachtgever in beginsel niet en wordt hij tegenover de wederpartij schadeplichtig op de voet van art. 3:70 BW. In het handelsverkeer moet men immers erop kunnen rekenen dat iemand die een kwaliteit opgeeft, deze bezit (vgl. T-M bij art. 3:70, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 283).

3.5

Gelet op het hiervoor in 3.4.1 vermelde uitgangspunt is er in beginsel echter geen grond voor toepasselijkheid van art. 3:70 BW in het onderhavige geval. Dat zou slechts anders zijn in het geval van bijzondere, door [eiser] te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden op grond waarvan deze heeft aangenomen, en mocht aannemen, dat Makelaardij Sneek niet als bode, maar als gevolmachtigde handelde.’

3.18

Ook volgens dit arrest is de makelaar in het algemeen niet te beschouwen als de gevolmachtigde van zijn opdrachtgever, maar als een bode. Het arrest is niet onverdeeld positief ontvangen. Diverse schrijvers achten het onderscheid tussen een vertegenwoordiger en een bode geforceerd, althans arbitrair. ^[13] In dit verband kan worden gewezen op art. 3:60 lid 2 BW, volgens welke onder het verrichten van rechtshandelingen in de zin van titel 3 van Boek 7 (volmacht) mede het in ontvangst nemen van verklaringen begrepen is. Als het enkele in ontvangst nemen van verklaringen reeds onder vertegenwoordiging krachtens volmacht wordt gebracht, waarom dan niet het overbrengen van een door de achterman geformuleerde verklaring?

3.19

Ik meen dat we van de leer van het arrest
Makelaardij Sneek uit moeten gaan. ^[14] Niet alleen is het arrest betrekkelijk recent gewezen, ook schieten we met een kwalificatie van de makelaar als ‘verklaringsgevolmachtigde’ weinig op. De maatschappelijke positie van de makelaar en zijn verhouding tot de achterman is en blijft verschillen van het normaaltype van volmacht en vertegenwoordiging. Intussen kan aan de eerder bedoelde kritische schrijvers worden toegegeven dat de makelaar in zijn verhouding tot de achterman ook verschilt van het normaaltype van een bode. Een bode pleegt men te zien als een instrument van de achterman, in de zin dat de bode de boodschap niet zelfstandig formuleert. ^[15] Een makelaar formuleert juist wel zelfstandig zijn boodschappen. Dat past ook bij zijn expertise (expertise die bij zijn achterman in de regel ontbreekt).

3.2

Hoe gaat het vervolgens verder? Valt in algemene zin iets te zeggen over het vertrouwen dat de wederpartij aan de door een makelaar (als bode) overgebrachte verklaring redelijkerwijs kan ontlenen? De schaarse literatuur die zich over deze vraag uitlaat, luidt in verschillende zin. In zijn JOR-noot onder het arrest meent Dammingh dat vanwege de kwalificatie van een makelaar als niet meer dan een bode de koop ‘pas echt “rond” is wanneer de verkoper zelf van zijn instemming heeft doen blijken’. ^[16] Heyman & Bartels zitten daar anders in; volgens hen is juist toerekening van de door de makelaar gewekte schijn aan diens opdrachtgever de hoofdregel: ^[17]

‘De bode-rol van de makelaar betekent dus niet dat de wederpartij niet kan afgaan op een mededeling van de makelaar zonder die eerst bij diens opdrachtgever te verifiëren, zoals Dammingh meent in zijn noot in JOR 2009/246. Dat zou ook te zeer afbreuk doen aan de functie van de makelaar in het rechtsverkeer en slecht aansluiten bij de daarover in het verkeer levende opvattingen. Het resultaat is alleen anders als de wederpartij er in de gegeven omstandigheden ook niet van uit mag gaan dat de makelaar de verklaring van zijn opdrachtgever overbrengt, maar moet begrijpen dat hij op eigen initiatief handelt. Dat zal bij de mededeling dat een bod is aanvaard, echter in de regel niet aan de orde zijn. Zie voor een geval waarin dat door de rechter wel werd aangenomen Rechtbank Den Haag 2 maart 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BP7090, NJF 2011/173. De makelaar had in die zaak zelfstandig onderhandeld, berichten opgesteld en doorgemaild, zodat niet kon worden aangenomen dat die berichten verklaringen van de opdrachtgever betroffen waarvoor de makelaar slechts als ‘doorgeefluik’ heeft gefungeerd. Aan de vraag of de wederpartij erop mocht vertrouwen dat het wel om verklaringen van de opdrachtgever ging, is in deze zaak geheel voorbijgegaan.’

3.21

Ik meen dat het wijs is om niet een hoofdregel in de ene dan wel andere zin te aanvaarden. Daarvoor is de variëteit in gevallen te groot, niet alleen wat betreft de precieze verhoudingen tussen de achterman, makelaar en wederpartij, maar ook wat betreft de aard van de overgebrachte verklaring. Of toerekening van de schijn aan de achterman al dan niet plaats behoort te vinden, hangt af van alle omstandigheden van het geval, waaronder in ieder geval: de aard van de verhouding tussen de achterman en de makelaar, de verhouding tussen de makelaar en de wederpartij en de aard van de door de makelaar overgebrachte verklaring. Ook de hoedanigheid van partijen dunkt mij van groot gewicht. Is de achterman een consument, dan is er mijns inziens reden voor extra terughoudendheid bij toerekening. Handelt de achterman juist bedrijfsmatig en schakelt hij in zijn bedrijf een makelaar in bij de verhuur of verkoop van onroerend goed, dan dunkt mij toerekening relatief spoedig op zijn plaats (profijtbeginsel).

3.22

Een afweging aan de hand van alle omstandigheden van het geval, dat is mijns inziens precies wat het Hof ons in rechtsoverweging 3.12, 3.13 en 3.14 presenteert. De hoedanigheid van partijen (waarmee het Hof kennelijk het oog heeft op de omstandigheid dat [eigenaar] en [gegadigde] consumenten zijn) en de context waarin zij optraden, is van belang. Van het optreden van [makelaar] als makelaar-tussenpersoon profiteerde niet alleen [eigenaar] maar ook [gegadigde] . Behalve bode van [eigenaar] , was [makelaar] ook de ‘verkenner’ van [gegadigde] ( [gegadigde] had hem ingeschakeld in zijn zoektocht naar een woning op Bonaire). ^[18] Bovendien had [makelaar] een zelfstandig belang bij de verkoop in verband met te ontvangen courtage en de mogelijkheid om de woning na de verkoop weer te verhuren. Letten we op het profijtbeginsel, dan is dus geheel niet vanzelfsprekend dat de door [makelaar] opgewekte schijn aan [eigenaar] behoort te worden toegerekend. Daarbij komt nog de aard van de verklaring van [makelaar] . Die verklaring ziet slechts gedeeltelijk op wat [eigenaar] wel of niet wilde. Voor het overige behelst die verklaring een inschatting van [makelaar] als deskundig makelaar van de vraag of reeds sprake is van een bindende overeenkomst. En het was [gegadigde] die om die inschatting vroeg. Voor het gemak van de lezer citeer ik hier nogmaals de e-mail van 18 februari 2019 van [gegadigde] aan [makelaar] en het antwoord daarop van [makelaar] aan [gegadigde] op 19 februari 2019:

[gegadigde] : ‘Ok. Just to be clear: given specificities of Bonaire law, does it mean that both the seller and myself are committed anyway by the verbal agreement or there is no real agreement yet?’

[makelaar] : ‘The seller verbally agreed on the important details of your offer (the price and resoltory condition) so there is an agreement. We compose the agreement of [a-straat 1] based on details we agreed upon.

There's a remark of the seller regarding the closing date, he mentioned in his email that he would like to close after May 12th 2019 instead of April 2019 as he previously suggested (his lawyer didn't read the purchase agreement yet).

Would you agree to close after May 12th 2019?’

3.23

Mijns inziens is er veel voor te zeggen dat [makelaar] wat betreft haar inschatting of reeds een afdwingbare koopovereenkomst bestond,
niet de bode van [eigenaar] was. [eigenaar] had niet aan [makelaar] gevraagd om een dergelijke inschatting aan [gegadigde] over te brengen, en er is ook geen reden om te denken dat [gegadigde] het zo kan hebben begrepen. [gegadigde] had zelf om die inschatting gevraagd, en kreeg die niet van [makelaar] als instrument van [eigenaar] , maar van [makelaar] als deskundig makelaar. [makelaar] was wél een bode van [eigenaar] voor zover deze aan hem overgelaten had om aan [gegadigde] over te brengen hoe hij tegenover de voorwaarden van het aanbod van [gegadigde] stond. Dit laatste intussen met de hiervoor bedoelde nuances (behalve bode van [eigenaar] , ook ‘verkenner’ van [gegadigde] ; eigen belang van [makelaar] ).

3.24

Ik geef toe: het zojuist door mij gemaakte onderscheid maakt het Hof niet. Het Hof zegt immers zonder meer dat [makelaar] als bode van [eigenaar] optrad. Dit neemt echter niet weg dat bij de vervolgvraag of de door [makelaar] als bode gewekte schijn aan [eigenaar] kan worden toegerekend, ook een rol mag spelen hoe dichtbij of ver weg van het normaaltype ‘bode’ we ons bevinden.

3.25

Er behoort nog iets te worden opgehelderd. In de bepaling van art. 3:35 BW-BES wordt de toerekeningsvraag niet met enigerlei maatstaf afzonderlijk benoemd, anders dan in diverse andere bepalingen die als een toepassing van het vertrouwensbeginsel zijn te beschouwen (zoals art. 3:36, 3:61 lid 2 en 6:147 BW-BES, steeds gelijk aan hetzelfde artikel(lid) in het BW-NL). Dat wordt verklaard doordat in het gewone geval waarvoor art. 3:35 BW-BES is geschreven (we kunnen opnieuw spreken van een ‘normaaltype’), die toerekening vanzelfsprekend is. In dat gewone geval is er geen tussenpersoon en heeft de partij tegenover wie de bescherming van art. 3:35 BW-BES wordt ingeroepen, zelf tegenover de wederpartij zijn wil verklaard. Is wél een tussenpersoon opgetreden, dan rijst alsnog de vraag of de schijn waarop de wederpartij is afgegaan, aan de achterman valt toe te rekenen. ^[19] Voor het geval dat die tussenpersoon zich als gevolmachtigde heeft voorgedaan, geldt de bijzondere regeling van art. 3:61 lid 2 BW-BES (gelijk aan art. 3:61 lid 2 BW-NL), door uw Raad aangevuld met de zogenaamde risicoleer. ^[20] Voor het geval dat de tussenpersoon als bode is opgetreden, is bij mijn weten nog niet eerder een maatstaf geformuleerd. Een maatstaf die de rechter de noodzakelijke ruimte voor maatwerk biedt, dunkt mij als volgt: een door een bode bij de wederpartij gewekte schijn wordt aan de achterman toegerekend voor zover de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de achterman komen en die naar verkeersopvattingen een zodanige toerekening rechtvaardigen. ^[21]

3.26

Heeft een bode gehéél op eigen initiatief gehandeld (in de zin dat hij in het geheel geen opdracht had om een boodschap over te brengen), dan is voor toerekening mijns inziens geen plaats, zomin als de achterman gebonden is als iemand uit het niets zich voor zijn vertegenwoordiger uitgeeft of zijn handtekening vervalst. Het geval van [makelaar] is hybride. Voor zover [eigenaar] het aan [makelaar] overliet om over te brengen hoe hij tegenover het aanbod van [gegadigde] stond, handelde [makelaar] niet uit het niets, maar vervormde hij wel de boodschap (in de woorden van het Hof: hij handelde ‘te voortvarend’). Ook was [makelaar] niet een typische bode, want mede verkenner van [gegadigde] als wederpartij en met een eigen belang. Voor zover [makelaar] zijn inschatting gaf met betrekking tot de vraag of er reeds een afdwingbare koopovereenkomst was, handelde hij in zijn verhouding tot [eigenaar] wel gehéél op eigen initiatief (in de woorden van het Hof: ‘geheel op eigen houtje’). Alles afwegend, komt het Hof dan tot de beslissing dat de door [makelaar] bij [gegadigde] gewekte schijn niet aan [eigenaar] valt toe te rekenen, met als gevolg dat [gegadigde] zich niet op de bescherming van art. 3:35 BW-BES kan beroepen.

3.27

Na deze enigszins omstandig uitgevallen duiding van het perspectief van het Hof, kom ik nu toe aan de klachten van het middel.

3.28

Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel van het Hof onvoldoende is gemotiveerd, omdat het Hof onvoldoende duidelijk maakt wat het bedoelt met de ‘verklaring van [makelaar] ’ in de tweede en derde volzin van rechtsoverweging 3.13 en de eerste volzin van rechtsoverweging 3.14. Voor zover het Hof met ‘verklaring van [makelaar] ’ doelt op de e-mail van 19 februari 2019 van [makelaar] aan [gegadigde] , is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk, omdat [gegadigde] in feitelijke instanties heeft gesteld dat de koop reeds voor de e-mail van 19 februari 2019 tot stand was gekomen.

3.29

Mijns inziens verwijst het Hof in de eerste en tweede volzin van rechtsoverweging 3.13, ondanks het gebruik van het enkelvoudige woord ‘verklaring’, niet naar één specifieke verklaring, maar naar het geheel van de verklaringen van [makelaar] . Vergelijk de zinsnede in rechtsoverweging 3.13 ‘doordat [makelaar] hem heeft medegedeeld dan wel de indruk heeft gegeven dat hij en [eigenaar] overeenstemming hadden bereikt op alle punten’. Dit ziet niet op enkel de e-mail van 19 februari 2019. De klacht berust dus op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis.

3.3

Onderdeel 2 komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 3.13 dat vaststaat dat de wil van [eigenaar] niet overeenstemde met de verklaring(en) van [makelaar] . [gegadigde] voert in dat verband aan dat [eigenaar] enkel van de koop af wilde zien omwille van redenen die voor het eerst opkwamen nadat de koop tot stand was gekomen en dat de wil van [eigenaar] tot die tijd wel degelijk in de verklaringen van [makelaar] weerspiegeld werd.

3.31

De klacht faalt. De steller van het middel ziet over het hoofd dat volgens de vaststelling van het Hof [eigenaar] aan [makelaar] had aangegeven dat wat hem betreft alleen een koopovereenkomst tot stand zou komen als dit een schriftelijke koopovereenkomst zou zijn en dat hij pas na ondertekening van die schriftelijke overeenkomst hieraan gebonden zou zijn (zesde volzin van rechtsoverweging 3.13). De verklaring van [makelaar] luidde anders; volgens die verklaring was er een perfecte koopovereenkomst reeds voor en los van een schriftelijke koopovereenkomst. Die verklaring stemde dus niet overeen met de wil van [eigenaar] .

3.32

De klacht over het passeren van het bewijsaanbod van [gegadigde] waarmee het onderdeel vervolgt, bouwt op de voorgaande klacht voort en deelt in haar lot.

3.33

Onderdeel 3 klaagt dat in het licht van het uitgangspunt dat [makelaar] is opgetreden als bode van [eigenaar] , de overweging van het Hof dat de vraag is of [gegadigde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de verklaring van [makelaar] gold als een verklaring van [eigenaar] en de ontkennende beantwoording door het Hof van die vraag op grond van de in rechtsoverweging 3.13 genoemde feiten en omstandigheden, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

3.34

Ik ben er niet geheel zeker van hoe de steller van het middel precies de verhouding tussen art. 3:37 lid 4 BW-BES en de wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW-BES ziet. Maar ik ben er wel zeker van dat hij in de regel van art. 3:37 lid 4 BW-BES te veel leest. Die regel ziet slechts op de vraag of het ter kennis van de ontvanger gekomene als de verklaring van de afzender kan gelden en zij neemt niet weg dat de door de bode foutief overgebrachte verklaring een niet gewilde verklaring is. De vraag of overeenkomstig de door de verklaring in het leven geroepen schijn een rechtshandeling tot stand komt, hangt vervolgens ervan af of de geadresseerde of wederpartij de bescherming van art. 3:35 BW-BES kan inroepen (hiervoor 3.15 en 3.16).

3.35

Ik merk nog op dat als het Hof zegt dat het de vraag is ‘of [gegadigde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de verklaring van [makelaar] gold als een verklaring van [eigenaar] ’ (derde volzin van rechtsoverweging 3.13), het Hof klaarblijkelijk bedoelt: ‘of [gegadigde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de verklaring van [makelaar] de wil van [eigenaar] weergaf’. Wat het Hof op die plaats zegt staat immers in de sleutel van de wilsvertrouwensleer, zoals ook blijkt uit de verwijzing tussen haakjes aan het einde van de zin naar ‘artt. 3:33 jo. 3:35 BW’.

3.36

De klacht faalt.

3.37

Het onderdeel vervolgt met klachten die veronderstellen dat het Hof níét tot uitgangspunt heeft genomen dat verkopend makelaar [makelaar] (bij het overbrengen van de betrokken verklaring(en) / boodschap) is opgetreden als bode van haar opdrachtgever [eigenaar] en/of zelfs tot uitgangspunt heeft genomen dat [gegadigde] dit ook niet kon aannemen. Deze klachten missen feitelijke grondslag, want het Hof heeft wél tot uitgangspunt genomen dat [makelaar] als bode optrad (uitdrukkelijk de eerste zin van rechtsoverweging 3.13).

3.38

Met
onderdeel 4 klaagt [gegadigde] dat het Hof, met zijn achter (g), (h) en (i) genoemde oordelen het bepaalde in art. 3:37 lid 4 BW heeft miskend, althans dat die oordelen in het licht van die bepaling en de stellingen van [gegadigde] zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn. De letters g, h en i verwijzen naar de inleiding van de procesinleiding in cassatie, waar de steller van het middel het vonnis samenvat.

3.39

Met het achter (g) genoemde oordeel bedoelt hij: ^[22]

‘Er is ook geen schriftelijke overeenkomst die [eigenaar] heeft ondertekend. [gegadigde] heeft nooit direct van [eigenaar] instemming met de verkoop ontvangen; zij hebben überhaupt in het onderhandelingsproces rond de verkoop nimmer met elkaar gecommuniceerd, niet telefonisch en niet schriftelijk.’

3.4

Met het achter (h) genoemde oordeel bedoelt hij: ^[23]

‘ [gegadigde] heeft onvoldoende (gemotiveerd) gesteld dat er overige omstandigheden waren waaruit geconcludeerd kan worden dat [eigenaar] instemde met de verkoop conform zijn aanbod.’

3.41

Met het achter (i) genoemde oordeel bedoelt hij: ^[24]

‘ [gegadigde] mag mogelijk wel gerechtvaardigd vertrouwd hebben op [makelaar] maar dat is in deze niet relevant. Het gaat om een gerechtvaardigd vertrouwen mogen ontlenen aan de handelingen en mededelingen van [eigenaar] , als zijnde zijn contractant.’

3.42

Opnieuw leest de steller van het middel in de regel van art. 3:37 lid 4 BW-BES te veel. De door de klacht aangevallen overwegingen van het Hof staan in de sleutel van art. 3:33 en 3:35 BW-BES. Dat het Hof in dat verband de eis heeft gesteld dat het vertrouwen van [gegadigde] gegrond was op handelingen en mededelingen van [eigenaar] (wat neerkomt op een ‘toedoen’ van [eigenaar] ), is het resultaat van de aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden waardering van de omstandigheden van het geval. Ik lees het vonnis niet zo dat het Hof ervan is uitgegaan dat zulk toedoen steeds is vereist, maar slechts dat vanwege een ontbreken van toedoen
in dit geval voor toerekening van de schijn aan [eigenaar] geen grond bestaat. Dit oordeel wordt gedragen door wat het Hof in rechtsoverwegingen 3.12 en 3.13 heeft overwogen, in het bijzonder: [eigenaar] (en ook [gegadigde] ) zijn consumenten; [eigenaar] had aangegeven niet gebonden te willen zijn voordat hij zou tekenen; [makelaar] was niet alleen de bode van [eigenaar] maar ook verkenner in het belang van [gegadigde] ; [makelaar] handelde deels geheel op eigen houtje (wat betreft zijn inschatting dat er een afdwingbare koopovereenkomst was) en voor het overige te voortvarend; en [makelaar] had een zelfstandig belang bij totstandkoming. Deze omstandigheden waren in ieder geval deels voor [gegadigde] kenbaar. Wat betreft het ontbreken van overeenstemming over de netto koopsom in verband met de kosten van de dakreparatie, geldt dit niet. In zoverre impliceert het oordeel van het Hof dus een onderzoeksplicht van [gegadigde] . Zo’n onderzoeksplicht is binnen de maatstaf van art. 3:35 BW-BES een gangbaar verschijnsel (vergelijk ook art. 3:11 BW-BES). Verder wist [gegadigde] van [makelaar] dat [eigenaar] de tekst van de schriftelijke koopovereenkomst wilde beoordelen en daarbij juridisch advies wilde inwinnen (e-mails van 14 en 18 februari 2019). Daar komt dan nog de verkeersopvatting bij (hiervoor 3.5 e.v.). Minst genomen moest hij rekening houden met de
mogelijkheid dat [eigenaar] bij een zo belangrijke transactie als de verkoop van zijn vakantiewoning niet gebonden zou willen zijn dan met zijn akkoord op een schriftelijke koopovereenkomst.

3.43

In het vervolg van het onderdeel varieert de steller van het middel op de voorgaande klacht. Die variaties gaan ervan uit dat omdat [makelaar] als bode van [eigenaar] optrad, althans omdat tussen [eigenaar] en [gegadigde] geen rechtstreeks contact is geweest, het aankomt op wat tussen [gegadigde] en [makelaar] is gewisseld en dat in dat licht het oordeel van het Hof dat [gegadigde] niet gerechtvaardigd op de totstandkoming van een koopovereenkomst heeft vertrouwd, onjuist althans onbegrijpelijk is. Ik meen dat het anders is, en dat het perspectief dat het Hof hier heeft gekozen,
niet onjuist of onbegrijpelijk is.

3.44

Volgens de volgende alinea van het onderdeel heeft het Hof miskend dat voor de koop in Bonaire geen schriftelijkheidsvereiste geldt, of is, als het Hof dat niet heeft miskend, zijn oordeel onbegrijpelijk. De rechtsklacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis. Het Hof heeft de vraag of het schriftelijkheidsvereiste ook op Bonaire geldt, uitdrukkelijk in het midden gelaten (rechtsoverweging 3.15). De motiveringsklacht ziet eraan voorbij dat [gegadigde] wist dat [eigenaar] de tekst van de schriftelijke koopovereenkomst wilde beoordelen en daarbij juridisch advies zou inwinnen en die klacht rekent bovendien buiten de verkeersopvatting (hiervoor 3.10 en 3.11).

3.45

Ik veroorloof mij op deze plaats nog de opmerking dat het ook [gegadigde] zelf had kunnen overkomen dat zijn boodschap door [makelaar] als tussenpersoon vervormd aan [eigenaar] was overgebracht en dat deze hem daar vervolgens aan zou hebben willen houden. Stel bijvoorbeeld dat [makelaar] tegenover [eigenaar] een hogere koopprijs zou hebben genoemd dan door [gegadigde] was geboden, of een andere voor [gegadigde] wezenlijke voorwaarde niet goed aan [eigenaar] zou hebben overgebracht. Is dan vanzelfsprekend juist dat de schijn van de door [makelaar] als bode vervormde boodschap aan [gegadigde] zou moeten worden toegerekend? Zo nee, dan bewijst dit dat een ‘blinde’ toerekening aan de achterman van alle schijn in verband met wat een bode tegen de wederpartij heeft gezegd, toch geen goed idee is.

3.46

In de laatste alinea van het onderdeel lees ik niet iets meer dan een herhaling van zetten.

3.47

Onderdeel 5 klaagt dat het achter (a) genoemde oordeel dat [eigenaar] in de e-mailcorrespondentie aan [makelaar] heeft aangegeven dat er wat hem betreft alleen een koopovereenkomst tot stand zou komen als dit een schriftelijke koopovereenkomst zou zijn en dat hij pas na ondertekening van de schriftelijke overeenkomst hieraan gebonden zou zijn, onbegrijpelijk is in het licht van de door het Hof in rechtsoverweging 2 geciteerde e-mailcorrespondentie en de stellingen van [gegadigde] . [gegadigde] meent dat het zonder nadere motivering onduidelijk is waar het Hof op doelt. Voor zover het Hof doelt op de e-mails van 14 en 16 februari 2019 van [eigenaar] aan [makelaar] , acht [gegadigde] het onbegrijpelijk dat daaruit een voorbehoud van een schriftelijke koopovereenkomst kan worden afgeleid. [gegadigde] acht voorts onduidelijk dat het Hof (kennelijk) meent dat de e-mail van 19 februari 2019, waarin [makelaar] aan [gegadigde] bericht dat een overeenkomst tot stand is gekomen, in strijd is met de e-mails van 14 en 15 februari 2019.

3.48

Met het achter (a) genoemde oordeel bedoelt de steller van het middel: ^[25]

‘ [eigenaar] heeft in de e-mailcorrespondentie aan [makelaar] aangegeven dat er wat hem betreft alleen een koopovereenkomst tot stand zou komen als dit een schriftelijke koopovereenkomst zou zijn en dat hij pas na ondertekening van de schriftelijke overeenkomst hieraan gebonden zou zijn. Desondanks heeft [makelaar] op 19 februari 2019 aan [gegadigde] gemaild dat er een overeenkomst tot stand is gekomen als de verkoper mondelinge akkoord is gegaan met de belangrijkste details van het aanbod van [gegadigde] en dat [makelaar] een overeenkomst heeft samengesteld van de woning gebaseerd op de overeengekomen details.’

3.49

Mijns inziens is voldoende duidelijk dat het Hof het oog heeft op de e-mails in de periode van 14 tot en met 18 februari 2019, waarin [eigenaar] aangeeft dat hij de mogelijkheid wil hebben om na te gaan of zijn wensen ten aanzien van de verkoopvoorwaarden goed in een koopcontract zijn opgenomen, dat hij zal tekenen mits het koopcontract aan zijn wensen voldoet, dat hij nauwkeurig wil weten wie de koper is voordat hij verder gaat richting tekenen en dat hij het contract door een jurist laat checken. Dat het Hof vervolgens heeft geoordeeld dat de e-mail van 19 februari 2019, waarin [makelaar] aan [gegadigde] bericht dat een overeenkomst tot stand is gekomen, daarmee in strijd is, dunkt mij alleszins begrijpelijk.

3.5

De overige klachten van het onderdeel zijn weer een herhaling van zetten, en miskennen voor het overige dat de waardering van wat uit de e-mailcorrespondentie tussen [eigenaar] en [makelaar] volgt, aan het Hof is voorbehouden. De omstandigheid dat het gerecht in eerste aanleg tot een ander oordeel kwam, betekent niet dat de waardering door het Hof onbegrijpelijk is.

3.51

Onderdeel 6 begint met een klacht die voortbouwt op het vijfde onderdeel en daarom in het lot van dat onderdeel deelt.

3.52

Het onderdeel vervolgt met de klacht dat het oordeel van het Hof dat ‘ook uit de overige handelingen van [makelaar] ’ blijkt dat zij geheel op eigen houtje en daarnaast te voortvarend heeft gehandeld, ^[26] onvoldoende begrijpelijk is, omdat onduidelijk is welke handelingen het Hof bedoelt. Mijns inziens is dat geenszins onduidelijk. Vergelijk hiervoor 3.26.

3.53

Onderdeel 7 klaagt dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat de achter (c) genoemde (door het Hof aangenomen) feiten en omstandigheden, voor zover al juist, relevant (redengevend) zouden zijn voor het achter (b) genoemde oordeel en/of relevant (redengevend) zouden zijn voor de ontkennende beantwoording van de door het Hof in rov. 3.13 geformuleerde vraag naar het gerechtvaardigd vertrouwen van [gegadigde] .

3.54

Met de achter (c) genoemde feiten en omstandigheden bedoelt de steller van het middel: ^[27]

‘Relevant is daarbij dat [makelaar] door [gegadigde] ingeschakeld was om hem te helpen bij het zoeken van een vakantiewoning en dat kort daarna [eigenaar] door [makelaar] is benaderd met de vraag of hij zijn woning zou willen verkopen. [eigenaar] heeft onbetwist aangevoerd dat [makelaar] begon over de crisis in Venezuela en de dalende huizenprijzen en dat hij heeft gedacht “baat het niet, dan schaadt het niet”. [makelaar] had belang bij de verkoop gezien de courtage die zij ervoor zou ontvangen en de mogelijkheid om het ook na de verkoop weer te verhuren.’

3.55

De klacht faalt omdat de vraag of toerekening van de schijn aan de achterman al dan niet plaats behoort te vinden, afhangt van alle omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van partijen, de aard van de verhouding tussen de achterman en de makelaar, de verhouding tussen de makelaar en de wederpartij en de aard van de door de makelaar overgebrachte verklaring (hiervoor 3.21).

3.56

De klacht waarmee de volgende alinea van het onderdeel vervolgt, berust mijns inziens op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis. Het Hof is niet ervan uitgegaan dat [makelaar] als aankoopmakelaar van [gegadigde] optrad. Het Hof heeft slechts relevant geacht dat [makelaar] ook afgezien van de woning van [eigenaar] [gegadigde] behulpzaam is geweest bij diens ‘zoektocht naar een woning op Bonaire’ (de formulering is die van de steller van het middel zelf). Dat is niet onjuist of onbegrijpelijk. Terecht is het Hof ervan uitgegaan dat het ertoe doet of een bode een normaaltype-bode is of niet en heeft het in dat verband alle nuances willen wegen.

3.57

Op dezelfde gronden is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het Hof ook heeft meegewogen dat het initiatief om de woning te koop te zetten van [makelaar] was uitgegaan. Daaraan doet niet af dat [eigenaar] , zoals [gegadigde] heeft aangevoerd, al eerder met de gedachte speelde om zijn woning te verkopen en daarover met [makelaar] had gesproken.

3.58

Verder klaagt [gegadigde] dat onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof dat [eigenaar] ‘onbetwist’ zou hebben aangevoerd dat [makelaar] – naar het Hof kennelijk aanneemt: toen zij [eigenaar] benaderde met de vraag of hij zijn woning zou willen verkopen – begon over de crisis in Venezuela en de dalende huizenprijzen en dat hij heeft gedacht ‘baat het niet, dan schaadt het niet’. Volgens de klacht is dit onbegrijpelijk omdat [gegadigde] heeft aangevoerd dat uit de verklaring van [eigenaar] zou volgen dat ‘het Venezuela-argument’ veel later door [makelaar] is gebruikt, namelijk eind februari.

3.59

Mijns inziens behoort de klacht geen doel te treffen. Op zichzelf is juist dat [gegadigde] heeft aangevoerd dat uit een verklaring van [eigenaar en echtgenote] volgt dat het ‘Venezuela-argument’ eind februari 2019 door [makelaar] is gebruikt en niet bij het sluiten van de bemiddelingsovereenkomst. ^[28] Dit laatste heeft [gegadigde] echter op geen enkele wijze gemotiveerd. De logica van zijn standpunt lijkt te zijn dat omdat het argument eind februari 2019 is gebruikt, het niet reeds eerder kan zijn gebruikt. Dat is uiteraard niet overtuigend. Los daarvan geldt dat ik niet kan aannemen dat de omstandigheid dat [makelaar] het ‘Venezuela-argument’ zou hebben gebruikt om [eigenaar] te bewegen om zijn woning te koop te zetten, voor het Hof doorslaggevend is geweest. Ik meen dat de overige feiten en omstandigheden die het Hof heeft vastgesteld de slotsom in rechtsoverweging 3.14 (‘gelet op al het vorenstaande’) zelfstandig dragen.

3.6

Verder betoogt [gegadigde] nog dat ook de omstandigheden dat [makelaar] courtage zou ontvangen en de woning weer zou kunnen verhuren niet relevant (redengevend) kunnen zijn voor de ontkennende beantwoording van de vraag naar het gerechtvaardigd vertrouwen van [gegadigde] . Ook deze klacht miskent dat het antwoord op de vraag of toerekening van de schijn aan de achterman al dan niet plaats behoort te vinden, van alle omstandigheden van het geval afhangt (hiervoor 3.21). Voor zover [gegadigde] aanvoert dat hij met [makelaar] niets over een toekomstige verhuur was overeengekomen of had besproken, mist de klacht feitelijke grondslag. Het Hof heeft kennelijk bedoeld dat [makelaar] belang had bij een goede verstandhouding met [gegadigde] met het oog op eventuele toekomstige verhuur. Ook de omstandigheid dat [eigenaar] via [makelaar] verhuurde en verhuur voor [gegadigde] daarom niet iets extra’s zou opleveren, maakt het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk. De optelsom van de courtage en voortzetting van de verhuur van de woning zou voor [makelaar] immers wel degelijk voordeel opleveren. Ik wijs erop dat [gegadigde] met betrekking tot een andere woning ( [b-straat 1] ), in een e-mail van 8 oktober 2018 ^[29] , aan [makelaar] vroeg of zij, indien [gegadigde] die woning zou kopen, het beheer van het huis zou kunnen doen, waar [makelaar] , in een e-mail van 25 oktober 2018 ^[30] , positief op reageerde. ^[31] Dat [makelaar] de hoop kon hebben dat [gegadigde] via haar zou willen verhuren, heeft het Hof dus niet uit de lucht gegrepen.

3.61

Onderdeel 8 klaagt dat het achter (d) genoemde oordeel dat een van de twee breekpunten voor [eigenaar] nog was dat hij wilde weten met wie hij zou contracteren alvorens hij het koopcontract ging tekenen, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is in het licht van de door het Hof geciteerde e-mailcorrespondentie en de stellingen van [gegadigde] . [gegadigde] stelt dat hij gemotiveerd heeft gesteld dat uit de e-mailcorrespondentie blijkt dat dit nooit een breekpunt is geweest. En als het al een breekpunt voor [eigenaar] was, dan wist [gegadigde] dat niet en kon hij dat ook niet weten.

3.62

Met het achter (d) genoemde oordeel bedoelt de steller van het middel: ^[32]

‘Voorts is van belang dat het niet alleen ging over de hoogte van de koopsom. Er waren nog breekpunten voor [eigenaar] : (i) de koopsom wilde hij niet verrekenen met de kosten van de dakreparatie zoals [gegadigde] dat wel wilde ( [eigenaar] wilde een netto verkoopopbrengst) en (ii) hij wilde weten met wie hij zou contracteren alvorens hij het koopcontract ging ondertekenen.’

3.63

De klacht faalt. Het door het Hof bedoelde ‘breekpunt’ dat [eigenaar] wilde weten met wie hij zou contracteren, is in de e-mails van 16 en 18 februari 2021 van [eigenaar] aan [makelaar] (hiervoor 2.1 onder vii) geformuleerd in lijn met het voorbehoud van [eigenaar] dat hij niet gebonden wilde zijn dan nadat hij een schriftelijke koopovereenkomst had gezien en die zou hebben geaccordeerd. In die zin heeft het Hof het kennelijk bedoeld. Dat uiteindelijk alleen de netto koopprijs in verband met de kosten van de dakreparatie voor [eigenaar] daadwerkelijk een breekpunt in de onderhandelingen is geweest, heeft het Hof uitdrukkelijk onder ogen gezien (zin beginnend met ‘Uiteindelijk is…’ iets voorbij tweederde van rechtsoverweging 3.13). Niet beslissend is weer dat de door het Hof bedoelde ‘breekpunten’ niet door [makelaar] aan [gegadigde] kenbaar zijn gemaakt. Daaruit volgt niet dat de door [makelaar] gewekte schijn naar verkeersopvattingen voor rekening van [eigenaar] komt.

3.64

Onderdeel 9 klaagt dat het achter (d) genoemde oordeel dat een van de twee breekpunten voor [eigenaar] nog was dat hij de koopsom niet wilde verrekenen met de kosten van de dakreparatie zoals [gegadigde] dat wel wilde en het achter (e) genoemde oordeel dat dat uiteindelijk het breekpunt is geweest, en de daaraan ten grondslag gelegde motivering (zoals vermeld achter (e)), zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn in het licht van de door het Hof geciteerde e-mailcorrespondentie en de stellingen van [gegadigde] .

3.65

Met het achter (d) genoemde oordeel bedoelt de steller van het middel: ^[33]

‘Voorts is van belang dat het niet alleen ging over de hoogte van de koopsom. Er waren nog breekpunten voor [eigenaar] : (i) de koopsom wilde hij niet verrekenen met de kosten van de dakreparatie zoals [gegadigde] dat wel wilde ( [eigenaar] wilde een netto verkoopopbrengst) en (ii) hij wilde weten met wie hij zou contracteren alvorens hij het koopcontract ging ondertekenen.’

3.66

Met het achter (e) genoemde oordeel bedoelt de steller van het middel: ^[34]

‘Uiteindelijk is de verrekening van de koopsom met de kosten van de dakreparatie, welke kosten veel hoger waren uitgevallen dan eerder was ingeschat, het breekpunt geweest. In zijn e-mail van 18 februari 2019 geeft [eigenaar] duidelijk aan dat hij de reparatiekosten niet wil verrekenen maar dat hij een netto koopsom wil ontvangen en als dat niet lukt, hij met plezier van de woning blijft genieten. De reactie van [makelaar] bij e-mail van 19 februari 2019 is dat de reparatiekosten los staan van de voorbehouden in de koopakte en dat [gegadigde] akkoord is met de latere overdracht zodat [eigenaar] de huurinkomsten kan aanwenden voor de kosten van de reparatie van het dak. Feitelijk zou dat laatste hebben betekend dat [eigenaar] (via een andere weg) dan toch zelf deze kosten voor zijn rekening zou hebben moeten nemen. De dag daarna, op 20 februari 2019, heeft [eigenaar] aan [makelaar] telefonisch meegedeeld dat hij de woning uit de verkoop wil nemen.’

3.67

[gegadigde] betoogt dat de door hem op 9 februari 2019 bij zijn aanbod gestelde voorwaarde, dat eventuele uit een nader uit te voeren bouwkundige keuring voortvloeiende herstelkosten voor kleine gebreken in mindering zouden kunnen worden gebracht op de koopsom, door een tegenvoorstel van [makelaar] , die dat heeft afgestemd met [eigenaar] en welk tegenvoorstel is aanvaard door [gegadigde] , is gewijzigd in de voorwaarde dat [gegadigde] de mogelijkheid zou hebben om de koopovereenkomst bij ontdekking van zowel grote als kleine gebreken, mits de herstelkosten hoger zouden zijn dan € 5.000,00, te ontbinden. De door het Hof genoemde e-mail van 18 februari 2019 van [eigenaar] aan [makelaar] over de door hem gewenste netto-opbrengst kende [gegadigde] niet en los daarvan stond de koopprijs op dat moment al vast, waardoor de kosten van een dakreparatie, waarvan [gegadigde] ook niet op de hoogte was, niet meer met de koopsom konden worden verrekend. Dit heeft [makelaar] met haar e-mail aan [eigenaar] van 19 februari 2019 terecht onderkend, waarna [makelaar] voor [eigenaar] getracht heeft om te kosten te ondervangen met een latere overdrachtsdatum, waarmee [gegadigde] onvoorwaardelijk heeft ingestemd, waardoor de huuropbrengsten in de periode tussen de eerdere en latere leveringsdatum nog voor [eigenaar] zouden komen, aldus nog steeds [gegadigde] . Voorts betoogt hij dat niet valt in te zien waarom de overweging dat [eigenaar] ‘(via een andere weg) dan toch zelf deze kosten voor zijn rekening zou hebben moeten nemen’, relevant zou zijn voor de vraag of in de onderhandelingen met [gegadigde] sprake was van een breekpunt, en dat de overweging ook op zichzelf onbegrijpelijk is, omdat de huurinkomsten bij een gelijkblijvende koopsom immers wel degelijk de kosten van de dakreparatie zouden compenseren. Tot slot betoogt hij dat mede gelet op het voorgaande de omstandigheid dat [eigenaar] op 20 februari 2019 aan [makelaar] telefonisch heeft meegedeeld dat hij de woning uit de verkoop wil nemen, uiteraard niet redengevend kan zijn voor de ontkennende beantwoording door het Hof van de vraag naar het gerechtvaardigd vertrouwen van [gegadigde] .

3.68

Ook deze klachten slagen niet. Wat het Hof kennelijk bedoelt, is dat de discussie over de netto koopprijs in verband met de kosten van de dakreparatie tot een breuk in de onderhandelingen hebben geleid, omdat de discussie erover voor [eigenaar] aanleiding was om de woning uit de verkoop te nemen, wat hem volgens het Hof vrijstond. Over dit laatste uitgangspunt van het Hof is hiervoor reeds genoeg gezegd.

3.69

Onderdeel 10 bevat een voortbouwklacht en behoeft geen bespreking.

3.7

Onderdeel 11 klaagt dat het Hof, na de primaire vordering van [gegadigde] in hoger beroep alsnog te hebben afgewezen, ten onrechte niet de subsidiaire vordering van [gegadigde] heeft behandeld. Het Hof heeft onder 3.17 geoordeeld: ‘De vorderingen van [gegadigde] worden alsnog afgewezen.’ Het Hof heeft niet gemotiveerd hoe het tot het oordeel is gekomen dat ook de subsidiaire vordering tot dooronderhandelen van [gegadigde] afgewezen moet worden.

3.71

Hoewel het uiteraard weinig gelukkig is dat het Hof aan de subsidiaire vordering van [gegadigde] geen uitdrukkelijke overweging heeft gewijd, slaagt de klacht niet. In het oordeel van het Hof ligt besloten dat [eigenaar] mocht vasthouden aan zijn uitgangspunt dat hij niet gebonden zou zijn dan door ondertekening van een schriftelijke koopovereenkomst. Daaruit volgt aldus voldoende duidelijk waarom ook de subsidiaire vordering van [gegadigde] niet toewijsbaar is.

3.72

De overige klachten van het onderdeel missen om dezelfde reden doel.

3.73

Mijn slotsom is dat geen van de klachten van het middel doel treft.

3.74

Ten overvloede nog het volgende.

3.75

Het Hof is niet toegekomen aan de beoordeling van het beroep van [eigenaar] op het schriftelijkheidsvereiste zoals dit volgens hem in verband met het concordantiebeginsel geldt (rechtsoverweging 3.15).

3.76

De reden dat een schriftelijkheidsvereiste naar Nederlands respectievelijk Curaçaos, Arubaans en Sint-Maartens voorbeeld nog niet op de BES-eilanden geldt, is klaarblijkelijk uitsluitend dat na de staatskundige transitie op 10 oktober 2010, waarbij de Nederlandse Antillen uiteenvielen in twee landen, Curaçao en Sint Maarten, en de drie openbare lichamen van Nederland, Bonaire Sint Eustatius en Saba (de BES-eilanden), een periode van legislatieve terughoudendheid is afgesproken. ^[35] Die terughoudendheid is feitelijk nog niet ten einde, in ieder geval niet wat betreft het BW-BES.

3.77

Het gaat waarschijnlijk te ver om uit het concordantiebeginsel af te leiden dat op de BES-eilanden tóch een schriftelijkheidsvereiste geldt. Een vormvereiste zonder uitdrukkelijke grondslag in de wet lijkt me bezwaarlijk verenigbaar met het rechtszekerheidsbeginsel. Zouden we daarover al heen kunnen stappen, dan doemt een bijzondere moeilijkheid op, namelijk dat dan een arbitraire keuze moet worden gemaakt tussen de omlijning van het schriftelijkheidsvereiste naar het voorbeeld van art. 7:2 BW-NL (koop van woning door consumenten) dan wel van art. 7:2 BW-CUR/ARU/SM (koop van alle onroerende zaken). ^[36]

3.78

Ik meen echter dat hiermee de rol van het concordantiebeginsel nog niet per se is uitgespeeld. Dat beginsel is in dit soort gevallen op te vatten als een opdracht voor de rechtspraak om (in de woorden van Jan de Boer) er ‘het beste van te maken, met een voorkeur voor concordantie (harmoniserende of concorderende uitleg)’. ^[37] Dat beste wat men ervan kan maken, dunkt mij ook te kunnen zijn dat bij de vaststelling van de relevante verkeersopvattingen en de invulling van de norm van het gerechtvaardigd vertrouwen rekening wordt gehouden met wat elders in het Koninkrijk geldt. ^[38]

3.79

Ik constateer dat het Hof, zonder te hebben onderzocht wat het concordantiebeginsel in verband met het ontbreken van een art. 7:2 BW-BES meebrengt, tot een resultaat is gekomen dat bij de zojuist bedoelde opvatting van het concordantiebeginsel zeer wel past.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Ontleend aan het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 14 februari 2023, ECLI:NL:OGHACMB:2023:239, onder 2.1-2.15.

2. Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 2 december 2020, ECLI:NL:OGEABES:2020:35.

3. Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 14 februari 2023, ECLI:NL:OGHACMB:2023:239.

4. 14 mei 2023 viel op een zondag. Weliswaar gelden in dit geval art. 1-4 Algemene termijnenwet niet, omdat zij niet van toepassing zijn op een Rijkswet, maar in verband met HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2793 onder 3,

5. HR 17 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5835,

6. Ik spreek van een ‘uitlegregel’ omdat de grondslag van de regel de veronderstelde bedoeling van partijen is. Blijkt van een andere bedoeling, dan wordt de overeenkomst in de zin van die andere bedoeling uitgelegd.

7. Dit is niet alleen in West-Europa zo, maar ook bijvoorbeeld in de USA. Zie voor Duitsland § 311b BGB, voor Groot-Brittanië Art. 2 (1) Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989, voor Frankrijk art. 1589 lid 2 Code Civil, voor Portugal art. 875 Código Civil, voor Italië art. 1350 Codice civile. In de USA hebben bijna alle staten de Statute of Frauds van toepassing verklaard op onder meer koopovereenkomsten met betrekking tot

8. Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 183.

9. Voetnoot in origineel: Aldus ook Rb Tiel 7 mei 1909, W. 8886. Anders Hof Arnhem 6 april 1910, W. 9070. Aldus ook Hongaars Ontwerp (1928) 1003 voor de telegraaf, ander echter voor wilsverklaring per bode.

10. Voetnoot in origineel: Aldus ook Italië 1433 j° 1428. Anders artikel 32 lid 2 der Scandinavische Overeenkomstenwet, die ook bij niet- kenbaarheid een beroep op foutieve overeenkomst toelaat.

11. HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2380,

12. HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9284,

13. Jac. Hijma, annotatie

14. In vergelijkbare zin A.C. van Schaick,

15. Jac. Hijma, annotatie

16. J. Dammingh,

17. H.W. Heyman & S.E. Bartels,

18. Daarnaast was [makelaar] ook bode van [gegadigde] , namelijk wat betreft de verklaringen die [gegadigde] door haar aan [eigenaar] liet overbrengen.

19. Hetzelfde doet zich voor wanneer iemand door valselijk de handtekening van een ander te plaatsen iets voor die ander heeft verklaard: HR 7 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0498,

20. Zie onder meer HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671,

21. Vergelijk behalve de in de vorige noot genoemde arresten met betrekking tot de risicoleer in het geval van schijn van volmacht, ook (het reeds genoemde) HR 7 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0498,

22. Rechtsoverweging 3.14, derde volzin.

23. Rechtsoverweging 3.14, vierde volzin.

24. Rechtsoverweging 3.14, vijfde en zesde volzin.

25. Rechtsoverweging 3.13, vijfde en zesde volzin.

26. Rechtsoverweging 3.13, midden van de alinea.

27. Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 14 februari 2023, ECLI:NL:OGHACMB:2023:239, onder 3.13, midden van de alinea.

28. Pleitaantekeningen appel onder 2.22: ‘2.22. Uit de eigen verklaring van [eigenaar] en [echtgenote van de eigenaar] (zie productie 18 [gegadigde] ) blijkt verder dat het “Venezuela-argument” door [makelaar] te berde werd gebracht toen [eigenaar] eind februari 2019 liet weten van de koop af te willen. Dit speelde niet bij het sluiten van de bemiddelingsovereenkomst.’

29. Productie 31 van de zijde van [eigenaar] .

30. Productie 31 van de zijde van [eigenaar] .

31. [gegadigde] vroeg: ‘If I decide to rent it, can you manage the house, what is the potential revenu, net of management fees?’, waarop [makelaar] reageerde met: ‘The property is not being rented through us at the moment, but if you decide to buy we will be glad to manage and rent it out for you. See attached document what we all do for you if you rent the property through us. Link to the rental website: [website].’

32. Rechtsoverweging 3.13, midden van de alinea.

33. Rechtsoverweging 3.13, midden van de alinea.

34. Rechtsoverweging 3.13, onderaan p. 12.

35. Zie Kamerstukken II, 2009-2010, 31954, nr. 7, p. 11-13.

36. Zou ik toch moeten kiezen, dan kies ik voor het laatste vanwege de fysieke nabijheid van Aruba, Curaçao en Sint Maarten.

37. J. de Boer,

38. Vergelijk de verwijzing in art. 3:12 BW naar ‘de in