ECLI:NL:PHR:2024:1249

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/02034

Zitting22 november 2024

CONCLUSIE

F. Ibili

In de zaak

[de vrouw],

verzoekster tot cassatie,
hierna: de vrouw

tegen

[de man],
verweerder in cassatie,
hierna: de man

1.Inleiding

1.1

Deze zaak gaat over de verhuizing van minderjarigen vanuit [plaats 1] naar [plaats 2]. Het verzoek van de vrouw om vervangende toestemming voor deze verhuizing (art. 1:253a lid 1 BW) is door de rechtbank afgewezen. Wel heeft de vrouw vervangende toestemming gekregen voor een verhuizing van de minderjarigen binnen een straal van 30 kilometer vanaf [plaats 1], de woonplaats van de man. De vrouw is met de minderjarigen toch verhuisd naar [plaats 2]. Zij heeft hoger beroep ingesteld en verzocht om haar alsnog vervangende toestemming te verlenen voor de verhuizing naar [plaats 2], zodat de minderjarigen met de vrouw kunnen blijven wonen in [plaats 2].

1.2

De man heeft in incidenteel appel verzocht de vrouw te bevelen om met de minderjarigen terug te verhuizen naar een adres binnen een straal van 30 kilometer vanaf zijn woonplaats. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de man als wens geuit dat de minderjarigen terugverhuizen naar een adres binnen een straal van 10 kilometer vanaf zijn woonplaats. Het hof heeft deze uitlating opgevat als een wijziging van het verzoek van de man. Nu de vrouw daartegen geen verweer heeft gevoerd, heeft het hof dit gewijzigde verzoek van de man toegewezen.

1.3

In cassatie voert de vrouw onder andere aan dat het hof de hiervoor genoemde uitlating van de man tijdens de mondelinge behandeling niet als een wijziging van zijn verzoek had mogen aanmerken.

2.Feiten en procesverloop

Feiten^[1]

2.1

Partijen zijn op 18 juli 2017 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk zijn geboren:
- [minderjarige 1] op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats], en
- [minderjarige 2] op [geboortedatum] 2020 te [geboorteplaats]
(hierna samen: de minderjarigen).

2.2

Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de minderjarigen uit.

2.3

De man heeft op 11 augustus 2021 een verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Bij beschikking van 18 augustus 2022 is de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 30 januari 2023 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

2.4

De minderjarigen zijn bij beschikking van 1 oktober 2021 voorlopig onder toezicht gesteld tot 1 januari 2022. Zij staan sinds 28 december 2021 onder toezicht van de gecertificeerde instelling Stichting Jeugdbescherming Brabant (hierna: de GI). De ondertoezichtstelling is laatstelijk verlengd tot 28 december 2024.

2.5

Op 14 februari 2022 is de vrouw met de minderjarigen ingetrokken bij haar ouders in [plaats 2].^[2]

2.6

Op 11 maart 2022 heeft de vrouw bij de gemeente [plaats 2] een urgentieaanvraag ingediend voor een huurwoning. Die urgentie heeft zij op 4 april 2022 gekregen, waarna zij eind september 2022 met de minderjarigen in [plaats 2] een huurwoning heeft betrokken. De vrouw heeft zichzelf en de minderjarigen per 25 oktober 2022 ingeschreven in [plaats 2].

Procesverloop^[3]

2.7

Bij verzoekschrift, ingekomen bij de griffie van de rechtbank op 23 maart 2022, heeft de vrouw verzocht:
- haar vervangende toestemming te verlenen ex art. 1:253a lid 1 BW om samen met de minderjarigen te verhuizen naar [plaats 2] en daar in de gemeente te worden ingeschreven; en
- toestemming te geven dat de minderjarigen naar de opvang in [plaats 2] kunnen en dat [minderjarige 1] in de zomer van 2022 mag doorstromen naar de basisschool in [plaats 2].

2.8

De man heeft hiertegen verweer gevoerd.

2.9

Voor zover in cassatie van belang, heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant bij beschikking van 18 augustus 2022 aan de vrouw, ter vervanging van de ontbrekende toestemming van de man:
- toestemming verleend om samen met de minderjarigen te verhuizen binnen een straal van maximaal 30 kilometer vanaf [plaats 1]; en
- tijdelijk toestemming verleend om de minderjarigen naar de opvang in [plaats 2] te laten gaan en [minderjarige 1] in te schrijven op de basisschool in [plaats 2], zo lang de vrouw geen woonruimte heeft binnen een straal van 30 kilometer van [plaats 1].
Het meer of anders verzochte, waaronder het verzoek van de vrouw om vervangende toestemming voor de verhuizing van de minderjarigen naar [plaats 2], is afgewezen.

2.1

De vrouw is op 16 november 2022 in hoger beroep gekomen van deze beschikking. Zij heeft in hoger beroep verzocht, voor zover in cassatie van belang, haar alsnog vervangende toestemming te verlenen zodat zij met de minderjarigen kan blijven wonen in [plaats 2].

2.11

De man heeft hiertegen verweer gevoerd en verzocht de vrouw in haar beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar grieven af te wijzen. Op zijn beurt heeft de man incidenteel appel ingesteld, waarin hij, voor zover in cassatie van belang, heeft verzocht te bepalen dat de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats bij de man zullen hebben en een zorgregeling met de moeder vast te stellen. Voor het geval de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij de vrouw zal zijn, heeft de man verzocht te bepalen dat de vrouw uiterlijk op 1 juli 2023, althans binnen een door het hof te bepalen termijn, met de minderjarigen dient terug te verhuizen binnen een straal van maximaal 30 kilometer vanaf [plaats 1], op straffe van een dwangsom, en voorts om een zorgregeling met de man vast te stellen.

2.12

De vrouw heeft in het incidentele appel verweer gevoerd en verzocht de man in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze verzoeken af te wijzen.

2.13

Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof ‘s-Hertogenbosch bij beschikking van 29 februari 2024 (hierna: de bestreden beschikking) de beschikking van de rechtbank van 18 augustus 2022 vernietigd voor zover aan de vrouw vervangende toestemming is verleend om samen met de minderjarigen te verhuizen binnen een straal van maximaal 30 kilometer vanaf [plaats 1], en in zoverre opnieuw rechtdoende, bepaald dat de vrouw met de minderjarigen uiterlijk op 1 augustus 2024 dient te zijn terugverhuisd naar een adres binnen een straal van 10 kilometer van het woonadres van de man, onder verbeurte van een dwangsom. Verder heeft het hof een regeling vastgesteld omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de man en de vrouw. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.14

De vrouw is (tijdig) in cassatie gekomen van de bestreden beschikking. De man heeft in cassatie een verweerschrift ingediend.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, waarin vanuit diverse invalshoeken wordt geklaagd over de beslissing van het hof dat de vrouw met de minderjarigen uiterlijk op 1 augustus 2024 dient te zijn terugverhuisd naar een adres binnen een straal van 10 kilometer van het woonadres van de man.

3.2

Onderdeel 1heeft betrekking op rov. 6.5.10, waarin het hof als volgt overweegt:

‘Bij de mondelinge behandeling heeft de man de wens uitgesproken dat wordt terugverhuisd naar een adres binnen een straal van tien kilometer van zijn woonplaats en daartegen heeft de vrouw geen verweer gevoerd. Het hof zal daarom in afwijking van de rechtbank bepalen dat de vrouw met de kinderen moet terugverhuizen naar een adres binnen een straal van tien kilometer van het woonadres van de man, een afstand die beiden in staat stelt een volwaardige (ouder)rol te vervullen.’

3.3

Volgens het middel heeft het hof met deze overweging blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is deze overweging onbegrijpelijk in het licht van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep. Het middel zet dit als volgt uiteen.

3.3.1

De man heeft in incidenteel appel geen (kenbare) grief gericht tegen de straal van maximaal 30 kilometer vanaf [plaats 1] die de rechtbank heeft verbonden aan de vervangende toestemming tot verhuizing van de minderjarigen. Ook heeft de man in incidenteel appel niet verzocht om beperking van de toegestane straal van verhuizing tot maximaal 10 kilometer vanaf [plaats 1].

3.3.2

Voor zover het hof de uitlating van de man tijdens de mondelinge behandeling (‘Die 30 kilometer is zomaar gekozen bij de zitting bij de rechtbank. Ik zou eerder denken aan tien kilometer’) heeft aangemerkt als een nieuwe grief of verandering/vermeerdering van zijn verzoek, is dat onjuist of onbegrijpelijk. Onjuist, omdat een grief of verandering/vermeerdering van het verzoek voldoende kenbaar moet zijn voor de wederpartij. Onbegrijpelijk, omdat uit de uitlating van de man geen voor de vrouw voldoende kenbare grief of verandering/vermeerdering van zijn verzoek valt af te leiden. Bovendien heeft het hof miskend dat een verandering/vermeerdering van het verzoek of de gronden daarvan schriftelijk dient te geschieden, hetgeen in dit geval niet is gebeurd.

3.3.3

Voor zover het hof de uitlating van de man tijdens de mondelinge behandeling heeft aangemerkt als een nieuwe grief of verandering/vermeerdering van zijn verzoek, heeft het hof hetzij miskend dat de tweeconclusieregel zich verzet tegen toelating daarvan, hetzij niet gemotiveerd waarom een uitzondering op de tweeconclusieregel in dit geval gerechtvaardigd is.

3.3.4

Voor zover het hof ambtshalve tot een beperking van de maximaal toegestane straal van verhuizing vanaf de woonplaats van de man zou hebben beslist, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden. Bovendien is sprake van strijd met het verbod van
reformatio in peius.

3.3.5

Zelfs indien het hof ambtshalve tot een beperking van de maximaal toegestane straal van verhuizing vanaf de woonplaats van de man mocht beslissen, heeft het hof miskend dat het partijen in de gelegenheid had moeten stellen om zich hierover uit te laten.

3.3.6

Tot zover de klachten van onderdeel 1.

3.4

De onderhavige zaak is ingeleid met een verzoek van de vrouw om vervangende toestemming voor de verhuizing van de minderjarigen naar [plaats 2]. Ondanks de afwijzing van dit verzoek door de rechtbank heeft de vrouw samen met de minderjarigen een huurwoning betrokken in [plaats 2]. De vrouw heeft hoger beroep ingesteld en alsnog vervangende toestemming verzocht voor de verhuizing van de minderjarigen naar [plaats 2].

3.5

Naar aanleiding van de verhuizing van de vrouw en de minderjarigen naar [plaats 2], heeft de man in incidenteel appel verzocht, voor het geval de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij de vrouw zal zijn, te bepalen dat de vrouw uiterlijk op 1 juli 2023, althans binnen een door het hof te bepalen termijn, met de minderjarigen dient terug te verhuizen naar een plaats binnen een straal van maximaal 30 kilometer vanaf [plaats 1]. De man heeft dit verzoek als volgt toegelicht:^[4]

‘44. (…)
Uitsluitend indien onverhoopt uw gerechtshof van mening is dat het hoofdverblijf van de kinderen niet bij de man maar wel bij de vrouw dient te zijn, dan kan de man zich er nog wel in vinden dat de vrouw verhuist binnen een straal van maximaal 30 km van [plaats 1]. Echter had de rechtbank in dat geval een termijn dienen te stellen waarbinnen de vrouw dient te verhuizen. Want van de beslissing zoals die nu luidt trekt de vrouw zich natuurlijk niets aan.
(…)’.

3.6

Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de man het volgende verklaard:^[5]

‘Ik vind dat de kinderen moeten terugverhuizen en wil dat het hoofdverblijf van de kinderen bij mij wordt bepaald. Ik heb altijd goed voor de kinderen gezorgd. Het liefst zou ik dan co-ouderschap willen, binnen een straal van vijf kilometer, zodat de kinderen zelf naar hun vader of moeder kunnen. Die 30 kilometer is zomaar gekozen bij de zitting bij de rechtbank. Ik zou eerder denken aan tien kilometer.’

3.7

Het hof overweegt in rov. 5.3.1 van de bestreden beschikking:

‘Bij de mondelinge behandeling heeft de man (…) zijn verzoek zoals weergegeven in de processtukken aangepast, in die zin dat hij thans verzoekt te bepalen dat, uitsluitend indien de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw zal zijn, de vrouw uiterlijk medio de zomervakantie van 2024, althans binnen een door het hof te bepalen termijn, samen met de kinderen terug moet verhuizen binnen een straal van maximaal tien kilometer vanaf zijn woonadres en dat, indien zij hieraan geen gevolg geeft, het hoofdverblijf van de kinderen alsnog bij de man zal zijn, althans een dwangsom te bepalen van € 100,- per dag voor iedere dag dat zij hiermee in gebreke blijft.’

Zie ook rov. 6.5:

‘(…) Grief II van de man gaat over het alsnog verbinden van een termijn aan de beslissing van de rechtbank, kort gezegd, dat de vrouw moet verhuizen naar een adres in de omgeving van [plaats 1]. Hij wil dat de vrouw uiterlijk medio zomervakantie 2024 moet verhuizen naar een adres binnen een straal van maximaal tien kilometer van zijn woonadres.’

Vervolgens overweegt het hof in rov. 6.5.10:

3.8

Uit de hiervoor geciteerde overwegingen uit de bestreden beschikking blijkt dat het hof de uitlating van de man tijdens de mondelinge behandeling (‘Die 30 kilometer is zomaar gekozen bij de zitting bij de rechtbank. Ik zou eerder denken aan tien kilometer.’) heeft opgevat als een wijziging van zijn verzoek in hoger beroep. Vanuit de visie van het hof beredeneerd, betreft het een vermeerdering van het verzoek van de man tot het gelasten van de terugverhuizing binnen een maximaal toegestane straal van 30 kilometer naar 10 kilometer vanaf de woonplaats van de man.

3.9

De uitleg van de stellingen van partijen, waaronder de uitleg van het verzochte, is voorbehouden aan de feitenrechter; deze uitleg kan in cassatie slechts beperkt – op begrijpelijkheid – worden getoetst.^[6]Ik meen dat het middel in onderdeel 1 terecht klaagt dat de uitleg die het hof heeft gegeven aan voormelde uitlating van de man tijdens de mondelinge behandeling onbegrijpelijk is. Ik leg dat als volgt uit.

3.1

In de uitlating van de man tijdens de mondelinge behandeling ‘Ik zou eerder denken aan tien kilometer’ kan geen uitdrukkelijke of impliciete wijziging van zijn verzoek in hoger beroep worden gelezen. De man noch zijn advocaat heeft deze uitlating tijdens de mondelinge behandeling gepresenteerd als een wijziging van het verzoek. Blijkens het proces-verbaal is deze uitlating van de man verder niet aan bod gekomen tijdens de mondelinge behandeling. De man heeft hierover verder niets verklaard, evenmin zijn advocaat. De vrouw noch haar advocaat heeft gereageerd op deze uitlating van de man. Het hof heeft naar aanleiding van deze uitlating geen vragen gesteld aan de partijen en hun advocaten. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat het hof tijdens de mondelinge behandeling blijk ervan heeft gegeven dat het deze uitlating van de man als een wijziging (vermeerdering) van zijn verzoek heeft opgevat.

3.11

Naar mijn mening is geen sprake van een voldoende duidelijke, voor de vrouw als zodanig kenbare, wijziging (vermeerdering) van het verzoek van de man in hoger beroep. De vrouw heeft voormelde uitlating van de man niet opgevat als een wijziging van zijn verzoek in hoger beroep; zij behoefde dat ook niet als zodanig op te vatten. Ik zie de bedoelde uitlating van de man eerder als een door hem terloops geuite wens. Het hof mocht deze uitlating van de man dan ook niet als een wijziging (vermeerdering) van zijn verzoek in hoger beroep opvatten, waarbij ik in het midden laat of een wijziging van het verzoek mondeling kan worden gedaan.^[7]

3.12

Ik meen dat de bestreden beschikking om voormelde reden niet in stand kan blijven. De overige klachten van onderdeel 1 kunnen onbesproken blijven.

3.13

Anders dan de vader in zijn verweerschrift in cassatie (p. 3-4) aanvoert, zie ik geen aanleiding om de Hoge Raad in overweging te geven de zaak zelf af te doen. Het lijkt mij van groot belang dat de beslissing over de (voorwaarden van de) verzochte terugverhuizing van de minderjarigen wordt genomen met inachtneming van de meest actuele omstandigheden.^[8]In dat verband rijst nog wel de vraag of in de verwijzingsprocedure moet worden uitgegaan van een straal van maximaal 30 kilometer vanaf de woonplaats van de man, zoals de man in zijn incidenteel appel heeft verzocht. Hierover merk ik het volgende op.

3.14

Uitgangspunt is dat in de verwijzingsprocedure geen ruimte bestaat voor het aanvoeren van nieuwe grieven en weren. Partijen mogen wel een nadere toelichting/onderbouwing geven op/van stellingen die zij in het geding voor verwijzing al hadden ingenomen.^[9]Echter, in zaken zoals de onderhavige, waarin op de voet van art. 1:253a lid 1 BW een op het belang van het kind gestoelde beslissing wordt verzocht, kan van dit uitgangspunt worden afgeweken. Bij een verzoek op de voet van art. 1:253a lid 1 BW hebben partijen en de minderjarige belang erbij dat de beslissing berust op een juiste en volledige waardering van de relevante omstandigheden ten tijde van de uitspraak. De aard van de procedure brengt mee dat de zaak na verwijzing opnieuw in volle omvang moet worden onderzocht en beslist, waarbij de verwijzingsrechter rekening mag houden met een nieuwe grief of een wijziging van het verzoek.^[10]

3.15

Zelfs als in de verwijzingsprocedure geen nieuwe grief wordt aangevoerd of het verzoek niet wordt gewijzigd, rechtvaardigt de aard van een op de voet van art. 1:253a lid 1 BW ingestelde procedure dat de verwijzingsrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen mag treden als het belang van het kind daartoe noopt. Om een verrassingsbeslissing te voorkomen zal de rechter partijen voldoende in de gelegenheid moeten stellen om zich uit te laten over zijn voorgenomen beslissing en daarvan ook blijk moeten geven in zijn uitspraak.^[11]

3.16

Onderdeel 2heeft betrekking op de volgende overweging in rov. 6.5.8:

‘(…)

Het hof ziet geen aanleiding om zoals de raad voor de kinderbescherming heeft geadviseerd de beslissing aan te houden in afwachting van het systeemonderzoek. Dit onderzoek zal zeker zes maanden in beslag nemen, terwijl een beslissing gelet op alle onrust en ruis juist nu in het belang van de kinderen is.’

3.17

Het onderdeel klaagt dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom het hof geen aanleiding ziet om het systeemonderzoek af te wachten. De beslissing tot terugverhuizing leidt volgens het onderdeel tot onrust bij de minderjarigen, omdat uit het systeemonderzoek zou kunnen volgen dat die beslissing moet worden teruggedraaid. In het belang van de minderjarigen zou de uitkomst van het systeemonderzoek moeten worden afgewacht ter voorkoming van een eventueel onnodige verhuizing van de minderjarigen.

3.18

De klacht faalt. Het hof heeft de raad op de voet van art. 810 lid 1 Rv in de procedure gekend. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de vertegenwoordiger van de raad het hof geadviseerd om de uitkomst van het systeemonderzoek af te wachten alvorens een beslissing te nemen over de vraag of de vrouw met de minderjarigen moet terugverhuizen of niet.^[12]Het hof was niet gehouden om dit raadsadvies over te nemen. In rov. 6.5.8 heeft het hof voldoende inzichtelijk gemaakt waarom het raadsadvies niet is opgevolgd.^[13]Kort gezegd is de redenering van het hof geweest, dat, gelet op alle onrust en ruis, de minderjarigen juist nu belang hebben bij duidelijkheid over hun woonplaats, terwijl het systeemonderzoek zeker zes maanden in beslag zal nemen. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

3.19

Onderdeel 3betreft een voortbouwklacht en behoeft geen zelfstandige bespreking.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G