Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/05226
Zitting6 juni 2023
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,
hierna: de verdachte
1.Inleiding
1.1
De verdachte is bij arrest van 17 december 2021 door het gerechtshof Amsterdam wegens onder 1 “diefstal voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” en onder 2 primair “poging tot diefstal, voorafgegaan, vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden, die diefstal gemakkelijk te maken en/of bij betrapping op heter daad, aan zichzelf of andere deelnemers van het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen jaren en zes maanden.
1.2
Er bestaat samenhang met de zaken 21/05232, 21/05218, 21/05272 en 21/05339. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
1.3
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.
2.De zaak in het kort
Op 25 februari 2005 vond op Schiphol een overval plaats waarbij diamanten en sieraden ter waarde van ongeveer 73 miljoen dollar zijn weggenomen. Tijdens het opsporingsonderzoek is het vermoeden ontstaan dat er ook eerder op 10 februari 2005 een voorbereiding of poging tot een gewapende overval is geweest. Het onderzoek heeft echter niet geleid tot vervolging van verdachten. Naar aanleiding van nieuwe onderzoeksbevindingen is in 2013 een nieuw onderzoek gestart met onder meer telefoontaps en het opnemen van vertrouwelijke communicatie (OVC-gesprekken). Daarnaast is er vanaf 2014 een traject van ruim twee jaar geweest waarin opsporingsambtenaren van het team Werken Onder Dekmantel stelselmatig informatie hebben ingewonnen (WOD-traject). Naar aanleiding van dit onderzoek zijn de verdachte en medeverdachten vervolgd.
3.Het eerste middel
3.1
Het middel klaagt dat het hof ontoereikend gemotiveerd is afgeweken van “het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt” dat de verdachte geen uitvoerder van feit 2 (de bewezenverklaarde poging op 10 februari 2005) is geweest omdat hij niet lijkt op het signalement dat door getuigen is gegeven.
3.2
Over dit middel kan ik kort zijn. Uit de door de verdediging op de terechtzitting van het hof van 12 november 2021 overgelegde pleitnotities blijkt dat de verdediging het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt heeft ingenomen dat de verdachte moet worden vrijgesproken. Deze beschouwingen over het bewijs beslaan 34 pagina’s. Onderdeel daarvan is de opvatting van de verdediging dat het uiterlijk van de verdachte afwijkt van het door getuigen gegeven signalement.
3.3
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad hoeft de rechter niet op ieder onderdeel van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt te reageren. [1] Voldoende is dat uit de uitspraak blijkt waarom de rechter van oordeel is geweest dat de door de verdediging bepleite conclusie – in dit geval: vrijspraak – onjuist is. [2] Dat kan bijvoorbeeld ook zonder nadere motivering, als de rechter verder toereikend heeft gemotiveerd waarom een bewezenverklaring volgt. [3]
3.4
Het middel gaat uit van de veronderstelling dat de uitspraak niet aan de motiveringseisen voldoet door het enkele niet-ingaan op dit onderdeel van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Die veronderstelling is onjuist. Omdat uit de toelichting op het middel verder niet blijkt waarom de motivering van de bewezenverklaring (en dus: het niet-volgen van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat strekt tot vrijspraak) door het hof tekortschiet, kan het middel niet tot cassatie leiden.
3.5
Het middel faalt.
4.Het tweede middel
4.1
Het middel klaagt dat uit de bewijsvoering niet volgt dat de verdachte op 25 februari 2005 een van de uitvoerders van de diefstal met geweld is geweest, zoals onder 1 is bewezenverklaard. Omdat het hof de betrokkenheid van de verdachte bij feit 1 ten grondslag zou hebben gelegd aan de bewezenverklaring van feit 2, zou ook die bewezenverklaring ontoereikend zijn gemotiveerd.
4.2
Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
“hij op 25 februari 2005 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een grote hoeveelheid diamanten en sieraden (ter waarde van ruim USD 72 miljoen) en een bedrijfswagen (Citroen) en een aktentas en een hoeveelheid vrachtbrieven, geheel of ten dele toebehorende aan KLM N.V. en/of Brinks Global B.V. en/of Malca-Amit Group of Companies en/of Allianz Verzekeringen en/of Securicor en/of Monstrey Worldwide, welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen ( [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ), gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken, welke bedreiging met geweld hierin bestond dat verdachte en een mededader vuurwapens hebben gericht en/of gericht gehouden op voornoemde personen en (dreigend) de woorden toegevoegd "Deuren dicht en op de grond liggen" en/of "Uitstappen" en/of "Hier met die portofoon" en/of "Op de grond" en/of "Waar zijn de sleutels, waar zijn de sleutels?"”.
4.3
Het hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen:
“Aantreffen Renault Expresse op 8 maart 2005
De KMar is naar stadsdeelkantoor Oud-Zuid gegaan om een plattegrond te halen van de woning van [betrokkene 5] en zijn partner [betrokkene 6] . Laatstgenoemde was (naar moet worden aangenomen zonder dat de KMar daarvan op de hoogte was) werkzaam bij het stadsdeelkantoor. Uit de later door [betrokkene 6] afgelegde verklaring blijkt dat zij er daardoor achter is gekomen dat de KMar de plattegrond had opgevraagd en dacht dat er mogelijk, zoals eerder was gebeurd, een inval zou komen. Op 8 maart 2005 om 10:00 uur heeft [betrokkene 6] om die reden naar [betrokkene 5] gebeld en hem gevraagd naar huis te komen. [betrokkene 5] moest daarna het huis uit. Op diezelfde dag heeft [betrokkene 5] om 10:26 uur naar [verdachte] gebeld om af te spreken. [verdachte] en [betrokkene 5] hebben die dag acht keer telefonisch contact gehad. [verdachte] heeft ook drie keer contact gehad met [betrokkene 11] . Omstreeks 22:18 uur is op de Kanaaldijk in Diemen een in brand staande Renault Express aangetroffen.
In de Renault Express zijn papieren en bijbehorende cd-roms aangetroffen die afkomstig bleken uit de op 25 februari 2005 geroofde waardetransportauto.
Doorzoeking bij [verdachte]
Op 9 januari 2006 is [verdachte] aangehouden en is zijn woning doorzocht. In zijn woning is een jas aangetroffen, in een zak van deze jas is een bladzijde met diamantomschrijvingen en geldbedragen aangetroffen. Het hof gaat ervan uit deze jas aan [verdachte] toebehoort. De jas is immers in zijn woning aangetroffen en door [verdachte] is nooit bij de KMar of nadien ter terechtzitting bij de rechtbank of het hof verklaard dat deze jas aan een ander, en aan wie, toebehoort. Van vier specifieke beschrijvingen van diamanten op de lijst die bij [verdachte] is aangetroffen, kan op basis van verkregen informatie uit het rechtshulpverzoek aan België (samengevat: omschrijvingen van vier zeldzame, en ontvreemde, diamanten) en het verhoor van deskundige Zwaan, geconcludeerd worden dat het omschrijvingen zijn van op 25 februari 2005 gestolen diamanten.
OVC-gesprek 17 juni 2013
Op 17 juni 2013 zat [betrokkene 7] met een medeverdachte (in een ander strafrechtelijk onderzoek) in een auto waarin afluisterapparatuur was geplaatst. Er heeft een gesprek plaatsgevonden, waarbij vooral [betrokkene 7] aan het woord was. Gelet op de inhoud van dat gesprek, waarvan het verslag integraal is opgenomen in de bewijsmiddelen, gaat het over de diamantroof op Schiphol en meer in het bijzonder een daaraan voorafgaande poging. Dat het gesprek over Schiphol gaat leidt het hof onder andere af uit de gebruikte zinsneden, ‘op Schiphol’, ‘op het platform’ en ‘we hadden pakken ook aan man, we zagen er ehmm eh hmm als die koffertrekkers’. Verder sluit hetgeen door [betrokkene 7] is verteld naadloos aan bij hetgeen [betrokkene 8] en [betrokkene 9] , zoals hierboven benoemd, hebben verklaard over de gebeurtenissen op 10 februari 2005. Samengevat komt het er op neer dat [betrokkene 7] in een op het binnenterrein van Schiphol buitgemaakte auto zat, met ‘ [verdachte] ’ als bestuurder. Ze hadden wapens bij zich: een machinegeweer, een paar handgranaten en een pistool. Op het binnenterrein zijn [verdachte] en [betrokkene 7] aangesproken door een medewerker van Schiphol (‘bewaking’), die denkt dat zij gewoon personeel zijn, en zegt dat ze de auto (van ‘ [betrokkene 10] ’) hebben gepakt. Die auto moesten [verdachte] en [betrokkene 7] terugbrengen. Ze reden eerst de goede kant op, maar plotseling ‘maakten ze een rondje’ en zijn ze ‘toen die boom (het hof begrijpt: slagboom) in één keer open ging’ het terrein afgereden.
[betrokkene 7] heeft ook over een daarop volgende keer verteld. Hij zegt: “Maar de eerste keer ging ik er gewoon voor. Maar toen dat fout ging hè wouden ze een week later wouden ze weer. Toen zat in mijn hoofd nog hey fuck dat man”. En ook: “(…) achteraf wisten ze dat het twee weken eerder had moeten gebeuren”. Het hof leidt hieruit, mede in het licht van de nader te bespreken bewijsmiddelen, af dat dit over de geslaagde diamantroof op 25 februari 2005 gaat. [betrokkene 7] , die kennelijk niet meer durfde, zegt dan nog: “Die [betrokkene 11] heeft toen mijn plek gepakt en ehh, die heeft een mejoen gehad”.
[betrokkene 7] heeft overigens ook nooit ontkend dat het OVC-gesprek betrekking heeft op de diamantroof op Schiphol en de daaraan voorafgaande poging. Ter terechtzitting van de rechtbank (waarvan het proces-verbaal ter terechtzitting is gevoegd in de zaak tegen de verdachte) heeft [betrokkene 7] , aan de hand van een briefje, verklaard: “Ik heb het dossier toegestuurd gekregen van mijn advocaat in 2005. Ik wist dus van het manuscript van [betrokkene 5] . Over het OVC gesprek van 17 juni 2013 wil ik zeggen dat ik heb lopen opscheppen. Ik ben een Amsterdammer en zat gewoon te ouwehoeren. Soms sla ik op hol en dat gebeurde toen ook”. Volgens het hierop gebaseerde verweer van de raadsman is dan ook géén sprake van daderkennis maar kennis vanuit het dossier en/of het manuscript, en heeft [betrokkene 7] om stoer te doen voorgewend dat hij betrokken was bij de mislukte overval op 10 februari 2005.
Het moment van overleggen van deze verklaring en het gebrek aan enige toelichting en specificering door [betrokkene 7] van deze verklaring, doen reeds afbreuk aan de geloofwaardigheid ervan. Bovendien is bevreemdend dat als [betrokkene 7] slechts aan het opscheppen was of ‘stoer deed’, hij opgeeft over betrokkenheid bij de mislukte roof in plaats van de geslaagde roof, waaraan hij bovendien naar eigen zeggen niet meer durfde deel te nemen omdat hij nog met de mislukking ‘in zijn hoofd’ zat. Dit komt de geloofwaardigheid van de door [betrokkene 7] bij de rechtbank geschetste gang van zaken evenmin ten goede. Genoemde verklaring in eerste aanleg behelst zodoende niet meer dan een niet-onderbouwde mededeling, die strikt genomen niet eens inhoudt dat [betrokkene 7] op basis van kennis uit het Rock-dossier of het manuscript heeft verteld. Daar komt bij dat kennelijk uit de inhoud van die verklaring moet worden afgeleid dat [betrokkene 7] op grond van het Rock-dossier (“dus”) wist van het manuscript van [betrokkene 5] (dat over de diamantroof op Schiphol gaat). In zoverre kan de verklaring van [betrokkene 7] niet waar zijn, omdat het manuscript (meerdere versies) pas in 2017, in het onderzoek Eaton, is gevonden. Daar komt bij dat het hof twee delen, zoals digitaal toegevoegd aan het dossier, van het OVC-gesprek heeft beluisterd. [betrokkene 7] is daarin – zo stelt het hof op basis van zijn eigen waarneming vast – zeer beeldend en gedetailleerd in zijn beschrijving van hetgeen is voorgevallen en hij vertelt bovendien wat hij – op sommige momenten – dacht en voelde. Hij spreekt daarbij ook met een zekere bewondering voor de bestuurder [verdachte] , die kennelijk heel rustig bleef toen hij werd aangesproken, en op dat moment zelfs een telefoongesprek voorwendde met de KLM-medewerker bij wie de auto in gebruik zou zijn geweest (“ [betrokkene 10] ” in de bewoordingen van [betrokkene 7] ). In zoverre komt hetgeen [betrokkene 7] tegen zijn gesprekspartner vertelde zeer authentiek over, als een verslag van iemand die uit eigen wetenschap vertelt.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de (kennelijk zo bedoelde) verklaring van [betrokkene 7] in eerste aanleg dat hij slechts heeft verteld op basis van kennis uit het Rock-dossier en/of het manuscript ongeloofwaardig is. Het verweer van de raadsman dat het OVC-gesprek van 17 juni 2013 geen daderwetenschap inhoudt wordt daarom verworpen.
De door de raadsman benoemde ‘onjuistheden’ in het OVC-gesprek (een grote, gele jeep in plaats van een blauwe KLM-auto, vier in plaats van drie bewakers, bewakers – met strepen – in plaats van ‘gewone’ medewerkers, [betrokkene 10] in plaats van – naar het hof aanneemt – [betrokkene 10] , een KLM-auto zonder kenteken terwijl de auto wel in elk geval blijkens de goederenbijlage bij de aangifte, een kenteken had) zijn naar het oordeel van hof van zo’n ondergeschikte betekenis, dat die aan vorenstaande conclusie geen afbreuk doen. Terzijde merkt het hof op dat uit de verklaringen van [betrokkene 8] en [betrokkene 9] blijkt dat zij, op het moment dat [betrokkene 8] de inzittenden van de gestolen KLM-auto aansprak, wel met z’n vieren waren.
Bevestiging van de inhoud van het OVC-gesprek van 17 juni 2013
De inhoud van het OVC-gesprek vindt daarnaast bevestiging in andere bewijsmiddelen, meer in het bijzonder waar het gaat om de betrokkenheid van [betrokkene 5] , [verdachte] en [betrokkene 11] . In het OVC-gesprek heeft [betrokkene 7] het over ‘ [betrokkene 12] ’ die het allemaal bij elkaar gebracht heeft, maar niet zelf het Schipholterrein op durfde. Het was eigenlijk ‘ [verdachte] ’ die alles gedaan heeft, de – zo leidt het hof uit het gesprek af – bestuurder die nadat hij werd aangesproken door [betrokkene 8] goed toneel speelde. In de woorden van [betrokkene 7] : “Hij ken improviseren jongen, die gozer is een acteur”. Die karakterschets (die overigens niet in het dossier Rock terug te vinden is) past zeer goed bij de beschrijving die [betrokkene 14] heeft gegeven van één van de daders: de maat van ‘ [betrokkene 12] ’ die alles recht lulde en dat op zo’n manier deed dat iedereen hem geloofde. Deze maat, met wie [betrokkene 14] kennelijk ‘ [verdachte] ’ bedoelde was volgens [betrokkene 14] ook bij een eerdere bankroof met [betrokkene 5] betrokken. Uit het onderzoek is gebleken dat [betrokkene 5] en [verdachte] betrokken zijn geweest bij overvallen in de periode van 1986 tot 1988 en hiervoor zijn aangehouden en veroordeeld.
In het WOD-traject heeft [betrokkene 14] ook nog verteld over de betrokkenheid van [betrokkene 12] , als iemand die ‘erbij was’ en bij [betrokkene 14] terecht kwam via een oude schoolvriend (naar het hof aanneemt: [betrokkene 13] die bevriend was met [betrokkene 14] en bij hem op de lagere school heeft gezeten), aan wie [betrokkene 12] had gevraagd of hij iemand op Schiphol kende die ‘iets kon betekenen’. Dat past goed bij de rol van [betrokkene 12] zoals [betrokkene 7] die heeft benoemd.
Dat [betrokkene 7] in het OVC-gesprek met ‘ [betrokkene 12] ’ doelt op [betrokkene 5] en met ‘ [verdachte] ’ op [verdachte] (wiens voornaam [verdachte] is) vindt mede bevestiging in hetgeen hierboven ten aanzien van [betrokkene 5] en [verdachte] is overwogen. In dit verband is bovendien van betekenis dat [betrokkene 7] op 19 april 2014 belt met [verdachte] en zegt: “je spreekt met [betrokkene 7] , de gabber van [betrokkene 12] ”. Overigens heeft [betrokkene 7] nooit bestreden dat hij het in het OVC-gesprek heeft over [betrokkene 5] en [verdachte] .
De beschrijving die de getuige [betrokkene 15] heeft gegeven van één van de overvallers op 25 februari 2005 – de bestuurder – geeft het hof, anders dan door de raadsman is bepleit, geen aanleiding om te twijfelen aan de aanwezigheid van [verdachte] toen ter plekke. [betrokkene 15] spreekt bij de beschrijving van de bestuurder, die overigens volgens [betrokkene 15] een bontmuts droeg met de oorflappen naar beneden, immers over een ‘negroïde type’ en, iets later in zijn verklaring, een ‘negroïde type […] niet een echt donkere persoon, wat lichter type’. Deze beschrijving sluit [verdachte] geenszins uit, mede gelet op zijn donkere voorkomen, zoals het hof ter terechtzitting zelf heeft waargenomen.
Uit de opmerking van [betrokkene 7] in het OVC-gesprek dat ‘ [betrokkene 11] zijn plek heeft gepakt’ en daarvoor een ‘mejoen’ heeft gehad, begrijpt het hof dat ‘ [betrokkene 11] ’ op 25 februari 2005 (naast [verdachte] ) één van de twee gewapende overvallers was. Met [betrokkene 11] wordt, zo stelt het hof op grond van de overige bewijsmiddelen vast, door [betrokkene 7] gedoeld op [betrokkene 11] . Zoals hierboven beschreven is er tussen hem en [verdachte] contact op de dag dat [betrokkene 5] op de hoogte raakt van een mogelijke inval door de politie, en de Renault Express brandend is gevonden. Verder heeft [betrokkene 14] in het WOD-traject, als hij wordt geconfronteerd met het vermoeden dat er twee neven bij de overval betrokken waren, gezegd: “één was erbij, ik ken ze, ben met hen in Suriname geweest”. [betrokkene 14] heeft later bij de KMar verklaard dat hij met [betrokkene 11] in Suriname is geweest, hetgeen overigens bevestiging vindt in hun beider paspoortgegevens. [betrokkene 11] is een neef van de in 2015 doodgeschoten [betrokkene 16] , die bij leven president was van motorclub [...] . Bovendien is vastgesteld dat het nummer van [betrokkene 14] in 2005 in de telefoon van [betrokkene 11] stond. Als tijdens het WOD-traject door één van de WOD’ers wordt opgemerkt dat één van de neven die doodgeschoten was ook lid was van [...] , zegt [betrokkene 14] : “ [betrokkene 16] , nee die was er niet bij, die ander”. Dat die ander [betrokkene 11] was vindt ten slotte bevestiging in hetgeen is gebleken ten aanzien van het hieronder nog te bespreken financiële conflict.
In het WOD-traject heeft [betrokkene 14] uiteindelijk ook de deelname van ‘de 41-jarige Amsterdammer [betrokkene 7] ’ bevestigd. De verdachte [betrokkene 7] was, ten tijde van zijn aanhouding in het onderzoek Rock op 8 november 2005, 41 jaar oud. Het hof gaat er dan ook – gelet op de overige inhoud van de bewijsmiddelen – vanuit dat [betrokkene 14] met zijn bevestiging doelde op [betrokkene 7] .
Dat [betrokkene 14] in het WOD-traject uit eigen wetenschap heeft verklaard over de diamantroof en de daarbij betrokken personen, vindt naar het oordeel van het hof bevestiging in de bewijsmiddelen die hierboven aan de orde zijn gekomen. Verder acht het hof in het bijzonder van belang dat tijdens een doorzoeking bij [betrokkene 14] thuis (in een AH-tas) een (heel klein) deel van de op 25 februari 2005 gestolen buit is aangetroffen. Dat [betrokkene 14] deze diamanten en bescheiden van iemand in het casino heeft ontvangen, zoals ook de al eerder genoemde schriftelijke verklaring van [betrokkene 14] bij de rechtbank staat maar in het geheel niet is onderbouwd, is naar het oordeel van het hof ongeloofwaardig. Dat geldt te meer nu in de locker van [betrokkene 14] bij de KLM een briefje met daarop de naam van [betrokkene 5] en diens adres in Spanje is aangetroffen. Verder geldt dit te meer nu bij [betrokkene 14] thuis ook een kopie van een deel van het dossier dat destijds aan de raadsvrouw van [betrokkene 5] was Verstrekt, is aangetroffen. [betrokkene 14] heeft tijdens het WOD-traject bovendien verklaard dat hij via zijn ‘gabber’ eerder diamanten heeft verhandeld. Deze ‘gabber’ is geïdentificeerd als de verdachte [betrokkene 17] . Die heeft verklaard dat hij inderdaad diamanten voor [betrokkene 14] heeft laten verkopen in Antwerpen, waarvoor hij de verdachte [betrokkene 18] had ingeschakeld. [betrokkene 18] heeft dat in een verhoor in 2017 bevestigd en heeft erkend de diamantgerelateerde aantekeningen, die in de bij [betrokkene 14] gevonden AH-tas zijn aangetroffen, te hebben geschreven. Hij verklaart dat dit 10, 12 jaar geleden was.
Financieel conflict
De betrokkenheid van de genoemde verdachten vindt naar het oordeel van het hof ten slotte bevestiging in de onderlinge contacten die verband hielden met een financieel conflict. Het hof gaat ervan uit dat [betrokkene 7] niet deelnam aan deze contacten omdat hij slechts betrokken is geweest bij de poging en niet bij de uiteindelijke roof. De andere verdachten hebben in de periode van oktober 2013 tot en met februari 2015 veelvuldig telefonisch contact gehad en elkaar in wisselende samenstellingen ontmoet. Op 17 april 2014 wordt een ontmoeting waargenomen tussen [verdachte] , [betrokkene 14] , [betrokkene 19] , [betrokkene 5] en [betrokkene 13] . Dat sprake is van een financieel conflict, en meer in het bijzonder dat [betrokkene 14] , [betrokkene 19] en [betrokkene 13] geld tegoed hadden van [betrokkene 5] en/of [verdachte] volgt uit de inhoud van een aantal in de bewijsmiddelen opgenomen tap- en OVC-gesprekken. In het bijzonder wijst het hof op het OVC-gesprek tussen [betrokkene 13] en [betrokkene 11] op 19 september 2014. In dat gesprek, dat voor een groot deel integraal is opgenomen in de bewijsmiddelen, heeft [betrokkene 11] (aan het einde) gezegd dat hij ‘ergens’ hoopt dat hij nog geld krijgt. Daaraan voorafgaand heeft hij gezegd: “Toen ik uit de bajes kwam, zegt [verdachte] tegen me: Ik weet dat er een heleboel nog was. (…) ik heb het samen met hem in het plafond gezet (…) dus ik weet die hele koffer zit vol (…)”. En volgens [betrokkene 11] had ‘ [betrokkene 12] ’ tegen hem gezegd: “Ach er is, er is nog zoveel, je kleinkinderen kunnen er nog van leven”. Kennelijk ging het om veel geld, maar desondanks kwam dat geld niet over de brug en voelde [betrokkene 13] zich ‘besodemieterd’. Er moest van hem ‘wat gebeuren’, want ‘het is al 9 jaar geleden’. Het hof stelt vast dat het kennelijk gaat om een gebeurtenis, waar veel geld mee is verdiend, in 2005, het jaar waarin ook de diamantroof plaatsvond. Ten slotte wordt tussen [betrokkene 13] en [betrokkene 11] besproken wat beiden wel hebben ontvangen. Kort samengevat zweert [betrokkene 11] dat hij ‘maar 1 miljoen’ heeft gepakt. Dit gegeven pas zeer goed bij hetgeen [betrokkene 7] heeft gezegd in het OVC-gesprek als hij zegt dat ‘ [betrokkene 11] ’ zijn plek heeft gepakt een daarvoor een ‘mejoen’ (het hof begrijpt: een miljoen) heeft gehad. In zoverre ondersteunen ook deze bewijsmiddelen elkaar.”
4.4
In de schriftuur wordt gesteld dat het hof de betrokkenheid van de verdachte als uitvoerder heeft afgeleid uit met name uitlatingen van de getuige [betrokkene 7] tijdens het OVC-gesprek van 17 juni 2013, in het bijzonder uit de uitlating dat “ [verdachte] alles heeft gedaan” en de beschrijving van het gedrag van de bestuurder van de gestolen KLM (hier wordt kennelijk KLM-auto bedoeld, AEH) tijdens de poging van 10 februari 2005. Het hof zou daarbij als steunbewijs hebben gebruikt (i) de telefonische contacten tussen de verdachte en [betrokkene 5] op 8 maart 2005, (ii) de bladzijde met omschrijvingen van diamanten die is aangetroffen in de aan de verdachte toegeschreven jas, en (iii) de contacten tussen de verdachte en de medeverdachten over een vermeend financieel conflict. Volgens de steller van het middel is deze constructie niet toereikend. In de kern wordt aangevoerd dat het hof uit de opmerking van [betrokkene 7] dat “ [betrokkene 11] zijn plek heeft gepakt” heeft afgeleid dat [betrokkene 7] , na de (vermeende) poging van 10 februari 2005, op 25 februari 2005 is vervangen door ‘ [betrokkene 11] ’ als uitvoerder. [betrokkene 7] zou dan ook niet uit eigen waarneming hebben kunnen verklaren dat de verdachte op 25 februari 2005 een van de uitvoerders is geweest, en zou dat in het OVC-gesprek (bewijsmiddel 32) ook niet hebben gezegd. Dat zou niet anders worden wanneer naar de steunbewijsmiddelen wordt gekeken, omdat ook daaruit niet zou blijken dat de verdachte op 25 februari 2005 een van de uitvoerders is geweest.
4.5
Naar mijn oordeel getuigt de klacht van een te beperkte lezing van het arrest. Het middel mist daarom feitelijke grondslag.
4.6
Het hof heeft in zijn bewijsoverweging geoordeeld dat het de verdachte moet zijn geweest die bij beide overvallen een van de uitvoerders is geweest. Het hof heeft dat inderdaad in de eerste plaats gebaseerd op het OVC-gesprek van de getuige [betrokkene 7] . De kern van de passage van het hof is de volgende:
“Verder sluit hetgeen door [betrokkene 7] is verteld naadloos aan bij hetgeen [betrokkene 8] en [betrokkene 9] , (…), hebben verklaard over de gebeurtenissen op 10 februari 2005. Samengevat komt het er op neer dat [betrokkene 7] in een op het binnenterrein van Schiphol buitgemaakte auto zat, met ‘ [verdachte] ’ als bestuurder. Ze hadden wapens bij zich: een machinegeweer, een paar handgranaten en een pistool. (…)
[betrokkene 7] heeft ook over een daarop volgende keer verteld. Hij zegt: “Maar de eerste keer ging ik er gewoon voor. Maar toen dat fout ging hè wouden ze een week later wouden ze weer. Toen zat in mijn hoofd nog hey fuck dat man”. En ook: “(…) achteraf wisten ze dat het twee weken eerder had moeten gebeuren”. Het hof leidt hieruit, mede in het licht van de nader te bespreken bewijsmiddelen, af dat dit over de geslaagde diamantroof op 25 februari 2005 gaat. [betrokkene 7] , die kennelijk niet meer durfde, zegt dan nog: “Die [betrokkene 11] heeft toen mijn plek gepakt en ehh, die heeft een mejoen gehad”.”
4.7
Het hof heeft de verklaring van [betrokkene 7] in het OVC-gesprek geloofwaardig geacht. In het arrest staat daarover onder meer het volgende:
“Daar komt bij dat het hof twee delen, zoals digitaal toegevoegd aan het dossier, van het OVC-gesprek heeft beluisterd. [betrokkene 7] is daarin – zo stelt het hof op basis van zijn eigen waarneming vast – zeer beeldend en gedetailleerd in zijn beschrijving van hetgeen is voorgevallen en hij vertelt bovendien wat hij – op sommige momenten – dacht en voelde. Hij spreekt daarbij ook met een zekere bewondering voor de bestuurder [verdachte] , die kennelijk heel rustig bleef toen hij werd aangesproken, en op dat moment zelfs een telefoongesprek voorwendde met de KLM-medewerker bij wie de auto in gebruik zou zijn geweest (“ [betrokkene 10] ” in de bewoordingen van [betrokkene 7] ). In zoverre komt hetgeen [betrokkene 7] tegen zijn gesprekspartner vertelde zeer authentiek over, als een verslag van iemand die uit eigen wetenschap vertelt.”
4.8
Het hof heeft daarbij geoordeeld dat deze verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Met betrekking tot de rol van de verdachte heeft het hof het volgende overwogen:
“De inhoud van het OVC-gesprek vindt daarnaast bevestiging in andere bewijsmiddelen, meer in het bijzonder waar het gaat om de betrokkenheid van [betrokkene 5] , [verdachte] en [betrokkene 11] . (…) Het was eigenlijk ‘ [verdachte] ’ die alles gedaan heeft, de – zo leidt het hof uit het gesprek af – bestuurder die nadat hij werd aangesproken door [betrokkene 8] goed toneel speelde. In de woorden van [betrokkene 7] : “Hij ken improviseren jongen, die gozer is een acteur”. Die karakterschets (die overigens niet in het dossier Rock terug te vinden is) past zeer goed bij de beschrijving die [betrokkene 14] heeft gegeven van één van de daders: de maat van ‘ [betrokkene 12] ’ die alles recht lulde en dat op zo’n manier deed dat iedereen hem geloofde. Deze maat, met wie [betrokkene 14] kennelijk ‘ [verdachte] ’ bedoelde was volgens [betrokkene 14] ook bij een eerdere bankroof met [betrokkene 5] betrokken. Uit het onderzoek is gebleken dat [betrokkene 5] en [verdachte] betrokken zijn geweest bij overvallen in de periode van 1986 tot 1988 en hiervoor zijn aangehouden en veroordeeld.
(…)
Dat [betrokkene 7] in het OVC-gesprek met ‘ [betrokkene 12] ’ doelt op [betrokkene 5] en met ‘ [verdachte] ’ op [verdachte] (wiens voornaam [verdachte] is) vindt mede bevestiging in hetgeen hierboven ten aanzien van [betrokkene 5] en [verdachte] is overwogen. In dit verband is bovendien van betekenis dat [betrokkene 7] op 19 april 2014 belt met [verdachte] en zegt: “je spreekt met [betrokkene 7] , de gabber van [betrokkene 12] ”. Overigens heeft [betrokkene 7] nooit bestreden dat hij het in het OVC-gesprek heeft over [betrokkene 5] en [verdachte] .
De beschrijving die de getuige [betrokkene 15] heeft gegeven van één van de overvallers op 25 februari 2005 – de bestuurder – geeft het hof, anders dan door de raadsman is bepleit, geen aanleiding om te twijfelen aan de aanwezigheid van [verdachte] toen ter plekke. [betrokkene 15] spreekt bij de beschrijving van de bestuurder, die overigens volgens [betrokkene 15] een bontmuts droeg met de oorflappen naar beneden, immers over een ‘negroïde type’ en, iets later in zijn verklaring, een ‘negroïde type […] niet een echt donkere persoon, wat lichter type’. Deze beschrijving sluit [verdachte] geenszins uit, mede gelet op zijn donkere voorkomen, zoals het hof ter terechtzitting zelf heeft waargenomen.
Uit de opmerking van [betrokkene 7] in het OVC-gesprek dat ‘ [betrokkene 11] zijn plek heeft gepakt’ en daarvoor een ‘mejoen’ heeft gehad, begrijpt het hof dat ‘ [betrokkene 11] ’ op 25 februari 2005 (naast [verdachte] ) één van de twee gewapende overvallers was. Met [betrokkene 11] wordt, zo stelt het hof op grond van de overige bewijsmiddelen vast, door [betrokkene 7] gedoeld op [betrokkene 11] . Zoals hierboven beschreven is er tussen hem en [verdachte] contact op de dag dat [betrokkene 5] op de hoogte raakt van een mogelijke inval door de politie, en de Renault Express brandend is gevonden. (…)”
4.9
Het hof heeft de betrouwbaarheid van het OVC-gesprek dus zowel afgeleid uit de gedetailleerdheid van de verklaring zelf als uit (i) de beschrijving die [betrokkene 14] heeft gegeven, (ii) het onderzoek over eerdere overvallen in de periode van 1986 tot 1988, (iii) een gesprek tussen [betrokkene 7] en [verdachte] , (iv) de beschrijving van de bestuurder door de getuige [betrokkene 15] , en (v) een gesprek tussen [betrokkene 11] en [verdachte] . Daarbij komt nog, zoals de steller van het middel terecht opmerkt, dat in een aan de verdachte toegeschreven jas een bladzijde is gevonden met omschrijvingen van diamanten waarvan het hof heeft vastgesteld dat ze moeten zijn gestolen bij de overval op 25 februari 2005.
4.1
Naar mijn oordeel heeft het hof daarmee op niet onbegrijpelijke wijze uitgelegd waarom de verdachte een van de uitvoerders van de overval moet zijn geweest. Daaraan doet niet af dat [betrokkene 7] niet uit eigen waarneming over de overval van 25 februari 2005 heeft kunnen verklaren omdat hij daar volgens het hof niet bij is geweest, zoals door de steller van het middel is aangevoerd. Die omstandigheid sluit immers niet uit dat hij wel betrouwbare informatie over de uitvoerders heeft gehad, zoals het hof heeft geoordeeld.
4.11
Het middel faalt.
5.Het derde middel
5.1
Het middel klaagt dat het gebruik voor het bewijs van de uitlatingen van [betrokkene 7] in het OVC-gesprek van 17 juni 2013 in strijd is met art. 6 lid 3 EVRM Pro.
5.2
Het hof heeft in zijn arrest overwogen:
“Over het verweer dat het gebruik van de uitlatingen van [betrokkene 7] als bewijs strijdig is met het in artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces, overweegt het hof het volgende.
In het arrest van 20 april 2021 (ECLI:NL:HR:2021:576) heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
‘2.12.1 Zoals in het […] arrest van 4 juli 2017 [ECLI:NL:HR:2017:1015] is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.
2.12.2
Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactor en moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het - wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt - des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.
Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige - kort na de gebeurtenissen het om gaat - zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.’
Vooropgesteld dient te worden dat deze overwegingen van de Hoge Raad – en daarmee samenhangende rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens over het ondervragen van een prosecution witness – betrekking hebben op de situatie dat de verdediging heeft verzocht om een getuige te horen ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al (in het vooronderzoek of anderszins) een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In de onderhavige zaak is deze situatie niet aan de orde, nu [betrokkene 7] niet op enig moment in deze procedure als getuige een verklaring heeft afgelegd die [verdachte] belast.
Het voorgaande laat echter onverlet dat [betrokkene 7] tijdens het gesprek op 17 juni 2013 uitlatingen heeft gedaan die belastend zijn voor [verdachte] . Nu de verdediging geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om hem vervolgens als getuige over deze belastende uitlatingen te bevragen, dient naar het oordeel van het hof – in lijn met hetgeen de Hoge Raad, zoals hiervoor weergegeven heeft overwogen over niet-ondervraagde getuigen – te worden beoordeeld of het proces desondanks als geheel eerlijk is verlopen. Bij die beoordeling acht het hof de volgende omstandigheden van belang:
(i) De verdediging is in hoger beroep in de gelegenheid gesteld om het ondervragingsrecht jegens [betrokkene 7] uit te oefenen, maar deze heeft zich beroepen op het hem toekomende verschoningsrecht. Er is dus een geldige reden waarom hij niet als getuige kon worden ondervraagd.
(ii) Bij de waardering van het gewicht van de belastende uitlatingen die [betrokkene 7] heeft gedaan is van belang dat deze uitlatingen (op directe en indirecte wijze) steun vinden in een reeks van feiten en omstandigheden die hiervoor zijn benoemd en die in onderlinge samenhang dienen te worden beschouwd. Daarbij benoemt het hof wat de betrokkenheid van [verdachte] betreft in het bijzonder (a) de telefonische contacten van tussen [verdachte] en [betrokkene 5] op de dag dat de uitgebrande Renault Expresse met goederen afkomstig uit de diamantroof is aangetroffen, (b) de bladzijde die op 9 januari 2006 in de jas van [verdachte] is aangetroffen met daarop omschrijvingen van op 25 februari 2005 gestolen diamanten en (c) de genoemde contacten tussen de verschillende verdachten van de diamantroof onder wie [verdachte] , in verband met het financiële conflict. Onder deze omstandigheden berust het bewijs over de betrokkenheid van [verdachte] bij de gewapende overval en de poging daartoe niet in beslissende mate op de uitlatingen van [betrokkene 7] .
(iii) Ten slotte is van belang dat er een compenserende factor bestaat voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de uitlatingen van [betrokkene 7] . De verdediging heeft de audio-opnames van het gesprek van 17 juni 2013 kunnen beluisteren, waardoor zij in staat is geweest om aan de hand hiervan zelf vast te stellen welke uitlatingen [betrokkene 7] heeft gedaan en op welke wijze – met welke intonatie en interactie met de gesprekspartner bijvoorbeeld.
Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden het feit dat de verdediging [betrokkene 7] niet als getuige heeft kunnen ondervragen onverlet laat dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces.”
5.3
In de schriftuur wordt aangevoerd dat de verdediging deze getuige niet heeft kunnen ondervragen, terwijl de verdediging daarvoor onvoldoende is gecompenseerd en de uitlatingen wel degelijk beslissend zijn voor de veroordeling van de verdachte.
5.4
Naar mijn oordeel spreekt niet vanzelf dat het juridische kader uit de Post-Keskin-rechtspraak van toepassing is op een persoon die uitlatingen heeft gedaan in een OVC-gesprek. Het gaat weliswaar om uitlatingen die voor het bewijs zijn gebruikt, maar die uitlatingen zijn geheel buiten bemoeienis of tussenkomst van de justitiële autoriteiten (zoals opsporingsambtenaren) tot stand gekomen. Deze uitlatingen, die in een geheel andere context zijn gedaan, zijn op grond van de bevoegdheid van art.126l Sv opgenomen en aldus geregistreerd. De (schriftelijke weergave van die) registratie is vervolgens als bewijsmiddel gebruikt. In zoverre valt een parallel te trekken met de registratie van WhatsApp-gesprekken. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat deelnemers aan WhatsApp-gesprekken geen belastende getuigen in de zin van de Keskin-rechtspraak zijn:
“De uitlatingen van deze personen kunnen niet worden aangemerkt als een buiten de aanwezigheid van de verdediging afgelegde getuigenverklaring (…) waarvoor zou gelden dat geen nadere onderbouwing van het belang bij het oproepen en horen van de betreffende persoon mag worden verlangd.” [4]
5.5
Het hof heeft – in zekere zin onverplicht – de betrokken persoon wel als Keskin-getuige aangemerkt. Wat mij betreft ten overvloede zal ik de klacht, waarin de toepasselijkheid van het Keskin-kader juist wel wordt vooropgesteld, toch ook nog in lijn met de Post-Keskin-rechtspraak behandelen. De vraag is dan of het hof, nu de getuige niet kon worden ondervraagd, de drie factoren uit die rechtspraak op de juiste wijze heeft toegepast en afgewogen.
5.6
Met betrekking tot de eerste factor (de reden voor het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht) heeft het hof geoordeeld dat er in dit geval een geldige reden is geweest voor het gebrek aan een ondervragingsmogelijkheid: het verschoningsrecht van de getuige. Dat oordeel wordt door de steller van het middel niet betwist, zodat het in cassatie niet hoeft te worden getoetst.
5.7
Met betrekking tot de tweede factor (het gewicht van de verklaring van de getuige) moet het volgende worden vooropgesteld:
“123. As regards the question whether the evidence of the absent witness whose statements were admitted in evidence was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction (…), the Court reiterates that “sole” evidence is to be understood as the only evidence against the accused (…). “Decisive” evidence should be narrowly interpreted as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supporting evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive (…).
124. As it is not for the Court to act as a court of fourth instance (…), its starting-point for deciding whether an applicant’s conviction was based solely or to a decisive extent on the depositions of an absent witness is the judgments of the domestic courts (…). The Court must review the domestic courts’ evaluation in the light of the meaning it has given to “sole” and “decisive” evidence and ascertain for itself whether the domestic courts’ evaluation of the weight of the evidence was unacceptable or arbitrary (…). It must further make its own assessment of the weight of the evidence given by an absent witness if the domestic courts did not indicate their position on that issue or if their position is not clear (…).” [5]
5.8
In het licht van deze rechtspraak van het EHRM overtuigt het oordeel van het hof – dat het bewijs voor de betrokkenheid van de verdachte bij de gewapende overval en de poging daartoe niet in beslissende mate op de uitlatingen van [betrokkene 7] berust – niet bepaald. De steller van het middel heeft een punt als hij zegt dat de verklaring doorslaggevend is voor de bewezenverklaring. Die bewezenverklaring houdt immers niet alleen betrokkenheid van de verdachte bij de overval in zijn algemeenheid in – daarvoor is wel meer bewijs voorhanden – maar ziet specifiek op betrokkenheid van de verdachte bij de uitvoering van de overvallen. Juist dáárvoor lijkt het OVC-gesprek te zijn gebruikt, zodat wel degelijk sprake is van een doorslaggevend bewijsmiddel. De klacht is in zoverre gegrond.
5.9
Dat hoeft echter niet tot cassatie te leiden, gelet op de derde factor: het bestaan van compenserende factoren. Met betrekking tot deze factor is het volgende van belang:
“126. The fact that the domestic courts approached the untested evidence of an absent witness with caution has been considered by the Court to be an important safeguard (…). The courts must have shown that they were aware that the statements of the absent witness carried less weight (…). The Court has taken into account, in that context, whether the domestic courts provided detailed reasoning as to why they considered that evidence to be reliable, while having regard also to the other evidence available (…).
127. An additional safeguard in that context may be to show, at the trial hearing, a video-recording of the absent witness’s questioning at the investigation stage in order to allow the court, prosecution and defence to observe the witness’s demeanour under questioning and to form their own impression of his or her reliability (…).
128. A further considerable safeguard is the availability at the trial of corroborative evidence supporting the untested witness statement (…). Such evidence may comprise, inter alia, statements made at the trial by persons to whom the absent witness reported the events immediately after their occurrence (…), further factual evidence secured in respect of the offence, including forensic evidence (…), or expert opinions on a victim’s injuries or credibility (…). The Court has further considered as an important factor supporting an absent witness’s statement the fact that there were strong similarities between the absent witness’s description of the alleged offence committed against him or her and the description, given by another witness with whom there was no evidence of collusion, of a comparable offence committed by the same defendant. This holds even more true if the latter witness gave evidence at the trial and that witness’s reliability was tested by cross-examination (…).
(…)
131. The defendant must further be afforded the opportunity to give his own version of the events and to cast doubt on the credibility of the absent witness, pointing out any incoherence or inconsistency with the statements of other witnesses (…). Where the identity of the witness is known to the defence, the latter is able to identify and investigate any motives the witness may have for lying, and can therefore contest effectively the witness’s credibility, albeit to a lesser extent than in a direct confrontation (…).” [6]
5.1
Het hof heeft geoordeeld dat er voldoende compenserende factoren zijn geweest voor het ontbreken van een ondervragingsmogelijkheid, nu de verdediging de audio-opnames van het gesprek heeft kunnen horen.
5.11
In het licht van de hiervoor geciteerde EHRM-rechtspraak lijkt mij dat wellicht niet voldoende. Op basis van deze maatregel kan de verdediging de juistheid van de inhoud van de uitlatingen immers niet toetsen en juist dat is wat door het EHRM wordt beoogd. De beschikbaarheid van de audio-opname is echter, hoewel het hof dat niet met zoveel woorden heeft gezegd, niet de enige compenserende maatregel die het hof heeft genomen: het hof heeft blijkens zijn arrest de uitlatingen uitgebreid getoetst op betrouwbaarheid en ook dat is volgens de rechtspraak van het EHRM een compenserende factor. Naar mijn oordeel blijkt uit de motivering van het hof duidelijk waarom volgens het hof buiten twijfel staat dat de uitlatingen betrouwbaar zijn, zodat juist het gebruik van deze compenserende maatregel wel aansluit bij de ratio van de rechtspraak van het EHRM.
5.12
Nu er een geldige reden is geweest voor het ontbreken van een ondervragingsmogelijkheid en het hof compenserende maatregelen heeft genomen ter toetsing van de betrouwbaarheid van de uitlatingen, leidt het gebruik voor het bewijs van de uitlatingen van de getuige naar mijn oordeel niet tot een schending van het recht op een eerlijk proces. [7]
5.13
Het middel faalt.
6.Het vierde middel
6.1
Het middel klaagt over de bewezenverklaring van de onder 2 tenlastegelegde poging.
6.2
Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
“hij op 10 februari 2005 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, ter uitvoering van het voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een grote hoeveelheid diamanten en/of sieraden, geheel of ten dele toebehorende aan diverse diamanthandelaren/expediteurs, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededaders, en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan en/of te doen vergezellen en/of te doen volgen van geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen (werkzaam bij de afhandeling van een waardetransport) te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededaders hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, tezamen en in vereniging met een mededader, gekleed in KLM kleding, op het beveiligde gedeelte van de luchthaven Schiphol (airside) een KLM voertuig, te weten een Citroen Jumpy voorzien van het [kenteken] , heeft weggenomen en vervolgens met dat KLM voertuig op airside naar het B platform is gereden in het bezit van vuurwapens en handgranaten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid”.
6.3
Het hof heeft in zijn arrest overwogen:
“Diefstal KLM-auto 10 februari 2005
Op 10 februari 2005 is er omstreeks 8:00 uur een melding bij de KMar binnen gekomen van de vermoedelijke diefstal van een KLM-auto die geparkeerd stond bij Delta 7 (‘airside’). Omstreeks 8:30 uur is de auto gezien op het B-platform met daarin twee personen die KLM-bedrijfskleding droegen. De mannen werden door de getuige [betrokkene 8] , die samen met [betrokkene 9] en ‘ [betrokkene 10] ’ op zoek was naar de door hen geparkeerde auto, aangesproken. [betrokkene 8] – die op dat moment nog uitging van een vergissing – heeft gezegd dat de bestuurder achter hem aan moest rijden om de auto terug te brengen. De KLM-auto is aanvankelijk ook achter [betrokkene 8] en zijn collega’s aangereden, maar is plotseling gekeerd en met hoge snelheid door hek 54 (waarvan net de slagboom was geopend) het terrein afgereden. Volgens getuige [betrokkene 9] leek het alsof de bestuurder van de ‘kofferafhandeling’ was, maar daarvoor klopte het tenue niet.
Overeenkomsten tussen 10 en 25 februari 2005
Uit het voorgaande blijkt dat op beide data een KLM-auto is gestolen op het afgesloten deel van Schiphol. Rond hetzelfde tijdstip zijn beide auto’s gezien op het B-platform, rond welk tijdstip van maandag tot en met vrijdag om 8.50 uur een vlucht met waardevolle goederen, hoofdzakelijk diamanten, naar Antwerpen vertrekt. Beide keren is via hek 54 het Schipholterrein verlaten. (…)”
6.4
Het hof heeft in zijn arrest ook overwogen:
“Het hof is van oordeel, gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, in samenhang beschouwd, dat bewezen kan worden dat [verdachte] , tezamen en in vereniging met anderen, zich op 25 februari 2005 schuldig heeft gemaakt aan de gewapende overval op Schiphol en op 10 februari 2005 aan een poging daartoe.
Daarbij merkt het hof op dat, anders dan de raadsman (subsidiair) heeft bepleit, op 10 februari 2005 niet slechts sprake is geweest van de diefstal van een KLM-auto. Voor een strafbare poging is vereist dat er gedragingen zijn verricht die kunnen worden beschouwd als een begin van uitvoering van het voorgenomen misdrijf. Dat is het geval bij gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op de voltooiing van dat voorgenomen misdrijf. Dat voorgenomen misdrijf was op 10 februari 2005 onmiskenbaar een gewapende overval, op een waardetransport, op het beveiligde deel van Schiphol. [betrokkene 7] spreekt in het OVC-gesprek in dat verband over een ‘plan dat fout ging’ en had het over de wapens die men bij zich had. De uitvoering van dat plan was in een vergevorderd stadium. [betrokkene 7] bevond zich met [verdachte] , op het moment dat hun plan werd gedwarsboomd, al op het beveiligde gedeelte van Schiphol, bewapend, in KLM-kleding en in een voertuig dat kort daarvoor van het binnenterrein was gestolen. Dit zijn gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf. Dat [betrokkene 14] het tijdens het WOD-traject heeft over een ‘proef komt gelet op het voorgaande geen betekenis toe, te meer niet omdat [betrokkene 14] daaraan heeft toegevoegd dat het goed was dat die eerste keer niet is gelukt, omdat de buit dan minder was geweest.”
6.5
In de schriftuur wordt aangevoerd dat de door het hof vastgestelde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm niet zonder meer gericht zijn op de voltooiing van de gewapende overval. Uit de vaststellingen van het hof zou niet blijken waar de diamanten en/of sieraden zich tijdens de vastgestelde gedragingen bevonden, zodat niet duidelijk is hoe dicht deze gedragingen bij de voltooiing van het voorgenomen misdrijf lagen.
6.6
Art. 45 lid 1 Sr Pro luidt:
“Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard.”
6.7
Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. [8] Voor een strafbare poging is vereist dat er gedragingen zijn verricht die kunnen worden beschouwd als een begin van uitvoering van het voorgenomen misdrijf. Dat is het geval bij gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf. De vraag of sprake is van zulke gedragingen, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan op een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen daarvoor niet worden gegeven. Een belangrijke beoordelingsfactor is hoe dicht de vastgestelde gedragingen bij de voltooiing van het voorgenomen misdrijf lagen, bijvoorbeeld in tijd en/of plaats, en hoe concreet deze daarop waren gericht. Daarmee wordt ook afbakening van de poging ten opzichte van de strafbare voorbereiding bevorderd. Verder kan het bij poging gaan om een samenstel van gedragingen, met inbegrip van die van eventuele deelnemers. De aard van het misdrijf kan van belang zijn, maar niet noodzakelijk is dat al een bestanddeel van het misdrijf is vervuld.
6.8
Het hof heeft geoordeeld dat de gedragingen gericht waren op een gewapende overval op een waardetransport op het beveiligde deel van Schiphol en niet slechts op de diefstal van een KLM-auto. Het hof heeft in dat verband vastgesteld dat (i) de twee verdachten op het beveiligde gedeelte van Schiphol waren, (ii) zij KLM-kleding aan hadden, (iii) zij in een KLM-voertuig zaten dat kort daarvoor van het binnenterrein was gestolen, (iv) het voertuig is gezien op het B-platform waarvandaan rond die tijd een vlucht met hoofdzakelijk diamanten naar Antwerpen vertrekt, (v) de verdachten bewapend waren en (vi) de verdachten nadat zij waren aangesproken plotseling zijn gekeerd en met hoge snelheid het terrein af zijn gereden.
6.9
Naar mijn oordeel faalt de klacht, omdat de vaststellingen van het hof voldoende grond opleveren voor het aannemen van een begin van uitvoering van de overval. Daarbij is van belang dat uit die vaststellingen blijkt dat de gedragingen in tijd en/of plaats dicht bij de voltooiing van het voorgenomen misdrijf lagen en dat zij zeer concreet op die voltooiing waren gericht. De verdachten reden immers al in een KLM-auto op het platform waarvandaan rond die tijd een vlucht met hoofdzakelijk diamanten zou vertrekken en waren verkleed en bewapend.
6.1
Daaraan doet niet af dat het hof, zoals de steller van het middel aanvoert, niet heeft vastgesteld waar de diamanten en/of sieraden zich tijdens de vastgestelde gedragingen bevonden. Slechts een begin van uitvoering van de overval is vereist; de aanwezigheid van het object van de voorgenomen diefstal is geen vereiste. Ten overvloede voeg ik daaraan toe dat [betrokkene 7] in het OVC-gesprek heeft gesproken over een “plan dat fout ging” en dat de daadwerkelijke overval twee weken later alsnog is gepleegd.
6.11
Het middel faalt.
7.Slotsom
7.1
De middelen falen. Het eerste, tweede en vierde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.
7.2
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
7.3
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG