Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer18/02441
Zitting14 februari 2023
CONCLUSIE
P.C. Vegter
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,
hierna: de verdachte
De verdachte is bij arrest van 24 april 2018 door het gerechtshof Amsterdam vrijgesproken van het onder 3 tenlastegelegde en wegens het onder 1 primair bewezen verklaarde “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en het onder 2 primair bewezen verklaarde “om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, stoffen en voorwerpen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 (negen) maanden waarvan 6 (zes) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt en met de in art. 27 (a) Sr bedoelde aftrek.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Bij akte van 7 februari 2023 is het cassatieberoep ingetrokken voor zover gericht tegen de gegeven vrijspraak ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde en de deelvrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde, te weten de vrijspraak van het “opzettelijk vervaardigen, bereiden, bewerken, verwerken van een 80 gram cocaïne(base), althans een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne”.
Het
eerste middelklaagt dat de motivering van de bewezenverklaring van beide feiten ontoereikend is.
eerste middelklaagt dat de motivering van de bewezenverklaring van beide feiten ontoereikend is.
Ten laste van verdachte is bewezenverklaard:
“1 primair: hij op 1 mei 2014 te Amsterdam, opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne.
2 primair: hij op 1 mei 2014 te Amsterdam, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden en bewerken van een materiaal bevattende cocaïne, voor te bereiden, opzettelijk voorhanden heeft gehad, in een pand gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] , -jerrycans gevuld met het oplosmiddel methyl ethyl keton (MEK/MEC) en - flessen met ammoniak en - een chemicaliënflesje rokend zoutzuur en - een hoeveelheid versnijdingsmiddelen, te weten levamisole HCL en boorzuur en - een RVS schamierbare mal en een diepdrukmal (met logo 69X) en - laboratorium benodigheden, te weten een rubberen ballon én een koffiemolen en - goederen in samenhang bezien bestemd tot het vervaardigen van een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I en - een hoeveelheid van ongeveer 80 gram cocaïne(base) vermengd met een kleurloze vloeistof, waarvan verdachte wist, dat die bestemd waren tot het plegen van dat feit.”
“Bewijsmiddelen ten aanzien van feit 1 primair en 2 primair:
1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL134H-2014108110-2 van 1 mei 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina’s 1-2]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten:
Op 1 mei 2014 omstreeks 13.08 uur hoorden wij dat er een melding werd gegeven door de meldkamer van de Politie Eenheid Amsterdam. Wij hoorden dat er een brand in de woning gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] zou zijn.
Ik, verbalisant [verbalisant 2] , sprak met de bewoonster van [a-straat 2] welke mij opgaf te zijn [betrokkene 1] . Ik hoorde dat zij mij het volgende verklaarde: Ik woon in [a-straat 2] , dat is aan de onderzijde van de woning alwaar de brand is. In het perceel waar de brand is, is het is af en toe midden in de nacht een komen en gaan van visite.
Ik verbalisant [verbalisant 2] sprak vervolgens met de bewoonster van [a-straat 3] welke mij opgaf te zijn [betrokkene 2] . Ik hoorde dat zij mij het volgende verklaarde: Ik woon in [a-straat 3] , dat is gelegen op dezelfde verdieping alwaar de brand is. Ik was vandaag thuis. Ik heb de deur van de buren van [a-straat 1] vanochtend omstreeks 08.30 uur nog open horen gaan. Het is er af en toe een komen en gaan van visite.
2. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 10 april 2018. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik woonde voorafgaand aan de brand op de [a-straat 1] te [plaats] . Vanuit de centrale toegangshal kan je met de trap naar mijn woning op de vierde verdieping. Er is geen lift in het pand aanwezig.
3. Een proces-verbaal van bevindingen Landelijke Faciliteit Ondersteuning Ontmantelen (LFO) met nummer PL134C-2014108110/AsdKater/MZ van 2 mei 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] , met als bijlage een lijst afgevoerde chemicaliën en materialen [doorgenummerde pagina’s 36-41]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Op 1 mei 2014 heb ik ondersteuning geleverd naar aanleiding van een brand in een flatwoning op de 4e etage van de [a-straat 1] te [plaats] waarbij door de brandweer tijdens de brandbestrijding geconstateerd was dat er diverse jerrycans met chemicaliën in de woning aanwezig waren. Door ons werd vervolgens een veiligheidsverkenning uitgevoerd in de bedoelde woning. Wij zagen dat er een hevige brand had gewoed in de hal achter de voordeur. Op 1 mei 2014 omstreeks 17.10 uur kwam de rechter-commissaris mr. O. Voster ter plaatse en werd de huiszoeking geopend. Hierop hebben wij verbalisanten, in samenwerking met de eveneens aanwezige Forensische Opsporing Amsterdam alsmede verbalisant [verbalisant 4] , speurhondengeleider van de Landelijke Eenheid een onderzoek in de woning ingesteld waarbij wij ons hebben toegespitst op de aanwezige chemicaliën en vermoedelijke aanwezige middelen ter vervaardiging of bewerking van cocaïne als bedoeld in Lijst 1 van de Opiumwet.
Wij zagen in de badkamerruimte op de vloer een weggesmolten witte kunststofteil liggen, een houten spatel, een blauwe kunststof kom, een groene jerrycan met vloeistof, een blauwe 30-liter jerrycan met opschrift MEC, een tweetal pannen, een elektrische kookplaat Tornado, koffiefilters, een kunststofmaatbeker alsmede een zevental in elkaar gestapelde kunststof 10-L emmers.
Wij zagen in de woonkamer een RVS scharnierbare mal op de vloer liggen bij een tas alsmede op de keukentafel het bijbehorende RVS-deksel en een zelf vervaardigde diepdrukmal waarin het logo ‘69X’ was vervaardigd. Wij herkennen dit als veelvuldig gebruikte mallen om cocaïneblokken van 1 kilogram te vervaardigen.
Wij zagen dat op het balkon aan de straatzijde bereikbaar via de ouderslaapkamer 3 blauwe 30-L jerrycans stonden gevuld met vermoedelijk chemicaliën en ingepakt in vuilniszakken en boodschappentassen.
Wij zagen dat in de naastgelegen kinderslaapkamer eveneens twee identieke blauwe 30-L jerrycans als die op het balkon en in de badkamer staan en twee 25-liter transparante jerrycans eveneens gevuld met vermoedelijk chemicaliën. Wij zagen tevens achter de deur in een open boodschappentas een klein model pers, kleine glazen chemicaliënflesjes en een hydraulische krik. Uit het onderzoek door de LFO in de badkamer, de woonkamer; de kinderslaapkamer en op het balkon alsmede de op de begane grond doorzochte kelderbox [001] werd voorlopig vastgesteld dat - de blauwe jerrycans waren gevuld met het oplosmiddel methyl ethyl keton ( MEK/MEC) - twee 1 liter flessen ammoniak aanwezig was - er chemicaliënflesjes rokend zoutzuur 37% aanwezig was (het hof begrijpt: waren). - er in de woonkamer in plastic tas een boterhamzakje met opgevouwen wit laken met restanten wit poeder aanwezig was, indicatief getest op cocaïne - twee plastic zakjes met elk ongeveer 500 gram wit poeder, indicatief getest als tetramisole HCL, ook wel bekend als levamisole, een typisch versnijdingsmiddel bij cocaïne -plastic zakje inhoudende 1 katoenen laken wit, 1 zwarte rubber ballon, 1 stuk crêpepapier welke indicatief getest is op cocaïne. De rubber ballon is een typisch item welke gebruikt wordt om kiloblokken geperste versneden cocaïne opnieuw te verpakken -boodschappentas Lidl met inhoud vervuilde katoenen doek met indicatief positief geteste resten cocaïne, een gripzakje met ongeveer 200 gr wit poeder, indicatief getest als boorzuur (boorzuur is ook bekend als typisch versnijdingsmiddel) en een zakje met ongeveer 10 gram wit poeder, indicatief positief getest op cocaïne, een Tornado koffiemolen met daarin restant wit poeder, positief indicatief getest op cocaïne. Eerder genoemde typische goederen, chemicaliën en stoffen zijn in combinatie bij ons bekend om cocaïne als genoemd in Lijst 1 van de Opiumwet te bewerken en/ofte vervaardigen.
Lijst AFGEVOERDE CHEMICALIËN EN MATERIALEN
Datum 1 mei 2014.
Adres [a-straat 1] [plaats]
[…]
6. Een geschrift, te weten een kopie van een rapport Identificatie en netto gewichtsbepaling cocaïne zaaknummer 2014.05.09.076 (aanvraag 005), van het Nederlands Forensisch Instituut van 30 januari 2015, opgemaakt door dr. M.A. Hoitink NFI deskundige [ongenummerde pagina’s]. Dit rapport houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Onderzoeksmateriaal en resultaten
[…]
7. Een aanvullend proces-verbaal van bevindingen LFO [a-straat 1] te [plaats] met nummer PL134C-2014108110/AsdKater/MZ/aanvpv3 van 30 november 2017 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] [ongenummerde pagina’s]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
[…]
7. Een proces-verbaal sporenonderzoek met nummer PL135J-2014108110-3 van 14 mei 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] , [verbalisant 6] en [verbalisant 7] [doorgenummerde pagina’s 51-55]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten:
Op donderdag 1 mei 2014 werd door ons, verbalisanten als forensische onderzoekers een forensisch onderzoek verricht in een woning, gelegen aan de [a-straat 1] . Badkamer. In een met wasgoed gevulde wasmand troffen wij een halfgelaatsmasker aan. Dit is door verbalisant [verbalisant 5] veilig gesteld, SIN AAEW6653NL.
8. Een geschrift, te weten een kopie van rapport Onderzoek naar sporen verdovende middelen op een halfgelaatsmasker, zaaknummer 2014.05.09.076, van het Nederlands Forensisch Instituut van 23 juli 2014, opgemaakt door dr. J.D.J. van den Berg, NFI-deskundige Forensisch drugsonderzoek. Dit rapport houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven [doorgenummerde pagina’s 115-118]:
Te onderzoeken materiaal:
Ontvangen van Dienst regionale Recherche Amsterdam-Amstelland Kenmerk AAEW6653NL Masker, 1 mondkap, merk type 3m, P3 mondkap aangetroffen in een wasmand in de badkamer.
Onderzoek
Het 3M-halfgelaatsmasker met kenmerk AAEW6653NL was voorzien van een vast filter. Op de buitenzijde van het filter zaten duidelijk zichtbare gele vlekken, waarvan een stukje werd uitgesneden. Op de buitenzijde van het halfgelaatsmasker waren stofdeeltjes zichtbaar die werden verzameld. De bemonsteringen werden geëxtraheerd en onderzocht met gaschromatografie-massaspectrometrie. Tevens werd gebruik gemaakt van een indicatieve kleurtest.
Conclusie
AAEW6653NL een blauw 3M-halfgelaatsmasker met bijbehorend gas en dampfilter, in een waarde envelop bevat cocaïne, fenacetine, levamisol, procaïne en tetracaïne Cocaïne is vermeld op lijst I, behorende bij de Opiumwet. In relatie tot drugs zijn fenacetine, levamisol en (in mindere mate) procaïne en tetracaïne versnijdingsmiddelen voor cocaïne.
9. Een geschrift, te weten een uitdraai GBA d.d. 2 mei 2014 [doorgenummerde pagina 008] Deze uitdraai houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Persoon: [verdachte] , geboren [geboortedatum] 1974 te [geboorteplaats]
Datum aanvang huishouding 17 juni 2005
Straatnaam [a-straat 1]
.
Woonplaats [plaats] .”
6. Het arrest van het hof bevat de volgende bewijsoverweging inzake feit 1 primair en feit 2 primair:
“Standpunt advocaat-generaal.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting de veroordeling van de verdachte gevorderd voor hetgeen aan hem onder 1 primair en 2 primair ten laste is gelegd.
Standpunt verdediging
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het volgende aangevoerd. De verdachte ontkent dat hij op de hoogte was van het in zijn woning aangetroffen cocaïnelaboratorium (hierna: het cocaïnelab) en dat hij daarmee iets van doen heeft gehad. Op de dag van de brand heeft de verdachte zijn woning in de vroege ochtend verlaten en zijn sleutels en daarmee het gebruik van de woning voor een paar dagen overgedragen aan een familielid. Buiten het feit dat de verdachte deze woning bewoont is er geen enkele aanwijzing waaruit verdergaande betrokkenheid van de verdachte bij het cocaïnelab blijkt. De verdachte heeft geen uitvoeringshandeling verricht en kan daarom niet als medepleger worden aangemerkt, zodat hij dient te worden vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 1 primair en 2 primair ten laste is gelegd.
Oordeel hof
Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt geldt dat de bewoner/huurder van een woning wordt geacht wetenschap te hebben van de goederen die zich in de betreffende woning bevinden. De verdachte staat sinds juni 2005 ingeschreven op het adres [a-straat 1] te [plaats] en bewoonde op dat adres een portiekflat op de vierde verdieping. Op 1 mei 2014 vond in deze woning een hevige brand plaats. De meldkamer heeft omstreeks 13.08 uur melding van de brand gemaakt. Bij een veiligheidsverkenning, gevolgd door een doorzoeking van de woning en bijbehorende kelder heeft de politie goederen, chemicaliën en stoffen aangetroffen waarvanbekend is dat deze - in combinatie- gebruikt worden om cocaïne te vervaardigen, te weten: - 13 jerrycans (waarvan één verbrand), al dan niet ten dele gevuld met cocaïne in methyl ethyl keton,
- een maatglas,
- een maatbeker
- RVS pannen
- een elektrische kookplaat
- twee flessen ammoniak
- een flesje met rokende vloeistof(geconcentreerd) zoutzuur
- een boterhambordje met een kleine hoeveelheid wit poeder; bevattende cocaïne en levamisol
- een roestvrijstalen schamierbare mal met roestvrijstalen plaat en houten markies met indruk 69X, - een tas met 3 witte kunststoftrechters, een houten pollepel, diverse plastic zakjes, een plastic schepje, plastic handschoenen, en een boterhamzakje met opgevouwen wit laken met restanten wit poeder, bevattende cocaïne en levamisol
- een plastic zak met ongeveer 500 gram wit poeder, opschrift Albal Face Dessus FD-448 tetramisol hel, bevattende levamisol
- een boodschappentas met een persframe met blokken en hydraulische potkrik 2-ton
- een plastic zak met inhoud ongeveer 500 gram tetramisole poeder, FD-450
- een plastic zakje inhoudende 1 katoenen laken, 1 zwarte rubber balloon en 1 stuk crêpepapier, bevattende cocaïne
- een boodschappentas bevattende een vervuilde katoenen doek met resten cocaïne en een gripzakje met ongeveer 200 gram wit poeder, FD-451 bevattende boorzuur
- een zakje met ongeveer 10 gram wit poeder, bevattende levamisol
- twee glazen bruine potten, 1-liter per stuk, etiket rokend zoutzuur 37%, leeg, restant rokende vloeistof
- een Tornado koffiemolen met restant wit poeder, bevattende levamisol en
- een halfgelaatsmasker, aangetroffen in de wasmand uit de badkamer bevattende cocaïne, fenacetine, levamisol, procaïne en tetracaine.
Deze goederen zijn verspreid over de gehele woning aangetroffen: in de woonkamer/keuken, de badkamer, de ouderslaapkamer, de kinderslaapkamer, op het balkon en in de kelderbox.
De verdachte heeft, kort samengevat, ter terechtzitting bij het hof het volgende verklaard. Hij heeft zijn woning enkele dagen ter beschikking gesteld aan een niet bij naam genoemd familielid dat “wiet wilde knippen en drogen”. Hij heeft zijn woning op 1 mei 2014 rond 7.30 uur, in elk geval vroeg in de ochtend, verlaten. Voorafgaand aan de sleuteloverdracht was geen van de hier boven genoemde goederen in zijn woning aanwezig.
Het hof acht dit ongeloofwaardig gelet op het navolgende.
Allereerst is het onaannemelijk dat iemand de hierboven genoemde goederen in het korte tijdsbestek tussen het moment dat de verdachte de woning in de ochtend van 1 mei 2014 zou hebben verlaten en de aanvang van de brand naar de woning van de verdachte op de vierde verdieping zouden hebben gebracht. Hierbij slaat het hof acht op de grote hoeveelheid goederen en de wijze waarop deze goederen verspreid in de gehele woning zijn aangetroffen. Niet valt in te zien waaróm iemand, die volgens de verdachte zijn woning voor enkele dagen mocht gebruiken, al deze aan hard drugs gelieerde goederen over alle ruimtes in de woning, inclusief de kelderbox, zou verspreiden en bijvoorbeeld een bordje met wit poeder bevattende cocaïne en levamisol (versnijdingsmiddel) bovenop een hoge kast in de slaapkamer zou neerzetten.
Het vervoer van de aangetroffen goederen moest via de trap plaatsvinden, omdat de portiekflat volgens de verdachte niet is voorzien van een lift. De buurvrouw van [a-straat 3] heeft verklaard dat zij die ochtend thuis was en dat zij de deur van de woning van de verdachte omstreeks 8.30 uur open heeft horen gaan. Zij heeft niet verklaard dat zij geloop of gesjouw in het trappenhuis heeft waargenomen. Daarentegen heeft zij wel verklaard dat het bij de verdachte af en toe een komen en gaan van visite was. Ook de buurvrouw van [a-straat 2] , de woning onder de woning van de verdachte, heeft verklaard dat het in de woning van de verdachte af en toe midden in de nacht een komen en gaan van visite was.
De verdachte heeft geen enkel identificerend gegeven verschaft van het familielid aan wie hij de sleutels van zijn woning, inclusief de kelderbox, zou hebben verstrekt.
Het hof stelt verder vast dat de lezing van de toedracht door de verdachte op geen enkele wijze is geconcretiseerd of nader onderbouwd. Het hof acht zijn verklaringen bovendien op essentiële punten tegenstrijdig, te weten:
- over het tijdstip waarop hij zijn woning in de ochtend van 1 mei 2014 heeft verlaten heeft hij ter terechtzitting in eerste aanleg op 11 september 2014 verklaard dat dit om 9.00 uur was, op 12 juni 2015 en daarna heeft hij verklaard om 7.30 uur. Ter terechtzitting in hoger beroep hiermee geconfronteerd is de verdachte in gebreke gebleven een aannemelijke verklaring voor deze tegenstrijdigheid te geven;
- over de aard van het gebruik van de door hem beweerdelijk uitgeleende woning heeft hij ter zitting in eerste aanleg op 12 juni-2015 verklaard dat het familielid “daar iets zou doen met drugs. Ik weet niet precies wat want ik heb daar geen verstand van”. In hoger beroep heeft hij ter terechtzitting op 20 mei 2016 verklaard: “Ik wist dat hij in de wiet zat, hij zei mij dat hij ging knippen en drogen”.
- over de afgegeven huissleutels: ter terechtzitting in hoger beroep op 10 april 2018 heeft hij verklaard dat hij zijn hele sleutelbos, zowel de voordeursleutel, de huissleutel, de berging sleutel als de brievenbussleutel heeft afgegeven en dat hij niet over reservesleutels van zijn woning beschikt, terwijl de verdachte op 2 mei 2014, een dag na de brand, bij de politie heeft verklaard dat hij in zijn brievenbus een briefje aantrof waarop stond dat in zijn woning brand was geweest. Dit duidt er op dat de verdachte op dat moment in het bezit moet zijn geweest van in ieder geval zijn brievenbussleutel.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in onderling verband bezien, acht het hof de verklaring van de verdachte dat hij geen wetenschap heeft gehad van en niet betrokken is geweest bij het in zijn woning aangetroffen cocaïnelab volstrekt ongeloofwaardig.
De verdachte zal worden vrijgesproken van het ten laste gelegde medeplegen, nu niet kan worden vastgesteld of en zo ja, op welke wijze, anderen daarbij betrokken zijn geweest.”
7. Het
eerste middelbetreft de betrokkenheid van verdachte bij de aangetroffen cocaïne, stoffen en voorwerpen. Dat er in de woning van verdachte cocaïne aanwezig was alsmede stoffen en voorwerpen bestemd voor productie van cocaïne voor handen waren wordt in cassatie niet bestreden. Ik zal daarbij hier niet nader stilstaan omdat de bewijsconstructie op dit punt juist is. De zaak spitst zich dus toe op de betrokkenheid van verdachte en daarmee op de vraag of is bewezen dat verdachte een en ander aanwezig had cq voorhanden had. Ik wijs er hier op dat verdachte door de rechtbank van beide feiten is vrijgesproken. [2] Het springende punt is ook bij de rechtbank de betrokkenheid van verdachte.
eerste middelbetreft de betrokkenheid van verdachte bij de aangetroffen cocaïne, stoffen en voorwerpen. Dat er in de woning van verdachte cocaïne aanwezig was alsmede stoffen en voorwerpen bestemd voor productie van cocaïne voor handen waren wordt in cassatie niet bestreden. Ik zal daarbij hier niet nader stilstaan omdat de bewijsconstructie op dit punt juist is. De zaak spitst zich dus toe op de betrokkenheid van verdachte en daarmee op de vraag of is bewezen dat verdachte een en ander aanwezig had cq voorhanden had. Ik wijs er hier op dat verdachte door de rechtbank van beide feiten is vrijgesproken. [2] Het springende punt is ook bij de rechtbank de betrokkenheid van verdachte.
8. De betrokkenheid betreft ‘aanwezig hebben’ in de zin van art. 2 Opiumwet en ‘voorhanden hebben’ in de zin van art. 10a Opiumwet. Voor de inhoud en reikwijdte daarvan verwijs ik naar de volgende overweging uit een recent arrest van de Hoge Raad [3] :
“3.3.1 Het aanwezig hebben van verdovende middelen als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder C, en artikel 3, aanhef en onder C, Opiumwet, geldt als misdrijf indien wordt tenlastegelegd en bewezenverklaard dat sprake is van opzet (daaronder begrepen voorwaardelijk opzet) op dat aanwezig hebben. Als dat opzet niet wordt tenlastegelegd en bewezenverklaard, of als de situatie van artikel 11 lid 6 of lid 7 Opiumwet zich voordoet, levert het handelen in strijd met artikel 2, aanhef en onder C, en artikel 3, aanhef en onder C, Opiumwet een overtreding op.
3.3.2 Van “aanwezig hebben” als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder C, en artikel 3, aanhef en onder C, Opiumwet is sprake als de verdachte feitelijke macht over de verdovende middelen kan uitoefenen in de zin dat hij daarover kan beschikken. De verdovende middelen hoeven zich daarvoor niet noodzakelijkerwijs in de directe nabijheid van de verdachte te bevinden. Voor de bewezenverklaring van het “aanwezig hebben” hoeft niet te kunnen worden vastgesteld dat de verdovende middelen aan de verdachte toebehoren (vgl. HR 28 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8903) of dat sprake is van beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van de verdovende middelen (vgl. HR 23 september 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6985).
3.4.1 De strafbaarstelling van artikel 10a lid 1 Opiumwet betreft een misdrijf dat wordt bedreigd met een gevangenisstraf van 6 jaren. Ook al bevat de delictsomschrijving van artikel 10a lid 1 Opiumwet niet de term ‘opzet’, voor een veroordeling van het – als pleger – voorhanden hebben als bedoeld in artikel 10a lid 1, aanhef en onder 3°, Opiumwet, is opzet (daaronder begrepen voorwaardelijk opzet) vereist op het voorhanden hebben en op de voorbereiding of bevordering van een feit als bedoeld in artikel 10 lid 4 of lid 5 van de Opiumwet. Dit brengt met zich dat het weliswaar niet noodzakelijk is dat de tenlastelegging de term ‘opzet’ bevat, maar uit de bewijsvoering moet wel volgen dat sprake is van opzet op het voorhanden hebben en op de voorbereiding of bevordering van een feit als bedoeld in artikel 10 lid 4 of lid 5 van de Opiumwet.
Daarnaast moet de verdachte weten of ernstige reden hebben om te vermoeden dat de voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen bestemd zijn tot het plegen van het feit als bedoeld in artikel 10 lid 4 of lid 5 van de Opiumwet.
Daarnaast moet de verdachte weten of ernstige reden hebben om te vermoeden dat de voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen bestemd zijn tot het plegen van het feit als bedoeld in artikel 10 lid 4 of lid 5 van de Opiumwet.
3.4.2 In lijn met wat onder 3.3.2 is overwogen over “aanwezig hebben”, geldt dat van “voorhanden hebben” als bedoeld in artikel 10a lid 1 Opiumwet sprake is als de verdachte feitelijke macht over de voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen kan uitoefenen in de zin dat hij daarover kan beschikken. Die voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen hoeven zich daarvoor niet noodzakelijkerwijs in de directe nabijheid van de verdachte te bevinden. Voor de bewezenverklaring van het “voorhanden hebben” hoeft niet te kunnen worden vastgesteld dat de voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen aan de verdachte toebehoren of dat ten aanzien daarvan sprake is van beschikkings- of beheersbevoegdheid.”
9. De toelichting op het middel (cassatieschriftuur onder 5) houdt in : “In de overwegingen van het gerechtshof ligt als premisse besloten dat iemand die huurder is van een woning weet wat zich daarin afspeelt en zich reeds daarom schuldig maakt aan het opzettelijk aanwezig hebben van de in de woning (in casu) aangetroffen cocaïne en stoffen en voorwerpen om een feit als bedoeld in art. 10 lid 4 Opiumwet voor te bereiden.” Anders dan de steller spreekt het hof hier niet van premisse, maar van een
uitgangspunten niet van een huurder, maar van een
bewoner/huurder. Beide verschillen zijn relevant omdat de vraag of een uitgangspunt moet worden gevolgd steeds afhankelijk is van de omstandigheden van het geval respectievelijk omdat de betrokkenheid van een bewoner/verhuurder bij in een woning aanwezige goederen doorgaans groter zal zijn dan van iemand die alleen huurt, maar niet daadwerkelijk bewoont. [4]
uitgangspunten niet van een huurder, maar van een
bewoner/huurder. Beide verschillen zijn relevant omdat de vraag of een uitgangspunt moet worden gevolgd steeds afhankelijk is van de omstandigheden van het geval respectievelijk omdat de betrokkenheid van een bewoner/verhuurder bij in een woning aanwezige goederen doorgaans groter zal zijn dan van iemand die alleen huurt, maar niet daadwerkelijk bewoont. [4]
10. Zowel voor aanwezig hebben als voor voorhanden hebben is de directe nabijheid van de aanwezige/voorhanden goederen niet bepalend, aldus de Hoge Raad in de onder randnummer 8 geciteerde overwegingen. Anders dan de steller van het middel meent (cassatieschriftuur onder nummer 6) is derhalve niet bepalend of verdachte op 1 mei 2014 na 09.00 uur in de woning aanwezig was. En - wederom anders dan de steller (cassatieschriftuur onder 6) - is niet bepalend of de aangetroffen goederen zich al voor 1 mei 2014 in de woning bevonden. Intussen is het niet onbegrijpelijk of onjuist dat het hof er op grond van de in eerste aanleg en in hoger beroep door verdachte afgelegde verklaringen vanuit is gegaan dat verdachte als bewoner/huurder ook op 1 mei 2014 in de woning aanwezig is geweest. Of hij nu om 07.30 uur of om 09.00 uur zijn huis heeft verlaten doet er in dit verband niet toe.
11. Nu het hierboven onder randnummer 9 vermelde uitgangspunt is betwist omdat een familielid volgens zeggen van verdachte de goederen na zijn vertrek uit de woning op 1 april 2014 binnen de woning heeft gebracht, heeft het hof in het tweede deel van de bestreden overweging onder randnummer 6 de geloofwaardigheid van dit alternatieve scenario in de beoordeling betrokken. Dit laatste deel van de overweging van het hof wordt in de cassatieschriftuur onder nummer 7 geciteerd, maar in de kern niet bestreden. De steller herhaalt slechts (cassatieschriftuur onder nummer 8) dat verdachte niet gelijktijdig met de goederen in de woning aanwezig is geweest en dat niet bewezen is dat de goederen al aanwezig waren voordat verdachte de woning in de ochtend van 1 mei 2014 verliet. Nu echter het alternatieve scenario door het hof wegens ongeloofwaardigheid is verworpen betekent dat het onder randnummer 9 vermelde uitgangspunt door het is kan worden en is gevolgd en daarmee ligt in de bewijsconstructie van het hof besloten dat verdachte degene was die de goederen en voorwerpen aanwezig/voorhanden heeft gehad.
14. De steller wijst er terecht op dat de inzendingstermijn van acht maanden na het instellen van beroep in cassatie op 7 mei 2018 met ruim drieënhalf jaar is overschreden. Ambtshalve voeg ik toe dat ook de redelijke afdoeningstermijn bij het wijzen van arrest door de Hoge Raad aanzienlijk zal zijn overschreden. [5] Enige, zeer beperkte compensatie wordt naar verwachting geboden door een snellere afdoening dan gebruikelijk na inkomst van de stukken van het hof in cassatie. Immers de stukken van het hof zijn bij de Hoge Raad binnengekomen op 23 augustus 2022 en naar valt te verwachten zal de Hoge Raad uiterlijk in maart/begin april 2023 arrest wijzen in de onderhavige zaak.
15. Het eerste middel faalt en het tweede middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de duur van de opgelegde straf betreft, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG