Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/02714
Zitting21 februari 2023
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,
hierna: de verdachte
I. Inleiding
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft de verdachte bij arrest van 30 juni 2021 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zevenendertig maanden met aftrek van het voorarrest wegens:
(i) in de zaak met parketnummer 18-850076-14 1. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en 2. “mensenhandel, terwijl het in artikel 273f eerste lid onder 4° van het Wetboek van Strafrecht omschreven feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen”;
(ii) in de zaak met parketnummer 18-830122-16 3. “medeplegen van opzettelijk mondeling zich jegens een persoon uiten, kennelijk om diens vrijheid om een verklaring naar waarheid of geweten ten overstaan van een ambtenaar een verklaring af te leggen te beïnvloeden, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat die verklaring zal worden afgelegd”, 4. “verduistering” en 5. “medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen en munitie van categorie III” en
(iii) in de zaak met parketnummer 18-830220-18 “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod”.
2. Er bestaat samenhang met de zaken 21/02718 en 21/02857. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens de verdachte heeft M. Berndsen, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
II. Het eerste middel en de bespreking daarvan
4. Het eerste middel klaagt dat het hof de verwerping van het ter terechtzitting uitdrukkelijk voorgedragen verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ter zake van de tenlastegelegde Opiumwetdelicten wegens politiële uitlokking, ontoereikend heeft gemotiveerd en/of dat de verwerping van het verweer niet zonder meer begrijpelijk is.
5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof [1] heeft de raadsman van de verdachte overeenkomstig de aan dat proces-verbaal gehechte pleitnota onder meer het volgende verweer gevoerd (hier met weglating van de voetnoten):
“Leveringen cocaïne en hennep
[…]
2. Onder parketnummer 18/850076-14 onder 1A wordt cliënt verweten dat hij 1000 gram hennep heeft verkocht aan undercover agenten. Deze verdenking hangt nauw samen met de verdenking onder parketnummer 18/830220-18, te weten de levering op diezelfde dag van 100 gram cocaïne. De verdediging verzoekt u het openbaar ministerie ten aanzien van deze feiten niet ontvankelijk te verklaren in de vervolging wegens schending van het instigatie verbod, en daarmee een schending van artikel 6 EVRM.
3. Dat cliënt in liquiditeitsproblemen zat ten tijden van het ten lasten gelegde is aannemelijk aan de hand van bijvoorbeeld de afwijzing van een tapaanvraag door de rechter-commissaris in 2013 (BOB-042-04-02), uit niets valt af te leiden dat cliënt die problemen weer te boven was gekomen. Dat maakte hem in zekere zin kwetsbaar voor mensen die hem in een lucratieve maar criminele handel willen drukken.
4. Om vast te stellen of sprake is geweest van instigatie vanuit de zijde van de opsporing bij de pseudokoop moet worden beoordeeld of er óf sprake was van een al in gang gezet misdrijf óf dat er een objectieve concrete en verifieerbare verdenking is dat cliënt dergelijke feiten op dat moment zou uitvoeren.
5. Van dat eerste was geen sprake. De pseudokoop wordt immers pas in gang gezet nadat de bestelling is geplaatst door de undercoveragenten. Van dat tweede is naar mening van de verdediging ook geen sprake geweest. In de eerste plaats is daarvoor gekeken naar het brondocument. De aanvraag bevel pseudokoop van 17 februari 2014 (MAP 1-6, BOB-074). Daarin komt het niet tot een concreet verifieerbare verdenking van drugshandel.
6. De opsteller van die aanvraag komt niet veel verder dan het aanhalen van CIE informatie en dat ze in contact stonden met iemand in Assen waartegen ook een onderzoek liep naar drugs gerelateerde criminaliteit.
7. Dat is dus geen concrete verifieerbare verdenking tegen cliënt. Op basis hiervan kan moeilijk beweerd worden dat blijkt dat cliënt voorafgaand aan de pseudokoop al drugs verkocht. Dat staat eigenlijk ook al in de aanvraag zelf:
Het onderzoek heeft inmiddels verschillende fases doorlopen. Meerdere tactische- en bijzondere opsporingsbevoegdheden werden ingezet, zoals telefoontaps, financieel onderzoek, observatie, beperkt horen van getuigen. Dit heeft vooralsnog niet geleid tot goede resultaten, althans in de zin van voldoende bewijsvergaring tegen de genoemde verdachten.
Het onderzoek heeft inmiddels verschillende fases doorlopen. Meerdere tactische- en bijzondere opsporingsbevoegdheden werden ingezet, zoals telefoontaps, financieel onderzoek, observatie, beperkt horen van getuigen. Dit heeft vooralsnog niet geleid tot goede resultaten, althans in de zin van voldoende bewijsvergaring tegen de genoemde verdachten.
8. Er zijn bovendien contra indicaties waaruit volgt dat cliënt voorafgaand aan de pseudokoop helemaal niet al handelde in drugs. In de eerste plaats is dat het gegeven dat de drugs niet al in zijn bezit. De softdrugs moet, door zijn zoon, bij een derde worden opgehaald. Ook de cocaïne is niet in huis en moet eerst nog worden gekocht (vermoedelijk van de Antiliaan die daarvoor naar [A] komt). Dat bleek in Texeira de Castro v. Portugal (een) reden om aan te nemen dat die verdachte niet al in drugs handelde voordat tot pseudokoop werd overgegaan.
9. Een andere contra-indicatie kan worden gevonden in het feit dat blijkens de afgeluisterde gesprekken de prijs waarvoor de zoon van cliënt de softdrugs inkocht nog niet vaststond (zie bv C-1 p. 274). Bij de harddrugs was dit al niet anders zo valt op te maken uit het Pv van bevindingen van de informatie inwinnen (C-1 p.286 e.v.). En dat niet alleen. Cliënt moet dan ook nog bedenken hoeveel winstmarge hij dan wil hebben.
10. Het initiatief om tot de verkoop van hennep en cocaïne over te gaan komt ook van de informatie inwinnen.
11. Dat zou dan zijn gebeurd refererend naar een eerder gesprek met cliënt waarin die gezegd zou hebben dat hij alles kon regelen. Cliënt geeft daarover aan dat als hij dat al gezegd zou hebben, dit grootspraak zou zijn. Wat de verdediging betreft is het zonder enige aanvullende aanwijzing dat cliënt in drugs handelde, en gelet op de genoemde contra-indicaties in ieder geval onvoldoende om te spreken van een objectieve, concrete verifieerbare verdenking tegen cliënt, op basis waarvan kan worden aangenomen dat sprake was van eerdere drugshandel van cliënt waardoor geen sprake zou zijn van overtreding van het instigatieverbod.
12. Uit het dossier blijkt onvoldoende dat cliënt eerder in drugs gehandeld zou hebben zodat sprake zou zijn van een ongoing criminal activity. Het initiatief lag bij de pseudokoper. Cliënt had helemaal geen drugs in zijn bezit. Cliënt moest toen hij de drugs geregeld had zelfs nog onderhandelen over de inkoopprijs. En daarna wist hij ook niet meteen hoeveel geld hij er dan zelf aan over zou willen houden. Hij kon de drugs weliswaar relatief snel leveren, maar uit niets blijkt dat cliënt een soort geoliede machine was die vaker in drugs gehandeld had. In dat geval moet het ervoor worden gehouden dat hij door de pseudokoper is bewogen tot het begaan van een strafbaar feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet daarop tevoren niet reeds gericht was. Dat is blijkens bestendige (Europese) jurisprudentie in strijd met artikel 6 EVRM en moet leiden tot de niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.”
6. Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen (hier met weglating van de voetnoten):
“Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
[…]
Handelen in strijd met het instigatieverbod
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft in hoger beroep aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging ten aanzien van het onder parketnummer 18-850076-14 onder 1A tenlastegelegde, voor zover het betreft de verkoop van 1000 gram hennep, en het onder parketnummer 18-830220-18 tenlastegelegde. Volgens de raadsman is bij de aankoop van de drugs door de undercoveragenten gehandeld in strijd met het instigatieverbod en daarmee in strijd met artikel 6 van het EVRM. Volgens de raadsman was geen sprake van een al in gang gezet misdrijf en ook was er geen sprake van een objectieve concrete en verifieerbare verdenking ten aanzien van verdachte.
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat de politie niet heeft gehandeld in strijd met het instigatieverbod. Al voordat de pseudokoop heeft plaatsgevonden is gebleken dat verdachte actief was met de handel in hennep en cocaïne. Het vonnis van de rechtbank kan worden bevestigd.
Beoordelingskader
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 december 2020 zijn eerdere arresten van 30 maart 2004 en 19 februari 2013 over vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv en over de vraag aan welke (wettelijke) voorwaarden moet worden voldaan voordat toepassing kan worden gegeven aan één van de in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen, nader besproken en daarbij onder meer de toepassingsvoorwaarden voor het rechtsgevolg bewijsuitsluiting bijgesteld. De Hoge Raad heeft onder meer overwogen:
“2.1.3 (...) Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek, en biedt de mogelijkheid te volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan. Aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen ligt als uitgangspunt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het - vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien - minst verstrekkende rechtsgevolg. Ook aan dit uitgangspunt van subsidiariteit houdt de Hoge Raad vast.
(...)
Niet-ontvankelijkverklaring
2.5.1
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, rechtsoverweging 3.6.5 de volgende maatstaf geformuleerd met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie:
“Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.”
2.5.2
De Hoge Raad verduidelijkt de toepassing van deze maatstaf als volgt. De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat- in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens - “the proceedings as a whole were not fair”. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet - in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bij - daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden. Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bijvoorbeeld bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht, of waarin gedragingen van politie en justitie ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt.”
Oordeel van het hof
De rechtbank heeft in eerste aanleg het volgende overwogen:
“De rechtbank stelt vast dat door het Openbaar Ministerie op een enig moment is overgegaan tot stelselmatige informatie-inwinning in de zin van artikel 126j Sv. De stelselmatige informatie-inwinners, te weten verbalisanten A-3572 en A-3573, hebben zich voorgedaan als klanten van café ‘ [A] ’. In die hoedanigheid zijn zij op verschillende momenten in gesprek geraakt met verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] , zoon van verdachte (hierna: ‘medeverdachte’). Uit de verklaringen van verbalisanten A-3572 en A-3573 en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat verdachte herhaaldelijk, tijdens verschillende gesprekken met de verbalisanten, heeft aangegeven dat hij alles voor hen kon regelen: drank, drugs, vrouwen, marihuana en coca. Verdachte vertelde de verbalisanten dat hij nog wat handelde naast de zaak (de rechtbank begrijpt: het café), en dat als zij iets wilden hebben, zij maar moesten bellen.
Naar aanleiding van voornoemde uitlatingen door verdachte en verschillende observaties door de verbalisanten werd het vermoeden van drugshandel door verdachte en medeverdachte versterkt. Naar aanleiding van de verdenking van dit vermoeden heeft de officier van justitie verbalisant A-3572 en een derde stelselmatige informatie-inwinner met de codenaam A-2150 de opdracht gegeven tot aankoop van maximaal 1000 gram hennep en maximaal 100 gram cocaïne (pseudokoop).
De feitelijke gang van zaken rond deze pseudokoop was, kort samengevat, de volgende. Op 20 februari 2014 raakt verbalisant A-3572 in het café in gesprek met medeverdachte [betrokkene 1] , zoon van verdachte. De verbalisant geeft aan dat hij met medeverdachtes vader gesproken heeft over handel en dat een vriend van hem de week erop uit het buitenland komt en interesse heeft. Daarop vraagt medeverdachte aan verbalisant A-3572 wat hij dan precies wil hebben. Medeverdachte houdt vervolgens met één vinger één neusgat dicht en zegt ‘dat voor door de neus’. In datzelfde gesprek geeft hij vervolgens aan dat hij zowel groen goud als wit goud kan regelen.
Op 26 februari 2014 gaan verbalisant A-3572 en A-2150 naar café ‘ [A] ’ en treffen daar verdachte aan. Verbalisant A-3572 zegt tegen verdachte dat zij in het verleden hebben gesproken over handelen en dat zijn vriend daarvoor is gekomen. Verdachte vraagt vervolgens: ‘Wat wil hij hebben dan?’. Verbalisant A-3572 zegt tegen verdachte dat verdachtes zoon, medeverdachte, had aangegeven dat hij coke en weed kon leveren. Verdachte zegt dat hij alles kan leveren en vraagt nogmaals: ‘Wat wil hij hebben dan?’. Daarop volgend geeft verbalisant A-2150 aan dat hij 1 kilo ‘groen’ (hennep) wil en 100 gram cocaïne. Op dezelfde dag wordt de 1000 gram hennep, die in opdracht van verdachte door medeverdachte is opgehaald, en de 100 gram cocaïne door verdachte aan de verbalisanten geleverd.
De rechtbank stelt voorop dat op grond van het zogeheten ‘Tallon-criterium’ een opsporingsambtenaar een verdachte niet mag brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht. Naar het oordeel van de rechtbank lag, gelet op de hiervoor geschetste feitelijke gang van zaken, het initiatief voor de concrete verkoop en levering van hennep en cocaïne bij verdachte. Verdachte geeft immers eerst zelf aan dat hij ‘zaken doet ’ en marihuana en cocaïne kan leveren. Vervolgens vraagt verdachte aan de verbalisanten wat zij precies willen hebben en pas daarna geven de verbalisanten concreet aan dat zij 1000 gram hennep en 100 gram cocaïne willen hebben. Er is derhalve geen sprake van een situatie waarin het opzet van verdachte niet reeds tevoren op de verkoop van hennep en cocaïne was gericht. De rechtbank oordeelt daarnaast dat ook uit de uitlatingen van verdachte na het sluiten van de drugsdeal, namelijk dat hij “er tussen zit” (de rechtbank begrijpt uit de context: “in de tussenhandel zit”) en dat hij “kan leveren wat ze maar willen”, alsmede uit het relatieve gemak waarmee verdachte na het sluiten van de deal de drugs binnen enkele uren kon regelen, blijkt dat het opzet van verdachte op het begaan van dergelijke strafbare feiten al voorafgaand aan de pseudokoop aanwezig was.”
Het hof is van oordeel dat de rechtbank een juiste afweging heeft gemaakt en kan zich met deze overweging van de rechtbank verenigen, maakt deze tot de zijne en overweegt aanvullend het volgende.
De grondslag voor de pseudokoop die plaatsvond op 26 februari 2014 is de Aanvraag bevel ex art 126i WvSv pseudokoop dienstverlening van 17 februari 2014 met bijlage met daarin een opsomming van de bevindingen in het tot dan lopende onderzoek. Uit de aanvraag van het bevel blijkt onder meer dat er sinds mei 2012 een onderzoek liep naar [betrokkene 1] , [verdachte] en [betrokkene 2] . Gedurende het onderzoek zijn constateringen gedaan die bevestigen dat de genoemde verdachten vrijwel zeker betrokken waren bij strafbare feiten. Sinds medio juli 2013 liep een wod-traject waaruit bleek dat de omschreven informatie in het bijgaand brondocument juist was, zijnde illegale geldstromen (witwas), betrokkenheid bij de productie van hennep, betrokkenheid bij de handel in overige verdovende middelen, aanwijzingen voor de uitbuiting van een personeelslid. Uit het bevel blijkt dat een CIE proces-verbaal was opgemaakt van december 2013 waaruit bleek dat vanuit de horecagelegenheid aan de [a-straat 1] in Delfzijl handel in verdovende middelen plaatsvond. Een aantal jaren geleden is deze locatie verplicht gesloten omdat er gehandeld werd in verdovende middelen. [betrokkene 2] en [verdachte] waren toen de uitbaters. Verder is gedurende het onderzoek gebleken dat verdachte contact hadden met [betrokkene 3] , eigenaar van een growshop en coffeeshop in Assen. Voorts blijkt uit telefoontaps dat verdachte druggerelateerde gesprekken voert. Uit de wod-rapportage van 8 januari 2014, blijkt - zoals hiervoor ook is weergegeven - dat verdachte tegen de undercoveragenten heeft gezegd dat hij verschillende soorten verdovende middelen kan leveren. Vervolgens is de aankoop van maximaal 1 kilo softdrugs en maximaal 100 gram harddrugs voorbereid.
Gelet op de informatie opgenomen in de Aanvraag bevel pseudokoop en het onderliggende brondocument volgt dat er een objectieve concrete en verifieerbare verdenking was dat verdachte in drugs handelde zodanig dat tot pseudokoop kon worden overgaan. Dit opsporingsmiddel is ingezet gedurende het onderzoek en nadat door het stelselmatig informatiewinnen belastende informatie over verdachte naar voren is gekomen. In dit geval gaat het dan ook om een rechtmatige voortgezette toepassing van opsporingsmiddelen. Het op de (niet) ontvankelijkheid van de officier van justitie gerichte verweer van de raadsman wordt verworpen.”
7. Het volgende kan worden vooropgesteld. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sr voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuim daarin bestaat dat door met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de rechten van de mens – “the proceedings as a whole were not fair”. Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht. [2]
8. Waar het bij de inzet van bijzondere dwangmiddelen als pseudokoop om gaat, is dat voordat daartoe wordt overgegaan vastgesteld moet zijn dat de betrokken persoon al het voornemen had criminele activiteiten te ontplooien, althans dat zijn opzet dus reeds tevoren op het plegen van een misdrijf was gericht. Het mag niet zo zijn dat de verdachte hierdoor is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet reeds daarop was gericht. [3] Niet vereist is dat de verdachte zich al eerder heeft beziggehouden met criminele activiteiten, maar dit is uiteraard wel een factor die kan worden meegewogen. [4]
9. Ter terechtzitting in hoger beroep is – hier door mij samengevat – door de raadsman aangevoerd dat de verdachte niet al in drugs handelde voordat tot pseudokoop werd overgegaan, dat hij de drugs niet in zijn bezit had (ik, A-G, begrijp: voordat de bestelling door de (niet als zodanig herkenbare) opsporingsambtenaren werd gedaan), dat de prijs nog niet vaststond en dat hij, hoewel hij de drugs binnen enkele uren al kon leveren, geen geoliede machine was die vaker in drugs gehandeld had. Het betreft een situatie die volgens de verdediging vergelijkbaar is met de omstandigheden in het EHRM-arrest Teixeira de Castra tegen Portugal. [5] Een zekere V.S. (die werd verdacht van kleinschalige drugshandel om in zijn eigen (hasj)gebruik te voorzien) had de klager in die zaak aangewezen als iemand die mogelijk aan heroïne kon komen. Het adres van de klager werd verschaft door F.O. Nadat twee niet-herkenbare opsporingsambtenaren de klager hadden gezegd heroïne te willen kopen, vertrok de klager met F.O. naar het huis van J.P.O., die de drugs – weer via iemand anders – regelde. Toen de klager terugkwam met de drugs werden hij en de anderen door de politie gearresteerd. Ik kom op deze ‘Straatsburgse zaak’ nog terug.
10. De rechtbank heeft vastgesteld, en is daarin gevolgd door het hof, dat de verdachte tijdens verschillende gesprekken met de verbalisanten heeft aangegeven dat hij alles voor hen kon regelen: drank, drugs, vrouwen, marihuana en coca, hij nog wat handelde naast de zaak (het café) en als zij, de verbalisanten, iets wilden hebben, zij maar moesten bellen. Op basis daarvan werd het vermoeden van drugshandel door de verdachte en een medeverdachte versterkt. Ook nadat de deal was gesloten, hebben zich omstandigheden voorgedaan die aan dat vermoeden grond gaven. De verdachte heeft namelijk uitlatingen gedaan waaruit de rechtbank, en met haar het hof, afleidt dat de verdachte in de tussenhandel zat en had gezegd dat hij “kan leveren wat ze maar willen”. Ook het relatieve gemak waarmee de verdachte na het sluiten van de deal de drugs binnen enkele uren kon regelen wordt niet onbegrijpelijk bij deze overwegingen betrokken. Daarnaast, of daar bovenop, heeft het hof nog een aantal omstandigheden genoemd waaruit volgt dat de verdachte in verband kan worden gebracht met betrokkenheid bij eerdere drugshandel.
11. Anders dan kennelijk de raadsman in hoger beroep en de steller van het middel valt mij het wezenlijke verschil tussen de zaak van
Teixeira de Castroen de onderhavige zaak van de verdachte wel meteen op: de verdachte was al in verband met drugshandel in beeld gekomen en had uit zichzelf aan de (niet als zodanig herkenbare) opsporingsambtenaren laten weten dat hij onder meer aan drugs kon komen. Het hof heeft de omstandigheden die tot de veroordeling hebben geleid helder uiteengezet. Daarmee is tevens het hier bedoelde verweer van de verdediging niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd verworpen.
Teixeira de Castroen de onderhavige zaak van de verdachte wel meteen op: de verdachte was al in verband met drugshandel in beeld gekomen en had uit zichzelf aan de (niet als zodanig herkenbare) opsporingsambtenaren laten weten dat hij onder meer aan drugs kon komen. Het hof heeft de omstandigheden die tot de veroordeling hebben geleid helder uiteengezet. Daarmee is tevens het hier bedoelde verweer van de verdediging niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd verworpen.
12. Het eerste middel faalt.
III. Het tweede middel en de bespreking daarvan
13. Het tweede middel behelst de klacht dat in de zaak met parketnummer 18-830122-16 de verwerping van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging strekkend tot vrijspraak van feit 4 (verduistering), althans de bewezenverklaring van dat feit door het hof ontoereikend is gemotiveerd.
14. In de zaak met parketnummer 18-830122-16 is ten laste van de verdachte onder 4 bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 1 januari 2012 tot en met 7 oktober 2014, te Delfzijl, opzettelijk, geld, te weten ongeveer 41.000,= euro, toebehorende aan de Turkse Vereniging [B] , welk geld verdachte anders dan door misdrijf, te weten als voorzitter van voornoemde vereniging, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend”.
15. Overeenkomstig de eerder genoemde pleitnota was aangaande de tenlastegelegde verduistering ter ‘s hofs terechtzitting namens de verdachte het volgend uitdrukkelijk onderbouwd standpunt door de raadsman naar voren gebracht:
“ [B]
1. Onder feit 4 van de zaak met parketnummer 18/830122-16 wordt cliënt ten laste gelegd dat hij 51.000 EUR dat zou toebehoren aan de Turkse Vereniging [B] zou hebben verduisterd.
2. De rechtbank oordeelde dat het geld weliswaar van de Turkse Verenging [B] was, en dat cliënt het zich zou hebben toegeëigend, maar dat niet bewezen kan worden dat dat wederrechtelijk was. De rechtbank sprak cliënt vrij.
3. Het openbaar ministerie kwam hiertegen in hoger beroep.
4. Wat de verdediging betreft heeft de rechtbank terecht vrijgesproken.
5. Primair stelt cliënt zich op het standpunt dat hij het geld kreeg omdat hij voorzitter was van de Turkse Vereniging [B] , of althans als zodanig werd gezien, en niet namens of van die vereniging. Daarbij wijst de verdediging dat meerdere veronderstelde administraties van de Vereniging [B] in het dossier terecht zijn gekomen. Dat deze echter met elkaar in tegenspraak zijn en dus niet allemaal kunnen kloppen. En dat alleen daarom al niet kan worden vastgesteld dat het geld van de vereniging was. Maar ook dat overigens niet blijkt dat de vereniging nog over een dergelijk geldbedrag zou beschikken op het moment van overdracht. Voor een onderbouwing daarvan wordt zoals gister ter terechtzitting afgesproken verwezen naar de pleitaantekeningen in eerste aanleg, in het bijzonder punt 147 tot en met 168.
6. Cliënt stelt zich op het standpunt dat het om een bedrag ging dat hij kreeg van [betrokkene 4] , met als doel het uit te geven ten behoeven van de Turken. Dat anderen de indruk hebben gekregen dat het geld van de vereniging was doet daar niet aan af. Er blijkt immers niet hoe zij die kennis kónden hebben. Zeker niet omdat zij zelf niet kunnen uitleggen hoe zij aan die kennis kwamen. Het lijkt steeds te worden afgeleid uit het moment van overdracht van de gelden. Maar dat moment van overdracht bewijst niet dat het gelden van de vereniging zijn.
7. Als niet kan worden vastgesteld dat de gelden van de vereniging zijn dan kan ook niet worden vastgesteld dat cliënt de gelden van de vereniging heeft verduisterd.
8. Als uw gerechtshof daaraan voorbij gaat en ervan uitgaat dat de 51.000 EUR die cliënt ontving van de Turkse Vereniging [B] was, moet men op basis van diezelfde bewijsmiddelen, namelijk de verklaringen van de aanwezige, tot de conclusie komen dat cliënt dat geld kreeg in zijn rol als voorzitter van de Turkse vereniging [B] . Cliënt geeft aan dat hij het geld besteed heeft binnen de grenzen van de doelstelling van de Turkse Vereniging [B] zoals omschreven in artikel 2 van de statuten van die vereniging. Die omschrijving is overigens iets ruimer dan de door de advocaat-generaal aangehaalde beschrijving bij de KvK. Bij het besteden en uitlenen van dat geld handelende hij dus in de hoedanigheid van voorzitter. Niet voor zichzelf. Aangezien een rechtspersoon feitelijk niet kan handelen gebeurt dit per definitie middels natuurlijke personen. Men kan dan echter niet zeggen dat de bestuurders, die kunnen handelen namens de vereniging en dus over de gelden kunnen beschikken, zich die gelden toe-eigenen. Zij handelen immers namens de rechtspersoon.
9. Waar de rechtbank aanneemt dat van toe-eigenen sprake zou zijn omdat cliënt heeft aangegeven dat hij het geld naar eigen inzicht heeft besteed, volgt de verdediging die redenering niet. Cliënt zegt zelf (o.a. ter terechtzitting in eerste aanleg) dat hij het geld kreeg ‘om uit te geven ten behoeve van de Turken.’ En dat hij dat ook heeft gedaan. Dat hij geld uitgaf aan een boekhouder, om de financiën van de vereniging te onderzoeken, dat hij er activiteiten mee heeft betaald, dat hij de advocaat van de vereniging heeft betaald uit deze gelden alsmede sponsoring van de voetbalclub en kosten van bestuursvergaderingen. [betrokkene 5] en [betrokkene 6] bevestigen ook dat van dit geld uitgaven zijn gedaan ten behoeve van de Turkse vereniging [B] . Door zo te handelen eigende hij zich het geld niet toe. In tegendeel hij gebruikte het voor de vereniging.
10. Dat daarvan geen secure verslaglegging was maakt dit niet anders. Sterker nog er is gebleken dat dit eerder ook voorkwam binnen de vereniging. En niet gebleken dat de leden een betere verslaglegging wensten (ze wensten wel dat het geld dat door eerdere bestuurders waarschijnlijk was toegeëigend zou terugkomen). De advocaat-generaal wijst erop dat dezelfde posten op verschillende plekken in het dossier terug komen met verschillende bedragen, dat kan ook met het moment in de tijd te maken hebben. Bepaalde kostenposten, juist die van advocaten en boekhouders kunnen immers groeien over de tijd.
11. Het overige geld heeft cliënt uitgeleend aan turken die het moeilijk hadden. Ook daarvan kan worden gezegd dat cliënt het geld beheerde in lijn met de doelstellingen van de vereniging. Hij werd er zelf niet beter van. Eigende zich niets toe. Er is ook geen spoor van dit geld aangetroffen in het privévermogen van cliënt o.i.d. ondanks uitvoerig onderzoek.
12. Deze leningen zouden een verklaring kunnen zijn voor de door de advocaat-generaal aangehaalde OVG/tap-gesprekken. Waar hij zegt dat hij ‘3000 euro aan hen (heeft ES) gegeven’, blijkt niet dat dat een gift was. Het kan ook zijn bedoeld als ‘overhandigd’ in het kader van een lening.
13. Ook hijzelf was een Turk, en ook hij had wel eens liquiditeitsproblemen. Het kan daarbij dus ook zijn dat hij een bedrag namens de vereniging aan zichzelf heeft uitgeleend. Dat past ook bij de OVC gesprekken waarbij hij zegt dat hij het zou terugbetalen als het moet. En dat hij nog geld aan hun wil geven. Hij zegt dan bovendien dat hij ‘het’ zo wil opschrijven om hen ten gunste te zijn. In het geval van een lening aan zichzelf kan niet worden gesproken van toe-eigening.
14. Uit datzelfde gesprek kan overigens ook worden afgeleid dat niet alle geleende bedragen zijn terugbetaald door degenen waaraan dit is uitgeleend.
15. Overigens kan niet worden uitgesloten dat de afgeluisterde gesprekken waarin wordt gesproken over dat client geld zou hebben gepakt, dat dit was om rekeningen cash te voldoen, die te maken hadden met activiteiten van de vereniging. Ook dan kan wat mij betreft niet worden gesproken over toe-eigening, omdat hij het geld dan slechts bewaard voor de Turkse Vereniging [B] .
16. Dat het bestuur van de vereniging bevoegd was om geld uit te lenen blijkt ook uit de verklaring van [betrokkene 4] . Ook onder zijn voorzitterschap werd geld uitgeleend aan mensen uit de Turkse gemeenschap. Hij zegt in zijn verhoor bij de rechter-commissaris: ‘Ja dat werd wel gedaan. Dat ging om sociaal maatschappelijke hulp. Het bestuur was daartoe bevoegd.’
17. Dat cliënt zich het geld niet heeft willen toe-eigenen blijkt ook uit het feit dat hij degene is die op 29 maart 2012 getuigen zoekt voor het in ontvangst nemen van het geld. Als hij het had willen verduisteren, zou dat een wel heel merkwaardige zet zijn geweest.
18. Van toe-eigening kan naar het oordeel van de verdediging dan ook niet worden gesproken. Derhalve dient vrijspraak te volgen.
19. Als uw gerechtshof wel van oordeel is dat van toe-eigening sprake is geweest, was die toe-eigening nog niet wederrechtelijk. Dat deel van de redenering van de rechtbank volgt de verdediging wel.
20. De rechtbank stelt immers terecht vast dat hoewel de verklaringen over waar het geld exact aan is uitgegeven misschien uiteenlopen, niet kan worden vastgesteld wat de afspraken exact waren bij het in ontvangst nemen van het geld en dus ook niet dat cliënt in strijd zou hebben gehandeld met deze eventuele afspraken. Daarbij betrekt de rechtbank dat de verklaring van cliënt dat hij de gelden ten goede heeft laten komen aan de Turkse gemeenschap in [plaats] (in ruime zin) niet zondermeer als ongeloofwaardig ter zijde kan worden geschoven. Die conclusie deelt de verdediging. Daarmee stelt de rechtbank terecht vast dat niet is gebleken van een wederrechtelijke toe-eigening van de geldbedragen. En moet cliënt worden vrijgesproken.
21. Tot slot wordt erop gewezen dat ook als u tot een bewezenverklaring komt, gelet op de verklaringen in het dossier in ieder geval niet bewezen kan worden dat cliënt zich het hele bedrag van 51.000 EUR heeft toegeëigend. Ook het openbaar ministerie lijkt ervan uit te gaan dat een aanzienlijk deel hiervan besteed is aan activiteiten en kosten van de vereniging.”
16. Het hof heeft dit uitdrukkelijk onderbouwd standpunt echter verworpen en daartoe het volgende overwogen (met weglating van de voetnoten):
“Parketnummer 18-830122-16 feit 4 - verdenking verduistering
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat dit feit wettig en overtuigend bewezen kan worden en heeft daartoe - kort gezegd - het volgende aangevoerd. Verdachte heeft het geld als voorzitter van de vereniging [B] onder zich gekregen en het geld naar eigen inzicht besteed. Onder meer uit de OVC-gesprekken blijkt dat sprake is wederechtelijk toe-eigening van het geld van de vereniging.
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft aangevoerd dat zijn cliënt moet worden vrijgesproken. Hij heeft het geld gekregen omdat hij voorzitter was van de vereniging en niet namens of van de vereniging. Primair kan niet worden vastgesteld dat het geld van de vereniging was en overigens blijkt ook niet uit het dossier dat de vereniging nog over een dergelijk geldbedrag de beschikking had. Subsidiair kan niet worden bewezen dat verdachte het geld wederrechtelijk heeft toegeëigend aangezien hij het geld heeft gebruikt overeenkomstig de doelstellingen van de vereniging.
Vaststelling van de feiten
Op 15 januari 2015 is aangifte gedaan van verduistering tegen [verdachte] door [betrokkene 5] [6] , de penningmeester van de vereniging [B] . Hij heeft verklaard dat [verdachte] geld heeft gehouden dat toebehoort aan de vereniging. Hij heeft wel tien keer aan [verdachte] gevraagd of hij het geld wilde teruggeven maar hij werd dan agressief. Het betreft een bedrag van € 41.000.- of € 42.000,-. [verdachte] heeft het geld niet gebruikt voor zijn beloftes. [verdachte] heeft namens de vereniging wel een kinderfeestje georganiseerd en betaald. Ook [betrokkene 6] heeft een verklaring afgelegd. Hij is sinds april 2013 de secretaris van de vereniging. Hij heeft verklaard dat [verdachte] de voorzitter is van de verenging en dat hij € 51.000,- in ontvangst heeft genomen en dat het geld weg is. Hij heeft verklaard dat een kinderfeest is georganiseerd voor Turkse en Nederlandse kinderen. Ook zou er geld zijn betaald aan de advocaat voor subsidies en aan de boekhouder. [betrokkene 6] heeft bij de rechter-commissaris nogmaals bevestigd dat het geld van de vereniging is. Ook oud-bestuursleden [betrokkene 7] , [betrokkene 8] en [betrokkene 4] hebben verklaard dat het geld van de vereniging was.
Het dossier bevat een schriftelijk stuk met een weergave van een opname van een gesprek tussen meerdere betrokkenen tijdens een bijeenkomst op 29 maart 2012 waarin een plastic zak met geld werd overgegeven aan verdachte. In deze bijeenkomst werd onder meer het volgende gezegd: “Geritsel van een plastic tas.
Er gaat een overdracht plaatsvinden en NNman vraagt of het een probleem zal zijn als het via de bank overgemaakt zou worden.
Iemand zegt: laat de bank toch zitten.
Er zijn getuigen nodig voor de overdracht.
[betrokkene 4] ): [betrokkene 2] laat eens zien wat je bij je hebt.
Geritsel van een plastic tas.
NNman zegt dat hij in het bestuur van de moskee zit.
[verdachte] is het geld aan het tellen.
[verdachte] : Vijftig duizend.
Geritsel. (...)
Op de achtergrond wordt nog geteld door [verdachte] .
[betrokkene 4] is nog aan het vertellen over die bijeenkomst.
Er wordt nog geteld en er valt steeds een stilte.
N: Wat gaat er nu met het contante geld gebeuren?
[verdachte] : Het geld is bij mij, mijn neef.
N: Als het geld nu naar de rekening van de vereniging gaat, tja dat kan ook niet.
[betrokkene 4] : Het aller belangrijkste is dat er vertrouwen is, dat ten eerste.
Een NNman vertelt over een pinpas van de bank en dat je dan wel kan zien wanneer wie wat heeft opgenomen.
[betrokkene 4] : Maar als je dat zo doet, en je doet zaken met de overheid dan krijg je je geld niet.
[betrokkene 4] legt uit dat je dan verantwoording moet afleggen als je ergens geld aan hebt besteed.
[verdachte] is geld aan het tellen en vraagt of de namen van de getuigen ook genoteerd moet worden.
[betrokkene 5] zegt: jullie zijn getuigen, jullie twee.
NNman zegt dat zij transparant moeten zijn omdat ze in het bestuur van de moskee zitten.
[verdachte] loopt naar buiten en gaat twee getuigen halen, gewoon 2 mensen uit het volk.
N: Maar waar ik benieuwd naar ben is dat de naam van diegene die het overdraagt niet staat vermeldt.
NNman stelt ook vragen over de inschrijving bij de KVK.
[verdachte] komt binnen met 2 personen.
[verdachte] : Wij hebben het geteld in aanwezigheid van de jongens. 51 duizend Lira. We hebben het nog niet afgerond maar wij nemen het over. Goed, vrienden?
N: Komt de naam van diegenen die het hebben overgedragen niet onderaan te staan? Daar ben ik benieuwd naar want er staat wel; wij nemen het over maar van wie? Het is toch niet uit de lucht komen vallen? Er worden handtekeningen gezet en het gaat om 51 duizend Lira.
[verdachte] is in gesprek met andere NNmannen maar dit is niet verstaanbaar.
M: Kijk, hier is het geld. Jullie mogen het tellen, vrienden.
[verdachte] : Wij hebben het al geteld.
(...)
Men valt in herhaling en is aan het discussiëren over waar het geld vandaan komt en hoe het verantwoord moet worden.
Jongen NNman die stelt voor dat het gebruikt kan worden voor het voetbaltoernooi.
Andere NNman zegt dat het bestuur daar nu over gaat en dat ze maar zullen zien.
[betrokkene 5] zegt dat het het beste zou zijn als het geld op de bank gezet zou worden maar dan vragen ze naar de bankgegevens als er subsidie gevraagd wordt.
[betrokkene 9] zegt dat het in de kluis van de moskee bewaard kan worden.
[verdachte] springt in en zegt: ik hou het geld bij me en dat is geen probleem en dat overleggen we wel met de mensen en dan handelen wij daarna.
[…]
Het dossier omvat een uittreksel KvK waaruit blijkt dat verdachte op 26 maart 2012 is aangesteld als voorzitter en dat hij gezamenlijk bevoegd is (met andere bestuurder(s)).
Tijdens de terechtzitting van de rechtbank heeft verdachte verklaard dat hij € 51.000,- van [betrokkene 4] had gekregen. Het geld is hem in een plastic zak overhandigd. Hij kreeg het geld omdat men hem zag als voorzitter. Er is niets van die € 51.000,- overgebleven.
Het dossier bevat ook OVC-gesprekken waarin wordt gesproken over de vereniging/commissie. Op 21 maart 2014 zegt [verdachte] : “Breng mijn geld terug want ik ben verantwoordelijk voor het geld van de vereniging. Ezel van een vent dat je bent. Ik ga iedereen ook wel een paar centen geven maar alles op zijn tijd.”
Op 29 maart 2014 zegt [verdachte] dat hij het geld van de commissie heeft genomen en dat hij het terugbetaalt als het moet.
Op 18 april 2014 vertelt [verdachte] over het geld van de vereniging. Hij zegt: “Het is maar goed dat ik het heb want ik heb nog 20-30 duizend euro.” [verdachte] vertelt ook dat [betrokkene 10] 6,5 duizend heeft gekregen van het geld van de vereniging.
Op 25 juni 2014 heeft [verdachte] een gesprek met [betrokkene 11] .
[verdachte] vloekt op mensen van de vereniging.
[verdachte] : Dan zeg ik gewoon, diegene heeft er ook 4 duizend Lira van gepakt en gaat het niet terug. Dat zeg ik dan. Toch, mijn zoon?
[betrokkene 11] : Maar iedereen schijnt het al gehoord te hebben.
[verdachte] : Wat?
[betrokkene 11] : Dat je het geld van de gemeente/vereniging hebt gepakt en dit en dat.
Tot slot bevat het dossier een kasoverzicht waaruit blijkt dat in 2011 een bedrag van € 50.599,- in de kas van de vereniging zat.
Oordeel van het hof
Niet in het geding is dat aan verdachte op 29 maart 2012 een geldbedrag ter hoogte van € 51.000,- is overhandigd. Uit de hierboven genoemde getuigenverklaringen is daarnaast genoegzaam komen vast te staan dat het geldbedrag dat aan verdachte is overgedragen geld van de vereniging [B] betrof. Dat verdachte dit ook zo zag blijkt uit de OVC-gesprekken waarin verdachte heeft gezegd dat hij het geld als voorzitter van de vereniging onder zich heeft gekregen, dat hij het geld van de commissie heeft genomen en dat hij verantwoordelijk is voor het geld van de vereniging.
Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat er niets van het geld over is. Hij heeft € 20.000,- uitgegeven aan feesten, de voetbalvereniging, aan vergaderingen en de moskee. € 30.000,- heeft hij uitgeleend aan Turken die het moeilijk hadden. Echter, verdachte heeft deze uitgaven op geen enkele manier inzichtelijk gemaakt en/of onderbouwd met stukken. Daarnaast is de lezing van verdachte over de besteding van het geld tegenstrijdig en niet consistent. Het hof overweegt dan ook dat verdachte volledig naar eigen goeddunken over het geld heeft beschikt en het geld heeft uitgegeven zonder iedere vorm van overleg met de overige bestuursleden. Voorts ziet het hof niet in op welke wijze een lening aan individuele personen in het belang van de Turkse gemeenschap in Delfzijl als geheel kan worden gezien. Naar het oordeel van het hof heeft verdachte zich derhalve schuldig gemaakt aan het wederrechtelijke toe-eigenen van een geldbedrag van de vereniging [B] .
Het hof stelt met betrekking tot de hoogte van het bedrag vast dat door verdachte wel kosten zijn gemaakt ten behoeve van de vereniging. Het dossier bevat stukken van een advocaat die bezwaar heeft gemaakt tegen een door de gemeente afgewezen subsidie. Dat de vereniging in het kader van die procedure kosten heeft gemaakt acht het hof daarmee voldoende aannemelijk. Het hof stelt deze kosten - overeenkomstig de verklaring van verdachte - vast op € 8.000,-. Daarnaast stelt het hof vast dat er kosten zijn gemaakt voor een kinderfeestje, zoals ook door [betrokkene 6] en [betrokkene 5] is verklaard. Voor de hoogte van de kosten gaat het hof uit van de verklaring van [betrokkene 5] . Hij heeft verklaard dat voor het kinderfeest ongeveer € 1.500,- tot € 2.000,- aan kosten zijn gemaakt. Gelet op het voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte totaal een geldbedrag van € 41.000,- heeft verduisterd.”
17. De tenlastelegging is toegesneden op art. 321 Sr. [7] Daarom moet worden aangenomen dat het in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende begrip ‘zich wederrechtelijk toe-eigenen’ is gebruikt in de betekenis die dat begrip heeft in die bepaling.
18. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is van zodanig toe-eigenen sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. [8] Toe-eigenen in deze zin doet zich ook voor wanneer (kort gezegd) de gedragingen van de verdachte verder gaan dan of afwijken van hetgeen is toegestaan krachtens het recht op grond waarvan de verdachte het goed onder zich heeft. [9]
19. De vaststelling van het hof dat het geldbedrag waarover het in deze zaak gaat, toebehoort aan de vereniging wordt in cassatie niet betwist. De vraag is of het hof terecht tot het oordeel is gekomen dat de verdachte zich het geld wederrechtelijk heeft toegeëigend. Het in hoger beroep gevoerde verweer komt er in grote lijnen op neer dat de verdachte het namens de vereniging en overeenkomstig haar doelstellingen heeft uitgegeven. Het hof heeft echter slechts van € 10.000,- kunnen vaststellen dat het om kosten ten behoeve van de vereniging gaat.
20. De kwestie is aan het licht gekomen nadat de penningmeester van de vereniging [B] , [betrokkene 5] , aangifte van verduistering had gedaan tegen de verdachte. [betrokkene 5] had al een tiental maal om teruggave van het geld gevraagd, maar dan werd de verdachte agressief. Ook de secretaris van de vereniging [betrokkene 6] heeft een verklaring afgelegd, die inhoudt dat de verdachte € 51.000,- in ontvangst had genomen en dat het geld weg is, en heeft bij de rechter-commissaris bevestigd dat het geld van de vereniging is. Ook oud-bestuursleden hebben dat laatste verklaard. [10] Uit de bewijsvoering van het hof kan worden afgeleid dat de verdachte als voorzitter van de vereniging niet bevoegd was zelfstandig over het geld te beschikken, maar dat het bestuur daar over ging. [11]
21. Op grond van deze feiten en omstandigheden gaat het hof niet mee in het verweer van de verdediging voor zover daarin (kort gezegd) wordt aangevoerd dat de verdachte het geld in overeenstemming met de doelstellingen van de vereniging heeft besteed, aangezien hij dat – naar het hof kennelijk heeft vastgesteld – ten aanzien van de uitgaven van de resterende € 41.000,- op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt en/of met stukken heeft onderbouwd. Voorts betrekt het hof bij de verwerping van het standpunt van de verdediging de tegenstrijdige en niet-consistente verklaringen van de verdachte. De slotsom van het hof is dat de verdachte volledig naar eigen goeddunken over het geld heeft beschikt en het geld heeft uitgegeven zonder enige vorm van overleg met de overige bestuursleden. Het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat de verdachte het geldbedrag van € 41.000,- zich wederrechtelijk heeft toegeëigend en heeft verduisterd, acht ik niet onbegrijpelijk en, in het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd, toereikend gemotiveerd. Voorts heeft het hof daarbij in het bijzonder de redenen opgegeven die tot afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv hebben geleid.
22. Het tweede middel faalt eveneens.
IV. Het derde middel en de bespreking daarvan
23. Het derde middel keert zich tegen ’s hofs verwerping van het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat de redelijke termijn in eerste aanleg is overschreden.
24. De raadsman van de verdachte heeft overeenkomstig zijn hiervoor meermaals aangehaalde pleitnota het volgende op de terechtzitting van 26 mei 2021 naar voren gebracht (ook hier is de voetnoot weggelaten):
“Strafmaat
1. Anders dan het openbaar ministerie is de verdediging van mening dat ook in eerste aanleg sprake is geweest van een overschrijding van de redelijke termijn. Cliënt heeft toen in voorlopige hechtenis gezeten desondanks heeft het ruim vier en een kwart jaar geduurd (vanaf 7 oktober 2014 tot aan 18 december 2018) voordat de zaak tot een uitspraak leidde.
2. Onder nummer 254 van de pleitaantekeningen in eerste aanleg is (een deel van) het procesverloop beschreven. Dat laat zien dat het in ieder geval, naast de omvang van het dossier, en de getuigen verzoeken deels aan de laten beslissingen van het openbaar ministerie met betrekking tot de vervolging heeft gelegen dat het zo lang geduurd heeft. Derhalve is er sprake van een aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn. Waarbij wordt opgemerkt dat enkel de omvang van het dossier ook geen reden kan zijn de termijn die normaal staat voor het afdoen van een strafzaak in eerste aanleg zodanig te overschrijden.
3. Tot slot merkt de verdediging op dat de rechtbank terecht constateert dat ook als er formeel geen overschrijding van de redelijke termijn zou zijn, dat er niet aan in de weg hoeft te staan om het tijdsverloop te betrekken bij het bepalen van een strafmaat. Zij wijzen met name op de langdurige onzekerheid waarin verkeerde. De verdediging verzoekt u dit eveneens strafmatigend mee te wegen.
4. Daarbij wordt opgemerkt dat, naar de verdediging aanneemt, buiten kijf staat dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden. Ook daarvoor is een strafkorting op zijn plaats.”
25. Blijkens het van die terechtzitting opgemaakt proces-verbaal heeft de raadsman daaraan nog het volgende toegevoegd:
“Strafmaat
Na punt 2: er zijn 51 getuigen gehoord door de rechter-commissaris. Uitgaande van een getuige per week zou de vertraging een jaar behelzen. Het heeft vier jaar en drie maanden geduurd. Dat kan onmogelijk in de schoenen van de verdediging worden geschoven.”
26. Het hof heeft in het bestreden arrest met betrekking tot de op te leggen straf of maatregel onder meer het volgende overwogen:
“Daarnaast is er sprake van een overschrijding van de redelijke termijn. Verdachte is op 7 oktober 2014 in verzekering gesteld, de begindatum van de redelijke termijn. De rechtbank wees op 18 december 2018 vonnis en het hof wijst op 30 juni 2021 arrest. De vertraging in eerste aanleg is veroorzaakt door de omvang van het onderzoek en het groot aantal onderzoekshandelingen (onder meer het horen van zesenveertig getuigen door de rechter-commissaris) dat nog moest worden verricht. De opgelopen vertraging in hoger beroep is, hoewel de verdachte onderzoekswensen had, grotendeels te wijten aan justitie zodat het hof hier in de strafoplegging rekening mee zal houden.
Gezien de aard en de ernst van de bewezen verklaarde feiten acht het hof een gevangenisstraf van aanzienlijke duur op zijn plaats. Alles afwegende is het hof - met de advocaat-generaal - van oordeel dat als uitgangspunt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden met aftrek van voorarrest passend en geboden is. Gelet op de vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn (in hoger beroep) zal het hof een matiging van ongeveer 10% toepassen en verdachte dan ook veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 37 maanden, met aftrek van het voorarrest.”
27. Ook op de terechtzitting in eerste aanleg is door de verdediging betoogd dat de redelijke termijn in die fase was overschreden (toen beperkt tot één feit, welk feit in cassatie niet aan de orde is). De rechtbank heeft dat betoog niet overgenomen en om de door de haar genoemde redenen geoordeeld dat geen sprake is van schending van de redelijke termijn (klaarblijkelijk als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM). Niettemin heeft de rechtbank het tijdsverloop van het proces ten voordele van de verdachte meegewogen in de straftoemeting. Haar overweging luidt:
“De rechtbank neemt als uitgangspunt voor de strafoplegging een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden.
[…]
De rechtbank heeft bij de oplegging van de straf voorts bekeken of de zaak van verdachte tijdig is afgedaan. Een verdachte heeft immers recht op berechting van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Als uitgangspunt geldt dat binnen twee jaar na aanvang van de redelijke termijn in eerste aanleg moet zijn beslist, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De redelijkheid van de duur van een strafzaak is onder meer afhankelijk van de complexiteit van de zaak, de invloed die de verdediging heeft gehad op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. Vast staat dat de termijn van twee jaar in deze zaak is overschreden. Nu sprake is van een complexe zaak, waarin veel onderzoek moest worden verricht, terwijl de lange duur van het onderzoek in deze zaak mede is gelegen in het grote aantal onderzoekswensen dat is ingediend door de verdediging, is de rechtbank echter van oordeel dat er geen sprake is van schending van de redelijke termijn. De rechtbank ziet in het tijdsverloop wel aanleiding om de op te leggen gevangenisstraf te matigen en gedeeltelijk in voorwaardelijke vorm op te leggen, nu verdachte hoe dan ook langere tijd in onzekerheid heeft moeten verkeren over de afloop van zijn strafzaak.
Gelet op het tijdverloop en de persoonlijke omstandigheden van verdachte is de rechtbank van oordeel dat er niet langer een doel wordt gediend bij oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van langere duur dan de tijd die verdachte reeds heeft doorgebracht in voorarrest, te weten een periode van ruim 10 maanden.
De rechtbank zal aan verdachte, alles overwegende, een gevangenisstraf opleggen voor de duur van 15 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van de tijd die verdachte in voorarrest heeft gezeten.”
28. Het verdient allereerst opmerking dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan de feitenrechter voorbehouden en dit oordeel behoeft daaromtrent in beginsel geen motivering. [12] Voorts heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:197, NJ 2021/70 het volgende overwogen. [13] Bij de beoordeling van de vraag of de behandeling van de zaak binnen de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM heeft plaatsgevonden, moeten het tijdsverloop tijdens de eerste aanleg en dat tijdens het hoger beroep afzonderlijk worden beoordeeld. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de behandeling van de zaak op de zitting dient te zijn afgerond met in eerste aanleg een einduitspraak binnen twee jaren nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, en dat in de fase van het hoger beroep een einduitspraak wordt gedaan binnen twee jaren nadat het rechtsmiddel is ingesteld, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In gevallen waarin de verdachte in verband met de zaak in voorlopige hechtenis verkeert en/of het strafrecht voor jeugdigen is toegepast, moet de zaak in eerste aanleg en in hoger beroep telkens binnen zestien maanden worden afgedaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Indien wordt geoordeeld dat de redelijke termijn in eerste aanleg of in hoger beroep is overschreden, wordt die overschrijding in de regel gecompenseerd door strafvermindering. Maar het staat de rechter vrij – na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen en omstandigheden, waaronder de mate van overschrijding van de redelijke termijn – te volstaan met het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden. Voor het volstaan met dat oordeel kan onder meer aanleiding bestaan als sprake is van een beperkte overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg of in hoger beroep, en de berechting in feitelijke aanleg – dat wil zeggen: in eerste aanleg én in hoger beroep – is afgerond binnen het totaal van de voor elk van die procesfasen geldende termijnen.
29. Volgens de steller van het middel is “’s hofs oordeel dat geen sprake is van schending van de redelijke termijn in eerste aanleg niet zonder meer begrijpelijk”, althans is het in het middel bedoelde verweer “ontoereikend gemotiveerd verworpen”, omdat “het hof had behoren vast te stellen dat ook in eerste aanleg de redelijke termijn is geschonden en dat dienovereenkomstig ook voor die fase strafvermindering had moeten worden toegepast”.
30. In het bestreden arrest ligt een beoordeling besloten van de vraag of de behandeling van de zaak binnen de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM heeft plaatsgevonden. Wat betreft het tijdsverloop in eerste aanleg is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat zich in de onderhavige zaak geen overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg voordoet. Dit oordeel, waarmee tevens de verwerping van het verweer gegeven is, is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Het hof wijst immers op de bijzondere omstandigheden die zich in die procesfase voordeden, zoals de omvang van het onderzoek en het groot aantal onderzoekshandelingen, met betrekking waartoe de rechtbank expliciet heeft vastgesteld dat een groot aantal onderzoekswensen door de verdediging is ingediend. Het is dan ook begrijpelijk dat het hof enkel de (wel) vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep in aanmerking neemt en op die grond tot een matiging van 10% op de strafduur komt.
V. Slotsom
31. Alle middelen falen. Het eerste en het derde middel kunnen met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan.
32. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG