ECLI:NL:PHR:2023:143

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/03814

Zitting14 februari 2023

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,

hierna: de verdachte.

Inleiding

De verdachte is bij arrest van 7 september 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf weken, waarvan zes weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Het gerechtshof heeft daarnaast de onttrekking aan het verkeer bevolen van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen en de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf afgewezen.

Het cassatieberoep is ingesteld door de verdachte en D.N. de Jonge, advocaat te Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

De zaak in het kort

3. De feiten van de onderhavige zaak kunnen als volgt worden samengevat. Op 19 maart 2018 gaan toezichthouders in het kader van administratiefrechtelijk toezicht, in aanwezigheid van een politieagent, wegens een melding van illegale prostitutie op bezoek bij een bedrijfspand in Assen. Na een half uur buiten wachten, wordt de deur opengedaan door de verdachte, die de toezichthouders en de politieagent toestemming verleent binnen te treden. Binnen wordt vervolgens niet alleen een bordeel, maar ook, in “een soort kast die met schuifpanelen afgesloten was”, potaarde, een tweetal lampen en een afzuiginstallatie aangetroffen, waarna de verdachte door de aanwezige opsporingsambtenaar wordt aangehouden op verdenking van overtreding van de Opiumwet.

4. Samen met twee bij wijze van versterking opgeroepen opsporingsambtenaren vervolgt de reeds aanwezige opsporingsambtenaar vervolgens zijn weg door het bedrijfspand. Daar zien zij op enig moment een bar met barkrukken en een ‘Pepsi’-horecakoelkast staan. Achter de glazen deur van de horecakoelkast zien zij niet alleen “flesjes drinken”, maar ook een opgerolde gele keukendoek. Ingegeven door de verdenking dat zich in die opgerolde keukendoek mogelijk “verdovende middelen” bevinden, nemen de opsporingsambtenaren deze uit de koelkast en kijken zij wat erin zit. Dit blijken geen drugs te zijn, maar wel een met vijftien kogels gevulde patroonhouder. Onder de bar naast de koelkast zien zij vervolgens een bij dit patroonhouder passend geweer.

5. Voor het voorhanden hebben van dit semi-automatisch grendelgeweer en de bijbehorende munitie wordt de verdachte vervolgd. In eerste aanleg wordt de verdachte vervolgens vrijgesproken, omdat de politierechter oordeelt dat de vondst van het geweer en de munitie moet worden aangemerkt als de vrucht van een onrechtmatige doorzoeking en deze bevindingen daarom moeten worden uitgesloten van het bewijs. In hoger beroep komt het hof eveneens tot het oordeel dat sprake is geweest van een onrechtmatige doorzoeking, althans wat betreft de aangetroffen munitie, maar besluit het te volstaan met de constatering van dit vormverzuim en de verdachte te veroordelen voor het voorhanden hebben van het grendelgeweer en de kogelpatronen.

6. Waar in de feiten van de onderhavige zaak onmiskenbaar de echo weerklinkt van het als antiek aan te merken ‘Geweerarrest’^[1], doet de indiener van de cassatieschriftuur voor het
eerste middeleen beroep op een andere klassieker uit de canon van de Nederlandse cassatierechtspraak: HR 23 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9998 (
NJ2007, 9, m.nt. Mevis (Tussendeur)). Volgens de steller van het middel zou niet alleen de vondst van de munitie, maar ook de vondst van het geweer het rechtstreekse gevolg zijn van “doorzoeken” en niet van “zoekend rondkijken”, hetgeen het hof tot bewijsuitsluiting had moeten bewegen. Het
tweede middelbevat een bewijsklacht ten aanzien van het bestanddeel “voorhanden hebben” van de aangetroffen munitie.

Bewijsvoering en verwerping verweer ex art. 359a Sv

7. Het arrest bevat bewijsoverwegingen, waarin het hof onder verwijzing naar bewijsmiddelen de feiten van de zaak vaststelt en het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde art. 359a Sv-verweer beoordeelt. Gelet hierop geef ik, voordat ik de middelen inhoudelijk bespreek, hieronder eerst de bewezenverklaring en de bewijsoverwegingen weer.^[2]

8. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 19 maart 2018 te Assen een wapen van categorie III, te weten een semi-automatisch grendelgeweer, en munitie van categorie III, te weten 15 stuks randvuur kogelpatronen, voorhanden heeft gehad.”

9. De bewijsoverwegingen luiden als volgt (de voetnoten, waarin wordt verwezen naar bewijsmiddelen, heb ik overgenomen en aan het eind van de geciteerde passage weergegeven):

“Overwegingen met betrekking tot het bewijs

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich primair op het standpunt gesteld dat er geen sprake is geweest van een doorzoeking en dus ook geen sprake is geweest van een onrechtmatige doorzoeking van het bedrijfspand aan de Africaweg [ik begrijp hier en hierna steeds: [a-straat] , DP] 21 te Assen, dan wel van enige onrechtmatigheid.

Subsidiair heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat, indien het hof van oordeel is dat sprake is geweest van een doorzoeking, artikel 359a Sv niet van toepassing is, nu het tenlastegelegde feit buiten verband van het voorbereidend onderzoek valt. Het onderzoek was niet gericht op een verdenking in het kader van de Wet wapens en munitie, en zelfs niet op hennep. De advocaat-generaal concludeert dat ook geen sprake is geweest van misbruik van controlebevoegdheid. Tijdens de rechtmatige controle door de gemeente is de verbalisant gestuit op andere strafbare feiten en waren verbalisanten zonder meer gerechtigd om de voorwerpen in beslag te nemen.

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de politierechter op juiste gronden heeft beslist en dat verdachte moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde feit, nu sprake is geweest van een onrechtmatige doorzoeking in het pand aan de Africaweg 21 te Assen. Aldus is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv), hetgeen moet leiden tot bewijsuitsluiting van de daarop gebaseerde bewijsmiddelen.

De raadsman heeft daartoe aangevoerd – kort samengevat en zakelijk weergegeven – dat het aantreffen van voorwerpen die zijn bestemd voor hennepteelt, in een van de afzonderlijke ruimten in het bedrijfspand, in een kast die met schuifpanelen is afgesloten, onrechtmatig is geschied. Daarnaast is het aantreffen van patronen in een opgerold geel doekje in de (doorzichtige) koelkast, en ook het aantreffen van het geweer onder de bar/balie onrechtmatig geschied. Verbalisanten hebben op verschillende momenten hun bevoegdheden overschreden door méér te doen dan zoekend rondkijken. De raadsman verwijst naar de jurisprudentie van de Hoge Raad, zijnde HR 18 november 2003, LJN AL6238 en HR 21 oktober 2003, LJN AH9998. Er had alleen zoekend mogen worden rondgekeken. Voorts verwijst de raadsman naar HR 4 januari 2011, LJN BM6673. De politie had, in onderhavige zaak, het onderzoek moeten bevriezen en een machtiging van de rechter-commissaris moeten krijgen.

De raadsman heeft met betrekking tot door de onrechtmatige doorzoeking veroorzaakt nadeel aangevoerd dat sprake is van een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte, omdat één van de verbalisanten tijdens de doorzoeking van het pand privégoederen van verdachte heeft gezien en bekeken. Met betrekking tot de ernst van het verzuim heeft de raadsman aangevoerd dat, gelet op het voorgaande, verbalisanten meerdere opeenvolgende onrechtmatige handelingen hebben verricht.

Oordeel van het hof

Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het in de zaak met parketnummer 18-103269-18 tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

Feiten [1]

Het hof stelt op basis van het dossier het volgende vast.

Op maandag 19 maart 2018, omstreeks 10:45 uur, besluit de gemeente Assen (afdeling Handhaving en Toezicht), naar aanleiding van een binnengekomen melding bij de gemeente Assen, inhoudende dat mogelijk sprake is van illegale prostitutie in het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te Assen, een controle te verrichten. Uit het pv-relaas blijkt dat door de burgemeester van Assen een machtiging tot binnentreden was afgegeven. Daarbij gingen de desbetreffende (drie) toezichthouders van de gemeente en verbalisant [verbalisant 1] als sterke arm mee naar het pand. Aldaar aangekomen bleek dat de toegangsdeur van het bedrijfspand was afgesloten. Er was niemand aanwezig in het pand. Na ongeveer een half uur wachten arriveerde een man (het hof leest: verdachte) bij het pand die met een sleutel de toegangsdeur opende. Daarbij werd de man aangesproken door de toezichthouders. Met toestemming van deze man – die opgaf te zijn: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1972, wonende te [geboorteplaats] – betraden de toezichthouders, vergezeld van verbalisant [verbalisant 1] het bedrijfspand.

Eenmaal binnen het bedrijfspand rees het vermoeden bij verbalisant [verbalisant 1] dat er sprake was van een bordeel. Via de toegangsdeur kwamen zij in een kleine hal terecht. Hierin waren een wc en de meterkast geplaatst. Via een tweede deur kwamen zij in een grotere ruimte. In deze ruimte zag verbalisant [verbalisant 1] dat er een scheidingswand was geplaatst met daarin vier rode deuren. Achter drie van deze deuren was een kleine ruimte gemaakt waarin een tweepersoons bed was geplaatst. Van elk van deze ruimte was één wand rood geschilderd. Elke ruimte was nagenoeg op dezelfde wijze ingericht. In twee van de ruimtes zijn pakjes condooms aangetroffen en in één ruimte een tas met attributen die voor SM gebruikt worden.

In het voorportaal van deze grote ruimte was een stalen trap naar boven geplaatst. Op de verdiepingsvloer van de bovenruimte was een complete bar-inrichting geplaatst en een ruime zithoek met TV. In 1 ruimte beneden stond een massagetafel en geen bed. Verder stond achterin deze ruimte aan de rechterzijde een soort kast die met schuifpanelen afgesloten was. Nadat verbalisant een schuifpaneel had verschoven, zag hij in deze kast een grote hoeveelheid potten met teelaarde. Er stonden geen planten in deze potten. Aan het plafond van deze kast waren twee assimilatielampen aangebracht. Verder was er een afzuiginstallatie aangebracht die verder niet aangesloten was op een leiding naar buiten. De elektrische installatie was ook niet aangesloten op het stroomnet.[2] Daarop heeft verbalisant [verbalisant 1] de verdachte op heterdaad aangehouden op verdenking van overtreding van de Opiumwet.[3]

Kort daarna kwamen verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] ter plaatse, nadat verbalisant [verbalisant 1] om versterking had gevraagd. Ter plaatse werd verbalisant [verbalisant 3] bijgesproken door verbalisant [verbalisant 1] over de aangetroffen situatie. Verbalisant [verbalisant 1] leidde verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 2] door het pand en liet hen onder andere de kamer zien waar de in aanbouw zijnde hennepkwekerij was gesitueerd.

Verbalisant [verbalisant 3] zag dat in het pand een trap naar een eerste verdieping liep. Toen hij boven kwam op deze eerste verdieping zag hij een zitje met twee zitbanken, salontafel en televisie. Daarnaast zag hij een eettafel met meerdere stoelen en een bar met barkrukken.

Achter deze bar zag verbalisant [verbalisant 3] een horecakoelkast staan met daarop de reclametekst 'Pepsi'. Hij zag dat deze koelkast een doorzichtige deur had van glas en hij zag meerdere flesjes drinken in de koelkast staan.

Verbalisant [verbalisant 3] zag vervolgens op de tweede plank van boven in de koelkast een opgerolde gele keukendoek liggen. Omdat het verbalisant [verbalisant 3] ambtshalve bekend was dat verdovende middelen veelal gekoeld bewaard worden, en in het pand een in opbouw zijnde hennepkwekerij werd aangetroffen, pakte hij de opgerolde keukendoek uit de koelkast en keek wat er in zat. Verbalisant [verbalisant 3] zag dat hierin een magazijn/patroonhouder in zat welke gevuld was met patronen die gelijkend waren op kaliber .22 patronen. Verbalisant [verbalisant 3] keek vervolgens om zich heen of hij een vuurwapen zag waar de patronen mogelijk bij konden horen. Vrijwel direct zag hij onder de balie een op een geweer gelijkend voorwerp staan. Dit stond open en bloot onder de balie waarna verbalisant [verbalisant 3] het geweer gepakt heeft. Verbalisant [verbalisant 3] zag toen op het geweer het merk Lakefield' staan met daarbij 'Model 64B .22 CAL'. Hij zag dat er op de onderkant van het geweer een opening zat waar ruimte was voor een magazijn. Hij zag aan de vorm van het magazijn en de opening voor het magazijn in het geweer dat dit passend moest zijn. Toen verbalisant [verbalisant 3] vervolgens het magazijn paste op het geweer bleek dit ook het geval en behoorde het magazijn bij het geweer. In overleg met de hulpofficier van justitie Prak werd besloten het geweer en de munitie in beslag te nemen en verder geen zoeking te verrichten in het pand.[4]

Verdachte heeft verklaard op vragen van de politie – zakelijk weergegeven – als volgt:

V: Als wij jou vertellen dat wij een houder met patronen hebben aangetroffen... Hoe kan dit dan?

A: Dat weet ik niet. Ik wist dat er 2 hebben gelegen. Ik wist niet anders (het hof begrijpt: dan) dat het weg was.

V: Ook is er een vuurwapen aangetroffen, Wat kun je daarover vertellen?

A: Dat is mijn luchtbuks. Ik heb hem gekocht in Zuidbroek op de vlooienmarkt voor € 15,-[5]

U heeft mij foto's laten zien van het wapen [en] de bijbehorend munitie die in de koelkast is aangetroffen in een geel doekje, het wapen wat is aangetroffen onder de bar is mijn eigendom. Ik heb dat gekocht op de rommelmarkt in Zuidhoek in de verkoophallen aldaar. Ik heb dat in mijn vorige verklaring ook al gezegd. Ik heb dat wapen gekocht van een kennis van mij en ik heb daar 15 euro of 35 euro voor betaald. Die kennis van mij vertelde mij dat het een luchtbuks was. Pas later kwam hij ermee op de proppen dat dit wapen ook geschikt was om andere munitie mee te verschieten. Dan zou het een vuurwapen zijn, maar daar heeft hij bij de verkoop nooit over gesproken.

U heeft mij verteld dat het wapen en de aangetroffen munitie is onderzocht en dat het een vuurwapen blijkt te zijn. De munitie die is aangetroffen in de koelkast is geschikt om met dat wapen te verschieten. Die munitie is niet mijn eigendom. Die kennis van mij is op een vrijdagavond of een zondagavond geweest in het pand en bracht toen die munitie mee. Mijn vrouw heeft mij later verteld dat hij deze munitie in de koelkast heeft gelegd. Zij vertelde mij dat hij wat had gebracht dat bij die buks behoorde. Ik heb toen gezegd tegen haar dat ik zal gaan kijken als ik daar mee ben. Toen ik op de dinsdag of de woensdag erop weer in de zaak (het hof begrijpt: was), zag ik dat deze munitie in de koelkast lag. Ik was in de veronderstelling dat deze kennis die munitie ook weer mee terug had genomen, maar dat blijkt dus achteraf niet zo te zijn. Iedereen kan bij ons bij de koelkast komen dus ik ging ervan uit dat die munitie daar niet mee[r] zou liggen. Het lag er ook maar nog maar net want kort daarna op de maandag 19 maart 2018 is dit wapen en de munitie door de politie gevonden. Ik dacht dat de vrijdag daarvoor deze munitie weg zou zijn.[6]

Het vuurwapen is een semi-automatisch grendelgeweer. Dit geweer is geschikt om projectielen van het kaliber .22 door een loop af te schieten. De werking van dit pistool berust op het teweeg brengen van een scheikundige ontploffing. Bij het pistool was een passend patroonmagazijn aanwezig. Bij aantreffen was dit gevuld met 15 stuks kogelpatronen van het kaliber .22 LR. Dit grendelgeweer is een vuurwapen in de zin van artikel 1 onder Pro 3, gelet op artikel 2 lid 1 categorie Pro III onder 1 van de Wet wapens en munitie. Deze patronen zijn geschikt om projectielen door middel van het betreffende grendelgeweer vuurwapen af te schieten.

Derhalve zijn deze patronen munitie in de zin van artikel 1 onder Pro 4 gelet op artikel 2 lid Pro 2, categorie III van de Wet wapens en munitie.[7]

Oordeel van hof

Rechtmatigheid van de doorzoeking van het bedrijfspand

Het hof overweegt ten aanzien van het standpunt van de raadsman als volgt.

Het hof leidt uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden af dat de door verbalisant [verbalisant 1] verrichte handelingen verder gingen dan ‘'zoekend rondkijken”. Het verschuiven van schuifdeuren van de zich in een van de afzonderlijke ruimten in het bedrijfspand bevindende kast die met deze schuifpanelen was afgesloten, is derhalve onrechtmatig geschied. De handelingen van de opsporingsambtenaar die verder gaan dan "zoekend rondkijken", moeten worden aangemerkt als een "doorzoeking", waartoe een opsporingsambtenaar in een geval als het onderhavige niet bevoegd is. In zoverre is sprake van een vormverzuim in de zin van art. 359a, eerste lid, Sv.

De volgende vraag die het hof dient te beantwoorden is of de inbeslagneming van de patroonhouder met munitie en de daaraan voorafgaande handelingen rechtmatig hebben plaatsgevonden. Bij die beoordeling is tevens van belang dat eerst door het hiervoor genoemde onrechtmatige handelen een verdenking van overtreding van de Opiumwet is ontstaan.

Het hof is van oordeel dat de algemene bevoegdheid om bij een verdenking van overtreding van de Opiumwet ingevolge artikel 9 van Pro die wet het bedrijfspand te betreden impliceert dat de opsporingsambtenaren toegang hebben tot alle kamers in dat pand. Deze betredingsbevoegdheid omvat mede het zoekend rondkijken naar voor inbeslagneming vatbare zaken. Tot dit zoekend rondkijken behoort naar het oordeel van het hof evenwel niet het openen van de afgesloten doorzichtige deur van een koelkast zoals in deze casus is geschied en het (kennelijk) openen van een zich daarin bevindend opgerold geel doekje. Dit zijn doorzoekingsactiviteiten, waarvoor artikel 9 Opiumwet Pro geen bevoegdheid biedt. Het openen van de koelkast om de zich daarin bevindende opgerolde gele doek te pakken, heeft derhalve niet door een daartoe bevoegde autoriteit plaatsgevonden. Het openen van de koelkast, het nader onderzoeken van de zich daarin bevindende opgerolde gele doek en het daarin aantreffen van een patroonhouder met munitie zijn derhalve naar het oordeel van het hof onrechtmatige opsporingshandelingen.

Met betrekking tot het aangetroffen geweer onder de bar/balie is het hof van oordeel dat een schending van aan de verdachte toekomende rechten niet aannemelijk is geworden nu dit kennelijk open en bloot onder de bar/balie stond en het geweer zichtbaar was bij het zoekend rondkijken van de opsporingsambtenaar.

De aan vormverzuimen ex artikel 359a Sv te verbinden rechtsgevolgen

Het hof overweegt omtrent de eventuele aan deze vormverzuimen te verbinden rechtsgevolgen, als volgt.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 omtrent de toepassing van art. 359a Sv onder meer het volgende overwogen. Indien sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Voorts is van belang dat – gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv – het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt, mede in het licht van de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis, de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.

Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.

Een en ander brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.

In dit verband verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van eerstgenoemd belang als gevolg van een vormverzuim levert dus niet een nadeel op als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv.

Het daadwerkelijke nadeel dat verdachte ten gevolge van de onrechtmatige doorzoeking heeft geleden is – zoals hiervoor uiteengezet – naar het oordeel van het hof zeer beperkt gebleven. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het niet een doorzoeking van een woning, maar van een bedrijfspand betrof. Bovendien zijn de onrechtmatige handelingen slechts beperkt gebleven tot het openen van een schuifpaneel dat toegang bood tot een achterliggende ruimte en het openen van een koelkast, waarvan de inhoud reeds zichtbaar was door de glazen deur.

Daarbij neemt het hof, zoals hiervoor reeds overwogen, tevens in aanmerking dat het belang van verdachte dat het strafbare feit, te weten het voorhanden hebben van een wapen en munitie, niet zou worden ontdekt geen rechtens te respecteren belang is. Het vormverzuim rechtvaardigt naar het oordeel van het hof daarom geen bewijsuitsluiting. Het hof volstaat dan ook met de enkele constatering dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan en verwerpt derhalve het verweer van de raadsman dat dit verzuim zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting.

[1] Voor zover niet anders vermeld, wordt in de hierna volgende voetnoten telkens verwezen naar bewijsmiddelen die zich in het aan deze zaak ten grondslag liggende dossier, dossiernummer PL0100-2018151662 van de Politie Eenheid Noord-Nederland, District Drenthe, Basisteam Noord-Drenthe, bevinden, volgens de in dat dossier toegepaste nummering. Tenzij anders vermeld, gaat het daarbij om processen-verbaal in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren.

[2] Proces-verbaal van bevindingen, d.d. 21 maart 2018. opgenomen op pagina 9-10 (met bijlagen) van voornoemd dossier, voor zover inhoudende de relatering van verbalisant [verbalisant 1] .

[3] Proces-verbaal aanhouding, d.d. 19 maart 2018, opgenomen op pagina 4-5 van voornoemd dossier.

[4] Proces-verbaal van bevindingen, d.d. 19 maart 2018, opgenomen op pagina 18-19 (met bijlagen) van voornoemd dossier, voor zover inhoudende de relatering van verbalisant [verbalisant 3] .

[5] Proces-verbaal van verhoor verdachte, d.d. 19 maart 2018. opgenomen op pagina 26-32 van voornoemd dossier, voor zover inhoudende de verklaring van verdachte [verdachte] .

[6] Proces-verbaal van verhoor verdachte, d.d. 14 mei 2018, opgenomen op pagina 33-44 van voornoemd dossier, voor zover inhoudende de aanvullende verklaring van verdachte [verdachte] .

[7] Proces-verbaal onderzoek vuurwapen/munitie, d.d. 2 mei 2018. opgenomen op pagina 41-43 van voornoemd dossier, voor zover inhoudende de relatering van [verbalisant 4] Brigadier van de politie Eenheid Noord-Nederland, werkzaam als forensisch technisch rechercheur bij de specialistische ondersteuning, afdeling WME. Team Forensische Opsporing.”

Het eerste middel

10. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof op onjuiste wijze, te weten in strijd met art. 359a Sv, dan wel niet voldoende begrijpelijk heeft geoordeeld dat de onderzoeksresultaten die betrekking hebben op het aantreffen van het grendelgeweer niet het rechtstreeks gevolg zijn van een door het hof vastgesteld vormverzuim. Aldus heeft het hof volgens de steller van het middel – zo begrijp ik – het verzoek strekkende tot bewijsuitsluiting ten onrechte, dan wel ontoereikend gemotiveerd verworpen.

11. Het hof heeft vastgesteld dat tot tweemaal toe een onrechtmatige doorzoekingshandeling heeft plaatsgevonden: ten eerste het verschuiven van een schuifpaneel (waarachter zich de goederen voor het optuigen van een hennepplantage bevonden) en ten tweede het openen van de koelkast, waarin zich de patroonhouder bevond.

12. Vervolgens heeft het alleen de vondst van de patroonhouder als het gevolg van een vormverzuim aangemerkt. Het aantreffen van het geweer wordt door het hof niet als een gevolg van een vormverzuim gezien, omdat dit geweer “open en bloot” onder de bar naast de koelkast stond.

13. Volgens de steller van het middel had het hof ook de vondst van het geweer als “rechtstreeks gevolg” van een vormverzuim moeten bestempelen. Dit omdat ook het zoekend rondkijken in die delen van het bedrijfspand het rechtstreeks gevolg was van de door de eerste onrechtmatige doorzoeking gerezen verdenking ter zake van overtreding van de Opiumwet.

14. Aan de steller van het middel moet worden toegegeven dat het arrest niet uitblinkt in helderheid wat betreft de vraag of en in hoeverre het “zoekend rondkijken” na de gerezen Opiumwet-verdenking inderdaad het gevolg was van die verdenking, of dat dit mede plaatsvond – of kon vinden – op grond van de eerdere bevoegdheid tot binnentreden (na toestemming van de bewoner, in het kader van administratiefrechtelijk toezicht).

15. Deze onduidelijkheid brengt echter geenszins met zich mee dat het middel kans van slagen heeft. Dit om te beginnen omdat de verdachte heeft erkend dat het aangetroffen geweer van hem is. Reeds daarom is de ketting van de “fruits of the poisonous tree” doorbroken en kan van bewijsuitsluiting op grond van een anterieur vormverzuim geen sprake meer zijn.^[3]

16. Gelet hierop ten overvloede, merk ik nog op dat de overweging van het hof dat met een constatering van het vormverzuim kan worden volstaan, ook een adequate en toereikend gemotiveerde reactie was geweest indien het hof de vondst van het geweer wel als een “rechtstreeks gevolg” van een vormverzuim zou hebben aangemerkt.

17. Dit omdat het hof heeft vastgesteld dat de doorzoeking in een bedrijfsruimte plaatsvond en niet in een woning, op grond waarvan het vervolgens – en niet onbegrijpelijk – heeft geoordeeld dat het nadeel dat de verdachte daardoor heeft geleden “zeer beperkt” is gebleven.

18. Voor zover met het middel nog beoogd wordt te betogen dat het geleden nadeel groter zou zijn geweest indien het hof ook de vondst van het geweer als nadeel zou hebben aangemerkt, ziet het eraan voorbij dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat dit geen nadeel oplevert in de zin van art. 359a lid 2 Sv.

19. Het middel faalt.

Het tweede middel

20. Het middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van het bestanddeel “voorhanden hebben”, wat betreft de aangetroffen 15 stuks randvuur kogelpatronen onvoldoende althans onbegrijpelijk zou zijn gemotiveerd. Uit de bewijsvoering zou met name onvoldoende blijken dat de verdachte zich bewust was van de aanwezigheid van de aangetroffen munitie in de koelkast.

21. Voor het juridisch kader dat bij de beoordeling van het middel in acht moet worden genomen, wijs ik op de volgende overweging uit het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2020 (ECLI:NL:HR:2020:504,
NJ2020, 251, m.nt. H.J.B. Sackers):

“Voor een veroordeling van het – als pleger – voorhanden hebben van een wapen of munitie is vereist dat de verdachte het wapen of de munitie bewust aanwezig had. De in de rechtspraak van de Hoge Raad in dit verband gebruikte aanduiding van “een meerdere of mindere mate” van bewustheid geeft aan dat de verdachte zich bewust was van de (waarschijnlijke) aanwezigheid van het wapen of de munitie, zonder dat die bewustheid zich hoeft uit te strekken tot de specifieke eigenschappen en kenmerken van het wapen of de munitie of tot de exacte locatie van dat wapen of die munitie.”

22. Uit de bewijsoverweging van het hof volgt dat de verdachte heeft verklaard dat hij wist dat de met kogels geladen patroonhouder op enig moment in de koelkast in het bedrijfspand lag. Tevens heeft de verdachte verklaard dat hij wist dat deze munitie bij zijn wapen behoorde. Tot slot heeft de verdachte verklaard dat hij deze munitie op enig moment zelf in de koelkast heeft zien liggen.

23. In de bewezenverklaring van het hof ligt besloten dat het hof de verklaring van de verdachte dat hij in de veronderstelling verkeerde dat zijn kennis, die de munitie in de koelkast zou hebben gelegd, deze ook weer mee terug had genomen, als niet aannemelijk heeft beoordeeld. Dit oordeel van het hof acht ik niet onbegrijpelijk, mede gelet op de weinig specifieke en evenmin stellige inhoud van deze verklaring. Deze houdt immers niet meer in dan dat de verdachte “ervan uit was gegaan” dat de munitie er op de tenlastegelegde datum niet meer zou hebben gelegen, omdat hij veronderstelde dat zijn niet nader aangeduide “kennis” de munitie weer mee terug zou hebben genomen, voor welke veronderstelling hij geen andere reden heeft gegeven dan dat “iedereen” daar ter plaatse “in de koelkast kon”. De bewezenverklaring van het voorhanden hebben van de munitie is in dat licht bezien toereikend gemotiveerd.

24. Het middel faalt.

Slotsom

25. Beide middelen falen.

26. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor voorhanden hebben vuurwapen en munitie ondanks onrechtmatige doorzoeking