Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/03732
Zitting1 november 2022
CONCLUSIE
P.C. Vegter
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,
hierna: de verdachte.
1. De verdachte is bij arrest van 25 augustus 2021 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens (parketnummer 05-840050-19): “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, en (parketnummer 05-881882-18): 1. “opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is”, 2. “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak”, en 3, 4 en 5 telkens. “diefstal door twee of meer verenigde personen”, veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof beslissingen genomen met betrekking tot het beslag en de vorderingen van benadeelde partijen, een schadevergoedingsmaatregel opgelegd en ten slotte, de vordering herroeping van een voorwaardelijke invrijheidstelling toegewezen. Een en ander als nader in het arrest is omschreven.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en L.C. de Lange, advocaat te Utrecht, heeft een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt over de afwijzing van het verzoek om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te (doen) horen. De afwijzende beslissing waarop het middel doelt, is door het hof genomen bij tussenarrest van 6 november 2019. Een klacht tegen deze beslissing van het hof is voor cassatie vatbaar op grond van art. 322, vierde lid, Sv [1] .
4. Ten laste van de verdachte is onder 1, 2 en 5 in de zaak met parketnummer 05-881882-18 bewezenverklaard dat:
5. “1. hij op 02 januari 2019 te [plaats] , opzettelijk in een (vakantie)woning en de daarbij behorende schuur gelegen aan de [a-straat 1] brand heeft gesticht door open vuur in aanraking te brengen met jerrycan(s) gevuld met benzine en/of met benzine, ten gevolge waarvan de (vakantie)woning en/of de daarbij behorende schuur met zich daarin bevindende:
6. - graszitmaaier (merk Motek) en/of
7. - duwgrasmactier (merk John Deere) en/of
8. - tuintrekker met tuinfrees en/of
9. - drie, althans een aantal kruiwagens en/of
10. - één steenkruiwagen en/of
11. - honderd althans een aantal, weidepalen en/of
12. - een aanhangwagen (met kenteken [kenteken 1])
13. geheel of gedeeltelijk zijn verbrand en daarvan gemeen gevaar voor deze (vakantie)woning en de zich daarin bevindende goederen en de daarbij behorende schuur en de zich daarin bevindende goederen te duchten was;
14. 2. hij op 02 januari 2019 te [plaats] , tezamen en in vereniging met een ander uit een schuur gelegen aan de [a-straat 1] een heggenschaar/takkenschaar en goederen van hun gading, toebehoorden aan [benadeelde 1] heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, terwijl verdachte, en zijn mededader zich de toegang tot de plaats van het misdrijf hebben verschaft en die weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak;
15. 5. hij op 30 november 2018 te [plaats] tezamen en in vereniging met een ander, een plastic bak/container die toebehoorde aan [benadeelde 2] , heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen.”
5. Deze aanvulling op het arrest houdt onder meer in:
Door het hof gebezigde bewijsmiddelen ten aanzien van het in de zaak met parketnummer 05-881882-18 onder 1 en 2 bewezenverklaarde:
“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (als bijlage op pagina’s 202 tot en met 205 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2019003300-1), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [benadeelde 1] :
Ik doe aangifte van diefstal en mogelijke brandstichting aan de [a-straat 1] te [plaats] . (…)
2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor aangever (als bijlage op pagina’s 206 en 207 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2019003300-41), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [benadeelde 1] :
Ik heb ontdekt dat ik nog meer spullen mis naar aanleiding van de inbraak in mijn schuur. (…)
3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van sporenonderzoek (als bijlage op pagina’s 211 tot en met 233 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2019003441-2), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:
Aanleiding
Op woensdag 2 januari 2019 heeft er brand gewoed in een recreatiewoning en een naastgelegen schuur, de woning en de schuur bevonden zich op een (bos)perceel, aan de [a-straat 1] te [plaats] .
Oorzaak van de brand
(…)
4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina’s 275 tot en met 277 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2019003300-13), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :
Op 2 januari 2019 omstreeks 15.55 uur hoorde ik dat het OC een melding uitgaf en bood aan ook ter plaatse te gaan. Ik hoorde dat het OC zei dat het om een brand in een schuur bij een woning ging, op de [a-straat 1] te [plaats] . Omstreeks 16.10 uur waren wij ter plaatse en ik zag dat de brandweer doende was om de brand te blussen. Via de portofoon hoorde ik collega [verbalisant 3] zeggen dat er zowel een inbraak was gepleegd en brand was gesticht.
Om 16.18 uur sprak ik met getuige [getuige] . Ik hoorde de getuige zeggen dat ze een grijze Mercedes geparkeerd zag staan in de buurt van de inrit naar [a-straat 1] , de locatie van de inbraak en brand. Ik hoorde haar zeggen dat ze foto’s had gemaakt van de auto. Zij liet me de foto’s zien. Ik zag dat het een grijze Mercedes ML270 betrof voorzien van kenteken [kenteken 2] . Ik zag dat de achterbumper van de Mercedes grotendeels ontbrak. Ik vroeg het OC om een aandachtsvestiging op deze auto te verspreiden. Enkele minuten later hoorde ik dat collega [verbalisant 2] de genoemde Mercedes geparkeerd zag staan op de oprit van de [b-straat 1] te [plaats] . Dit betreft de woning van de ons bekende [betrokkene 3] . Omstreeks 17.00 uur waren wij ter plaatse bij deze woning. Ik, [verbalisant 1] , zag dat de Mercedes die ik op de foto’s had gezien, op de oprit van deze woning stond. Ik zag dit onder andere aan het kenteken en de schade aan de achterbumper. Na enkele minuten kwam er een man aan de deur. Ik zag dat hij zijn identiteitskaart aan collega [verbalisant 2] gaf. Vervolgens zag ik ook een vrouw in de deuropening staan en zag dat ook zij haar identiteitsbewijs aan collega [verbalisant 2] gaf. Ik vroeg of ik deze identiteitskaarten even mocht zien en zag de namen staan van [betrokkene 4] en [verdachte] .
Ik keek door het zijraampje van de kofferruimte van de Mercedes en zag een grote, grijze snoeischaar liggen. Ik zag dat er ter hoogte van het scharnier iets ingegraveerd stond en ik las dat er stond ‘www. […] .com’ of‘.nl’. Ik herinnerde me dat de aangever van de diefstal en de brandstichting [benadeelde 1] heette en ik hoorde van mijn collega [verbalisant 3] , die naast [benadeelde 1] stond, dat aangever zijn bedrijfsnaam had ingegraveerd op zijn gereedschappen.
5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor getuige (als bijlage op pagina’s 246 en 247 van het proces-verbaal, genummerd P10600-2019003300-9), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [getuige] :
Vandaag, woensdag 2 januari 2019 zag ik omstreeks 15:05 uur een grijze Mercedes, kenteken [kenteken 2] , staan op de [a-straat 1] te [plaats] , ter hoogte van de inrit naar het huis van [benadeelde 1] . Omdat ik deze auto niet kende, deze een kapotte achterbumper had en op het fietspad stond, heb ik 3 foto’s van de auto gemaakt.
6. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina’s 286 en 287 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2019003300-48), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5] :
Op vrijdag 4 januari 2019, omstreeks 16.00 uur heb ik, verbalisant [verbalisant 4] , een onderzoek ingesteld in een voertuig, Mercedes ML 270, voorzien van valse kentekenplaten [kenteken 3] . Het voertuig was, in verband met diefstal door middel van braak en brandstichting, in beslag genomen.
(…)
7. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Kennisgeving van inbeslagneming (als losse bijlage van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2019003300-45), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
(…)
8. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal vergelijkend werktuigsporenonderzoek (als bijlage op pagina’s 300 tot en met 304.van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2019003300), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven -:
(…)
9. Een proces-verbaal van verhoor getuige bij de raadsheer-commissaris d.d. 9 februari 2021, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 4] :
Het klopt dat ik iets van een relatie heb gehad met [verdachte] . Ik ben zelf ook verdachte geweest in deze zaak. Ik heb een straf gekregen.
U houdt mij voor dat ik op enig moment heb verklaard dat [verdachte] betrokken is geweest bij de brandstichting en de diefstal. U vraagt mij of ik dat naar waarheid heb verklaard. Ja.
U vraagt mij hoe die dag verlopen is. Het was eigenlijk een lang avontuur. We hadden die nacht niet geslapen. We zaten in de auto. We kwamen langs de huisjes in [plaats] . Ik zei laten we kijken of we daar wat kunnen halen. Hij (het hof begrijpt: [verdachte] ) vond het een goed idee. Hij zei ga jij maar op de uitkijk dan probeer ik het huisje open te krijgen. Dat duurde even maar het lukte. Toen hebben we daar spullen weggehaald. We gingen terug naar de auto. Hij zei wacht hier maar even ik ga nog even terug. Ik heb een sigaretje opgestoken en heb gewacht. Het duurde best lang. Hij kwam terug. Ik vroeg wat heb je gedaan. Hij zei dat zie je zo wel. We reden weg. Ik wilde toch graag weten wat hij gedaan had. Ik vroeg daarom nog een keer wat hij gedaan had. Hij zei ik heb de boel in de fik gestoken, want we hadden geen handschoenen aan en we moeten het toch professioneel aanpakken. We waren eigenlijk gewoon op strooptocht, kijken of we iets vandaan konden halen. Na [plaats] zijn we naar [betrokkene 3] (het hof begrijpt in samenhang met bewijsmiddel 4:
[betrokkene 3] ) gegaan.
(…)
Door het hof gebezigde bewijsmiddelen ten aanzien van het in de zaak met
parketnummer 05-881882-18 onder 5 bewezenverklaarde:
1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (als bijlage op pagina’s 74 tot en met 77 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2018540155-1), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [benadeelde 2] :
Ik doe aangifte van diefstal van een plastic bak/container. Op vrijdag 30 november 2018, werd ik aangesproken door buurman [betrokkene 5] van de [c-straat 1] te [plaats] . Hij woont tegenover het weiland welke mijn eigendom is. Dit weiland heeft 2 toegangswegen welke ik met 3 plastic bakken/containers heb gebarricadeerd.
Buurman [betrokkene 5] heeft tussen 10.45 uur en 11.15 uur een witte VW Grafter bij mijn weiland gezien. Hij heeft gezien dat er 2 mannen uit waren gestapt die 1 van de 3 bakken oppakten en deze in de bus neerlegde. Hij was er nog op af gerend maar ze reden snel weg.
2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor getuige (als bijlage op pagina’s 78 en 79 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2018540155-2), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 5] :
Vanmorgen vrijdag 30 november 2018 omstreeks 7:30 uur ging ik wandelen met mijn twee honden. Ik liep in de richting van perceel 27. Ik zag daar een witte Volkswagen Crafter in de berm staan. Omstreeks 11.00 uur was ik met een raam bezig. Ik zag wederom dezelfde bus met redelijke snelheid voorbij komen. Ik zag dat de bus ongeveer 70 meter verderop gestopt was en bij de wei van de buurman stond. Ik zag dat de bijrijder uitstapte en de schuifdeur open deed. Ik zag dat ze een plastic bak pakten van de buurman en in de bus gooiden.
3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor verdachte (als bijlage op pagina’s 114 tot en met 137 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2018543285-47), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 6] :
Die plastic bakken die u zojuist heeft getoond op de foto, die hebben wij op 30 november 2018 weggenomen. Ik was op dat moment samen met [verdachte] , hij zat op dat moment in de bus. Ik heb de bakken gepakt en achterin de bus gezet. Het gaan om twee bakken. Wij zaten toen samen in een gehuurde bus.
4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor verdachte (als bijlage op pagina’s 185 tot en met 187 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-201 8540548-4), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 6] :
In de periode tussen eind november 2018 en begin december 2018 maakten wij gebruik van huurbussen die wij gebruikten bij kleine diefstallen.”
6. Het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] ziet kennelijk op de feiten 1 en 2, brandstichting en diefstal in [plaats] , en dat van de getuige [betrokkene 2] op feit 5, de diefstal van een plastic bak/container in [plaats] .
7. De appelschriftuur houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:
“Ook wenst de verdediging te horen [betrokkene 1] . Aangegeven wordt dat [betrokkene 4] (medeverdachte [betrokkene 4] ) bij hem aanbelde. Daarbij zou een man geweest zijn die hij heeft omschreven als: blank, begin twintig jaar, donkerkleurige jas en kort, donkerkleurig haar. Nu is appellant van 1982 wat betekent dat hij richting de veertig jaar gaat in plaats van ongeveer twintig jaar. De verdediging wenst deze getuige te confronteren met een foto van appellant om van haar [2] te vernemen of dit de persoon is die bij mevrouw [betrokkene 4] was, ofwel dit de persoon is die mevrouw [betrokkene 4] mogelijk uit de wind probeert te houden. Omdat dit feitelijk naast de subjectieve verklaring van mevrouw [betrokkene 4] de enige concrete verklaringen zijn die kort na de diefstal en de brandstichting gezien zijn in de relevante personenauto, Mercedes, wordt dit verzoek eveneens in het belang van de verdediging geacht.
(…)
Daarnaast wenst de verdediging [betrokkene 2] te horen. Deze getuige heeft op pagina 80 een verklaring afgelegd. Deze getuige heeft gesproken over een persoon van vermoedelijk Roemeense afkomst die betrokken is geweest bij de diefstal op 30 november 2018, tenlastegelegd als zijnde feit 5. De verdediging wenst de getuige te confronteren met een foto van appellant. De omschrijving lijkt in het geheel niet te passen bij appellant. De verdediging wenst hem tevens te confronteren met een foto van getuige [betrokkene 6] . Dit is in het belang van de waarheidsvinding en derhalve in het belang van de verdediging om te toetsen of deze persoon appellant kan linken aan deze diefstal. In deze kwestie is er namelijk geen sprake van enig steunbewijs aangaande de beweringen van [betrokkene 6] . Nu hier ook in het telefoonverkeer niet over wordt gerept.”
8. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 23 oktober 2019 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel in:
“ “De raadsman merkt op - zakelijk weergegeven -:
“ (…)
“ Door de advocaat-generaal is wel bezwaar gemaakt tegen het horen van de getuige [betrokkene 1] . Ook [betrokkene 1] is een getuige die wij willen horen in het belang van de verdediging. Het gaat erom [betrokkene 1] nader te bevragen over wie hij daar gezien heeft en hem te confronteren met een foto van mijn cliënt. We willen weten of dit de persoon is die hij gezien heeft. Hij kan dus uit eigen waarneming verklaren. De uitleg die in de appelmemorie is opgenomen is ten overvloede, maar het gaat erom
“ [betrokkene 1] te vragen wat hij zelf heeft gezien. En dat kan ik niet aan [betrokkene 4] vragen, zoals in de reactie van de advocaat-generaal is geopperd.
“ (…)
“ De getuige [betrokkene 2] is een aangever die iets heeft waargenomen. De getuige heeft het over een persoon van vermoedelijk Roemeense afkomst die betrokken is bij de diefstal. De verdediging wenst die getuige nadere vragen te stellen en hem te confronteren met een foto van mijn cliënt. De omschrijving die de getuige geeft past in het geheel niet bij mijn cliënt. Het is van groot belang voor de waarheidsvinding en in het belang van de verdediging om deze getuige te horen.
“ (…)
“ De voorzitter vraagt of het klopt dat de raadsman aan deze getuige een foto wil laten zien van zijn cliënt met de vraag of het wel of niet dezelfde man is die de getuige heeft gezien.
“ De raadsman merkt op - zakelijk weergegeven -:
“ Ik heb ook meerdere vragen aan de getuige te stellen.
“ U, voorzitter, houdt mij voor dat ik, gelet op het arrest van de Hoge Raad uit 2017, de verzoeken wel moet onderbouwen en moet aangeven welke meerdere vragen ik wil stellen en waar die betrekking op hebben. Volgens mij heb ik dat ook gedaan.
“ (…)
“ De raadsman merkt op - zakelijk weergegeven
“ Er is veel discussie over het tonen van een foto aan een getuige met de vraag of dit de persoon is die hij gezien heeft, maar het wordt in veel zaken door rechtbanken en gerechtshoven gebruikt. Maar het is van groot belang dat je als verdachte een foto mag tonen aan getuigen, zeker als je zelf verklaard hebt dat je het niet bent geweest.
“ De vraag is dan welke verklaring waar is. Ik denk dat de verdedigingsbelangen die hier ter discussie staan duidelijk zijn. Het heeft ermee te maken dat iemand zich goed wil kunnen verdedigen.
“ De vragen die ik aan de getuigen wil stellen zijn volstrekt helder. Ik wil ze vragen wat ze gezien hebben, wat de omstandigheden waren en de advocaat-generaal zegt nu dat het niet veel op zal leveren, maar de regel is dat we niet vooruitlopen op enige verklaringen. Dat zult u dus moeten passeren. Ik wil deze vijf [3] getuigen horen.”
9. Het hof heeft in het tussenarrest de verzoeken als volgt afgewezen:
“Het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wordt afgewezen. Door het niet horen van deze getuigen is de verdediging redelijkerwijs niet in zijn belangen geschaad. Door de verdediging is onvoldoende gemotiveerd aangegeven waarom het horen van deze getuigen van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 Wetboek van Strafvordering te nemen beslissing. Het hof is van oordeel dat het enkel tonen van een foto van verdachte en/of van [betrokkene 6] aan de getuigen met de vraag of de getuige deze persoon herkent als dader (in geval van [betrokkene 2] ) of als de persoon die bij [betrokkene 4] was (in geval van [betrokkene 1] ) onvoldoende is om een verdedigingsbelang aan te nemen.”
10. De toelichting op het middel doet een beroep op de zogenaamde post-Keskinrechtspraak. Ik citeer daarom uit een arrest van de Hoge Raad van 29 maart 2022 [4] :
“2.4.1 De Hoge Raad is in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, in de situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dat verband heeft de Hoge Raad onder meer aandacht besteed aan de wijze waarop de rechter dient na te gaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Daarover heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
“2.12.1 De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het (...) arrest van 4 juli 2017 [ECLI:NL:HR:2017:1015] is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.
2.12.2 Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het - wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt - des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.
Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige - kort na de gebeurtenissen waar het om gaat - zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.
2.12.3 De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.”
2.4.2 Verder heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1418 het volgende overwogen:
“2.4.2 Hierbij is nog het volgende van belang. In het (...) arrest van de Hoge Raad van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 heeft de Hoge Raad overwogen dat “de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid een getuige te ondervragen, niet eraan in de weg [staat] dat een door die getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel - indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.” De Hoge Raad ziet mede in verband met de [hiervoor] bedoelde rechtspraak van het EHRM aanleiding deze rechtspraak als volgt te verduidelijken. Voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, is het gewicht van de betreffende getuigenverklaring in de bewijsconstructie nog altijd een belangrijke beoordelingsfactor. Dat doet er echter niet aan af dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze beoordelingsfactoren in onderling verband dienen te worden beschouwd (vgl. rechtsoverweging 2.12.2 van [HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576]).”
11. Eerst de het verzoek om de getuige [betrokkene 1] te horen. Zijn verklaring is door het hof niet voor het bewijs gebruikt, maar maakt deel uit van de door de rechtbank gebezigde bewijsconstructie:
“De getuige [betrokkene 1] heeft verklaard dat op 2 januari 2019 omstreeks 17.00 uur bij zijn woning aan de [b-straat 1] te [plaats] werd aangebeld. Een gedeelte van de woning verhuurt hij aan [betrokkene 3] . [betrokkene 1] opende de deur, liep naar buiten en zag de dikke vrouw ‘ [betrokkene 4] ’ staan. [betrokkene 1] vroeg aan [betrokkene 4] waarom ze bij hem aanbelde omdat ze bij [betrokkene 3] moest zijn. Op dat moment zag [betrokkene 1] achter zijn woning een jonge man vandaan komen. Hij ging vervolgens bij [betrokkene 4] staan. Deze man was blank, begin twintig, donkerkleurige jas en kort, donkerkleurig haar. [betrokkene 1] weet zeker dat de Mercedes met kenteken [kenteken 2] , die achter hen stond, de auto was waarmee ze waren gekomen.”
12. Het hof wijst die getuige af, omdat zijn eventuele verklaring volgens het hof geen betekenis heeft voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv. Nu de getuige is gevraagd in het kader van het bewijs, zegt het hof daarmee dat de verklaring van [betrokkene 1] niet van belang is voor het bewijs. Dat is op het eerste gezicht wel opmerkelijk nu de rechtbank de verklaring wel opnam in de bewijsconstructie. Het is niet uitgesloten dat het hof dus anders denkt over de bewijsbetekenis van de verklaring van [betrokkene 1] , maar evenmin is volledig uit te sluiten dat de verklaring van [betrokkene 1] door de rechtbank slechts is gebruikt in een zogenaamde Promisredenering om een lopend verhaal te maken. Dan is de verklaring overbodig voor het bewijs en dient deze slechts de leesbaarheid van de bewijsredenering. In deze laatste benadering staat zonder meer vast dat de verklaring van [betrokkene 1] geen belang heeft voor beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv.
12. Ook als het hof anders dan de rechtbank oordeelt dat de verklaring van [betrokkene 1] niet van belang is voor het bewijs, is de beslissing van het hof niet onbegrijpelijk. Daarbij is de inhoud van de verklaring van [betrokkene 1] bepalend. De verklaring van [betrokkene 1] heeft geen directe betekenis voor het bewijs. Over de betrokkenheid of de gang van zaken bij het begaan van de feiten 1 en 2 verklaart hij immers niet. Ook indirect bewijs levert de verklaring van [betrokkene 1] niet op. Hij zegt namelijk niet dat hij verdachte [verdachte] bij zijn woning heeft gezien, maar hij heeft een jonge man gezien van wie hij een aantal kenmerken weet te noemen. Of die kenmerken matchen met de persoon van verdachte is in de procedure in feitelijke aanleg niet vastgesteld. Zo bezien heeft de verklaring van [betrokkene 1] dus geen betekenis; de verklaring is niet belastend, maar ook niet ontlastend voor verdachte.
14. Ter illustratie ga ik nader op de feitelijke context in. De reden voor het verzoek om [betrokkene 1] te horen luidt in de appelschriftuur of “dit de persoon is die mevrouw [betrokkene 4] mogelijk uit de wind probeert te houden.” De reden die vervolgens ter terechtzitting van het hof wordt gegeven is: “Ook [betrokkene 1] is een getuige die wij willen horen in het belang van de verdediging. Het gaat erom [betrokkene 1] nader te bevragen over wie hij daar gezien heeft en hem te confronteren met een foto van mijn cliënt. We willen weten of dit de persoon is die hij gezien heeft. Hij kan dus uit eigen waarneming verklaren. De uitleg die in de appelmemorie is opgenomen is ten overvloede, maar het gaat erom [betrokkene 1] te vragen wat hij zelf heeft gezien.”
14. De in de appelschriftuur vermelde reden laat de raadsman ter zitting van het hof vallen. Confrontatie van een getuige die niet weet wie hij heeft gezien met een foto van verdachte heeft vanuit verdedigingsperspectief inderdaad geen zin. Als de getuige de op een getoonde foto afgebeelde verdachte herkent als de persoon die hij bij zijn woning heeft gezien wordt het tegenovergestelde bereikt van wat met het verzoek is beoogd: er wordt meer belastend bewijs vergaard. Als de getuige verdachte niet herkent, is dat niet zonder meer potentieel ontlastend. Het doet (bovendien) niet af aan de verklaring van [betrokkene 4] en de waarneming van verbalisant [verbalisant 1] (bewijsmiddel 4). Daaruit komt namelijk naar voren dat niet alleen [betrokkene 4] zegt dat ze samen met verdachte bij de woning van [betrokkene 1] was, maar ook kan de aanwezigheid worden afgeleid uit bewijsmiddel 4, in het bijzonder de bevinding van de verbalisant: “Ik vroeg of ik deze identiteitskaarten even mocht zien en zag de namen staan van [betrokkene 4] en [verdachte] .” Kennelijk zag de verdediging in dat de eigen redenering spaak liep en liet het tonen van een foto als dragende grond voor het verhoor van de getuige [betrokkene 1] vallen. Deze verdediging kwam immers ter zitting van het hof alsnog tot de slotsom dat redenering in de appelschriftuur slechts ten overvloede was opgenomen.
16. Dan blijft de gelet op de context nogal vage opmerking over dat de verdediging [betrokkene 1] wil vragen wat hij zelf heeft gezien. De post-Keskinrechtspraak houdt in dat bij een dergelijk verzoek moet worden uitgegaan van een ‘ingebakken’ belang en dat de onderbouwing van het belang door de verdediging geen maatstaf vormt voor de beoordeling van het verzoek. De verklaring van de getuige is echter niet belastend (en evenmin kan een nadere verklaring zonder meer potentieel ontlastend zijn) en de post-Keskinrechtspraak is niet van toepassing. [5] Gelet daarop is het niet onbegrijpelijk dat het hof oordeelde dat het horen van de getuige geen enkele betekenis heeft voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv.
17. Dan het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 2] in het kader van feit 5. Anders dan de verklaring van [betrokkene 1] komt zijn verklaring niet voor in de bewijsconstructie van de rechtbank en ook het hof heeft aan de verklaring geen bewijsbetekenis toegekend. Uit hetgeen over de inhoud van de verklaring van [betrokkene 2] in feitelijke aanleg naar voren is gebracht, blijkt niet dat deze verklaring belastend is. De verklaring lijkt ook zonder nader verhoor van de getuige vooral ontlastend. Mede in het licht van hetgeen hierboven al naar voren kwam, volsta ik met de conclusie dat enig (‘ingebakken’) belang om de getuige te horen ontbrak en het hof bij deze stand van zaken kon oordelen dat ook het horen van deze getuige geen betekenis heeft voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv.
17. Ten overvloede nog het volgende. In de onderhavige zaak is er de gelegenheid geweest het belastende getuigenbewijs dat (naar ik aanneem zelfs overwegend) gewicht in de schaal heeft gelegd te toetsen in het kader van een verhoor ten overstaan van de rechter. Ik doel met name op het verhoor ten overstaan van de rechter van [betrokkene 4] bij feit 1 en 2 en van [betrokkene 6] bij feit 5. Deze vaststelling vormt al een belangrijke aanwijzing dat er sprake is geweest van eerlijke berechting als bedoeld in art. 6 EVRM.
17. Het middel faalt.
17. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden