ECLI:NL:PHR:2020:261

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/05453

Zitting31 maart 2020

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 5 december 2018 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, met aftrek van het voorarrest. Voorts heeft het hof de benadeelde partijen in hun vorderingen tot schadevergoeding niet-ontvankelijk verklaard, een en ander zoals in het arrest vermeld.

Er bestaat samenhang met de zaak 18/05223. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de verdachte heeft mr. A. Verbruggen, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.^[1]

4. Het
eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het hof zowel het verzoek van de verdediging tot het horen van [getuige 1] (“deelklacht I”) als haar verzoek tot het horen van [getuige 2] (“deelklacht II ”) als getuigen ten onrechte heeft afgewezen, dan wel zijn afwijzende beslissing op deze verzoeken ontoereikend heeft gemotiveerd.

5. De namens de verdachte op 23 december 2015 ingediende appelschriftuur houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“
Bewezenverklaring7. Het appel richt zich voorts op alle onderdelen van de bewezenverklaring nu de bewijsmiddelen onvoldoende wettig en overtuigend bewijs bieden om tot een bewezenverklaring voor al deze onderdelen te kunnen komen.

a. Zo zijn de verklaringen van de inleggers, afgelegd vele jaren na het moment waarop is besloten om te beleggen, onvoldoende geloofwaardig om als bewijs te dienen voor het oordeel dat de bewezenverklaarde oplichtingsmiddelen bij hebben gedragen aan hun besluit om in te leggen in hun fonds.

b. Ook het onjuiste en bedrieglijke karakter van de bewezenverklaarde oplichtingsmiddelen is onvoldoende in de bewijsmiddelen opgenomen, althans de bewijsvoering is onvoldoende gemotiveerd.

c. Onbegrijpelijk is voorts dat van meet af aan en voor het totaal ten laste gelegde bedrag sprake zou zijn van oplichting, helemaal in het licht van de overwegingen in de strafmotivering dat er geen sprake is geweest van zelfverrijking, en dat aangenomen wordt dat verdachten wel serieuze bedoelingen hadden met het realiseren van het project [A] .
d. Ten slotte is [verdachte] van oordeel dat zijn positie en betrokkenheid bij [A] op geen enkele wijze het oordeel kan rechtvaardigen dat hij als feitelijk leidinggever voor de betreffende verboden gedragingen van [A] kan worden aangemerkt.
Verzoek getuigen8. Ten aanzien van deze grieven verzoekt [verdachte] in ieder geval te horen als getuigen [getuige 2] en [betrokkene 1] als accountant nu beide kunnen verklaren over de wijze waarop gelden werden geboekt in de administratie en het gebruik van de diverse vennootschappen en rekeningen. Het OM heeft bij requisitoir gesteld, en de rechtbank lijkt dat te hebben overgenomen (zij het beperkt gemotiveerd), dat van meet af aan gelden in strijd met hetgeen aan beleggers is voorgehouden middels de brochure, zouden zijn aangewend. Deze stelling berust op een misverstand ten aanzien van de functie van de diverse rechtspersonen en de wijze waarop gelden intern werden geboekt en werden gebruikt voor betaling van reguliere zakelijke kosten. Voornoemde getuigen kunnen hier meer duidelijkheid over verschaffen.”

10. Het proces-verbaal van de door de voorzitter van het hof als regiezitting aangemerkte terechtzitting in hoger beroep van 13 juli 2016 houdt in dat de raadsman aldaar zijn onderzoekswensen heeft toegelicht overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota behelst,^[2]voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende (met weglating van een voetnoot):

“
3. Onderzoekswensen appel

• Appelschriftuur Tonino d.d. 23 december 2015:

> Verzoek 1: horen officieren van justitie mrs. Hambeukers en Heus:

> verdediging handhaaft niet;

> Verzoek 2: horen niet nader genoemde accountant [betrokkene 1] : verdediging handhaaft dit verzoek evenmin (toelichting: werkzaamheden accountant [betrokkene 1] buiten ten laste gelegde periode - zie in dit verband verklaring [getuige 2] ("
[getuige 2]") bij RC d.d. 16 oktober 2014);

> Verzoek 3: horen van getuige [getuige 2] , geboren op [geboortedatum] 1952 te [geboorteplaats] , laatst bekende adres [a-straat 1] te [plaats] : verdediging handhaaft verzoek voorwaardelijk. [getuige 2] zowel bij FIOD als RC uitgebreid verklaard; noodzaak/verdedigingsbelang nader verhoor afhankelijk inhoud verklaring getuige [getuige 1] - zie hieronder;”

• Verzoek verdediging: horen van [getuige 1] , geboren op [geboortedatum] 1962 te [geboorteplaats] , laatst bekende adres [b-straat 1] , [plaats] (“
[getuige 1]”) als getuige;

> Toelichting: vonnis, inzet appel, berust in belangrijke mate ten nadele van cliënt op verklaringen van [getuige 1] – afgelegd toen deze zelf nog verdachte in strafzaak was;

• Cliënt betwist juistheid door rechtbank voor bewijs gebruikte onderdelen verklaringen [getuige 1] en duiding van die onderdelen;

• [getuige 1] vrijgesproken - in appel niet langer verdachte; [getuige 1] thans geheel vrij te verklaren en eigen belangen in strafzaak spelen thans geen rol meer;

• In licht van bovenstaande: noodzakelijk voor een adequate verdediging, althans van groot belang voor de verdediging [getuige 1] als getuige te horen;

• Gezien omvang onderzoekswensen verhoor ter zitting mogelijk; indien voorkeur wordt gegeven aan verwijzing naar raadsheer- of rechter-commissaris, geen bezwaar. Voorstel in dat geval: 'half open verwijzing', opdat RC vrijheid heeft naar aanleiding van verklaring [getuige 1] datgene te doen – mede op verzoek verdediging – wat onderzoeksrechter geïndiceerd acht voor goede voorbereiding inhoudelijke behandeling;”

7. In reactie op deze verzoeken tot het horen van [getuige 2] en [getuige 1] als getuigen heeft de advocaat-generaal blijkens hetzelfde proces-verbaal het volgende opgemerkt:

“Het horen van de getuige [getuige 2] over de wijze waarop de gelden zijn geboekt is niet relevant voor de waarheidsvinding in deze zaak. De getuige [getuige 1] is al gehoord door de rechter-commissaris en heeft zich daar niet beroepen op zijn verschoningsrecht. Ik verzet mij tegen het horen van de gevraagde getuigen.”

8. Het hof heeft op de verzoeken bij tussenarrest van 27 juli 2016 beslist. In dit tussenarrest heeft het hof de verzoeken van de verdediging als volgt samengevat en afgewezen:

“
OnderzoekswensenOp 27 november 2015 heeft de rechtbank Midden-Nederland vonnis gewezen. Van dit vonnis is verdachte op 10 december 2015 in hoger beroep gekomen. Op 23 december 2015 is door de toenmalige raadsman van verdachte mr. J.H. Tonino een schriftuur ingediend en zijn onderzoekswensen kenbaar gemaakt.

Op 11 juli 2016 heeft de raadsman het hoger beroep partieel ingetrokken voor zover dit ziet op dat onderdeel van het vonnis waarbij het cumulatief ten laste gelegde feit - kort gezegd: verduistering - nietig werd verklaard.

Ter terechtzitting heeft de raadsman de onderzoekswensen toegelicht. Daarbij heeft de raadsman enkele bij de appelschriftuur van 23 december 2015 gedane onderzoekswensen laten vervallen en het horen van de mededader [getuige 1] toegevoegd.
Het hof heeft thans nog te oordelen over de volgende verzoeken.

De verdediging wenst [getuige 1] te horen, omdat het veroordelend vonnis in grote mate berust op de verklaring van deze getuige.

De verdediging wenst afhankelijk van de verklaring van [getuige 1] de getuige [getuige 2] te horen.
Standpunt advocaat-generaalDe advocaat-generaal heeft ten aanzien van het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen geconcludeerd dat het verzoek dient te worden afgewezen.
Oordeel hof.Het hof stelt vast dat het verzoek tot het horen van [getuige 1] niet is geschied op de wijze zoals bedoeld in artikel 263 en 410 van het Wetboek van Strafvordering. Daarom heeft het hof zich bij de beslissing op het verzoek de vraag te stellen of de noodzakelijkheid van het horen van deze getuigen is gebleken. Van de verdediging mag worden verlangd dat ten aanzien de opgegeven getuigen gemotiveerd wordt waarom het horen van deze getuige noodzakelijk is.

De getuige [getuige 1] is op 7 oktober 2014 door de rechter-commissaris in de rechtbank Midden-Nederland gehoord. Daarbij heeft de getuige uitvoerig verklaard over zijn rol bij het tenlastegelegde feit. Door de verdediging zijn geen relevante nieuwe feiten, omstandigheden of onderbouwingen aangevoerd die nopen tot het opnieuw horen van deze getuige. Het hof acht daarom het horen van de getuige [getuige 1] niet noodzakelijk.

Nu het hof het horen van de getuige [getuige 1] afwijst, wordt ook het horen van de getuige [getuige 2] afgewezen. De verdediging is door deze afwijzing redelijkerwijs niet in haar belangen geschaad.

BESLISSING

Het hof:

Wijst af het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] .

Heropent het onderzoek.

Bepaalt dat het onderzoek zal worden hervat tegen een nog nader te bepalen terechtzitting.

[…].”

9. Nadat het onderzoek op de terechtzitting van 13 december 2017 in verband met de gewijzigde samenstelling van het hof opnieuw was aangevangen, is blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 november 2018 op die terechtzitting op de voet van art. 322, derde lid, Sv (in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv) met instemming van de advocaat-generaal en de verdediging het onderzoek hervat in de stand waarin het zich bevond op 13 december 2017 en heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover hier relevant, het volgende (met weglating van de voetnoten) in:

"
3. ONDERZOEKSWENSEN3.1Bij appelschriftuur gaf de (voormalig) raadsman van cliënt de nodige onderzoekswensen op, waaronder een aantal te horen getuigen.
3.2Ter regiezitting beperkte de (opvolgend) raadsman deze wensen aanzienlijk. Gehandhaafd werd evenwel het verzoek tot het horen van getuige [getuige 2] (hierna: “ [getuige 2] ”), accountant van [A] ; tevens gaf de verdediging aan dat het voor een goede verdediging noodzakelijk is [getuige 1] te horen als getuige. Uw Hof wees beide verzoeken af bij tussenarrest, gewezen naar aanleiding van de regiezitting.
3.3De verdediging is van oordeel dat uw Hof haar tekort deed en kan zich niet vinden in de beslissing en de wijze waarop deze is gemotiveerd. De verdediging hoopt uw Hof dan ook alsnog op andere gedachten te kunnen brengen. Ook met oog op een eventueel cassatieberoep zet zij nogmaals uiteen waarom zij voor een goede verdediging gerechtigd is tot verwezenlijking van deze onderzoekswensen.
Inzet van de zaak3.4In de eerste plaats wijst de verdediging op de inzet van de zaak voor cliënt. Cliënt is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden onvoorwaardelijk en meent onschuldig te zijn. Hem dient de gelegenheid te worden geboden een effectieve verdediging te voeren. Het horen van de getuigen is hiervoor noodzakelijk.
Nieuwe feiten en/of omstandigheden3.5Uw Hof geeft aan dat de verdediging geen nieuwe feiten en/of omstandigheden zou hebben gesteld waardoor het noodzakelijk zou zijn [getuige 1] (opnieuw) als getuige te horen. Dat is feitelijk niet juist. Bij het eerste verhoor dat plaatsvond voor de rechter-commissaris (hierna: “RC”), was [getuige 1] zelf nog verdachte. Inmiddels is [getuige 1] vrijgesproken en kan hij dus veel vrijer verklaren dan hij alstoen bij de RC kon verklaren.
Veroordelend vonnis gebaseerd op verklaring [getuige 1]3.6 In de tweede plaats was de verdediging bij het eerste verhoor van getuige [getuige 1] nog onbekend dat de rechtbank haar (veroordelend) vonnis voor een niet onbelangrijk gedeelte zou baseren op een selectie uit de door [getuige 1] afgelegde verklaringen. De verdediging meent dat die onderdelen van de verklaring [getuige 1] die de rechtbank heeft gebruikt, inhoudelijk onjuist zijn en dat de duiding die de rechtbank eraan geeft, eveneens niet correct is. De verdediging kan dat in hoger beroep het beste adstrueren door de getuige [getuige 1] te horen. Ten onrechte heeft uw Hof haar die mogelijkheid onthouden.
Alle tijd – geringe belasting3.7Zulks is onbegrijpelijk, nu de regiezitting plaatsvond in juli 2016 en de inhoudelijke behandeling plaatsvinden zou in december 2017 en november 2018. Nu het slechts ging om het verhoor van een tweetal getuigen, had dit ruimschoots plaats kunnen vinden in de tijdspanne van zo’n kleine anderhalf jaar die is gelegen tussen regiezitting en inhoudelijke behandeling. De zaak had hier (op geen enkele manier) vertraging door opgelopen; het rechterlijk apparaat was niet op onverantwoorde wijze belast geworden door dit verhoor. Het belang van de verdediging bij het horen van deze getuigen is evident en manifest, terwijl hier niets tegenover staat dat een afwijzing kan rechtvaardigen. De verdediging doet een klemmend appel op uw Hof het eerder ingenomen standpunt ter zake in heroverweging te nemen en de verdediging alsnog de mogelijkheid te bieden deze getuigen te horen - ten ware uw Hof cliënt integraal vrijspreekt.
Conclusie3.8De verdediging houdt onverkort vast aan het horen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 1] en verzoekt uw Hof de ter zake eerder genomen beslissing te herzien en haar alsnog de gelegenheid te bieden de getuigen te horen. Bij voorkeur dient dit plaats te vinden voor uw Hof ter terechtzitting; mocht uw Hof hier niet voor voelen op gronden die de verdediging nog niet direct vermag in te zien, verzoekt de verdediging uit uw midden een raadsheer-commissaris te benoemen voor wie deze getuigen kunnen worden gehoord.”

10. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting van 21 november 2018, noch het bestreden arrest houdt een beslissing in op hetgeen de raadsman bij pleidooi over het horen van de twee verzochte getuigen naar voren heeft gebracht.

11. Na ter inleiding in de toelichting op het middel uitgebreid uit de hiervoor in randnummer 6 aangehaalde onderdelen van het pleidooi van 21 november 2018 te hebben geciteerd,^[3]komt de steller van het middel naar eigen zeggen op tegen “de (herhaalde) afwijzende beslissing van het Hof”.^[4]Aangezien het hof niet heeft beslist op hetgeen bij pleidooi over de wens getuigen te horen naar voren is gebracht, rijst de vraag hoe het middel en de toelichting precies moeten worden begrepen.

12. De hiervoor in randnummer 6 aangehaalde onderdelen van het pleidooi kunnen mijns inziens bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 331 en art. 415 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv. Het hof was gehouden op dit verzoek uitdrukkelijk een beslissing te nemen. Nu het proces-verbaal van de terechtzitting van 21 november 2018 en het bestreden arrest geen beslissing van het hof op dat verzoek inhouden, is sprake van een verzuim dat ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv in beginsel de nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep tot gevolg zou hebben.

13. Daarmee is zeker niet gezegd dat het eerste middel slaagt. Het lot van het middel hangt namelijk af van de vraag hoe het moet worden opgevat. Zou het middel over (kort gezegd) voormeld beslissingsverzuim klagen, dan was cassatie onvermijdelijk geweest.

14. Het punt is echter dat het middel niet klaagt over een verzuim van het hof om enige beslissing te nemen die het was gehouden te nemen. Ook de toelichting op het middel bevat niet zo een klacht. Geklaagd wordt slechts – zowel door het middel als door de toelichting – over (de motivering van) de
afwijzingvan de verzoeken.

15. Van belang in dat verband is de vraag op welke afwijzende beslissing^[5]de steller van het middel precies doelt.

16. Ik heb de schriftuur met betrekking tot het eerste middel herhaalde malen gelezen en kan daarin – het zij hier vooraf opgemerkt – niet een betoog ontwaren dat erop neerkomt dat de steller van het middel in ’s hofs nalaten om op de bij pleidooi gedane verzoeken een uitdrukkelijke beslissing te nemen een impliciete afwijzing van die bij pleidooi gedane verzoeken heeft gelezen en aldus heeft bedoeld te klagen over de motivering van zo een veronderstelde impliciete afwijzing.^[6]Overigens zou een klacht met die inhoud geen doel treffen, omdat in het onderhavige geval een dergelijke impliciete afwijzing in het arrest niet kan worden gelezen. Er is eenvoudigweg sprake van een met nietigheid bedreigd beslissingsverzuim, een verzuim waartegen het middel zich dus niet richt.^[7]

17. De verhandeling in de toelichting op het middel gaat enkel in op het waarom de door het hof
bij tussenarrestgegeven beslissing en motivering zouden tekortschieten. In de als “deelklacht I” aangeduide klacht over de afwijzing van het verzoek tot het horen van [getuige 1] als getuige wordt allereerst geciteerd uit het tussenarrest (cassatieschriftuur onder 2.5). Vervolgens wordt betoogd dat en waarom
dezemotivering gebrekkig zou zijn en vervolgens geconcludeerd: “Tegen de achtergrond van deze onderbouwing had het Hof niet mogen volstaan met de door haar gebezigde opgenomen motivering van de afwijzing van het verzoek” (cassatieschriftuur onder 2.6 tot en met 2.10). De “deelklacht II ” ziet op ’s hofs afwijzing van het verzoek tot het horen van [getuige 2] als getuige en ook in dat verband haalt de steller van het middel slechts de bij tussenarrest gegeven beslissing van het hof aan (cassatieschriftuur onder 2.15). Daarna wordt onderbouwing gegeven aan het standpunt dat en waarom “de inhoud en omvang van
dezerespons” (cursivering door mij, EH) onbegrijpelijk zijn (cassatieschriftuur onder 2.16 e. v .). De slotsom dat dus “deze beslissing van het Hof” niet naar de eis der wet met redenen is omkleed (cassatieschriftuur onder 2.20), laat zich niet anders verstaan dan als een klacht die louter is gericht tegen de in het tussenarrest vervatte beslissing van het hof. Dat de steller van het middel in de inleiding op de toelichting uitvoerig citeert uit het pleidooi d.d. 21 november 2018 is kennelijk alleen bedoeld ter ondersteuning en illustratie van het standpunt dat de bij tussenarrest gegeven beslissing niet voldoende met redenen is omkleed en dat zulks al in hoger beroep naar voren is gebracht.

18. Op grond van het vorengaande begrijp ik het middel derhalve zó, dat het louter over (de motivering van) de bij tussenarrest gegeven beslissing op de verzoeken van de verdediging tot het horen van de getuigen [getuige 1] (deelklacht I) en [getuige 2] (deelklacht II ) klaagt, en dus niet over het uitblijven van enig respons op hetgeen bij pleidooi op de terechtzitting van 21 november 2018 naar voren is gebracht.

19. Aldus verstaan, rijst de vraag of beroep in cassatie openstaat tegen de beslissing die het hof in het tussenarrest heeft gegeven.^[8]De eerste zitting die na het tussenarrest van 27 juli 2016 volgt is van 13 december 2017. Het onderzoek is toen opnieuw aangevangen in verband met de gewijzigde samenstelling van het hof. Op de daaropvolgende zitting van 21 november 2018 is opnieuw sprake van een andere samenstelling, maar dan wordt het onderzoek met instemming van de advocaat-generaal en de verdediging hervat in de stand waarin het zich bevond op 13 december 2017. Blijkens het van de zitting van 21 november 2018 opgemaakte proces-verbaal, merkt de voorzitter op “dat ook indien de behandeling van deze zaak opnieuw zou worden aangevangen, bepaalde beslissingen die bij een eerdere behandeling door het hof zijn genomen, blijven staan.” Ik neem aan dat daarbij mede, en misschien wel vooral, wordt gedoeld op de bij tussenarrest gegeven beslissing. Voorde volledigheid wijs ik er op dat in het eindarrest staat vermeld dat dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 13 december 2017 en 21 november 2018 en het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg; het tussenarrest en de daaraan voorafgaande regiezitting van 27 juli 2016 worden niet genoemd.

20. Art. 322, vierde lid, Sv j° art. 415, eerste lid, Sv bepaalt dat ook in het geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen beslissingen als bedoeld in de artikelen 287 of 288 Sv inzake het horen of het oproepen van getuigen in stand blijven. In cassatie kan daarover worden geklaagd. Met instemming verwijs ik naar de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt van 28 januari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:64, die voor zover hier van belang het volgende inhoudt (met weglating van de noten):

“14. Het bestreden arrest houdt in dat het is gewezen “naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 18 oktober 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg”. Tegen die achtergrond roept de klacht over de afwijzing van het op de regiezitting van 15 juni 2018 gedane getuigenverzoek de vraag op of in cassatie over die beslissing kan worden geklaagd.

15. Het antwoord op die vraag luidt bevestigend. Op grond van art. 322, vierde lid, Sv, welke bepaling op grond van art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, blijven beslissingen als bedoeld in de art. 287 of 288 Sv inzake het horen of de oproeping van getuigen en deskundigen, ook in geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen, in stand. De Hoge Raad heeft in 2007 buiten twijfel gesteld dat in cassatie in beginsel kan worden geklaagd over de afwijzing van een verzoek tot het horen van een getuige of deskundige, ook al is deze beslissing gegeven op een andere terechtzitting dan die naar aanleiding waarvan de einduitspraak is gedaan. Die koers is niet gewijzigd. In dit verband verdient een arrest van de Hoge Raad van 21 januari 2020^[9]wel de aandacht.

16. In de bedoelde zaak had het hof bij tussenarrest van 14 augustus 2017 beslist op getuigenverzoeken die de verdediging bij appelschriftuur had gedaan. Vervolgens had de verdediging op de nadere terechtzitting in hoger beroep van 25 april 2018 opnieuw verzocht om de bij tussenarrest afgewezen getuigen ter terechtzitting te horen. […].

17. De Hoge Raad komt tot het oordeel dat de verdachte, op de gronden die zijn vermeld in de conclusie,^[10]in het cassatieberoep niet-ontvankelijk is voor zover dit is gericht tegen het tussenarrest van het hof van 14 augustus 2017. Ik begrijp het arrest aldus, dat de Hoge Raad, in navolging van mijn ambtgenoot Paridaens, het procesverloop in hoger beroep zo heeft verstaan, dat het hof op de latere terechtzitting van 25 april 2018 zijn bij tussenarrest gegeven afwijzende beslissingen heeft heroverwogen en opnieuw op de verzoeken heeft beslist teneinde de aan de eerdere beslissingen klevende motiveringsgebreken te herstellen. Daarmee zijn de latere, afwijzende beslissingen op de gehandhaafde getuigenverzoeken in de plaats getreden van de eerdere, bij tussenarrest gegeven, afwijzende beslissingen. De overzichtsarresten inzake het oproepen en horen van getuigen uit 2014 bieden enige ruimte voor een dergelijke hersteloperatie.
6Aldus bezien, markeert het arrest van 21 januari 2020 geen koerswijziging. In de onderhavige zaak is de beslissing van het hof ten tijde van de regiezitting niet achterhaald door een latere beslissing. Daarmee kan de eerdere afwijzende beslissing in cassatie ter toetsing worden voorgelegd.”

21. Ook in de onderhavige zaak is de in het tussenarrest gegeven beslissing niet achterhaald door een latere beslissing. Ik meen dan ook dat over de bij tussenarrest gegeven afwijzende beslissing kan worden geklaagd en dat deze in cassatie op haar juistheid en begrijpelijkheid kan worden getoetst. Beide deelklachten zal ik dan ook bespreken (in de door mij begrepen zin).

22. Ten aanzien van de getuige [getuige 1] heeft het hof vooropgesteld dat het verzoek tot het horen van deze getuige niet is geschied bij appelschriftuur en dat daarom het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is. Aldus heeft het hof de juiste maatstaf toegepast.^[11]Aangezien de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden en de getuige toen door de rechter-commissaris is gehoord, zou dat overigens niet anders zijn geweest als de getuige wel bij appelschriftuur was opgegeven.^[12]Over de door het hof gehanteerde maatstaf klaagt de eerste deelklacht terecht niet.

23. Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van de afwijzende beslissing van het hof moet het volgende worden vooropgesteld. Een door de verdediging tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het oproepen en het horen van een getuige dient te worden gemotiveerd ten einde de rechter in staat te stellen de relevantie van dat verzoek voor de strafzaak te beoordelen. De motivering dient ten aanzien van iedere van de door de verdediging verzochte getuige een toelichting te omvatten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing.^[13]Het noodzakelijkheidscriterium houdt verband met de eigen taak en verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak. Met het oog daarop is hem de bevoegdheid toegekend om ambtshalve onder meer de oproeping van getuigen te bevelen voor het geval hem de noodzakelijkheid blijkt van dat verhoor, ongeacht wat de procespartijen daarvan vinden. Vanuit deze gezichtshoek bezien is bij de beoordeling van een gemotiveerd, duidelijk en stellig verzoek van de verdediging aan de rechter om ambtshalve gebruik te maken van de bevoegdheid van de rechter om zelf getuigen op te roepen, slechts van belang of hij het horen van die getuigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek. De Hoge Raad is van oordeel dat over de mate waarin een afwijzing nader dient te worden gemotiveerd, wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven zijn. Wel is daarbij de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren van belang, alsmede de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen.^[14]In cassatie zal het daarbij uiteindelijk gaan om de vraag of de beslissing van de zittingsrechter begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.

24. De verdediging heeft op de regiezitting in hoger beroep aan het verzoek om [getuige 1] als getuige te horen ten grondslag gelegd dat (1) de veroordeling van de verdachte in eerste aanleg in belangrijke mate berust op verklaringen van [getuige 1] die toen zelf nog verdachte was in de strafzaak en (2) dat de verdachte de juistheid van de door de rechtbank gebruikte onderdelen van zijn verklaringen en de daaraan gegeven duiding betwist. Het hof heeft geoordeeld dat de getuige ter gelegenheid van zijn verhoor door de rechter-commissaris al uitvoerig heeft verklaard over zijn rol bij het tenlastegelegde feit en dat door de verdediging geen relevante nieuwe feiten, omstandigheden of onderbouwingen zijn aangevoerd die nopen tot het opnieuw horen van de getuige. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat de getuige een belangrijke belastende getuige is en de rechtbank de veroordeling mede op de verklaring van [getuige 1] heeft gebaseerd, vormt op zichzelf geen reden om hem nogmaals te horen. Ook is niet aangevoerd waarom de veranderde status van de getuige (van verdachte naar vrijgesprokene) een nieuw verhoor noodzakelijk maakt. Zoals de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep heeft opgemerkt, heeft de getuige zich in eerste aanleg niet op zijn verschoningsrecht beroepen. De verdediging heeft niet nader geconcretiseerd waarom mag worden verwacht dat een nieuw verhoor op voor de strafzaak wezenlijke punten toch nieuwe informatie zou opleveren. De kale stelling dat de verdediging de verklaring van de getuige en de daaraan (door de rechtbank) gegeven duiding betwist, maakt evenmin voldoende inzichtelijk voor welke in de strafzaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing(en) het opnieuw horen van [getuige 1] als getuige noodzakelijk zou zijn.

25. Het oordeel van het hof dat het niet noodzakelijk is [getuige 1] wederom als getuige te (doen) horen, is niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen aan dat verzoek ten grondslag is gelegd. De afwijzende beslissing op het verzoek daartoe is voldoende met redenen omkleed, zodat de eerste deelklacht faalt.

26. Dan de tweede deelklacht, die betrekking heeft op de getuige [getuige 2] . Het verzoek tot het horen van deze getuige heeft de verdediging bij appelschriftuur gedaan en daarna op de regiezitting enkel voorwaardelijk gehandhaafd. Het hof heeft het verzoek afgewezen aan de hand van het criterium van het verdedigingsbelang. Over het gebruik van deze maatstaf klaagt het middel uiteraard niet.

27. Het hof heeft het verzoek afgewezen “nu het hof het horen van de getuige [getuige 1] afwijst”. Het hof heeft hetgeen de raadsman ter terechtzitting van 13 juli 2016 heeft aangevoerd met betrekking tot de voorwaardelijke handhaving van het verzoek “afhankelijk inhoud verklaring getuige [getuige 1] ” kennelijk zo opgevat dat het verzoek slechts is gehandhaafd onder de voorwaarde dat het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 1] wordt toegewezen en de getuige [getuige 1] daadwerkelijk opnieuw wordt gehoord en in dat kader een nieuwe verklaring aflegt. Die uitleg acht ik niet onbegrijpelijk. Nu zo bezien de aan het verzoek tot het horen van [getuige 2] gestelde voorwaarde niet is vervuld, kon het hof het verzoek reeds op grond daarvan afwijzen.^[15]

28. Het middel faalt in beide onderdelen.

29. Het
tweede middelbezien in samenhang met de toelichting bevat de klacht dat de bewezenverklaring niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed omdat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte aan de verboden gedragingen van de rechtspersoon feitelijke leiding heeft gegeven.

30. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“ [A] B. V . (verder te noemen “ [A] ”)
op tijdstippen, gelegen in de periode van 30 juni 2008 tot en met 5 december 2008 te Bussum en/of elders in Nederland,
met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door een samenweefsel van verdichtsels de hierna genoemde personen één of meermalen heeft bewogen tot de afgifte van enig geldbedrag, te weten;
- 25.000 euro, op 30 juni 2008 van [benadeelde 1] en
- 50.000 euro, op 1 juli 2008 van [benadeelde 2] en
- 1.000.000 euro, op 15 juli 2008 van [benadeelde 3] en
- 50.000 euro, op 31 juli 2008 van [benadeelde 4] en
- 50.000 euro, op 3 oktober 2008 van [benadeelde 5] en/of
- 50.000 euro, op 21 oktober 2008 van [benadeelde 6] ,
immers heeft [A] met voornoemd oogmerk – zakelijk weergegeven – opzettelijk valselijk en en/of bedrieglijk en in strijd met de waarheid bovengenoemde person(en) via brochure(s) en/of advertentie(s) en/of deelname aan het programma [C] en/of door andere publicatie(s) en/of telefonisch en/of op andere wijze, benaderd en geïnteresseerd in de deelname aan een of meer obligatieovereenkomst(en),
bij welke gelegenheid [A] heeft voorgewend dat
- ontvangen gelden van de beleggers zouden worden geïnvesteerd en/of belegd in (de aankoop, bouw en verkoop van) een vastgoedobject, project [B] , in de gemeente Alkmaar in Nederland en

- het project [B] is ondergebracht in een afzonderlijke werkmaatschappij, wat (zou) beteken(d)e(n) dat de fondsen strikt gescheiden waren waardoor de beleggingsgelden van het project [B] niet konden worden aangewend voor een of meer ander(e) ( [...] -)project(en) en

- er een hypothecaire zekerheid was en/of zou worden ondergebracht in de Stichting [D] , althans een Stichting, die onafhankelijk werd bestuurd en

- er een pandrecht op het banksaldo van [A] was en/of zou worden gevestigd met als pandhouder de Stichting [D] en/of

- er een depotregeling bij de bank zou zijn waardoor bovengenoemde persoonen werden bewogen tot de (girale) afgifte van bovengenoemde geldbedragen,
zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan de bovenomschreven verboden gedraging.”

31. Het hof heeft deze bewezenverklaring gemotiveerd aan de hand van de zogenoemde promis-werkwijze.^[16]De bewijsoverwegingen van het hof houden het volgende in (hier met vernummering van de voetnoten):

“5.
Overweging met betrekking tot het bewijs5.1 Het standpunt van de advocaat-generaalDe advocaat-generaal acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de oplichting door [A] .
5.2 Het standpunt van de verdedigingDe raadsman stelt zich, op grond van feiten en omstandigheden als in de pleitnotities opgenomen, op het standpunt dat verdachte dient te worden vrijgesproken. De raadsman voert daartoe onder meer aan dat dat er geen sprake is van strafrechtelijke misleiding, dat bij verdachte het oogmerk op wederrechtelijke bevoordeling ontbrak en dat verdachte niet kan worden aangemerkt als feitelijke leidinggever.
5.3 Overwegingen van het hofHet hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen^[17], zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt hiertoe in het bijzonder het volgende.
[A][E] B. V . was sinds de oprichting op 31 december 2014 tot 3 september 2010 de statutair bestuurder van [A] (voorheen [H] B. V .). De statutaire zetel van [A] was in Bussum gevestigd.^[18]Vanaf 25 oktober 2007 had [A] vier aandeelhouders:

[E] B. V . (33,1% van de aandelen),
[F] B. V . (31% van de aandelen),
[G] B. V . (31% van de aandelen) en
[betrokkene 3] (4,9% van de aandelen).

[medeverdachte] is bestuurder en enig aandeelhouder van [E] B. V .^[20]Verdachte is bestuurder en enig aandeelhouder van [F] B. V .^[21]

[A] hield zich bezig met de ontwikkeling van vastgoed in Nederland. In Alkmaar zou een verzamelgebouw met 399 garageboxen worden gerealiseerd met de naam “ [B] ”. Voor het realiseren hiervan zijn gelden aangetrokken van beleggers.^[22]

[H] B. V . (hierna: [H] ) was tot 3 september 2010 bestuurder en enig aandeelhouder van [I] B. V . (hierna: [I] ), [J] B. V . (hierna: [J] ) en [K] B. V . (hierna: [K] ). [F] B. V . is bestuurder van [H] . Aandeelhouders van [H] zijn [F] B. V . (65% van de aandelen) en [E] B. V . (35% van de aandelen).^[23]

[I] , [J] en [K] hielden zich bezig met het ontwikkelen van vastgoedprojecten in Turkije. Ook hiervoor werden gelden aangetrokken van Nederlandse beleggers.^[24]

[medeverdachte] heeft verklaard dat er drie bestuurders waren bij [A] , waaronder hij en [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte [verdachte] ).^[25]

Verdachte heeft verklaard via [F] B. V . aandeelhouder van [A] te zijn geweest.^[26]Er zijn drie managementovereenkomsten gesloten, namelijk met de vennootschappen van [betrokkene 4] , [medeverdachte] en die van hemzelf. Alle drie voerden aparte werkzaamheden uit voor [A] .^[27]Hij is bezig geweest met de voorbereidingen voor [K]^[28]en probeerde grote beleggers te interesseren.^[29]

Hij werd door [medeverdachte] (
het hof begrijpt: [medeverdachte]) op de hoogte gehouden van het project [B] .^[30][betrokkene 4] heeft verklaard dat [medeverdachte] de algemeen directeur was bij [A] , maar belangrijke zaken werden door [medeverdachte] en [verdachte] samen gedaan c.q. beslist.^[31][getuige 1] heeft verklaard dat [medeverdachte] alle werkzaamheden als bestuurder van [A] uitvoerde. Hij deed dit in overleg met [verdachte] .^[32][medeverdachte] en [verdachte] waren zijn bazen. Als [medeverdachte] grote beslissingen moest nemen, ging dit in overleg met [verdachte] .^[33]De inleggersAan de hand van de lijst van obligatiehouders van de AFM en de rekeningafschriften van de bankrekening van [A] (nr. [0001] ) is een overzicht van inleggers opgesteld (D-091). In totaal is door beleggers € 9.898.000,- ingelegd in [A] en is € 171.560,- aan emissiekosten betaald, zijnde een totaalbedrag van € 10.069.560,-. In de ten laste gelegde periode is op deze rekening in totaal een bedrag van ruim € 9.000.000,- ontvangen.^[34]

Het is vanzelfsprekend dat voor alle inleggers een financieel motief een drijfveer was om in te leggen. Maar daarmee is niet gezegd dat dit voor alle inleggers het enige motief was. Een aantal beleggers heeft verklaard dat naast dat financiële motief één of meer in de tenlastelegging opgenomen toezeggingen hen ertoe gebracht heeft om in [L] te beleggen.
[benadeelde 1]heeft op 19 december 2007 € 50.000 en op 30 juni 2008 € 25.000 ingelegd in [A] .^[35]Door de uitzending van het televisieprogramma van [betrokkene 5] (het hof begrijpt: het programma: [C] ) wilde hij beleggen in [A] . Hij heeft toen informatie opgevraagd en toegestuurd gekregen. [benadeelde 1] denkt dat hij een brochure heeft ontvangen. In juni 2008 is hij gebeld door [medeverdachte] met de vraag of hij nog meer geld kon inleggen.^[36]Hij dacht dat het een van andere projecten gescheiden investering was en dat zijn ingelegde geld in Nederland zou blijven.^[37][benadeelde 2]en haar man hebben op 1 juli 2008 € 50.000 ingelegd in [A] .^[38]Ze zijn half 2008 gebeld door [medeverdachte] over [A] . Verder hebben ze informatie verkregen via het internet.^[39]Volgens de brochure was er een hypothecaire zekerheid op de grond en opstallen.^[40][benadeelde 3]heeft op 15 juli 2008 € 1.000.000 ingelegd in [A] .^[41]Hij is in aanraking gekomen met [de vennootschappen] via hun website en heeft vervolgens telefonisch en persoonlijk contact gehad. [medeverdachte] vertelde dat beleggers in [I] en [J] hun geld al terug hadden gehad en dat er een hypothecaire zekerheid was. Hij heeft ook een brochure ontvangen. Het geld maakte hij over naar de rekening van [de vennootschappen] .^[42]Ook de uitzending van [betrokkene 5] heeft een rol gespeeld bij zijn keuze om te beleggen.^[43]Het zouden allemaal aparte projecten zijn. [A] zou niets te maken mogen hebben met andere [...] vennootschappen.^[44][benadeelde 4]heeft op 31 juli 2008 € 50.000 ingelegd in [A] .^[45]Hij ontving maandelijkse bulletins van [de vennootschappen] , maar hij wilde niet beleggen in de Turkse projecten. Toen hij las over een project in Nederland heeft hij telefonisch contact gehad met [A] .^[46]De brochure is hem toegestuurd. Redenen om te beleggen in [A] waren onder andere de hypothecaire zekerheid, het succes van de projecten [I] en [J] en het bestaan van een depotregeling.^[47]In de brochure stond dat het ingelegde geld alleen voor [B] zou worden gebruikt.^[48]

[benadeelde 5]heeft op 3 oktober 2008 € 50.000 ingelegd in [A] .^[49]Via een reclame op de radio en het internet is hij bekend geworden met [de vennootschappen] .^[50]Hij heeft vervolgens contact gehad met [medeverdachte] en een brochure ontvangen. Er was een hypothecaire zekerheid^[51]en het geld zou niet worden gebruikt voor andere projecten.^[52]

[benadeelde 6]heeft op 21 oktober 2008 € 50.000 ingelegd in [A] .^[53]Zij heeft informatie over [A] verkregen door middel van de brochure, de website en telefonisch contact.^[54][benadeelde 6] geeft – op de vraag naar het doorslaggevend argument om in [A] te beleggen – aan dat naast het financiële aspect ook een rol speelde dat het project [B] in Nederland was.
De verstrekte informatieDe emissie van obligaties voor [A] is van start gegaan in november 2007.^[55][A] heeft een brochure uitgegeven waarin de belegger geïnformeerd wordt over het nieuwe project, de financiële vooruitzichten van [A] en de kenmerken van de uit te geven obligaties.^[56]De brochure houdt, voor zover relevant, het volgende in:
- Elk project is ondergebracht in een afzonderlijke werkmaatschappij. Dit betekent dat de fondsen strikt gescheiden zijn. Gelden van het ene project kunnen niet aangewend worden voor het andere project.
- Het eerste project [I] is succesvol afgerond.^[57]- De levering van de grond zal plaatsvinden in maart 2008. Levering geschiedt zo spoedig mogelijk na aanvang van de emissie waarbij de betaling van de koopprijs geschiedt met de opbrengst van de uitgifte van de obligaties. Op de grond en opstallen wordt bij verkrijging van de grond een eerste hypotheek gevestigd met de Stichting [D] als hypotheekhouder.
- Tot het moment waarop de emissieopbrengst wordt aangewend voor de betaling van de verkoopprijs voor de grond, wordt de emissieopbrengst aangehouden op een bankrekening van de ABN AMRO Bank. Nog niet besteed geld zit in depot.^[58]- Een kenmerk van de obligaties van [A] is: extra zekerheid in de vorm van depotregeling.^[59]- Het saldo van [A] bestaat uit de emissieopbrengst verminderd met de uitgaven ten behoeve van de ontwikkeling van het Project.
- Op het saldo van [A] bij de ABN AMRO Bank - bestaande uit de emissieopbrengst verminderd met de uitgaven ten behoeve van de ontwikkeling van het Project - is een pandrecht gevestigd.^[60]- Kosten: aankoop grond, bouwkosten, rentekosten obligaties, verkoop- en overheadkosten, verkoop- en leveringskosten van [B] en onvoorzien.^[61]De gang van zaken[medeverdachte] heeft verklaard dat het ene gat werd gedicht met het andere. [I] heeft een flink verlies opgeleverd.^[62]Hij was belast met het doen van betalingen vanaf de bankrekening van [A] en heeft geld overgeboekt naar de andere [...] vennootschappen. Dit deed hij altijd in overleg met [verdachte] .^[63]De grond is niet aangekocht omdat er geen geld was. Het geld was nodig om de problemen in de andere vennootschappen op te lossen.^[64]Verdachte heeft verklaard dat er genoeg geld was om de grond van de gemeente waarop [B] gebouwd zou worden af te nemen.^[65]Volgens verdachte werden de obligaties van [A] aan de man gebracht via advertenties op de radio, televisie en het internet. Geïnteresseerden vroegen informatie op, de brochure werd opgestuurd en vervolgens werden mensen gebeld. Hij heeft bij het opmaken hiervan de tekst van de brochure gelezen en vond het een goede brochure.^[66]Er is geld vanuit [A] betaald aan de andere [...] vennootschappen.^[67]Als andere vennootschappen (dan [A] ) geld nodig hadden, dan vroeg hij dat aan [medeverdachte] en dan regelde [medeverdachte] dat dit geld werd overgeboekt.^[68]Verdachte heeft geld gevraagd aan [medeverdachte] voor [J] en [K] . Dit is in porties overgeboekt.^[69]De hypotheek is niet gevestigd omdat geen afname van de grond heeft plaatsgevonden.^[70][getuige 1] heeft verklaard dat de brochure aan potentiële beleggers werd gestuurd.^[71]De teksten van de brochure kwamen van [medeverdachte] , [verdachte] en [betrokkene 4] .^[72]Er is tegenstrijdig met de brochure gehandeld. Vanuit [A] zijn gelden overgeboekt naar de andere [...] vennootschappen.^[73]Het geldbeheer werd gedaan door [medeverdachte] en [verdachte] .^[74]

[betrokkene 4] heeft verklaard dat de brochure is voorgelegd aan [medeverdachte] .^[75]De obligaties werden onder meer aangeboden via advertenties op internet. Ze zijn hiervoor ook bij [betrokkene 5] geweest. Geïnteresseerden werden vervolgens gebeld door de verkopers en de brochure werd opgestuurd.^[76]

Bij e-mail van 30 juli 2008 heeft de registeraccountant erop gewezen dat de door hem geconstateerde onttrekkingen van behoorlijke bedragen van de rekening van [A] niet in overeenstemming waren met de gewekte verwachtingen en niet volgens overeenkomst, nu duidelijk uiteengezet is dat sprake zou zijn van strikt gescheiden fondsen en dat gelden niet voor een ander fonds zouden worden aangewend.^[77]Gelet op de hiervoor weergegeven verklaringen van de getuigen [betrokkene 4] en [getuige 1] dat belangrijke beslissingen door [medeverdachte] en verdachte samen werden genomen, gaat het hof ervan uit dat deze e-mail, gelet op de dringende inhoud ervan, ter kennis van verdachte is gekomen.

De gemeente Alkmaar heeft de overdracht van de grond op verzoek van [A] uitgesteld. Na het eerste uitstel zou de aktepassering op 30 september 2008 plaatsvinden. Hierbij moest het restant van de koopsom, ruim € 900.000,-, worden voldaan. Door de notaris van [A] werd toen nogmaals uitstel verzocht.^[78]Hiervoor werd geen reden gegeven. Volgens de gemeente speelde de bezwaarprocedure geen rol bij het uitblijven van de overdracht. Op dat moment was al duidelijk dat partijen overeenstemming hadden bereikt.^[79]De grond was vanaf 1 juli 2008 bouwrijp.^[80]Uiteindelijk is de grond niet betaald en geen eigendom geworden van [A] . Er is ook geen recht van hypotheek op de grond gevestigd.^[81]

Uit onderzoek naar de bankrekening van [A] blijkt dat in de maanden juni tot en met september 2008 genoeg geld van beleggers binnenkwam bij [A] om het aankoopbedrag van de grond te kunnen betalen. In deze periode legden beleggers € 6.700.000,- in bij [A] . Van dit bedrag werd bijna € 4.300.000,- overgeboekt naar de vennootschappen [H] , [E] B. V . en [G] B. V ..^[82]Van deze overgeboekte gelden van [A] is in de periode van juli tot en met oktober 2008 een deel via deze vennootschappen bij [I] , [J] en [K] terechtgekomen.^[83]Op 13 november 2008 ontvangen alle obligatiehouders van de [...] -vennootschappen een brief van de directie dat zij niet in staat is om aan haar rente- en aflossingsverplichtingen te voldoen in verband met financiële nood.^[84]5.4 MisleidingPotentiële beleggers zijn middels (advertenties op) het internet, de radio en televisie benaderd voor het aangaan van obligatieovereenkomsten met betrekking tot [A] . Bij getoonde interesse werd door medewerkers van [A] vervolgens de brochure toegestuurd en telefonisch contact opgenomen met beleggers. De brochure had als doel het informeren van beleggers over het project, de financiële vooruitzichten van [A] en de kenmerken van de uit te geven obligaties en de daaraan verbonden zekerheden. Verdachte is betrokken geweest bij het opstellen van de inhoud van de brochure.

De hiervoor genoemde beleggers hebben verklaard dat zij op basis van de brochure en de daarin opgenomen zekerheden zijn overgegaan tot het inleggen van gelden.

Aan de hand van hiervoor genoemde bewijsmiddelen constateert het hof dat er van begin af aan van het opstarten van [A] is gehandeld in strijd met de in de brochure beschreven zekerheden.

Uit de bankafschriften van [A] volgt dat grote geldbedragen direct en indirect zijn overgeboekt naar [I] , [J] en [K] . De vermelding in de brochure dat gelden niet konden worden aangewend voor andere [...] projecten was reeds vanaf het begin van de emissie van obligaties onjuist. Deze mogelijkheid bestond wel en dit is in strijd met de verstrekte informatie ook meermalen gebeurd.

De stelling dat de levering van de grond zo spoedig mogelijk na ontvangst van voldoende gelden zou plaatsvinden is ook onwaar geweest. Ook als dit het voornemen was bij de aanvang van de emissie, is gebleken dat in ieder geval vanaf juni 2008 voldoende gelden beschikbaar waren voor het voldoen van de koopsom^[85], maar dat de grond desondanks niet is aangekocht, waardoor geen vestiging van een hypothecaire zekerheid heeft kunnen plaatsvinden.

Ook is niet gebleken van een vestiging van een pandrecht op het saldo van [A] bij de ABN AMRO Bank, bestaande uit de emissieopbrengst verminderd met de uitgaven ten behoeve van de ontwikkeling van het project.

Evenmin is een hypothecaire zekerheid gevestigd of kon gesproken worden over eerder succes van [I] .

Blijkens de e-mail van de registeraccountant van 30 juli 2008 was er op dat moment voor een bedrag van € 1,5 miljoen aan groepsmaatschappijen uitgeleend. Dit is in strijd met de kostenberekening zoals die is opgenomen in de brochure. Voor verdachte en zijn medeverdachte was dit uiteraard al veel eerder duidelijk. Het geld werd immers overgeboekt ten behoeve van projecten in Turkije waar voornamelijk verdachte zich mee bezig hield.
Ondanks het handelen in strijd met de gestelde zekerheden is men doorgegaan met het benaderen van potentiële beleggers in de emissie van obligaties door [A] , zonder de brochure aan te passen of hieromtrent op andere wijze correcte informatie te verschaffen aan potentiële beleggers.
5.5Het hof heeft vervolgens de vraag te beantwoorden of door op deze wijze de beleggers te misleiden verdachte en zijn mededader slechts een civielrechtelijke wanprestatie hebben geleverd of dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan oplichting.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 20 december 2016^[86]geconcludeerd dat niet iedere vorm van bedrog en niet iedere toerekenbare tekortkoming in civielrechtelijke zin binnen het bereik van het strafrecht kan worden gebracht als het misdrijf oplichting.

Voor een veroordeling ter zake van oplichting is vereist dat de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling in het leven heeft willen roepen teneinde daarvan misbruik te maken.

Daartoe moet de verdachte een of meer van de in artikel 326, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) bedoelde oplichtingsmiddelen, te weten het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, het gebruik van listige kunstgrepen of het gebruik van een samenweefsel van verdichtsels, hebben gebruikt, door welk gebruik die ander is bewogen tot de afgifte van een goed, het verlenen van een dienst, het beschikbaar stellen van gegevens, het aangaan van een schuld of het tenietdoen van een inschuld.

Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebruikt, is bewogen tot een van voornoemde handelingen, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer.

Bij een samenweefsel van verdichtsels behoren tot die omstandigheden onder meer de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) leugenachtige mededelingen in hun onderlinge samenhang. Het gaat bij het gebruik van een samenweefsel van verdichtsels in de kern om gesproken en/of geschreven uitingen die bij die ander een op meer dan een enkele leugenachtige mededeling gebaseerde onjuiste voorstelling van zaken in het leven kunnen roepen.

Het hof is van oordeel dat verdachte en de medeverdachte door de combinatie van de hiervoor onder 5.3 en 5.4 genoemde handelingen, meer beloften aan de inleggers, met name die beloften die zien op de zekerheden die verbonden waren aan de obligatie en het doel van de lening, hebben geschonden. De redenen om van de beloofde zekerheden af te wijken, vonden ook niet hun oorsprong in problemen met [A] maar in de noodzaak om geld te steken in de andere vennootschappen [J] en [K] , nota bene vennootschappen waarvoor de ingelegde gelden juist niet zouden mogen worden aangewend. Daarnaast had het verstrekken van leningen aan andere vennootschappen ook daadwerkelijk een nadelige invloed op de bedrijfsvoering van [A] . Dat blijkt al uit het niet aankopen van de grond op het moment dat er daarvoor voldoende geld was ingelegd. Daarmee hebben verdachte en de medeverdachte de grens van het strafrecht overschreden en zich schuldig gemaakt aan oplichting, te weten het door een samenweefsel van verdichtsels beleggers bewegen tot het inleggen van gelden in [A] . In juni 2008 was er voldoende inleg om de grond te kunnen aankopen. Het hof markeert dat tijdstip ook als beginpunt van het strafrechtelijk handelen omdat vanaf dat moment de bedrijfsvoering van [A] ook daadwerkelijk te lijden heeft van het verstrekken van gelden aan andere vennootschappen. Gelet op de hoogte van de uitgeleende bedragen was dit ook kenbaar voor verdachten.
5.6 Wederrechtelijk bevoordelen.Door de verdediging is betoogd dat verdachte niet zijn opzet gericht had om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen.

Het hof verwerpt dit verweer. Door direct na de ontvangst van ingelegde gelden door de obligatiehouders deze gelden over te maken naar [J] en [K] , waarin verdachte en zijn mededader ook belangen hadden, zijn deze vennootschappen wederrechtelijk bevoordeeld, waarbij de wederrechtelijkheid hierin schuilt dat de door de beleggers ingelegde gelden waren bestemd voor [A] en juist niet voor andere werkmaatschappijen. Voor zover is betoogd dat het de bedoeling was dat deze aan [J] en [K] overgeboekte bedragen zouden worden terugbetaald aan [A] , slaagt ook dat verweer niet omdat [J] en [K] reeds met de aldus aan hen feitelijk verstrekte leningen voordeel hebben genoten.
5.7 Feitelijke leidinggeven.De verweten gedragingen vonden plaats binnen de bedrijfsvoering van [A] met medeweten en op initiatief van haar bestuurder en enkele aandeelhouders. De gedragingen en het bij verdachte aanwezige opzet kunnen aan de rechtspersoon worden toegerekend.

Het hof is van oordeel dat verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de bewezen verklaarde oplichting. Verdachte was via [F] BV voor 31% aandeelhouder in [A] . [medeverdachte] heeft verklaard dat er drie bestuurders waren bij [A] waaronder hij en verdachte. Ook heeft verdachte zelf verklaard dat als hij geld nodig had voor de vennootschappen [J] en [K] , dit in overleg met [medeverdachte] uit [A] werd gehaald. De getuigen [betrokkene 4] en [getuige 1] hebben verklaard dat alle belangrijke zaken door verdachte en [medeverdachte] samen werden gedaan en beslist. Als [medeverdachte] grote beslissingen moest nemen, ging dat in overleg met verdachte. Zij waren ook de bazen.

Gelet op deze gedragingen van verdachte en de verklaringen daaromtrent is het hof van oordeel dat verdachte als feitelijke leidinggever kan worden aangemerkt.”

32. In HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733,
NJ2016/375, m.nt. Wolswijk heeft de Hoge Raad ter verduidelijking van het beslissingskader te dier zake en mede aan de hand van zijn eerdere rechtspraak enkele opmerkingen gemaakt over strafrechtelijke aansprakelijkheid voor het feitelijke leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging. Na voorop te hebben gesteld dat en hoe de rechter eerst zal moeten vaststellen of de rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan, heeft de Hoge Raad over de feitelijke leidinggever het volgende (hier met weglating van de voetnoten) overwogen:

“3.5.1.
Pas nadat is vastgesteld dat een rechtspersoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan, komt aan de orde of iemand als feitelijke leidinggever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is. Bij de beoordeling daarvan moet worden vooropgesteld dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijke leidinggeven enerzijds voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, niet voldoende is om hem aan te merken als feitelijke leidinggever aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit. Maar anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste, terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijke leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit.
Aan hetzelfde strafbare feit kan door meer personen - al dan niet gezamenlijk - feitelijke leiding worden gegeven. Ook een rechtspersoon kan een feitelijke leidinggever zijn.
3.5.2.
Feitelijke leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijke leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht.
Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.
3.5.3.

In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Van het bewijs van dergelijke aanvaarding kan - in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten - ook sprake zijn indien hetgeen de leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging. Een ander voorbeeld van een geval waarin onder omstandigheden voldaan kan zijn aan het voor de feitelijke leidinggever geldende opzetvereiste biedt een leidinggever die de werkzaamheden van een onderneming zo organiseert dat hij ermee rekening houdt dat de aan de betrokken werknemers gegeven opdrachten niet kunnen worden uitgevoerd zonder dat dit gepaard gaat met het begaan van strafbare feiten.”

33. De Hoge Raad stelt in dit arrest voorop dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijke leidinggeven voortvloeit dat de juridische positie van de verdachte binnen de rechtspersoon noch in belastende noch in ontlastende zin doorslaggevend is om hem als feitelijke leidinggever aan te merken. Het gaat er steeds om of
in feitelijke zinsprake is van een zodanige zeggenschap over het strafbare feit dat kan worden gezegd dat de verdachte daaraan feitelijke leiding geeft. De juridische positie van de verdachte binnen de rechtspersoon kán in dat verband van belang zijn, maar dat hoeft niet. Opmerking verdient daarnaast dat aan hetzelfde strafbare feit door meer personen, zowel gezamenlijk als door ieder van hen afzonderlijk, feitelijke leiding kan worden gegeven. Ook als de verdachte binnen de rechtspersoon verantwoording aflegt aan één of meer andere, hoger geplaatste personen, kan hij nog als feitelijke leidinggever worden aangemerkt.^[87]Voorts moet in het oog worden gehouden dat het feitelijke leidinggeven een zekere macht, invloed en verantwoordelijkheid vereist van de verdachte over de door de rechtspersoon begane verboden gedragingen, en dus niet noodzakelijk ook dat de verdachte belangrijke macht, invloed en verantwoordelijkheid binnen de rechtspersoon heeft bezeten.^[88]Het gaat in de onderhavige zaak anders gezegd niet om de vraag of de verdachte zeggenschap had over [A] B. V . (verder: [A] ) in het algemeen, maar of hij de macht, invloed en verantwoordelijkheid had om maatregelen te nemen ter voorkoming van de door deze rechtspersoon begane oplichtingen.

34. Over de rol van de verdachte en zijn zeggenschap inzake de door [A] begane oplichtingen, houden de vaststellingen van het hof het volgende in. De medeverdachte [medeverdachte] was bestuurder en enig aandeelhouder van [E] B. V ., welke B. V . statutair bestuurder van [A] was en 33,1 % van de aandelen bezat. De verdachte was bestuurder en enig aandeelhouder van [F] B. V . Deze B. V . van de verdachte beschikte over 31 % van de aandelen [A] en was tevens de bestuurder van [H] B. V . [H] was weer de bestuurder en enig aandeelhouder van [I] , [J] , en [K] , drie vennootschappen die zich bezighielden met vastgoedprojecten in Turkije. [F] B. V ., de B. V . van de verdachte dus, bezat 65% van de aandelen in [H] . De (B. V . van de) medeverdachte [medeverdachte] bezat 35% van de aandelen. De verdachte heeft zelf verklaard dat hij via [F] B. V . aandeelhouder van [A] is geweest en dat [A] drie managementovereenkomsten had gesloten, te weten met de vennootschappen van onderscheidenlijk [betrokkene 4] , [medeverdachte] en verdachte. De verklaring van [medeverdachte] dat [A] drie “bestuurders” had, waaronder hijzelf en de verdachte, is daarmee in overeenstemming. Bestuurder is hier kennelijk bedoeld in de feitelijke betekenis en niet in statutaire zin.^[89]De medeverdachte [medeverdachte] was de “algemeen directeur” en voerde alle werkzaamheden als bestuurder uit. Belangrijke beslissingen nam hij echter samen en in overleg met de verdachte. De getuige [getuige 1] beschouwde zowel de verdachte als de medeverdachte [medeverdachte] dan ook als zijn “bazen”.

35. Over de concrete betrokkenheid van de verdachte bij de door [A] begane oplichtingen houdt de bewijsvoering in dat:
(i) de verdachte grote beleggers probeerde te interesseren;
( ii ) hij door de medeverdachte op de hoogte werd gehouden van het project [B] ;
(iii) de tekst van de aan potentiële beleggers verstuurde brochures aan de verdachte werd voorgelegd en hij de brochure goedkeurde;
(iv) het geldbeheer mede werd gedaan door de verdachte, die heeft verklaard dat er genoeg geld was om de grond voor [B] van de gemeente te kopen en daarmee welbeschouwd heeft verklaard in elk geval in zoverre van de financiële positie van [A] op de hoogte te zijn geweest;
( v ) als de andere vennootschappen ( [I] , [J] en [K] ), waarvan de verdachte via twee B. V .’s bestuurder was, geld nodig hadden de verdachte aan de medeverdachte [medeverdachte] dit vroeg over te boeken, waarmee “het ene gat werd gedicht met het andere”;
(vi) in de periode van juni tot en met september 2008 een groot gedeelte van de door beleggers ingebrachte geldbedragen is overgemaakt naar andere vennootschappen en zo onder meer bij [H] en/of [I] , [J] en [K] is terechtgekomen; en
(vii) in een e-mail van 30 juli 2008 de registeraccountant erop heeft gewezen dat de door hem geconstateerde onttrekkingen van behoorlijke bedragen van de rekening van [A] niet in overeenstemming waren met de met beleggers gemaakte afspraken en de bij hen levende verwachtingen, terwijl het hof op grond van de verklaringen van de getuigen [betrokkene 4] en [getuige 1] ervan is uitgegaan dat (de inhoud van) die e-mail de verdachte moet hebben bereikt, welke gevolgtrekking in cassatie niet wordt bestreden.

36. Uit al deze vaststellingen heeft het hof zonder meer kunnen afleiden dat de verdachte minst genomen bevoegd en redelijkerwijs gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van de verboden gedragingen en dat hij die maatregelen achterwege heeft gelaten. Anders dan de steller van het middel betoogt,^[90]blijkt uit die bewijsvoering bovendien dat de verdachte ook zelf actief betrokken is geweest bij de werving van geldbedragen, onder meer door zijn aandeel in het opstellen van de misleidende brochures. In de toelichting op het middel naar voren gebrachte verklaringen van de verdachte en getuigen die zouden inhouden dat de verdachte geen bemoeienis heeft gehad met de dagelijkse bedrijfsvoering en zich niet heeft beziggehouden met het aantrekken of werven van obligatiehouders voor [A] , zijn niet voor het bewijs gebezigd omdat het hof die verklaringen kennelijk niet redengevend heeft geacht voor de bewezenverklaring. Dat stond het hof uiteraard vrij.

37. Eveneens anders dan de steller van het middel meent, heeft het hof uit zijn hiervoor aangehaalde vaststellingen kunnen afleiden dat de verdachte de voor feitelijke leidinggeven vereiste wetenschap van de verboden gedragingen heeft gehad. De bewijsvoering houdt immers onder meer in dat de verdachte over de belangrijke zaken en beslissingen overleg voerde met de medeverdachte [medeverdachte] , dat hij zelf de bestuurder was van de rechtspersonen ten behoeve waarvan onttrekkingen uit het vermogen van [A] plaatsvonden, dat hij bij die onttrekkingen zelf actief betrokken is geweest, terwijl hij van de inhoud van de brochures en de daarin gewekte verwachtingen op de hoogte was en hij door de registeraccountant per e-mail nog eens is gewezen op de discrepantie tussen de aan beleggers voorgespiegelde situatie enerzijds en de daadwerkelijke gang van zaken anderzijds. Uit onder meer deze feiten en omstandigheden heeft het hof zonder meer kunnen afleiden dat de verdachte met het tenlastegelegde opzet heeft gehandeld.

38. Het tweede middel faalt.

39. Beide middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

40. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

41. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden