Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/00055
Zitting7 oktober 2022 (bij vervroeging)
CONCLUSIE
M.L.C.C. Lückers
In de zaak
[de vader] ,
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij en mr. J.M. Moorman,
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij en mr. J.M. Moorman,
tegen
[de moeder] ,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. C.G.A. van Stratum,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. C.G.A. van Stratum,
Partijen worden hierna verkort aangeduid als de vader respectievelijk de moeder
1.Inleiding en samenvatting
1.1
Deze zaak gaat over een geschil tussen twee recent gescheiden ouders die beiden curatoren van hun meerderjarige ernstig meervoudig gehandicapte zoon zijn. De vader verzet zich tegen de opname en het verblijf van de zoon in een door de moeder uitgekozen zorginstelling. Het hof heeft op grond van de geschillenregeling van art. 1:383 lid 10 BW Pro de mening van de moeder gevolgd. In cassatie wordt betoogd dat het hof ten onrechte art. 1:383 lid 10 BW Pro heeft toegepast. Volgens het middel had de Wzd-procedure moeten worden gevolgd aangezien de vader zich verzet tegen opname en verblijf van de zoon in een zorginstelling.
2.Feiten en procesverloop
2.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [1]
(i) Partijen zijn de ouders van [de zoon] (hierna: de zoon) geboren op [geboortedatum] 1998.
(ii) De zoon is ernstig meervoudig gehandicapt waardoor hij dag en nacht intensieve verzorging nodig heeft.
(iii) De zoon is op 7 oktober 2016 wegens zijn geestelijke toestand onder curatele gesteld met benoeming van de ouders tot curatoren.
(iv) De ouders zijn inmiddels gescheiden. Toen de ouders nog bij elkaar waren, werd de zoon thuis door de ouders verzorgd in de echtelijke woning.
(v) Op 18 september 2020 heeft de rechtbank voor de duur van de echtscheidingsprocedure een voorlopige voorziening getroffen waarbij is bepaald dat de moeder bij uitsluiting gerechtigd is tot het gebruik van de echtelijke woning, zodat zij (met hulp van de dochter van partijen) voor de zoon kon blijven zorgen.
(vi) De moeder heeft met ingang van januari 2021 een woonplek voor de zoon gevonden bij zorginstelling Talant, locatie De Wissel in Beetsterzwaag (hierna: De Wissel). De vader verleent daarvoor geen toestemming.
2.2
Bij inleidend verzoekschrift, ter griffie van de rechtbank Noord-Nederland ingekomen op 11 december 2020, heeft de moeder de kantonrechter primair verzocht – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – vervangende toestemming te verlenen om de zoon te laten verhuizen naar De Wissel en subsidiair tot benoeming van een bijzondere curator (art. 1:385 lid 1 BW Pro in samenhang met art. 1:250 BW Pro).
2.3
Bij beschikking van 26 januari 2021 heeft de kantonrechter aan de moeder de door haar verzochte toestemming voor de verhuizing van de zoon naar De Wissel verleend. Omdat de kantonrechter had verzuimd te beslissen op het verzoek van de moeder om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft de kantonrechter, op verzoek van de moeder, op 15 april 2021 de beschikking aangevuld en de beslissing alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.4
Op 8 februari 2021 heeft de zoon zijn intrek genomen bij De Wissel.
2.5
De vader is van de beslissing van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Hij verzoekt – voor zover in cassatie van belang – vernietiging van de beschikkingen van de rechtbank van 26 januari 2021 en 15 april 2021, en opnieuw rechtdoende – uitvoerbaar bij voorraad – de moeder in haar inleidende verzoeken niet ontvankelijk te verklaren dan wel de verzoeken af te wijzen.
2.6
De moeder heeft verweer gevoerd.
2.7
Bij beschikking van 5 oktober 2021 heeft het hof voor zover in cassatie van belang – uitvoerbaar bij voorraad – de beschikking van de kantonrechter vernietigd voor zover de kantonrechter vervangende toestemming heeft verleend en beslist dat de mening van de moeder gevolgd dient te worden in die zin dat de zoon wordt aangemeld voor verblijf met zorg voor 24 uur per dag bij zorginstelling De Wissel. Het hof heeft daartoe overwogen dat de slechte verstandhouding tussen de ouders ervoor zorgt dat de zoon niet bij zijn vader kan wonen. In dat geval zou de moeder de zoon bij de vader thuis moeten bezoeken, wat het hof niet realistisch acht. Daarnaast vindt het hof het in het belang van de zoon dat hij blijft waar hij nu al ruim een half jaar woont, nu de zoon gebaat is bij rust en continuïteit (rov. 5.6). Hoewel de beslissing inhoudelijk hetzelfde uitvalt, ziet het hof aanleiding om de beslissing van de kantonrechter te vernietigen en het dictum opnieuw te formuleren. Gelet op de formulering en de strekking van artikel 1:383, tiende lid, BW, wordt in een geschil als het onderhavige naar het oordeel van het hof geen vervangende toestemming gegeven maar een eigen beslissing van de kantonrechter (rov. 5.8).
2.8
Namens de vader is – tijdig – beroep in cassatie ingediend. Namens de moeder is een verweerschrift ingediend.
3.Ontvankelijkheid
3.1
In cassatie betoogt de vader dat het hof ten onrechte art. 1:383 lid 10 BW Pro heeft toegepast en dat art. 24 Wzd Pro toegepast had moeten worden. Het hof had de moeder niet-ontvankelijk moeten verklaren in haar op Boek 1 BW gebaseerde verzoek, althans dat verzoek moeten afwijzen omdat het verzoek van de moeder niet voldoet aan de Wzd.
3.2
Namens de moeder is in het verweerschrift opgemerkt dat partijen bij beschikking van 28 januari 2022 van de rechtbank Noord-Nederland zijn ontslagen als curatoren. De moeder heeft verder gesteld dat de vader geen verklaring van de nieuwe curator heeft overgelegd waaruit blijkt dat deze de cassatieprocedure wenst voort te zetten.
3.3
In de onderhavige zaak zijn de vader en de moeder in de beschikking van het hof als partijen in hoger beroep aangeduid. Uit de kop van de beschikking volgt niet dat zij in hun hoedanigheid van curatoren zijn verschenen. Uit het lichaam van de beschikking van het hof blijkt echter wel dat partijen in hun hoedanigheid van curatoren procederen. Het hof heeft dat ook zo opgevat door met zoveel woorden te benoemen dat art. 1:383 lid 10 BW Pro van toepassing is. Zouden de partijen onherroepelijk zijn ontslagen als curatoren dan zou de betrekking waarin de partijen het geding in cassatie voeren opgehouden kunnen zijn. De vraag is wat voor gevolgen dit heeft voor de procedure in cassatie.
3.4
In dagvaardingsprocedures bepaalt art. 225 lid 1 Rv Pro dat er drie redenen zijn die kunnen leiden tot schorsing van een aanhangig geding. Deze regeling heeft ten doel aan de partij aan wier zijde de oorzaak van de schorsing zich voordoet, of aan haar opvolger, de beslissing te laten of zij van deze schorsingsoorzaak gebruik wil maken en, zo zij dat wil, haar in staat te stellen daarbij of later aan te geven, hoe het geding zal worden hervat. [2] Als schorsingsgronden worden genoemd:
a. de dood van een partij;
b. verandering van de persoonlijke staat van een partij;
c. het ophouden van de betrekkingen waarin een partij het geding voerde, hetzij ten gevolgen van rechtsopvolging onder algemene titel op een ander, hetzij door een andere oorzaak.
a. de dood van een partij;
b. verandering van de persoonlijke staat van een partij;
c. het ophouden van de betrekkingen waarin een partij het geding voerde, hetzij ten gevolgen van rechtsopvolging onder algemene titel op een ander, hetzij door een andere oorzaak.
3.5
De vraag is of deze bepaling ook van toepassing is op een verzoekschriftprocedure. Het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in een uitspraak van 25 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1852 dat deze bepaling in een dergelijke zaak niet van toepassing is. In een uitspraak van 9 juli 2019 herhaalde het hof Arnhem-Leeuwarden nogmaals dat art. 225 Rv Pro niet van toepassing is op de verzoekschriftprocedure. In die zaak verzocht de verweerder de procedure in hoger beroep te schorsen op grond van art. 225 Rv Pro. Zij stelde dat de verzoeker door het ontslag als bewindvoerder zijn (proces)vertegenwoordigingsbevoegdheid was kwijtgeraakt en dat verweerster door de benoeming tot (opvolgend) bewindvoerder deze (proces)vertegenwoordigingsbevoegdheid had verkregen. Het hof overwoog:
“5.3 Het hof is van oordeel dat een schorsing van de procedure op de voet van artikel 225 Rv Pro in het onderhavige geval niet aan de orde kan zijn. Genoemd artikel heeft betrekking op dagvaardingsprocedures terwijl de onderhavige procedure een verzoekschriftprocedure is. De wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in artikel 261 e.v. Rv (die in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijn) verzetten zich naar het oordeel van het hof tegen overeenkomstige toepassing van artikel 225 Rv Pro op de verzoekschriftprocedure. Oproeping van belanghebbenden in een verzoekschriftprocedure vindt op een andere wijze plaats dan in een dagvaardingsprocedure, namelijk doordat de griffie de belanghebbenden oproept waarbij het hof, zo nodig ambtshalve, vaststelt wie de belanghebbenden zijn. De bijzondere regeling van artikel 225 Rv Pro met de daarmee beoogde waarborgen voor een correcte oproeping van belanghebbenden zijn in een verzoekschriftprocedure daarom niet nodig. Het hof zal het verzoek om schorsing van de procedure dan ook reeds op die grond afwijzen (zodat de duur van de schorsing en/of hervatting van de procedure niet aan de orde hoeft te komen).
(…)
5.5 Dat het hof geen grond ziet voor schorsing van het geding op de voet van artikel 225 Rv Pro, laat onverlet dat de door [verweerster] opgeworpen kwestie naar de (procesrechtelijke) positie van [verzoeker] als voormalige bewindvoerder bij de beoordeling van het hoger beroep relevant is, ook waar het gaat om de ontvankelijkheid. In dat verband zal in het bijzonder aan de orde komen de vraag of [verzoeker] (enkel) namens [belanghebbende] hoger beroep heeft ingesteld en ook heeft kunnen instellen en of [verzoeker] dit hoger beroep, na het ontslag met ingang van 25 februari 2019, namens [belanghebbende] zal kunnen voortzetten.” [3]
3.6
De Hoge Raad heeft zich nog niet eerder over deze kwestie uitgelaten. Wel heeft de Hoge Raad beslist dat indien een advocaat (bij de Hoge Raad) zijn hoedanigheid verliest art. 226 Rv Pro van overeenkomstige toepassing is op verzoekschriftprocedures en de procedure wordt geschorst. [4] De ratio van deze bepaling is [5] :
“(…) de desbetreffende partij te beschermen tegen de gevolgen van het feit dat zij niet langer in de procedure is vertegenwoordigd ten gevolge van een van de beide in het artikel genoemde omstandigheden. Van dit feit zal zij niet altijd op de hoogte zijn, zonder dat haar dit valt toe te rekenen, hetgeen rechtvaardigt dat de schorsing van rechtswege plaatsvindt, anders dan bij de schorsingsoorzaken die genoemd worden in art. 225 lid 1 Rv Pro, waarbij de schorsing eerst intreedt na betekening van de schorsingsgrond aan de wederpartij.”
Anders dan bij art. 226 Rv Pro vindt de schorsing bij art. 225 Rv Pro niet van rechtswege plaats. Voor schorsing op grond van art. 225 Rv Pro is partij-initiatief nodig. Dat kan er tevens aan in de weg staan dat art. 225 Rv Pro van overeenkomstige toepassing is op de verzoekschriftprocedure. De oproeping van partijen geschiedt in verzoekschriftprocedures immers niet door partijen maar door de griffier (art. 271 Rv Pro). [6] Snijders/Wendels [7] wijst erop dat voor zover de problemen over de staat van de procespartij zich voordoen aan de zijde van appellant, het wenselijk is om de in de dagvaardingszaken ontwikkelde rechtspraak toe te passen. Verwezen wordt onder andere naar een uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch van 25 november 1998 [8] waarbij het hof de appellant die de ouders van een inmiddels meerderjarig kind had gedagvaard, de gelegenheid geeft om de juiste formele procespartij op te roepen om de procedure over te nemen. In deze zaak is overigens geen verzoek tot schorsing gedaan.
3.7
In onderhavige zaak spelen twee aspecten een rol. In de beschikking van zowel rechtbank als hof procederen partijen formeel niet in hun hoedanigheid van curatoren en op de tweede plaats speelt mee dat toen cassatie is ingesteld partijen nog beiden curatoren waren. De griffie van de Hoge Raad heeft toen de juiste personen als belanghebbenden opgeroepen. Eerst bij verweerschrift wordt onder 4 opgemerkt dat beide partijen bij beschikking van de rechtbank van 28 januari 2022 als curatoren zijn ontslagen en dat een onafhankelijke curator is benoemd. Onduidelijk is of dit ontslag en deze benoeming onherroepelijk zijn. Gelet hierop acht ik vader wel ontvankelijk en zal ik het beroep inhoudelijk behandelen.
4.Bespreking van het cassatiemiddel
4.2
In de onderhavige zaak staat vast dat de zoon van partijen op grond van art. 1:378 BW Pro door de kantonrechter onder curatele is gesteld, omdat de zoon tijdelijk of duurzaam zijn belangen niet behoorlijk waar kan nemen als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand. Op grond van art. 1:383 lid 10 BW Pro kan de rechter twee curatoren benoemen, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. Zijn er twee curatoren, dan kan ieder van hen de taken die aan een curator toekomen, alleen verrichten. Art. 1:383 lid 10 BW Pro bepaalt verder dat bij verschil van mening tussen de curatoren op verzoek van een van hen of op verzoek van een instelling als bedoeld in art. 1:379 lid 2 BW Pro de kantonrechter beslist.
4.3
“Het wetsvoorstel hanteert als uitgangspunt dat iedere curator alle taken die aan een curator of mentor toekomen, alleen kan verrichten. Dit is slechts anders indien de rechter een taakverdeling heeft vastgesteld. Deze taakverdeling zal in het register curatele en beschermingsbewind worden aangetekend, zodat derden, waaronder de betrokken instellingen en instanties, zich op de hoogte kunnen stellen van dergelijke taakverdelingen. In geval van twee curatoren, van wie de één de vermogensrechtelijke zaken behartigt en de ander de niet-vermogensrechtelijke aangelegenheden, behoeft de hulpverlener zich uitsluitend te richten op de laatste. Indien er geen taakverdeling is vastgesteld, vloeit uit het wettelijke uitgangspunt voort dat de toestemming van één van beide curatoren of mentoren volstaat. Het is aan de curator of mentor of hij, alvorens de beslissing te nemen, wil overleggen met de medecurator of medementor. Indien beide curatoren of mentoren niet tot een gezamenlijk oordeel kunnen komen, kan op verzoek van één van hen of van de instelling die gerechtigd is de curatele of het mentorschap te verzoeken, de kantonrechter een beslissing nemen.”
4.4
Ingevolge art. 1:336 BW Pro moet de curator ervoor zorgdragen, dat de curandus overeenkomstig diens vermogen wordt verzorgd. Hiertoe heeft de curator bevoegdheden nodig, waaronder de bevoegdheid om de verblijfplaats van de curandus te bepalen. De curator is niet bevoegd de betrokkene tegen diens wil zonder rechterlijke machtiging te doen opnemen in een accommodatie in de zin van de op 1 januari 2020 ingevoerde Wzd en Wvggz. [10]
4.5
Art. 21 Wzd Pro regelt de opname en verblijf van personen met een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke beperking die daartoe niet de bereidheid uitspreken, maar ook geen bezwaar uiten tegen de opname en verblijf. Het gaat dus om personen die geen expliciete toestemming geven, maar zich ook niet (kunnen) verzetten tegen opname en verblijf. Deze personen kunnen slechts worden opgenomen indien het CIZ van oordeel is dat de opname noodzakelijk is om ernstig nadeel veroorzaakt door zijn aandoening of beperking af te wenden.
4.6
Art. 24 Wzd Pro bepaalt dat onvrijwillige opname en verblijf van een cliënt alleen mogelijk is met een rechterlijke machtiging. In het tweede lid wordt bepaald wanneer sprake is van onvrijwillig verblijf. Volgens art. 24 lid 2 Wzd Pro zijn er drie verschillende situaties. Ten eerste de situatie dat de betreffende persoon van twaalf jaar of ouder zich verzet tegen de opname en het verblijf of de voortzetting van het verblijf. Ten tweede dat de vertegenwoordiger zich verzet tegen de opname en het verblijf of voortzetting van het verblijf. Ten derde indien de ouders die gezamenlijk het gezag over de betrokkene uitoefenen, van mening verschillen over de opname en het verblijf of de voortzetting van het verblijf.
4.7
In de onderhavige zaak heeft de zoon zich niet bereid verklaard tot opname en verblijf in een zorginstelling, maar verzet hij zich er ook niet tegen. De ouders zijn beiden benoemd tot curator en zijn dan ook de wettelijke vertegenwoordigers van de zoon in de zin van de Wzd. Zij verschillen van mening over de vraag waar hun zoon moet wonen. De moeder staat achter het verblijf van de zoon in zorginstelling De Wissel. De vader verzet zich echter tegen het verblijf van de zoon in De Wissel. De vraag is dan of in de onderhavige zaak sprake is van een situatie onder art. 24 lid 2 onder Pro b Wzd.
4.8
Art. 3 lid 2 Wzd Pro bepaalt onder andere dat een vertegenwoordiger slechts optreedt namens de cliënt voor zover hij een taak heeft als wettelijke vertegenwoordiger. Met art. 3a Wzd wordt vervolgens beoogd om duidelijkheid te verschaffen over wanneer er sprake is van instemming en wanneer er sprake is van verzet. De bepaling is geharmoniseerd met art. 1:4 Wvggz Pro. [11] Art. 3a lid 2 Wzd heeft betrekking op de cliënt van zestien jaar of ouder, waarin een vertegenwoordiger namens de cliënt de beslissing neemt. Volgens het artikel is sprake van instemming indien de wettelijk vertegenwoordiger instemt (sub a) en is sprake van verzet indien de cliënt of de vertegenwoordiger zich verzet (sub b). Het zesde lid van art. 3a Wzd bepaalt dat indien de ouders van een cliënt gezamenlijk de wettelijke vertegenwoordiger zijn, het verzet van een van beiden wordt aangemerkt als verzet van de vertegenwoordiger.
4.9
“Indien beide ouders of voogden vertegenwoordiger van een minderjarige zijn en zij het onderling niet eens kunnen worden over hun optreden, dan geldt artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek: geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag kunnen op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt (voor voogden geldt hetzelfde overeenkomstig artikel 1:282, vijfde lid van het Burgerlijk Wetboek). Het voorstel van wet tot wijziging van enige bepalingen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek inzake curatele, onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen en mentorschap ten behoeve van meerderjarigen en enige andere bepalingen (Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap), (Kamerstuk 33 054), regelt dat in het geval er twee curatoren of mentoren zijn en er een meningsverschil tussen hen is, op verzoek van één van hen of van een zorginstelling, de kantonrechter beslist (nrs. 2 en 7, artikel 1:383, tiende lid, en 452, tiende lid).”
4.1
Uit het bovenstaande volgt dat indien een wettelijke vertegenwoordiger zich verzet tegen opname en verblijf van een cliënt in een Wzd instelling de cliënt zonder rechterlijke machtiging niet kan worden opgenomen. In dat geval is (anders dan in Wvggz-zaken) niet de geschillenregeling van art. 1:383 lid 10 BW Pro van toepassing, maar dient het verzet van een vertegenwoordiger als verzet in de zin van de Wzd te worden opgevat. Opname en verblijf in een Wzd-opstelling is dan alleen mogelijk met een rechterlijke machtiging. Om deze machtiging te verkrijgen dient het CIZ bij de rechtbank een verzoek in tot opname en verblijf (in de zin van art 24 Wzd Pro). De rechter kan een machtiging verlenen indien voldaan is aan de criteria van art. 24 lid 3 Wzd Pro.
4.11
In de onderhavige zaak is het echter de vraag of er sprake is van verzet van de vader tegen de opname en verblijf. Hoewel de vader heeft aangevoerd dat hij niet wil dat zijn zoon wordt opgenomen in zorginstelling De Wissel, is het verzet niet gericht tegen de opname en verblijf zelf. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de vader immers aangevoerd dat hij ook op zoek is gegaan naar een geschikte zorginstelling voor de zoon. [13] Hij is van mening dat Stichting Koraal een geschikte zorginstelling is voor de zoon. Hieruit blijkt wel dat de vader zich niet tegen de opname en het verblijf van de zoon in een zorginstelling verzet, maar tegen de opname en verblijf in zorginstelling De Wissel. De specifieke Wzd-procedure is hiervoor niet bedoeld. Indien de rechter een rechterlijke machtiging verleend op grond van art. 24 Wzd Pro wordt in het algemeen een machtiging gegeven tot opname en verblijf in een Wzd instelling en niet voor een specifieke zorginstelling.
4.12
Een geschil tussen twee curatoren over de vraag welke zorginstelling het meest geschikt is, kan m.i. wel voorgelegd worden aan de kantonrechter via de geschillenregeling van art. 1:383 lid 10 BW Pro. Het oordeel van het hof getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt dan ook.
4.13
Onderdeel 2 bouwt voort op het voorgaande onderdeel. Nu dit onderdeel faalt, faalt ook dit onderdeel.
5.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G