ECLI:NL:PHR:2022:713

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/03799

Zitting30 augustus 2022

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991,

hierna: de verdachte

Inleiding

De verdachte is bij arrest van 6 november 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van dertig uren, subsidiair vijftien dagen hechtenis. Het hof heeft verder beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals in het arrest is omschreven. Het hof heeft daarnaast de tenuitvoerlegging gelast van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Gelderland van 9 oktober 2018, parketnummer 05-137834-18, te weten een geldboete van € 300, subsidiair zes dagen hechtenis.

Namens de verdachte heeft V.C. van der Velde, advocaat te Almere, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel

3. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het namens de verdachte ingestelde hoger beroep niet als ingetrokken geldt en de behandeling van de zaak ter terechtzitting van 23 oktober 2020 heeft voortgezet, terwijl het hoger beroep reeds voorafgaand aan de behandeling van de zaak in hoger beroep was ingetrokken. De steller van het middel beroept zich daarbij op een volmacht tot intrekking van het hoger beroep, die M.N. de Bruijn, advocaat te Almere, op 22 oktober 2020 om 12:42 uur per fax heeft gezonden naar de griffie van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad. Dit was de dag vóór de terechtzitting in hoger beroep.

4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 oktober 2020 houdt in dat de verdachte niet is verschenen en dat W.B. Lisi, advocaat te Almere, aanwezig is en heeft verklaard niet uitdrukkelijk door de verdachte te zijn gemachtigd zijn verdediging te voeren. Het proces-verbaal houdt verder het volgende in:

“De benadeelde partij [benadeelde 1] is ter terechtzitting aanwezig.

De benadeelde partij [benadeelde 2] is niet ter terechtzitting aanwezig.

De
voorzitterbeveelt dat deze zaak gelijktijdig wordt behandeld met de strafzaak van de verdachte met parketnummer 21-004117-19 zonder deze zaken te voegen.

De
raadsmandeelt mee dat het hoger beroep in deze zaak op 22 oktober 2020 is ingetrokken.

Het
hof, de
advocaat-generaalen de
benadeelde partijzijn niet op de hoogte van deze intrekking.

De raadsman deelt mee dat de akte is gefaxt naar de rechtbank Lelystad.

De
voorzitteronderbreekt de zitting om de intrekkingsakte te proberen te achterhalen.

Na hervatting deelt de
voorzittermee dat het hof begrijpt dat het de wens is van de verdediging om het hoger beroep in te trekken maar een akte van intrekking ontbreekt. Het onderzoek ter zitting van het hof is aangevangen en daarom zal de behandeling van de zaak in beginsel doorgang vinden.

De benadeelde partij deelt mee:Ik handhaaf mijn oorspronkelijke vordering.

De
voorzitterdeelt mee dat de dagvaarding hoger beroep correct is betekend. Gelet op het feit dat de benadeelde partij [benadeelde 1] is verschenen en heeft meegedeeld zijn oorspronkelijke vordering te willen handhaven vermeerderd met proceskosten, verleent het hof verstek tegen de niet verschenen verdachte en zal worden voortgegaan met de inhoudelijke behandeling van de zaak.”

5. Voor de inhoudelijke beoordeling van het middel is van belang dat aan de schriftuur een afschrift is gehecht van een faxbericht, met de volgende inhoud:

“SPOED, zitting staat morgen gepland bij het Gerechtshof

Rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad

T.a.v. de strafgriffie
[…]

PER TELEFAX: 088 - 361 04 71

Almere, 22 oktober 2020

Betreft : Intrekken hoger beroep

Inzake : [de verdachte] / OM
[…]

Uw ref.:16/090098-19

[…]

Ondergetekende verklaart door cliënt, [de verdachte], wonende te [plaats] aan de [a-straat 1] , bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd, met het recht van substitutie, teneinde ex art. 453 jo. 454 Sv, hoger beroep
in te trekkenin de zaak met parketnummer
16/090098-19.

Ondergetekende machtigt uw griffier thans, op verzoek van cliënt, tegen voornoemd vonnis hoger beroep
in te trekken. Gaarne ontvangt ondergetekende een kopie van de akte intrekking rechtsmiddel.

[handtekening]

Mr. M.N. de Bruijn

Advocaat”

6. Aan de schriftuur is ook een afschrift gehecht van een “Communicatie Resultatenrapport (22 Okt. 2020 12:42)” waaruit kan worden afgeleid dat met succes (“Reslt. OK”) op de genoemde dag en tijd een fax is verzonden aan nummer 0883610471 met als inhoud hetgeen onder randnummer 5 is weergegeven.

7. Het hof heeft ter terechtzitting van 23 oktober 2020 vastgesteld dat het de wens van de verdediging is om het hoger beroep in te trekken en dat een akte van intrekking ontbreekt. Verder heeft het hof vastgesteld dat het onderzoek van de zaak is aangegeven en de behandeling van de zaak daarom in beginsel doorgang zal vinden.^[1]Vervolgens heeft het hof de zaak verder inhoudelijk behandeld nadat de ter terechtzitting verschenen benadeelde partij had medegedeeld dat hij zijn oorspronkelijke vordering wilde handhaven, vermeerderd met proceskosten.

8. In het dossier van deze zaak heb ik geen akte intrekking aangetroffen en navraag bij de griffie van de rechtbank heeft vervolgens uitgewezen dat in de onderhavige zaak geen akte is opgemaakt naar aanleiding van het hierboven bij randnummer 5 genoemde faxbericht. Navraag leerde eveneens dat in de administratie daar niet is geregistreerd dat een fax is ingekomen, niet in de onderhavige zaak en – omdat vergissen menselijk is – ook niet in de zaak die het hof heeft behandeld op dezelfde terechtzitting als de onderhavige zaak.

9. In cassatie is de vraag aan de orde wat de betekenis is van het ontbreken van een akte intrekking in het licht van het in cassatie overgelegde faxbericht waarin de raadsman namens de verdachte aan de griffie van de rechtbank heeft aangegeven het hoger beroep in te trekken, en de bijbehorende verzendbevestiging die eveneens aan de cassatieschriftuur is gehecht.

10. Bij de inhoudelijke beoordeling van het middel stel ik voorop dat in redelijkheid niet behoeft te worden getwijfeld aan de herkomst en betrouwbaarheid van het in cassatie door de raadsman overgelegde afschrift van het faxbericht en de verzendbevestiging waarvan de inhoud hierboven bij randnummers 5 en 6 is weergegeven. Uit het in het cassatie overgelegde faxbericht en de ontvangstbevestiging blijkt dat het is gestuurd aan hetzelfde faxnummer waaraan dezelfde raadsman de bijzondere volmacht heeft gestuurd om cassatieberoep in te stellen waarvan vervolgens wél een akte is opgemaakt, die zich bij de stukken bevindt. Navraag bij de griffie leerde mij dat het op het faxbericht en de verzendbevestiging vermelde faxnummer tot 1 februari 2022 in gebruik was bij de griffie. Het faxbericht vermeldt de juiste gegevens van het vonnis van de rechtbank waartegen het ingestelde hoger beroep wordt ingetrokken, waaronder het juiste parketnummer. Ik ga er daarom in het vervolg vanuit dat de raadsman op 22 oktober 2020 per fax een medewerker van de griffie heeft gemachtigd om het ingestelde hoger beroep in te trekken.

11. De rechtspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad biedt handvatten voor het antwoord op de vraag voor wiens rekening het moet komen dat het door de raadsman verstuurde faxbericht hetzij niet is afgedrukt, hetzij na te zijn afgedrukt in het ongerede is geraakt, althans niet als ontvangen is geregistreerd.

12. In zijn arrest van 19 februari 2016 overwoog de Hoge Raad met betrekking tot een faxapparaat het volgende: een “storing of defect van dat apparaat waardoor het bericht niet wordt uitgedraaid, komt niet voor risico van degene die het desbetreffende stuk indient.”^[2]De uitspraak heeft betrekking op art. 33, derde lid, Rv dat inhoudt dat voor het indienen van een verzoek of processtuk door een gerecht dat elektronisch is ontvangen, als tijdstip geldt “het tijdstip waarop het verzoek […] en processtuk een systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor het gerecht verantwoordelijkheid draagt”.^[3]In de betreffende zaak was het appelverzoekschrift per fax ingediend maar door het faxapparaat van het gerecht niet uitgedraaid. Het hof verklaarde de betrokkene niet-ontvankelijk in haar hoger beroep en overwoog daarbij onder meer dat de door de raadsman overgelegde verzendbevestiging niet afkomstig is van een systeem waarvoor het gerecht verantwoordelijkheid draagt en dat een en ander gelet op de ontvangsttheorie voor rekening van de verzender komt. Naar het oordeel van de Hoge Raad getuigde dit van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad overwoog daarbij het volgende:

“3.3.1

Uit art. 33 lid 3 Rv volgt dat de ontvangst van een bericht op een faxapparaat van de griffie van het gerecht voldoende is om de fax van het bericht als door het gerecht ontvangen aan te merken, nu het gerecht de verantwoordelijkheid voor dat apparaat draagt als bedoeld in die bepaling. Een storing of defect van dat apparaat waardoor het bericht niet wordt uitgedraaid, komt niet voor risico van degene die het desbetreffende stuk indient.

3.3.2

In de regel beschikt een faxapparaat over de mogelijkheid van zelfstandige registratie van het tijdstip van ontvangst. Indien het faxapparaat op de griffie het tijdstip van ontvangst niet registreert, kan het tijdstip van ontvangst ook op andere wijze komen vast te staan, bijvoorbeeld door een ‘confirmation report’ van de verzender, dus een verzendbevestiging (HR 20 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2611,
NJ1998/548).

3.3.3

Blijkens zijn overwegingen is het hof niet nagegaan of het faxapparaat op de griffie van het hof de ontvangst van de fax van de advocaat van [verdachte] heeft geregistreerd, maar heeft het volstaan met te onderzoeken of een fax van die advocaat door dat apparaat is uitgedraaid. Gelet op het hiervoor in 3.3.1 en 3.3.2 overwogene geeft dit blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het faxapparaat op de griffie van het hof het tijdstip van ontvangst van een fax niet registreert, is het hof op een onjuiste grond voorbijgegaan aan het beroep dat [verdachte] heeft gedaan op de door haar overgelegde verzendbevestiging.”

13. In het huidige Wetboek van Strafvordering ontbreekt een met art. 33 Rv vergelijkbare bepaling en ik kom deze ook niet tegen in de laatste versie van het wetsvoorstel Wetboek van Strafvordering die recentelijk is voorgelegd aan de Raad van State. Dat laatste is niet verwonderlijk omdat daarin wordt voorzien in het instellen en intrekken van rechtsmiddelen langs elektronische weg waarmee e-mail wordt bedoeld.^[4]

14. Ook zonder een met art. 33 Rv vergelijkbare bepaling brengt een redelijke rechtstoepassing mee dat – voor zover nog gebruik kon worden gemaakt van een faxapparaat – ook in strafzaken geldt dat een storing of defect van het faxapparaat van een gerecht waardoor het bericht niet wordt geregistreerd of uitgedraaid niet voor risico komt van degene die het betreffende stuk indient en het tijdstip van ontvangst ook kan komen vast te staan door een verzendbevestiging van de verzender. Hiervoor pleit ook het arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad van 20 maart 1998 dat is gewezen vóórdat de regeling werd ingevoerd zoals die thans in art. 33 Rv is neergelegd. In deze zaak was de ontvankelijkheid van het cassatieberoep aan de orde omdat de fax met het cassatieverzoekschrift niet was geregistreerd door het faxapparaat van de civiele griffie van de Hoge Raad. De raadsman overlegde in cassatie een brief met als inhoud dat het cassatieverzoekschrift als fax is verzonden en daarbij een “confirmation report” met daarin onder meer de vermelding van het faxnummer van de civiele griffie van de Hoge Raad en de vermeldingen “pgs 05” en “status OK”. Op grond van de brief en het “confirmation report” was de Hoge Raad van oordeel dat het verzoekschrift geacht moet worden te zijn binnengekomen en derhalve binnen de cassatietermijn ter griffie te zijn ingediend.^[5]

15. Toegepast op de onderhavige zaak moet op grond van de in cassatie overgelegde afschriften van het faxbericht en de verzendbevestiging ervan worden uitgegaan dat de raadsman op 22 oktober 2020 een medewerker van de griffie heeft gemachtigd om het ingestelde hoger beroep in te trekken en mag het niet registreren of afdrukken van het faxbericht of het in het ongerede raken daarvan niet voor rekening komen van de raadsman en de verdachte.

16. Dit betekent dat namens de verdachte tijdig en op de juiste wijze is aangegeven dat hij het ingestelde hoger beroep wilde laten intrekken. Het vervolgens niet afleggen van de verklaring dat het hoger beroep wordt ingetrokken door de daartoe gemachtigde griffiemedewerker en het ontbreken van een akte van intrekking die op basis van die verklaring had moeten worden opgemaakt, mag evenmin voor rekening komen van de raadsman en de verdachte.^[6]Nergens in de wet is voorgeschreven dat de akte het enige bewijs mag zijn, om Röling te parafraseren.^[7]Dit sluit aan bij recente rechtspraak van de Hoge Raad waaruit volgt dat de enkele omstandigheid dat niet is gebleken van een akte intrekking van het hoger beroep, niet ten nadele van de verdachte mag strekken.^[8]

17. Het middel is terecht voorgesteld.

18. Het lijkt mij niet nodig dat de onderhavige zaak wordt teruggewezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, omdat ik niet kan inzien dat dit tot een ander resultaat kan leiden dan dat wordt vastgesteld dat het hoger beroep namens de verdachte tijdig is ingetrokken. In plaats daarvan kan de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen. De Hoge Raad kan op basis van de in cassatie overgelegde afschriften van het faxbericht en de verzendbevestiging immers zelf vaststellen dat de verdachte het hoger beroep tijdig heeft laten intrekken. De verzendbevestiging vermeldt de datum en de exacte tijd waarop dit is gedaan en daaruit blijkt dat hij dit heeft laten doen voordat de zaak inhoudelijk zou worden behandeld.^[9]

19. Het voorgaande laat overigens onverlet dat de vaststelling dat het hoger beroep is ingetrokken voor de ter terechtzitting in hoger beroep verschenen benadeelde partij nadelig uitpakt, nu de vordering tot schadevergoeding van deze benadeelde partij in hoger beroep tot een hoger bedrag is toegewezen dan in eerste aanleg. Verder geldt dat de termijn van drie maanden voor zelfstandig hoger beroep door de benadeelde partij reeds is verstreken.^[10]

Slotsom

20. Het middel slaagt.

21. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof en tot het verstaan dat het tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad, ingestelde hoger beroep is ingetrokken.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden