Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/04008 P
Zitting31 mei 2022
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[betrokkene],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,
hierna: de betrokkene.
I. Inleiding
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 30 november 2020 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 113.671,04 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel. Verder heeft het hof bepaald dat ten hoogste 1080 dagen gijzeling kan worden gevorderd indien volledig verhaal niet mogelijk blijkt te zijn, en dat de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt te vervallen indien en voor zover de mededader(s) van betrokkene hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat.
Er bestaat samenhang met de zaken 20/04068, 20/04069 en 20/04007. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.
Namens de betrokkene heeft mr. F.H.J. van Gaal, advocaat te Wijchen, drie middelen van cassatie voorgesteld.
II. Het eerste middel en de bespreking daarvan
4. Het middel klaagt dat de oplegging door het hof van een hoofdelijke betalingsverplichting aan de betrokkene voor het gehele bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd.
5. In de toelichting op het middel wordt daartoe aangevoerd dat de overwegingen van het hof niets inhouden waaruit kan worden afgeleid dat de betrokkene heeft beschikt of heeft kunnen beschikken over de opbrengst van de hennepkwekerij, nu deze opbrengst niet werd bijgeschreven op de gezamenlijke rekening, evenmin is vastgesteld dat er met deze opbrengst uitgaven zijn gedaan voor de gezamenlijke huishouding en volgens de betrokkene zij haar kosten van levensonderhoud altijd zelf heeft voldaan.
6. Het hof heeft ter beoordeling en vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:
“De ontnemingsvordering van het openbaar ministerie
[…]
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 113.671,04 en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van het geschatte bedrag.
Het standpunt van de verdediging
In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft de raadsman een vrijspraakverweer gevoerd. De raadsman heeft in hoger beroep geen specifiek verweer ten aanzien van de ontnemingsvordering gevoerd.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De betrokkene is bij arrest van dit hof van 30 november 2020 (parketnummer 21-000818-19) ter zake van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen vervangende hechtenis.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit soortgelijke feiten als het bewezenverklaarde feit financieel voordeel heeft genoten. Anders dan de rechtbank komt het hof in de strafzaak tegen betrokkene niet tot een bewezenverklaring van het impliciet primair tenlastegelegde medeplegen van hennepteelt, nu niet kan worden vastgesteld dat betrokkene dit misdrijf op of omstreeks de in de tenlastelegging vermelde datum heeft begaan. Het dossier bevat evenwel voldoende aanwijzingen dat betrokkene samen met haar toenmalige echtgenoot en tevens medeverdachte [medeverdachte] hennep heeft geteeld in de periode voorafgaand aan de datum waarop de hennepkwekerij werd aangetroffen in hun woning.
Bij de beoordeling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof uit van het rapport berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van 31 augustus 2016 en het geschrift met een berekening van het feitelijk gemeten elektriciteitsverbruik en het benodigde elektriciteitsverbruik per oogst op pagina’s 21 en 22 van het politiedossier in de strafzaak. De uit deze stukken volgende berekening is inzichtelijk en duidelijk. De in de berekening gerelateerde feiten zijn door het hof gecontroleerd en juist bevonden aan de hand van de onderliggende, stukken, waarbij het hof voor de bepaling van het aantal oogsten met name acht slaat op het geregistreerde elektriciteitsverbruik. Het hof komt als volgt tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Opbrengst
Een kilogram hennep levert volgens het BOOM-rapport een bedrag van € 3.280,- op. Het hof neemt dit uitgangspunt over. Datzelfde geldt voor de uitgangspunten voor de hieronder vermelde hoeveelheid planten per m2 en de daarbij behorende opbrengst.
De kweekruimte
In de kweekruimte stonden minimaal 193 hennepplanten. De oppervlakte van de beplanting in de kweekruimte was 15 m2, per m2 stonden er dus (afgerond) 13 planten. Volgens het BOOM-rapport kan bij 13 planten per m2 worden uitgegaan van een minimale opbrengst van 29,1 gram per plant oogst.
De bruto opbrengst per oogst bedraagt dan:
193 planten x 29,1 gram = 5,6163 kilogram
5,6163 kilogram x € 3.280,- = € 18.421,46.
Kosten
Betrokkene heeft de elektriciteit op legale wijze betrokken en periodiek voldaan. In de kweekruimte bevonden zich 6 assimilatielampen van 600 watt. Blijkens het BOOM-rapport bedragen de kosten van 6 lampen 6 x € 140,- = € 840,- per oogst. Dit bedrag wordt in mindering gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Uit het onderzoek rijst de verdenking dat betrokkene voor het knippen van de hennepplanten geen kosten heeft gemaakt en dat geen extra kosten zijn gemaakt ten behoeve van huisvesting, zodat hier geen rekening mee zal worden gehouden in de berekening. Het hof oordeelt dat betrokkenes stelling dat sprake was van een verbouwing in de woning waarvoor energiekosten zijn gemaakt, niet aannemelijk is geworden. Het hof zal hier dan ook geen rekening mee houden in de berekening. De in mindering te brengen kosten per oogst van de hennepkwekerij van betrokkene zijn op basis van het BOOM-rapport:
Afschrijvingskosten: € 150,-
Hennepstekken: € 550,05 (€ 2,85 per stek/plant)
Variabele kosten: € 642,69 (€ 3,33 per stek/plant)
Elektriciteitskosten: € 840,- (bedrag per oogst/ruimte)
Totale kosten: € 2.182,74
Wederrechtelijk verkregen voordeel
Totale opbrengst zeven oogsten (x € 18.421,46): € 128.950,22
Totale kosten zeven oogsten (x € 2.182,74): € 15.279,18
------------------+
€ 113.671,04
Gelet op het voorgaande zal het hof het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel schatten op een bedrag van € 113.671,04.
Hoofdelijkheid met mededader [medeverdachte]
Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting leidt het hof af dat betrokkene ten tijde van de hennepkwekerij samenwoonde met [medeverdachte], dat zij getrouwd waren, samen kinderen hadden, gebruik maakten van een gezamenlijke rekening en destijds ook een gezamenlijke huishouding voerden. Gelet hierop is het hof van oordeel dat bovenstaand verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt, waarover ieder van hen kon beschikken. Het hof zal betrokkene en mededader [medeverdachte] dan ook hoofdelijk aansprakelijk stellen tot de betaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De verplichting tot betaling aan de Staat
Het hof ziet geen aanleiding om het door betrokkene te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte bedrag. Het hof gaat er daar bij van uit dat redelijkerwijs te verwachten is dat de betrokkene in de toekomst in staat zal zijn om aan de verplichting tot betaling aan de Staat te voldoen. Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op voornoemd bedrag.”
7. In zijn arrest van 30 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1789 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
“2.3 Over de hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van artikel 36e lid 7 van het Wetboek van Strafrecht heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878 onder meer overwogen:
“2.4.8. Hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 36e, zevende lid, Sr zal zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen. In de situatie dat twee of meer daders van een strafbaar feit daarvan hebben geprofiteerd, maar aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet een indicatie valt te ontlenen voor de verdeling van de opbrengst, ligt pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meer voor de hand. Indien het dossier en het verhandelde ter terechtzitting zodanige duidelijke aanwijzingen bevatten dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat twee of meer, bekende of onbekende, daders gezamenlijk de beschikking hebben of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit en de betrokkene als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent verschaft - op welke situatie de wetgever bij invoering van het huidige art. 36e, zevende lid, Sr in het bijzonder oog had - kan de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene toerekenen. In zo een geval mag worden aangenomen dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel voor het gemeenschappelijke geheel van het verkregen voordeel het met de ontnemingsmaatregel beoogde reparatoire karakter heeft.”
2.4
Tegen de achtergrond van wat hiervoor in 2.3 is weergegeven, is het oordeel van het hof dat de betalingsverplichting hoofdelijk moet worden opgelegd niet toereikend gemotiveerd. Aan de omstandigheden dat de betrokkene “medeverantwoordelijke” van de betreffende hennepkwekerijen was en dat de betrokkene sinds enige tijd is gehuwd met mededader […] die vanwege hetzelfde feitencomplex eveneens is veroordeeld voor zijn rol bij de hennepkwekerijen, kan niet zonder meer worden ontleend dat de betrokkene daadwerkelijk gezamenlijk met haar echtgenoot de beschikking heeft of gedurende zekere tijd de beschikking heeft gehad over de gehele opbrengst van de hennepkwekerijen en dat op die grond het wederrechtelijk voordeel voor het geheel als gemeenschappelijk voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend.”
8. Evenals in het hiervoor weergegeven arrest van 30 november 2021 en het arrest waarnaar daarin is verwezen (HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878,
NJ2015/878, m.nt. Reijntjes) volgt uit de overige rechtspraak van de Hoge Raad dat niet snel sprake is van een geval waarin hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 36e, zevende lid, Sr wordt aangenomen. Van een toereikende motivering van het oordeel dat het gehele wederrechtelijk verkregen voordeel dat door middel van het medeplegen van ‘hennepfeiten’ als gemeenschappelijk voordeel van twee of meer daders aan de betrokkene kan worden toegerekend, is evenmin sprake in de volgende twee zaken.
NJ2015/878, m.nt. Reijntjes) volgt uit de overige rechtspraak van de Hoge Raad dat niet snel sprake is van een geval waarin hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 36e, zevende lid, Sr wordt aangenomen. Van een toereikende motivering van het oordeel dat het gehele wederrechtelijk verkregen voordeel dat door middel van het medeplegen van ‘hennepfeiten’ als gemeenschappelijk voordeel van twee of meer daders aan de betrokkene kan worden toegerekend, is evenmin sprake in de volgende twee zaken.
9. In HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:469 heeft het hof de oplegging aan de betrokkene van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel uit het medeplegen van hennepteelt door het hof gebaseerd op zijn oordeel dat de door de betrokkene beweerde verdeling van de winst tussen hem en zijn mededader niet wordt bevestigd door objectieve aanwijzingen. Dat oordeel acht de Hoge Raad echter ontoereikend als grondslag voor het oordeel dat het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel kan worden aangemerkt waarover zowel de betrokkene als zijn mededader kan beschikken of heeft kunnen beschikken, zodat de oplegging van de hoofdelijke betalingsverplichting door het hof ontoereikend is gemotiveerd.
10. In HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:783,
NJ2018/312, m.nt. Kooijmans motiveert het hof de oplegging van de hoofdelijke betalingsverplichting met de overweging dat de inkomsten uit het medeplegen van het aanwezig hebben van hennep door de betrokkene en haar echtgenoot (en mededader) gebruikt zouden worden om de gezamenlijke schulden af te lossen, dan wel een bepaalde gezamenlijke levenstandaard hoog te houden, en dat de betrokkene destijds met haar mededader in gemeenschap van goederen was getrouwd. Aan die door het hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden kan naar het oordeel van de Hoge Raad echter niet zonder meer worden ontleend dat de betrokkene daadwerkelijk gezamenlijk met haar toenmalige echtgenoot de beschikking heeft gehad over de gehele opbrengst van de hennepkwekerij en dat op die grond het wederrechtelijk voordeel voor het geheel als gemeenschappelijk voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend. Om die reden acht de Hoge Raad de oplegging van de hoofdelijke betalingsverplichting in die zaak niet toereikend gemotiveerd.
NJ2018/312, m.nt. Kooijmans motiveert het hof de oplegging van de hoofdelijke betalingsverplichting met de overweging dat de inkomsten uit het medeplegen van het aanwezig hebben van hennep door de betrokkene en haar echtgenoot (en mededader) gebruikt zouden worden om de gezamenlijke schulden af te lossen, dan wel een bepaalde gezamenlijke levenstandaard hoog te houden, en dat de betrokkene destijds met haar mededader in gemeenschap van goederen was getrouwd. Aan die door het hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden kan naar het oordeel van de Hoge Raad echter niet zonder meer worden ontleend dat de betrokkene daadwerkelijk gezamenlijk met haar toenmalige echtgenoot de beschikking heeft gehad over de gehele opbrengst van de hennepkwekerij en dat op die grond het wederrechtelijk voordeel voor het geheel als gemeenschappelijk voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend. Om die reden acht de Hoge Raad de oplegging van de hoofdelijke betalingsverplichting in die zaak niet toereikend gemotiveerd.
11. De thans voorliggende zaak vertoont overeenkomsten met de zaken die hebben geleid tot de arresten van HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:469, HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:783,
NJ2018/312, m.nt. Kooijmans en HR 30 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1789. Gelijk in die zaken naar het oordeel van de Hoge Raad het geval was, heeft het hof naar mijn inzicht in de onderhavige zaak de oplegging van de hoofdelijke betalingsverplichting onvoldoende gemotiveerd. Zijn oordeel dat het gehele, gedurende een zekere periode (“ten tijde van de hennepkwekerij”) [1] uit het medeplegen van hennepteelt verkregen, voordeel als gemeenschappelijk voordeel van de betrokkene en haar toenmalige echtgenoot kan worden aangemerkt waarover ieder van hen kon beschikken, heeft het hof immers enkel hierop gestoeld, dat de betrokkene in die periode met haar echtgenoot samenwoonde, zij getrouwd waren, zij samen kinderen hadden, zij van een gezamenlijke rekening gebruik maakten en zij een gezamenlijke huishouding voerden. Zonder nadere vaststellingen over hoe de volledige inkomsten uit de hennepkwekerij
daadwerkelijk(al dan niet in het kader van de gezamenlijke huishouding) zijn besteed of wie daarover (al dan niet via de gezamenlijke rekening)
feitelijkde beschikking heeft gehad, valt niet in te zien dat al deze inkomsten tot het gemeenschappelijk voordeel van de betrokkene en haar mededader hebben gestrekt en het voordeel aan hen beiden geheel kan worden toegerekend. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheden van het onderhavige geval volstaan dus niet ter motivering van het oordeel dat sprake is van de (zich slechts in een beperkt aantal gevallen voordoende) situatie dat het gehele, over een langere tijd gegenereerde, wederrechtelijk verkregen voordeel uit het medeplegen van hennepteelt als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene kan worden toegerekend.
NJ2018/312, m.nt. Kooijmans en HR 30 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1789. Gelijk in die zaken naar het oordeel van de Hoge Raad het geval was, heeft het hof naar mijn inzicht in de onderhavige zaak de oplegging van de hoofdelijke betalingsverplichting onvoldoende gemotiveerd. Zijn oordeel dat het gehele, gedurende een zekere periode (“ten tijde van de hennepkwekerij”) [1] uit het medeplegen van hennepteelt verkregen, voordeel als gemeenschappelijk voordeel van de betrokkene en haar toenmalige echtgenoot kan worden aangemerkt waarover ieder van hen kon beschikken, heeft het hof immers enkel hierop gestoeld, dat de betrokkene in die periode met haar echtgenoot samenwoonde, zij getrouwd waren, zij samen kinderen hadden, zij van een gezamenlijke rekening gebruik maakten en zij een gezamenlijke huishouding voerden. Zonder nadere vaststellingen over hoe de volledige inkomsten uit de hennepkwekerij
daadwerkelijk(al dan niet in het kader van de gezamenlijke huishouding) zijn besteed of wie daarover (al dan niet via de gezamenlijke rekening)
feitelijkde beschikking heeft gehad, valt niet in te zien dat al deze inkomsten tot het gemeenschappelijk voordeel van de betrokkene en haar mededader hebben gestrekt en het voordeel aan hen beiden geheel kan worden toegerekend. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheden van het onderhavige geval volstaan dus niet ter motivering van het oordeel dat sprake is van de (zich slechts in een beperkt aantal gevallen voordoende) situatie dat het gehele, over een langere tijd gegenereerde, wederrechtelijk verkregen voordeel uit het medeplegen van hennepteelt als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene kan worden toegerekend.
12. Het middel is gegrond.
13. Nu het eerste middel slaagt en de bestreden uitspraak reeds om die reden niet in stand kan blijven, behoeven het tweede en het derde middel mijns inziens geen bespreking. In het geval de Hoge Raad anders mocht oordelen en behoefte heeft aan een aanvullende conclusie waarin deze middelen alsnog worden besproken, zal ik daartoe overgaan.
III. Slotsom
14. Het eerste middel slaagt. Het tweede en het derde middel kunnen buiten bespreking blijven.
15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG