ECLI:NL:PHR:2022:509

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/05123

Datum24 mei 2022

BelastingkamerA

Onderwerp/tijdvakVennootschapsbelasting 2015

Nr. Rechtbank SGR 20/6249

Sprongcassatie

CONCLUSIE

P.J. Wattel

in de zaak van

[X] B.V.

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

1.Overzicht

1.1

De belanghebbende vervulde in 2014 alleen houdster- en financieringsfuncties en heeft vanaf dat jaar aangifte vennootschapsbelasting (Vpb) gedaan in Amerikaanse dollars. Op 24 januari 2014 heeft zij voor 24.493.878 Maleisische Ringgit (MYR) alle aandelen gekocht in [A] B.V. ( [A] ) van een andere groepsvennootschap. Zij is de koopsom schuldig gebleven tot 29 oktober 2015. Een dag na de aankoop is [A] juridisch gefuseerd in de belanghebbende. De Inspecteur had al eerder, op 2 januari 2014, het verzoek ex art. 14b(3) Wet Vpb ingewilligd om onder de gebruikelijke voorwaarden^[1]de fiscale winst op de fusie buiten aanmerking te laten. Het fusietijdstip is op 1 januari 2014 gesteld. Op die datum beschikte de belanghebbende over ruim $ 68 miljoen aan voorwaarts verrekenbare houdster-en financieringsverliezen in de zin van art. 20(4) Wet Vpb. De verdwijnende [A] BV beschikte niet over compensabele verliezen.

1.2

De belanghebbende heeft voor 2015 een belastbare winst ad $ 1.902.913 aangegeven, grotendeels bestaande uit een valutawinst ad $ 1.282.086 op de Ringgit-schuld aan de verkoper van [A] . Na verrekening van voorfusieverliezen van de belanghebbende ad $ 1.282.086 heeft zij als belastbaar bedrag $ 620.827 aangegeven. De inspecteur heeft die aangifte gecorrigeerd door de belastbare winst 2015 vast te stellen op $ 1.902.913 (€ 1.715.108); hij achtte verrekening van de houdsterverliezen niet mogelijk.

1.3

In geschilis (i) of het genoemde valutaresultaat is vrijgesteld op grond van art. 13(6) Wet Vpb (deelnemingsvrijstelling voor
earn out-resultaten op de aan- of verkoop van een deelneming) en zo neen, (ii) of de belanghebbende dan tot het bedrag van de valutawinst haar voorfusieverliezen kan verrekenen met die winst.

1.4

Ad geschilpunt (i) constateerde
De Rechtbankdat art. 13(6) Wet Vpb is bedoeld voor gevallen waarin een deelneming wordt verkocht of gekocht tegen een prijs die geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag onzeker is. De Rechtbank maakt uit de parlementaire geschiedenis op dat de wetgever de waardeontwikkeling van zo’n winstrecht onder de deelnemingsvrijstelling heeft gebracht om te voorkomen dat de koper en de verkoper van de deelneming de waarde van het winstrecht ten tijde van de verkoop verschillend schatten, met langdurige discussies met de inspecteur tot gevolg. Nu de deelneming in [A] niet is verkregen tegen een prijs die geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding/verkrijging nog niet vaststaat, achtte de Rechtbank art. 13(6) Wet Vpb niet van toepassing op het valutaresultaat. De deelneming is immers gekocht voor een overeengekomen vaste prijs ad MYR 24.493.878. De wetgever heeft de vrijstelling volgens de Rechtbank niet voor belanghebbendes geval bedoeld, dat geen
earn outbetreft, maar slechts een onzekere valutafactor op een schuldig gebleven vaste koopsom.

1.5

Ad (ii) heeft de Rechtbank vastgesteld dat (na de fusie) belanghebbendes feitelijke werkzaamheden in 2015 niet (nagenoeg) het hele jaar (nagenoeg) uitsluitend bestonden uit het houden van deelnemingen of het financieren van met haar verbonden lichamen zoals bedoeld in art. 20(4) Wet Vpb (houdsterverliesregeling). Zij voldoet dan niet aan de werkzaamhedentoets is die bepaling en was in 2015 dus geen houdster- of financierings-maatschappij meer in de zin van die bepaling. De houdsterverliezen uit eerdere jaren kunnen dan niet verrekend worden met in 2015 behaalde winst. Standaardvoorwaarde 2a voor een fiscaal gefacilieerde juridische fusie maakt dit niet anders. De opvatting dat de juridische fusie moet worden genegeerd bij de toepassing van de werkzaamhedentoets, acht de Rechtbank onjuist. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de werkzaamhedentoets geldt voor “de belastingplichtige” (in casu de entiteit ná fusie) en dat de wetgever expliciet geen winstsplitsing wilde zoals die wél geldt in het fiscale-eenheidsregime. Art 14b(4) Wet Vpb noopt niet tot winstsplitsing op basis van standaardvoorwaarde 2a ook voor houdster-verliezen ex art. 20(4) Wet Vpb. Dit volgt volgens de Rechtbank ook uit de uitzondering in standaardvoorwaarde 2d (“… behalve voor zover de verrekening van deze verliezen uit anderen hoofde is beperkt”). Art. 20(4) Wet Vpb is immers zo’n verliesverrekeningsbeperking uit anderen hoofde. Omdat de Rechtbank winstsplitsing bij de toepassing van art. 20(4) Wet Vpb niet mogelijk achtte, is zij niet toegekomen aan de vraag of en zo ja, in hoeverre de valutawinst toerekenbaar was aan belanghebbendes houdsteractiviteiten.

1.6

In sprongcassatiebetoogt de belanghebbende
ad middel (i)dat art. 13(6) Wet Vpb naar zijn tekst op haar geval van toepassing is. De deelneming in [A] is immers verkregen tegen een schuldig gebleven koopsom in MYR, welke schuld volgens de belanghebbende correspondeert met een recht van de verkoper op één termijn waarvan in het jaar van de verkrijging (2014) de omvang in dollars nog niet vaststaat. Ook naar doel en strekking van die bepaling acht zij die van toepassing. Zij acht het ‘zonneklaar’ dat art. (6) Wet Vpb van toepassing is op het hypothetische geval waarin koper en verkoper overeenkomen dat de “op enig moment in de toekomst” te betalen koopsom voor een deelneming gelijk is aan de tegenwaarde van MYR 24.493.878 in USD op dat moment. Nu dat geval economisch niet verschilt van het hare, acht zij het ongerijmd om haar geval buiten bereik van art. 13(6) Wet Vpb te plaatsen. Volgens haar heeft de Rechtbank dat miskend. Zij acht haar situatie bovendien rechtens gelijk aan het geval waarin de verkoper als
onderdeelvan de prijs voor een deelneming een winstrecht heeft bedongen, wat het schoolvoorbeeld is van
earn out.

1.7

De belanghebbende kan worden toegegeven dat de schuldig gebleven koopsom als één ‘termijn’ zou kunnen worden bezien waarvan
in de functionele valuta(USD) de omvang in het
jaar2014 nog niet vaststond, zodat de tekst van art. 13(6) Wet Vpb niet in de weg zou hoeven staan aan vrijstelling van het valutaresultaat. Uit de schattingsrechtspraak en de parlementaire toelichting bij art. 13(6) Wet Vpb dat die schattingsrechtspraak opzij zette, volgt echter duidelijk dat een resultaat dat niet veroorzaakt wordt door onzekerheid over de omvang
van de prijsniet onder de
earn out-regeling valt. Uit de wetsgeschiedenis volgt mijns inziens bovendien dat met de term ‘in het jaar van de vervreemding of de verkrijging’ bedoeld is: op het moment van vervreemding/verkrijging van de deelneming. In HR BNB 1993/180 en HR BNB 2001/139 oordeelde u dat als een deelneming wordt verkocht tegen een winstrecht waarvan de waarde onzeker is, de opbrengst van de deelneming zowel bij de verkoper als bij de koper wordt bepaald door “de geschatte waarde van dat recht” op het moment van verkoop. Deze schattingsjurisprudentie was lastig voor de praktijk omdat de schattingen van de koper, de verkoper en de inspecteur (ver) uiteen konden liggen, wat leidde tot een “onevenwichtige situatie” omdat het verschil tussen de schatting en de later blijkende werkelijke waarde van zo’n winstrecht niet onder de deelnemingsvrijstelling viel. Om waarderingsdiscussies en heffingsonevenwichtigheden te voorkomen is daarom het huidige art. 13(6) Wet Vpb in de wet opgenomen. In belanghebbendes geval is geen waardeschatting of discussie daarover aan de orde. Er is geen waarderingsprobleem omdat de waarde van de enige ‘termijn’ vast stond toen de koop, werd gesloten, óók in dollars, nl. de tegenwaarde in dollars op dat verkoopmoment. Op dat moment bestond geen onzekerheid over de koers van de Ringgit ten opzichte van de dollar op dat moment. Die koers op dat moment was voor koper en verkoper identiek. Dat een ondernemer
vervolgenseen valutarisico op een nog niet door hem betaalde koopsom niet afdekt, staat los van de qua waarde op het verkoopmoment vastliggende
titelvoor die schuld. Er valt ook niet (zinvol) te ‘discussiëren’ over de ‘waarde’ van de speculatieve toekomstige koersverhouding tussen twee valuta. Evenmin kan zich een fiscale waarderingsasymmetrie voordoen tussen de belanghebbende en de verkoper, nu de overeengekomen vaste prijs voor beide partijen identiek is op het moment van sluiten van de koop. Ook onder de oude schattingsrechtspraak zou geen fiscale waarderingsasymmetrie hebben bestaan. Het gaat dus slechts om een niet-afgedekt toekomstig koersrisico op een willekeurige schuld. Dat die schuld ontstaat door schuldig blijven van een vaste prijs, maakt die vaste prijs niet onvast. Onzekerheid door niet-afdekken van een koersrisico op een schuld is een gevolg van speculatie, niet van onduidelijkheid over de waarde van die schuld op het moment van ontstaan ervan, laat staan van onzekerheid over de winstcapaciteit van de gekochte deelneming.

1.8

Ik meen daarom dat middel (i) strandt.

1.9

Ad middel (ii)licht de belanghebbende toe dat de Rechtbank terecht ex art. 20(4) Wet Vpb (houdsterverliesregeling) de werkzaamheden van ‘de belastingplichtige’ toetst, maar dat daarmee nog niet duidelijk is hoe die toets na een juridische fusie moet worden toegepast. De Rechtbank miskent volgens haar dat daarvoor standaardvoorwaarde 2a moet worden uitgelegd. De Rechtbank stelt haars inziens ten onrechte haar geval, waarin zij een dochter met niet-houdsteractiviteiten opslokt, gelijk met het geval waarin zij
zelfniet-houdsteractiviteiten zou zijn gaan uitoefenen. De uitgangspositie is echter dat zij slechts houdster is en [A] de niet-houdsterdingen doet. Die niet-houdsterdingen zijn niet bij de belanghebbende terecht gekomen doordat
haaractiviteiten zijn veranderd, maar uitsluitend doordat [A] door haar juridisch is geabsorbeerd, waarvoor standaardvoorwaarde 2a geldt. Was er niet gefuseerd, dan had de belanghebbende haar houdsterverliezen zonder meer kunnen afzetten tegen de litigieuze valutawinst. Geruisloze-fusievoorwaarde 2a eist winst- en ondernemingssplitsing, maar de tekst beantwoordt niet de vraag hoe ver die splitsing reikt. Ook de toelichting besteedt geen aandacht aan de samenloop met art. 20(4) Wet Vpb. De opvatting van de Rechtbank leidt er volgens de belanghebbende toe dat verliesverrekening over het fusietijdstip heen juist
nietplaatsvindt alsof geen juridische fusie tot stand is gekomen, hetgeen strijdt met het uitgangspunt van het in standaardvoorwaarde 2 vervatte winstsplitsingssysteem. De belanghebbende wijst er op dat de samenloop tussen houdsterverliesverrekening ex art. 20(4) Wet Vpb en fiscale samensmelting zich ook voordoet als een belastingplichtige met houdsterverliezen deel gaat uitmaken van een fiscale eenheid.
Diesamenloop heeft de wetgever wél geregeld in art. 15ae(3) Wet Vpb: de winsten van de maatschappijen worden gesplitst om de correcte
stand alonewerking van de werkzaamhedentoets van art. 20(4) Wet Vpb bij voorvoegingshoudsterverliezen te verzekeren. Had de belanghebbende [A] niet juridisch geabsorbeerd, maar geruisloos in een fiscale eenheid opgenomen, dan zou duidelijk zijn geweest dat voor de activiteitentoets van art. 20(4) Wet Vpb de fiscale eenheid had moeten worden genegeerd. Dan moet volgens de belanghebbende haar vergelijkbare samenloop tussen een juridische fusie en voorfusie-houdsterverliezen hetzelfde behandeld worden als de samenloop tussen een fiscale eenheid en voorvoegingshoudsterverliezen: ook bij de verrekening van voorfusiehoudsterverliezen moet de fusie worden genegeerd, aldus de belanghebbende.

1.1

Het resultaat dat de belanghebbende nastreeft, komt mij geenszins onredelijk voor. Ik vrees echter dat het niet bereikbaar is omdat de wetgever de door haar gewenste (complexe) regeling van verrekening van resultaten van houdsteractiviteiten over het houdsterstatus-verliesmoment heen expliciet niet wilde treffen. Dat daarbij mogelijk niet gedacht is aan statusverlies door fusie, lijkt mij niet relevant: de wetgever wilde geen over-het-houdsterstatusverliesmoment-heen-verrekening, ongeacht de oorzaak van het statusverlies. Het lijkt mij dan niet aan de rechter om een – complexe - regeling te bedenken, al dan niet naar analogie van de wél geregelde samenloop tussen een fiscale eenheid en de houdsterverliesregeling, die echter minder complex is omdat bij een fiscale eenheid de gevoegde rechtspersonen blijven bestaan en bij een juridische fusie niet. Dat in de fiscale-eenheidregeling wél expliciet de activiteitentoets van art. 20(4) Wet Vpb per afzonderlijke maatschappij werd aangelegd, maakt de rechter mijns inziens niet bevoegd om zonder wettelijke basis iets vergelijkbaars te doen bij de juridische fusie. Het probleem sterft bovendien uit sinds de afschaffing van de houdsterverliesregeling. Standaardvoorwaarde 2a vraagt om toerekening van de winst van de nafusie-entiteit aan (de ondernemingen van) de voorfusie-entiteiten; niet om toerekening van winsten aan bepaalde soorten activiteiten, laat staan aan houdsteractiviteiten. Ook het voorbehoud “behalve voor zover de verrekening van deze verliezen uit anderen hoofde is beperkt” lijkt mij onoverkomelijk, ook al bestond de houdsterverliesregeling nog niet toen de standaardvoorwaarden werden geformuleerd. De houdsterverliesregeling is immers onmiskenbaar een verrekeningsbeperking en uit niets blijkt dat dit voorbehoud beperkt is tot al bestaande verrekeningsbeperkingen.

1.11

Ik meen dat ook middel (ii) geen doel treft.

1.12

Ik geef u in overweging belanghebbendes sprongcassatieberoep ongegrond te verklaren.

2.De feiten en het geding in feitelijke instantie

De feiten

2.1

De belanghebbende is onderdeel van de [B] -groep. Zij vervulde in 2014 alleen houdster- en financieringsfuncties. Vanaf dat jaar heeft zij aangifte vennootschapsbelasting (Vpb) gedaan in haar functionele valuta, de US dollar. Op 24 januari 2014 heeft zij voor 24.493.878 Maleisische Ringgit (MYR) alle aandelen in [A] BV ( [A] ) gekocht van een andere groepsvennootschap. Zij is de koopsom schuldig gebleven tot 29 oktober 2015. Een dag na de aankoop is [A] juridisch gefuseerd in de belanghebbende. De Inspecteur had al eerder, op 2 januari 2014, het verzoek ex art. 14b(3) Wet Vpb ingewilligd om onder de gebruikelijke voorwaarden^[2]de door de fusie fiscaal gerealiseerde winst buiten aanmerking te laten. Het fusietijdstip is op 1 januari 2014 gesteld. Op die datum beschikte de belanghebbende over ruim $ 68 miljoen aan voorwaarts verrekenbare houdster-en financieringsverliezen bedoeld in art. 20(4) Wet Vpb. De verdwijnende [A] BV beschikte niet over compensabele verliezen.

2.2

2.3

De inspecteur heeft haar belastbare winst 2015 echter in afwijking daarvan vastgesteld op $ 1.902.913 (€ 1.715.108) omdat hij de verrekening van de voorfusie(houdster)verliezen niet accepteert.

Het geschil

2.4

Bij de Rechtbank was aanvankelijk ook in geschil of de belanghebbende de koopsom voor de deelneming [A] schuldig was gebleven. De Rechtbank heeft aannemelijk geacht dat zij die koopsom (uiteindelijk) schuldig is gebleven en op 29 oktober 2015 heeft afgelost, waarbij de litigieuze valutawinst is gerealiseerd. In geschil was vervolgens (i) of dat valutaresultaat is vrijgesteld op grond van art. 13(6) Wet Vpb (deelnemingsvrijstelling voor
earn out-resultaten op de aan- of verkoop van een deelneming) en zo neen, (ii) of de belanghebbende dan tot het bedrag van de valutawinst haar voorfusiehoudsterverliezen daarmee kan verrekenen.

De Rechtbank Den Haag^[3]

2.5

Ad geschilpunt (i) constateerde de Rechtbank dat art. 13(6) Wet Vpb is bedoeld voor gevallen waarin een deelneming wordt verkocht of gekocht tegen een prijs die geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag onzeker is (
earn out). De Rechtbank heeft uit de parlementaire geschiedenis afgeleid dat de wetgever de waardeontwikkeling van zulke winstrechten onder de deelnemingsvrijstelling heeft gebracht om te voorkomen dat de koper en de verkoper van de deelneming van verschillende waardeschattingen op het moment van de verkoop uitgaan, met langdurige discussies met de inspecteur tot gevolg. De vrijstelling geldt ook voor waardeveranderingen door oprenting van contant gemaakte termijnen en ook voor eventuele valutaresultaten op de
earn out. Nu de deelneming in [A] niet is verkregen tegen een prijs die geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding/verkrijging nog niet vaststaat, achtte de Rechtbank art. 13(6) Wet Vpb niet van toepassing op het litigieuze valutaresultaat. De deelneming is immers gekocht voor een vaste afgesproken prijs ad MYR 24.493.878. De wetgever bedoelde de vrijstelling volgens de Rechtbank niet voor belanghebbendes geval, dat geen
earn outbetreft, maar slechts een onzekere valutafactor op een schuldig gebleven vaste koopsom.

2.6

Ad (ii) heeft de Rechtbank vastgesteld dat belanghebbendes feitelijke werkzaamheden in 2015 niet (nagenoeg) het hele jaar (nagenoeg) uitsluitend bestonden uit het houden van deelnemingen of het financieren van met haar verbonden lichamen zoals bedoeld in art. 20(4) Wet Vpb (houdsterverliesregeling). Zij voldoet dan niet aan werkzaamhedentoets van die bepaling en is in 2015 dus geen houdster- of financieringsmaatschappij meer in de zin van die bepaling. De houdster/financieringsverliezen uit eerdere jaren kunnen dan niet verrekend worden met in 2015 behaalde winst. Standaardvoorwaarde 2a maakt dit niet anders. De opvatting dat de juridische fusie moet worden genegeerd voor de toepassing van de werkzaamhedentoets acht de Rechtbank onjuist. Uit de parlementaire geschiedenis volgt duidelijk dat de werkzaamhedentoets geldt voor “de belastingplichtige” (in casu de entiteit ná de fusie) en dat de wetgever expliciet geen winstsplitsing wilde zoals die wél geldt in het fiscale eenheidsregime. Art 14b(4) Wet Vpb noopt niet tot winstsplitsing zoals voorgeschreven in standaardvoorwaarde 2a ook voor houdsterverliezen ex art. 20(4) Wet Vpb. Dit volgt volgens de Rechtbank ook uit de uitzondering in standaardvoorwaarde 2d (“… behalve voor zover de verrekening van deze verliezen uit anderen hoofde is beperkt”). Art. 20(4) Wet Vpb is immers een verliesverrekeningsbeperking uit anderen hoofde. Omdat de Rechtbank winstsplitsing bij de toepassing van art. 20(4) Wet Vpb niet mogelijk achtte, is zij niet toegekomen aan de vraag of en zo ja, in hoeverre de valutawinst toerekenbaar was aan belanghebbendes houdsteractiviteiten.

2.7

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom ongegrond verklaard.

2.8

Bierman heeft de uitspraak als volgt becommentarieerd in
NTFR2022/611:

“In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat de earn-outregeling ook geldt voor rente- en valutaresultaten. Daarbij lijkt te worden uitgegaan van een winstrecht waarvan de waarde bij verkoop sowieso onzeker is, en waarbij bovendien een valutarisico wordt gelopen. De vraag waar het in deze zaak om draait is of de earn-outregeling ook van toepassing is als de hoogte van de verkoopprijs alleen onzeker is omdat sprake is van een valutaresultaat op de schuldig gebleven koopsom (vendor loan). De letterlijke tekst van de wet staat dat toe. Daarin worden geen eisen gesteld aan de oorzaak van de onzekerheid. In de literatuur is hier al lang geleden op gewezen (zie WFR 2003-706 ‘Enkele onzekerheden rond de wettelijke earn-outregeling’, par. 6.2). De rechtbank gaat daar echter niet in mee en overweegt dat de deelneming is gekocht voor ‘een afgesproken vaste prijs van MYR 24.493.878’. Dat de tegenwaarde in euro van deze in Maleisische Ringgit luidende koopsom bij de koop niet vast staat doet daar volgens de rechtbank kennelijk niet aan af.

In een vergelijkbare casus gaf Rechtbank Gelderland hierover een zelfde oordeel (Rechtbank Gelderland 9 september 2014, nr.12/5922, NTFR 2014/2578). Vooralsnog is er echter geen uitspraak hierover van een hof of de Hoge Raad. Omdat ook anders gedacht kan worden over toepassing van de earn-outregeling op een valutaresultaat op een vendor loan, zou het voor de praktijk nuttig zijn als hierover wel een duidelijke uitspraak van de Hoge Raad komt. (…).

Dat toepassing van de earn-outregeling ingewikkeld kan zijn blijkt uit de recent vrijgegeven WOB-documenten over de toepassing van de earn-outregeling (…).^[4]Daarin wordt ook erkend dat de tekst van de wet niet in lijn is met doel en strekking van de bepaling. Toch wordt geconcludeerd dat de earn-outregeling niet van toepassing is op valutaresultaten op een vendor loan, op basis van doel en strekking van de regeling. Dat deze situatie wel valt onder de tekst van de earn-outregeling doet daar volgens de Belastingdienst niet aan af. Ook wordt geconcludeerd dat het onder omstandigheden mogelijk is dat de earn-outregeling, op basis van doel en strekking daarvan, van toepassing is op een casus die strikt genomen niet onder de tekst van de bepaling valt. Voor de rechtszekerheid zou het beter zijn als er een duidelijke regeling komt. Daarmee kunnen discussies met de Belastingdienst hierover worden voorkomen.

Overigens kunnen belastingplichtigen die een aangekochte deelneming financieren met een vendor loan in een zwakke valuta (en dus een valutawinst verwachten bij aflossing) deze discussie ook vermijden door ervoor te zorgen dat er behalve het te verwachten valutaresultaat ook een andere onzekere factor is. In dat geval is de earn-outregeling van toepassing op de gehele vergoeding, inclusief het valutaresultaat. Partijen kunnen bijvoorbeeld afspreken dat een deel van de koopsom alleen hoeft te worden betaald als de verkochte deelneming voldoet aan bepaalde winstdoelstellingen. Strikt genomen is het al voldoende als dat slechts voor een klein deel van de totale koopsom wordt gedaan. Het is wellicht praktischer om te verzoeken om een beschikking op basis van art. 13, lid 7, Wet VPB 1969. Dan is onder voorwaarden de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing op het valutaresultaat op de vendor loan. Overigens is het dan wel zo dat als de deelneming in waarde daalt, anders dan door een valutakoerswijziging, de deelnemingsvrijstelling op basis van art. 13, lid 7, Wet VPB 1969 niet van toepassing is voor zover de deelneming in waarde is gedaald. Die beperking zou niet gelden als art. 13, lid 6, Wet VPB 1969 van toepassing was.

Belanghebbende in deze casus wil de valutawinst die gerealiseerd is ná de fusie verrekenen met de houdsterverliezen die zijn geleden vóór de fusie. Omdat de activiteiten van belanghebbende na de fusie niet meer beperkt zijn tot houdster- en financieringsactiviteiten, wordt de verrekening van de eerder geleden houdsterverliezen beperkt door art. 20, lid 4, Wet VPB 1969. Wat belanghebbende wil is op zich redelijk. Als de fusie niet zou hebben plaatsgevonden, dan zouden haar activiteiten nog steeds hebben bestaan uit houdster- en financieringswerkzaamheden. Art. 20, lid 4, Wet VPB 1969 zou dan niet aan verrekening in de weg hebben gestaan. Belanghebbende wil in feite haar voorfusiehoudsterverlies verrekenen met de nafusiehoudster(valuta)winst. In de parlementaire geschiedenis waar de rechtbank naar verwijst, is de regering gevraagd om een regeling te treffen voor die situaties waarin een houdsterverlies niet meer kan worden verrekend met een houdsterwinst, omdat de belastingplichtige niet langer kwalificeert als houdstervennootschap. Gevraagd werd om een regeling waarbij houdsterverliezen, na het verliezen van de status van houdstervennootschap, op basis van winstsplitsing zouden kunnen worden verrekend met latere houdsterwinsten. De regering antwoordde daarop dat daarvoor geen regeling werd getroffen, omdat dat te complex zou zijn en het praktische belang niet erg groot zou zijn. In deze casus is de statuswisseling het gevolg van een fusie, waardoor voor de verrekening van voorfusieverliezen sowieso winstsplitsing plaats moet vinden. Bovendien is het praktische (financiële) belang voor belanghebbende in deze zaak zeker niet beperkt. Dat doet er echter niet aan af dat de verrekening van het voorfusieverlies door art. 20, lid 4, Wet VPB 1969 wordt beperkt, simpelweg omdat hier geen regeling voor is getroffen.”

2.9

De redactie van
Futd2022-0261 merkte op:

“Hiermee is niet gezegd dat een valutawinst behaald met een deelneming altijd tot de winst moet worden gerekend. De BV had er ook voor kunnen kiezen om het valutarisico dat zij liep op de schuld voor de deelneming af te dekken. Op grond van artikel 13, lid 7, Wet Vpb kan het valutarisico op een schuld aangegaan ter financiering van een deelneming namelijk onder de deelnemingsvrijstelling worden gebracht, mits de inspecteur voorafgaand aan de rechtshandeling een beschikking daartoe heeft afgegeven (…). Blijkbaar had de BV in deze procedure er niet voor gekozen om het risico af te dekken.

De Rechtbank beslist vervolgens dat de voorfusieverliezen niet met de valutawinst kunnen worden verrekend. Ook deze beslissing is naar onze mening juist. (…).”

3.Het geding in cassatie

3.1

Met instemming van de Staatssecretaris (art. 28(3) AWR) heeft de belanghebbende met overslaan van hoger beroep cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Zij heeft dat tijdig en ook overigens regelmatig gedaan. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.

3.2

De belanghebbende stelt twee middelen voor: (i) schending van art. 13(6) Wet Vpb (tekst 2015), doordat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat die bepaling niet van toepassing is op het door de belanghebbende behaalde valutaresultaat; (ii) schending van art. 20(4) Wet Vpb (tekst 2015: houdsterverliesregeling) en/of geruisloze-fusie-voorwaarde 2, doordat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende geen houdster- en fïnancieringsverliezen uit voorgaande jaren kan verrekenen met door haar in 2015 behaalde winsten.

3.3

Ad (i)licht de belanghebbende toe dat zij art. 13(6) Wet Vpb naar zijn tekst op haar geval van toepassing acht. De deelneming in [A] is immers verkregen tegen een schuldig gebleven koopsom in MYR, welke schuld volgens de belanghebbende correspondeert met een recht van de verkoper op één termijn waarvan de omvang in dollars in het jaar van de verkrijging (2014) nog niet vaststaat. Ook naar doel en strekking van die bepaling acht hij haar van toepassing. Weliswaar is het mogelijk de totstandkomingsgeschiedenis van art. 13(6) zo te lezen dat valutaresultaten alleen zijn vrijgesteld als de vereiste onzekerheid zit in de winstafhankelijkheid van die ene termijn en niet als, zoals
in casu, in het valutarisico op die termijn, maar die uitleg ligt volgens de belanghebbende niet in de rede. Zij acht het ‘zonneklaar’ dat art. (6) Wet Vpb van toepassing is als de koper en de verkoper overeenkomen dat de “op enig moment in de toekomst” te betalen koopsom voor de deelneming gelijk is aan de tegenwaarde van MYR 24.493.878 in USD op dat moment. De prijs van de deelneming zou dan immers bestaan uit een verplichting die correspondeert met een recht op een termijn waarvan de omvang in dollars nog niet vaststaat en zou daarmee onder de earn-outregeling van art. 13(6) Wet Vpb vallen, aldus de belanghebbende. Nu dat geval economisch niet verschilt van het hare, acht zij het ongerijmd om haar geval buiten bereik van art. 13(6) Wet Vpb te plaatsen. Volgens haar gaat het ook in haar geval om “een prijs welke (geheel of ten dele) bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat” en heeft de Rechtbank dat miskend.

3.4

Zij acht haar situatie rechtens ook gelijk aan het geval waarin de verkoper als onderdeel van de prijs voor een deelneming een winstrecht heeft bedongen (het schoolvoorbeeld van een
earn out). Ook dan staat volgens haar de omvang van de prijs in het jaar van de verkrijging als zodanig vast, want: “tot die prijs behoort namelijk het door de verkoper bedongen winstrecht.” Maar zowel in dat geval als in haar geval staat in het jaar van de verkrijging de omvang van de prijs van de deelneming in haar functionele valuta niet vast. Die omvang is in beide gevallen afhankelijk van een variabele die in het jaar van de verkrijging onbekend is, aldus belanghebbende, nl. in haar geval de koersontwikkeling van de MYR ten opzichte van de dollar, en in het schoolvoorbeeld: van de winstontwikkeling van de deelneming.

3.5

Ad (ii)licht de belanghebbende toe dat de Rechtbank terecht de werkzaamhedentoets van de houdsterverliesregeling van art. 20(4) Wet Vpb aanlegt bij ‘de belastingplichtige’, maar daarmee niet duidelijk is hoe die toets na een juridische fusie moet worden toegepast. De Rechtbank miskent volgens haar dat daarvoor standaardvoorwaarde 2a moet worden uitgelegd. De Rechtbank stelt ten onrechte belanghebbendes geval (opslokfusie met een deelneming die niet-houdsterdingen doet) gelijk met het geval waarin zij
zelfniet-houdsterdingen zou zijn gaan doen. De uitgangspositie is echter dat zij slechts houdster is en alleen [A] de niet-houdsterdingen doet, die niet bij de belanghebbende terecht zijn gekomen doordat
haaractiviteiten zijn veranderd, maar uitsluitend doordat [A] fiscaal geruisloos juridisch is geabsorbeerd, waarvoor standaardvoorwaarde 2a geldt. Was er niet gefuseerd, dan had de belanghebbende haar houdsterverliezen zonder meer kunnen afzetten tegen de litigieuze valutawinst. Geruisloze-fusievoorwaarde 2a eist winst- en ondernemingssplitsing, maar de tekst ervan geeft geen antwoord op de vraag hoe ver die splitsing reikt, aldus de belanghebbende. Ook de toelichting erop besteedt geen aandacht aan de samenloop met art. 20(4) Wet Vpb. De uitspraak van de Rechtbank leidt ertoe dat de verliesverrekening over het fusietijdstip heen
nietplaatsvindt alsof geen juridische fusie tot stand is gekomen, hetgeen haars inziens strijdt met het uitgangspunt van het in standaardvoorwaarde 2 vervatte winstsplitsingssysteem. Zij wijst er op dat de samenloop van houdsterverliesverrekening en fiscale consolidatie zich ook voordoet als een belastingplichtige met houdsterverliezen deel gaat uitmaken van een fiscale eenheid.
Diesamenloop heeft de wetgever geregeld in art. 15ae(3) Wet Vpb: de winsten van de verschillende maatschappijen worden gesplitst om de correcte
stand alonewerking te verzekeren van de werkzaamhedentoets van art. 20(4) Wet Vpb bij voorvoegings-houdsterverliezen. Had de belanghebbende [A] niet geruisloos juridisch geabsorbeerd, maar geruisloos in een fiscale eenheid opgenomen, dan zou duidelijk zijn geweest dat voor de activiteitentoets van art. 20(4) Wet Vpb de fiscale eenheid had moeten worden genegeerd. Dan moet volgens de belanghebbende de vergelijkbare samenloop van de juridische fusie met voorfusie-houdsterverliezen op dezelfde wijze behandeld worden als de samenloop tussen een fiscale eenheid en voorvoegings-houdsterverliezen, dus: bij de verrekening van voorfusie-houdsterverliezen moet ook de juridische fusie worden genegeerd.

3.6

Bij
verweerbetoogt de Staatssecretaris
ad (i)dat in cassatie onbestreden blijft de feitelijke vaststelling dat [A] is gekocht tegen een vaste prijs in MYR. Daarmee staat volgens hem vast dat geen sprake is van een termijn waarvan de omvang niet vaststaat. De Rechtbank heeft dus terecht geoordeeld dat de schuldig gebleven koopsom niet onder de earn out-regeling valt., die bedoeld is om de praktische problemen van de schattingsjurisprudentie te verhelpen: de uiteindelijke koopsom valt onder de deelnemingsvrijstelling en is bij de koper onderdeel van de kostprijs van de deelneming. HR
BNB2018/151 is volgens de Staatssecretaris niet relevant omdat in belanghebbendes geval geen sprake is van een onzekere hoofdsom.
Ad (ii)wijst de Staatsecretaris op de parlementaire geschiedenis van art. 20a(4) Wet Vpb waaruit blijkt dat de wetgever wilde afwijken van de regeling van ondernemings- en winstsplitsing in de fiscale eenheidsregeling. Ook wijst hij op literatuur (zie 5.5 hieronder) die zijn standpunt onderschrijft.

3.7

Bij
repliekbetoogt de belanghebbende ad (ii) dat de parlementaire geschiedenis van art. 20(4) Wet Vpb, inhoudende dat de werkzaamhedentoets bij de belastingplichtige moet worden aangelegd, niets zegt over samenloop van de houdsterverliesregeling en de fiscale fusiefaciliteit waarvoor de voorwaarde geldt dat de winst van de gefuseerde ondernemingen wordt gesplitst. Het in de literatuur (zie 5.5 hieronder) geuite vermoeden dat de wetgever bewust geen regeling heeft getroffen voor verrekening van houdsterverliezen over het fusietijdstip heen deelt belanghebbende niet. Ook de stelling dat de gedelegeerde wetgever ‘bewust gekozen’ heeft om geen regeling te treffen in de Standaardvoorwaarden acht zij onjuist omdat de toepasselijke Standaardvoorwaarden dateren van vóór de houdsterverliesregeling. Met eventuele praktische moeilijkheden bij de door haar voorgestane winstsplitsing valt het haars inziens wel mee omdat winsten en verliezen uit houdster- en financieringsactiviteiten doorgaans eenvoudig zijn toe te rekenen aan afzonderlijke vermogensbestanddelen.

3.8

Bij
dupliekmeent de Staatssecretaris dat in de combinatie van een duidelijke tekst en een duidelijke geschiedenis van art. 20(4) Wet Vpb het antwoord kan worden gevonden op samenloop met de (standaardvoorwaarden voor) juridische fusie. De winstsplitsing van Standaardvoorwaarde 2a is weliswaar een splitsing binnen één entiteit, maar levert slechts onderscheid op tussen het resultaat uit de onderneming van de verkrijger en het resultaat uit de onderneming van de verdwijner. Dat zegt niets over de uitkomst van de werkzaamhedentoets van de houdsterverliesregeling. Zonder nadere regeling, zoals art. 15ae(3) Wet Vpb voor de fiscale eenheid, die ervoor zorgt dat voor 'belastingplichtige' in art. 20(4) Wet Vpb iets anders moet worden gelezen, is voor art. 20(4) Wet Vpb immers de feitelijke werkzaamheid van ‘de belastingplichtige’ (in casu: de entiteit ná fusie) bepalend. Volgens de Staatssecretaris neemt de belanghebbende wezenlijk de blote stelling in dat de juridische fusie moet worden genegeerd en winstsplitsing moet worden toegepast. De door haar aangehaalde parlementaire geschiedenis uit de jaren ‘80 en ‘90 van de vorige eeuw steunen die stelling niet. Dat de Standaardvoorwaarden dateren van vóór de houdsterverliesregeling sluit geenszins uit dat de besluitgever die voorwaarden bewust niet heeft gewijzigd.

4.Middel (i): earn outsen de deelnemingsvrijstelling

De achtergrond van deearn out-regeling in de deelnemingsvrijstelling

4.1

In HR
BNB1993/180 oordeelde u dat als een bestanddeel van de koopprijs onzeker is en geen verband houdt met de waarde van vervreemde aandelen, de geschatte waarde van dat bestanddeel onder de deelnemingsvrijstelling valt, maar eventuele waardeveranderingen niet:^[5]

3.3.

Indien, als in het onderhavige geval, een deelneming wordt vervreemd tegen een koopprijs, mede bestaande uit een recht op toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag weliswaar onzeker is, doch niet afhangt van feiten of omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen, dient de opbrengst van de deelneming te worden bepaald met inachtneming van de geschatte waarde van dat recht, en kunnen waardeveranderingen van dat recht, die zich naderhand voordoen, niet worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming, als bedoeld in artikel 13 van Pro genoemde wet.

Een dergelijk bestanddeel van het ondernemingsvermogen kan naar zijn aard zelfstandig tot winsten en verliezen leiden. De omstandigheid dat het is verkregen door de vervreemding van een deelneming, rechtvaardigt niet de gevolgtrekking dat deze winsten en verliezen uit de vroegere deelneming voortvloeien.

De middelen worden derhalve terecht voorgesteld, zodat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven.

4.2

In HR
BNB2001/139 oordeelde u dat een
earn out-verplichting bij haar ontstaan moet worden gewaardeerd en dat de waardeveranderingen van die verplichting daarna in het belastbare resultaat moeten worden opgenomen:^[6]

“-3.2. (…). Het Hof acht aannemelijk dat de waarde van de verplichting uit hoofde van earn-outregeling ten tijde van de verkrijging door belanghebbende van de deelneming niet of moeilijk was te schatten. Die waarde kan echter, anders dan belanghebbende stelt, ook indien de waarde van de aandelen bij het aangaan van de verplichting niet meer dan ƒ 60 miljoen bedraagt, niet zonder meer op nihil worden gesteld; zij is afhankelijk van de inschatting van de toekomstige ontwikkeling van de winstgevendheid. Deze meerwaarde is in de omstandigheden waaronder de deelneming werd verkregen zodanig onzeker dat deze niet op een enigszins betrouwbare wijze kan worden geschat. Nu de partijen bij de overeenkomst, kennelijk mede om deze reden, uitdrukkelijk hebben gekozen voor een geleidelijke betaling van een prijs afhankelijk van de toekomstige resultaten, neemt het Hof aan dat de bedoeling van deze overeenkomst was die hogere prijs alleen te betalen indien en voor zover het zou lukken zowel door de inzet van de leiding van de nieuwe gefuseerde onderneming als door de overige omstandigheden, een dienovereenkomstige meerwaarde van die onderneming tot stand te brengen. Het Hof acht aannemelijk dat het gehele bedrag van ƒ 75 miljoen in het onderhavige geval ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst deze nog te creëren meerwaarde betreft. Alsdan dienen de betalingen volgens de earn-outregeling voor belanghebbende te worden aangemerkt als kosten van verbetering van een bedrijfsmiddel, te weten de deelneming in Reclamebureau BV. Deze betalingen behoren derhalve op het moment dat zij verschuldigd werden tot de kostprijs van de deelneming en kunnen als zodanig niet ten laste van het fiscale resultaat worden gebracht.

Zoals het middel, dat zich tegen deze oordelen verzet, terecht stelt, dient, op de gronden vermeld in de conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 7.3 tot en met 7.9, in geval van een earn-outregeling als de onderhavige, waarbij de contracterende partijen akkoord gaan met een koopsom in de vorm van een vordering waarvan de grootte (mede) afhankelijk is van toekomstige resultaten, de desbetreffende verplichting bij het ontstaan ervan te worden gewaardeerd en dienen de waardeveranderingen van die verplichting vervolgens in het belastbare resultaat te worden opgenomen. In zoverre slaagt het eerste middel. Het behoeft voor het overige geen behandeling.”

4.3

De bedoelde onderdelen van de conclusie van de plv. P-G Van Soest luidden als volgt:^[7]

“7.3. Bij de verwerving van een bedrijfsmiddel is er, bijzondere omstandigheden voorbehouden, geen grond winst of verlies bij de koper te constateren: deze betaalt een prijs die normaliter opweegt tegen de waarde die het bedrijfsmiddel voor hem heeft. Dit resultaat wordt bij de winstberekening bereikt door het bedrijfsmiddel in de boeken op te nemen voor de aanschaffingskosten, waarbij onzekere elementen door schatting worden bepaald, dat wil zeggen in geld worden uitgedrukt.

7.4.

Is het moeilijk de onzekere elementen te schatten, dan zou het toch niet met goed koopmansgebruik te rijmen zijn ze te verwaarlozen. De verplichting is aangegaan en moet worden nagekomen. De aan goed koopmansgebruik inherente realiteit en voorzichtigheid gedogen niet een dergelijke verplichting buiten aanmerking te laten.

7.5.

Naar mate de geschatte waarde met het verloop van de tijd verandert, vormen de veranderingen alsdan winst of verlies, ten laatste op het ogenblik waarop de verplichting volledig nagekomen is.

7.6.

Een en ander is niet anders voor geval de onzekere elementen betrokken zijn op het toekomstige nut dat de koper aan het bedrijfsmiddel denkt te kunnen ontlenen. Het is zijn bedrijfsmiddel geworden en dat hij de verkoper op grond van een bij de verwerving op zich genomen verplichting laat delen in het nut dat hij trekt, vormt niets anders dan een element van de aanschaffingskosten, dat eerst op zijn contante waarde moet worden gesteld en vervolgens naar gelang van de nader blijkende gegevens tot de winst of het verlies van de koper/nieuwe eigenaar bijdraagt.

7.7.

Een en ander is evenzeer van toepassing indien het gaat om de verwerving van een deelneming. Op het tijdstip waarop de deelneming wordt verworven, worden de aanschaffingskosten bepaald, zo nodig door schatting.

7.8.

Er wordt op dat tijdstip geen winst of verlies geconstateerd.

7.9.

Verandert de geschatte waarde van de verplichting, dan betreffen de veranderingen niet meer de deelneming.

7.9.1.

Men bedenke dat de deelneming aangeschaft werd in haar reilen en zeilen te dien tijde.

7.9.2.

Zakelijk kwamen op dat tijdstip tegenover elkaar te staan: die deelneming enerzijds en hetgeen de koper daarvoor uitlegde, anderzijds.

7.9.3.

Latere waardeveranderingen van de deelneming zelf blij ven bij de nieuwe deelnemer ingevolge de deelnemingsvrijstelling buiten de winst.

7.9.4.

Maar waardeveranderingen van de tegenover de aanschaffing aangegane verplichting betreffen niet meer de deelneming zelf, maar de verplichting, die, sedert de aanschaffing voltooid is, daarvan los staat.”

4.4

Naar aanleiding van dit arrest stelde het Tweede-Kamerlid De Vries de volgende vragen aan Staatssecretaris Bos, die daarop antwoordde zoals daaronder weergegeven:^[8]

“1 Bent u bekend met het arrest van 30 juni 1999, waarin de Hoge Raad heeft beslist dat de verplichting voor een koper van een deelneming uit hoofde van een earn-outregeling dient te worden gewaardeerd op het moment van het ontstaan van de verplichting (dat wil zeggen dat waardeveranderingen van die verplichting tot het belastbare resultaat dienen te worden gerekend)?

2 Bent u bekend met het arrest van de Hoge Raad (BNB 1993/180) waarin is beslist dat de verkoper van een deelneming geen recht heeft op deelnemingsvrijstelling voor (negatieve) voordelen uit hoofde van een earn-outregeling?

3 Kunt u een inhoudelijke reactie geven op de suggestie van Prof. D. Juch^[9]om de deelnemingsvrijstelling op dit punt aan te passen, zoals ook in de sfeer van het aanmerkelijk belang is gebeurd, en op dezelfde suggestie van Mr. C.D.E.J. Nijman,^[10]alsmede op het door hem voorgestelde alternatief om goed te keuren dat belastingplichtigen naar analogie met goed koopmansgebruik mogen kiezen voor uitgestelde winstneming?

4 Bent u bereid de suggestie over te nemen artikel 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op dit punt aan te passen?

5 Zo nee, bent u bereid de suggestie over te nemen uitgestelde winstneming toe te staan?

6 Zo ja, bent u bereid in afwachting van wijziging van de wet de suggestie over te nemen uitgestelde winstneming toe te staan?

Antwoord van staatssecretaris Bos (Financiën). (Ontvangen 24 juli 2000), zie ook Aanhangsel Handelingen nr. 1460, vergaderjaar 1999–2000.

1 en 2 Ja.

3, 4, 5 en 6 In de genoemde arresten heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat bij verkoop van een deelneming met een earn-outregeling, op het moment van de verkoop een schatting moet worden gemaakt van de waarde van de betalingen die uit die regeling voortvloeien. Voor de verkoper valt de geschatte opbrengst onder de deelnemingsvrijstelling en voor de koper maakt de geschatte opbrengst deel uit van de kostprijs van de deelneming. De geschatte toekomstige betalingen worden vervolgens bij de verkoper als vordering en bij de koper als schuld op de balans opgenomen. Latere waardeveranderingen van die vordering en schuld worden in het belastbare resultaat opgenomen.

De door de Hoge Raad voorgeschreven schattingen geven in de praktijk aanleiding tot verschillen van inzicht en waardering tussen verkoper en koper enerzijds en de Belastingdienst anderzijds.

Ook kunnen verkoper en koper van mening verschillen over de schatting, hetgeen ertoe kan leiden dat de vordering bij de verkoper niet overeenkomt met de schuld bij de koper. De verkoper heeft in de regel belang bij een zo hoog mogelijke waardering, terwijl de koper belang heeft bij een zo laag mogelijke. Dit kan leiden tot een situatie waarbij een latere waardeverandering van de vordering bij de verkoper niet overeenkomt met de latere waardeverandering van de schuld bij de koper. Een winst bij bijvoorbeeld de verkoper behoeft dus niet overeen te komen met een verlies van de koper, hetgeen leidt tot een onevenwichtige situatie.

Over de consequenties voor eventuele wetgeving en de uitvoeringspraktijk beraad ik mij nog.

4.5

In het Belastingplan 2002-II werd vervolgens voorgesteld
earn out-vorderingen en -verplichtingen onder de deelnemingsvrijstelling te brengen. De MvT vermeldt:^[11]

“c. Aanpassing deelnemingsvrijstelling i.v.m. earn-outregelingen

Dit wetsvoorstel bevat een aanpassing van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschaps-belasting voor de situatie waarin een deelneming wordt verkocht tegen een zogenoemde earn-outregeling. Dat is een verkoopovereenkomst waarbij de prijs van de deelneming (ten dele) bestaat uit een recht op toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag onzeker is. Gaan koper en verkoper uit van een verschillende schatting, dan kan dat leiden tot langdurige discussies met de inspecteur. Vanuit de praktijk (zowel de Belastingdienst als het bedrijfsleven) is daarom meermalen aangedrongen op een wettelijke regeling waarbij de waardeontwikkeling van het als tegenprestatie verkregen recht onder de deelnemingsvrijstelling wordt gebracht. De voorgestelde regeling voorziet daarin.”

4.6

Ook de toelichting op de in het Belastingplan 2002-II voorgestelde aanpassing van de liquidatieverliesregeling (art. 13d Wet Vpb) gaat in op
earn outsin de Wet Vpb:^[12]

“(…). Indien een deelneming wordt verkocht tegen een earn-outregeling en de uiteindelijke betalingen lager zijn dan de bij vervreemding geschatte prijs, leidt dit bij de verkoper tot een aftrekbaar verlies op een vordering en bij de koper tot belaste vrijval van een verplichting. De verkoper heeft daardoor in de regel belang bij een zo hoog mogelijke waardering, de koper bij een zo laag mogelijke. Indien koper en verkoper in een dergelijk geval de overdrachtsprijs niet op hetzelfde bedrag schatten, kan dat leiden tot langdurige discussies met de inspecteur. Vanuit de praktijk is daarom meermalen aangedrongen op een wettelijke regeling waarbij de waardeontwikkeling van een als tegenprestatie verkregen recht onder de deelnemingsvrijstelling wordt gebracht.^[13]De voorliggende aanpassing van artikel 13, eerste lid [nu lid 6; PJW], strekt hiertoe. De waardeveranderingen van een bij de verkoop van een deelneming verkregen winstrecht vallen dus voortaan onder de deelnemingsvrijstelling. Dit geldt ook bijvoorbeeld voor waarde-veranderingen die het gevolg zijn van oprenting van de contant gemaakte termijnen en als gevolg van valutawijzigingen. Bij de koper gaan de waardeveranderingen van zijn verplichting deel uitmaken van de kostprijs van de deelneming. Voorts gaan bij de koper die waardeveranderingen op grond van de aanpassing van artikel 13d deel uitmaken van het voor de deelneming opgeofferde bedrag.”

4.7

Per 2002 is de
earn out-regeling opgenomen in het eerste lid van art. 13 Wet Pro Vpb. In 2007is de regeling verplaatst naar een apart zesde lid, dat als volgt luidt:

“Indien een deelneming of een deel daarvan is vervreemd of verkregen tegen een prijs welke geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat, behoren bij de vervreemder de waardeveranderingen van dat recht en bij de verkrijger de waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichting tot de voordelen uit hoofde van de deelneming. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing bij aanpassingen van de prijs waartegen is vervreemd of verkregen; voorts is die volzin van overeenkomstige toepassing op de houder van een deelneming van wie door de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden, aandelen zijn ingekocht.”

4.8

HR
BNB2018/151^[14]betrof een verkoper van een deelneming die afstand deed van haar vordering uit hoofde van de door de kopers schuldig gebleven (vaste) koopprijs voor een deelneming, in ruil voor schuldigerkenning door de kopers van een even groot bedrag, onder voorwaarden die mede de omvang van de door de deelneming uit te keren dividenden betroffen. U overwoog:

“2.4.1. Indien een (gedeelte van een) deelneming is vervreemd of verkregen tegen een prijs die geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat, behoren volgens artikel 13, lid 6, eerste volzin, van de Wet bij de vervreemder de waardeveranderingen van dat recht en bij de verkrijger de waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichting tot de voordelen uit hoofde van de deelneming. De geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling wijst uit dat de wetgever met de regeling heeft beoogd de waardeontwikkeling van het als tegenprestatie verkregen recht onder de deelnemingsvrijstelling te brengen teneinde te voorkomen dat koper en verkoper bij de waardering van dat recht van een verschillende schatting uitgaan, met langdurige discussies met de inspecteur tot gevolg (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 12).

2.4.2.

Uit de bewoordingen van artikel 13, lid 6, van de Wet en de hiervoor in 2.4.1 bedoelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling volgt dat het daarin gehanteerde begrip ‘prijs’ moet worden opgevat als hetgeen de vervreemder bij de vervreemding van de deelneming als tegenprestatie verkrijgt. Deze uitleg strookt met de doelstelling van de wetgever om waarderingsgeschillen te voorkomen in gevallen waarin de totale omvang van de tegenprestatie op voorhand onzeker is.

2.4.3.

In het oordeel van het Hof dat een onverbrekelijke samenhang bestaat tussen de verkoop van de certificaten en de daarvoor bedongen koopsom enerzijds en de vordering die voortvloeit uit de overeenkomst van schuldigerkenning anderzijds, ligt besloten dat hetgeen belanghebbende bij de vervreemding van haar deelneming als tegenprestatie heeft verkregen, die laatstgenoemde vordering behelst. Dit oordeel van het Hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige kan dit oordeel van het Hof, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is toereikend gemotiveerd. De klachten falen daarom voor zover zij zich richten tegen dit oordeel.

2.4.4.

Uitgaande van dit oordeel heeft het Hof, gelet op het hiervoor in 2.4.2 overwogene terecht, met een beroep op de strekking van die bepaling geoordeeld dat de vorderingen die uit de schuldigerkenningen voortvloeien, moeten worden aangemerkt als de prijs waarvoor de certificaten zijn vervreemd als bedoeld in de eerste volzin van artikel 13, lid 6, van de Wet, en niet de in de Overeenkomst vermelde koopsommen van € 122.551,16. Daarom falen de klachten eveneens voor zover deze zich richten tegen dat oordeel, wat er zij van de daartoe voor het overige door het Hof gebezigde gronden.”l

Beoordeling van middel (i)

4.9

4.1

U oordeelde in HR
BNB1993/180 en HR
BNB2001/139 (zie 4.1 en 4.2 hierboven) dat als een deelneming mede wordt verkocht tegen een winstrecht waarvan de waarde onzeker is, de opbrengst van de deelneming zowel bij de verkoper als bij de koper (mede) wordt bepaald door “de geschatte waarde van dat recht”
op het moment van verkoop. Volgens de (mede)wetgever was deze schattingsjurisprudentie voor de praktijk lastig omdat de schattingen van de koper, de verkoper en de inspecteur (ver) uiteen konden liggen (zie 4.4 hierboven), wat leidde tot een “onevenwichtige situatie” omdat het verschil tussen de schatting en de later blijkende werkelijke waarde van zo’n winstrecht niet onder de deelnemingsvrijstelling viel. Om waarderingsdiscussies en heffingsonevenwichtigheden te voorkomen is daarom het huidige art. 13(6) Wet Vpb in de wet opgenomen. Uit de parlementaire toelichting blijkt dan ook dat de wetgever het oog had op gevallen waarin de uiteindelijke betalingen voor de deelneming lager of hoger zijn dan de op het moment van vervreemding/verkrijging geschatte waarde (zie 4.6 hierboven).

4.11

In belanghebbendes geval is enige waardeschatting of discussie daarover niet aan de orde. Er is immers geen waarderingsprobleem: de waarde van de enige ‘termijn’ staat vast op het moment van sluiten van de koop, óók in dollars, nl. de tegenwaarde in dollars op dat verkoopmoment. Op het moment van bereiken van prijsovereenstemming bestond ook geen onzekerheid over de koers van de Ringgit ten opzichte van de dollar op dat moment. Die koersverhouding op dat moment was uiteraard voor koper en verkoper identiek. Ook onder het oude recht zou er geen waarderingsprobleem zijn geweest omdat er op het moment van sluiten van de overeenkomst niets onzeker was aan de omvang van de overeengekomen vaste prijs voor de deelneming, ook niet in dollars van dat moment.

4.12

Dat een ondernemer
vervolgenseen valutarisico op een nog niet door hem betaalde koopsom niet afdekt, staat los van de qua waarde op het verkoopmoment vastliggende
titelvoor die schuld. Er valt trouwens niet (zinvol) te ‘discussiëren’ over de ‘waarde’ van de speculatieve toekomstige koersverhouding tussen twee valuta.

4.13

Evenmin kan zich een fiscale waarderingsasymmetrie voordoen tussen de belanghebbende en de verkoper, nu de overeengekomen vaste prijs voor beide partijen identiek is op het moment van prijsovereenstemming. Ook onder de oude schattingsrechtspraak zou geen fiscale waarderingsasymmetrie hebben kunnen bestaan ten tijde van de schatting.

4.14

Het gaat dus slechts om een niet-afgedekt toekomstig koersrisico op een willekeurige schuld dat niets te maken heeft met de waarde van de deelneming op het moment van verwerving van die deelneming. Dat die schuld ontstaat door schuldig blijven van een vaste prijs, maakt die prijs niet onvast. Onzekerheid door niet-afdekken van een koersrisico op een schuld is een gevolg van speculatie, niet van onduidelijkheid over de waarde van die schuld op het moment van ontstaan ervan, laat staan van onzekerheid over de winstcapaciteit van de gekochte deelneming.

4.15

Het door de belanghebbende aanvaarde koersrisico is mijns inziens niet anders dan, bijvoorbeeld, het risico op een
unhedgedschuldig gebleven roebelprijs voor Russisch gas.

4.16

Ik meen daarom dat middel (i) strandt.

5.Middel (ii): verrekening van voorfusiehoudsterverliezen

De houdsterverliesregeling

5.1

Tot 2019, toen de houdsterverliesregeling werd afgeschaft bij de invoering van de
earnings stripping rule(art. 15b Wet Vpb), luidde art. 20(4) Wet Vpb als volgt:

“Indien de feitelijke werkzaamheid van een belastingplichtige gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen, is in afwijking van het tweede lid het verlies van dat jaar slechts verrekenbaar met de belastbare winsten, onderscheidenlijk de Nederlandse inkomens, van jaren waarin:

a. de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige eveneens gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen, en

b. de boekwaarde van de vorderingen op met de belastingplichtige verbonden lichamen verminderd met de boekwaarde van de schulden aan zodanige lichamen gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar niet uitgaat boven de boekwaarde van soortgelijke vorderingen verminderd met de boekwaarde van soortgelijke schulden aan het einde van het jaar waarin het verlies is geleden.”

5.2

De nota van wijziging van het Belastingplan 2004 vermeldt het volgende over de regeling die in art. 20(4) Wet Vpb is uitgemond:^[15]

“De voorgestelde aanpassing van artikel 20 strekt Pro ertoe dat verliezen die voortvloeien uit het houden van deelnemingen niet onbeperkt in mindering komen op winsten uit andersoortige werkzaamheden. Daarmee wordt bijvoorbeeld voorkomen dat de belastingheffing over productiewerkzaamheden wordt afgeroomd door verliezen uit deelnemingen.

In de eerste volzin van het vierde lid is bepaald dat verliezen uit jaren waarin (vrijwel) alleen houdsteractiviteiten zijn verricht, slechts verrekend kunnen worden met winsten van jaren waarin aan twee voorwaarden is voldaan. (…) a (…): verrekening is slechts mogelijk met winsten van jaren waarin ook (vrijwel) alleen houdsteractiviteiten zijn verricht. (…) b: in het jaar waarin het verlies wordt verrekend mag het saldo van de boekwaarde van gelieerde vorderingen en schulden niet groter zijn dan in het jaar waarin het verlies is ontstaan. Hierdoor wordt voorkomen dat de maatregel kan worden ontkracht door binnen de houdsteractiviteiten een verschuiving aan te brengen van het houden van deelnemingen naar concernfinanciering.

Het vijfde lid biedt de mogelijkheid van tegenbewijs voor het geval het saldo gelieerde vorderingen niet met het oog op de verliesverrekening is gewijzigd. Een voorbeeld is de situatie waarin een belastingplichtige een deelneming heeft met daarnaast een vordering op deze deelneming. Deze vordering wordt wegens insolventie afgewaardeerd. In een later jaar gaat het beter met de deelneming, zodat de afboeking op de vordering wordt teruggenomen. In een dergelijke situatie zal de opwaardering van de vordering in het algemeen niet zijn gericht op de verrekening van een verlies, zodat de tegenbewijsregeling van toepassing is.

Een houdsterverlies dat als gevolg van de maatregel niet verrekenbaar is met de winst van een bepaald jaar gaat overigens niet verloren, maar blijft beschikbaar voor verrekening met een later jaar waarin wel aan de voorwaarden voor verrekening wordt voldaan.

Bij de toetsing of de werkzaamheden nagenoeg geheel bestaan uit houdsteractiviteiten is niet alleen de tijdsbesteding van de werknemers van belang maar spelen ook andere factoren een rol, zoals de samenstelling van de commerciële winst en van de activa en passiva van de commerciële balans. De weging van die factoren zal verschillen naar gelang het gaat om een meer arbeidsintensief (bijvoorbeeld een ICT-onderneming) dan wel een meer kapitaalsintensief bedrijf. Hierbij geldt als een algemene leidraad dat het gaat om de vaststelling of sprake is van een (vrijwel) zuivere houdster- en financieringsmaatschappij. In het zesde lid is bepaald dat daarvan in elk geval geen sprake is als ten minste 25 werknemers (op basis van een volledige werktijd) werkzaamheden verrichten die geen verband houden met het houden van deelnemingen of de financiering van verbonden lichamen. Dat kunnen ook 50 werknemers zijn die zich de helft van hun werktijd met andere werkzaamheden bezighouden.

In de praktijk komt het veelvuldig voor dat de directeur van een werkmaatschappij in dienst is bij een management-BV die tevens de aandelen van die werkmaatschappij houdt. In een dergelijke situatie geldt de directievoering niet als een houdsteractiviteit, zodat doorgaans geen sprake zal zijn van het vrijwel uitsluitend verrichten van houdsteractiviteiten.

De werkzaamhedentoets dient plaats te vinden op het niveau van de belastingplichtige; dit kan ook een fiscale eenheid zijn. Werkzaamheden van deelnemingen van de belastingplichtige die geen deel uitmaken van de fiscale eenheid, blijven buiten beschouwing. Bij verrekening van houdsterverliezen over het tijdstip van voeging en ontvoeging heen, vindt de werkzaamhedentoets plaats op het niveau van de gevoegde maatschappij, zoals ook het geval is bij de toepassing van artikel 20a. De artikelen 15ae en 15af zijn daartoe aangepast.”

5.3

Op commentaar van de NOB op de voorgestelde houdsterverliesregeling reageerde de regering als volgt in de nota naar aanleiding van het nadere verslag van de Tweede Kamer bij het Belastingplan 2004:^[16]

“In zijn commentaar vraagt de Orde zich af waarom er niet voor gekozen is om in het geval een onderneming niet meer als houdster- dan wel als financieringsmaatschappij kwalificeert, winstsplitsing toe te passen, zoals wordt toegepast bij het fiscale eenheidregime. Hiervoor is niet gekozen, omdat dit uitvoeringstechnische complicaties met zich mee zou brengen, terwijl de praktische betekenis niet erg groot zal zijn, omdat aan de houdsteractiviteiten in het algemeen weinig winst is toe te rekenen.”

5.4

De nota naar aanleiding van het verslag van de Eerste Kamer over het Belastingplan 2004 vermeldt:^[17]

“De leden van de fractie van het CDA zijn van mening dat het toestaan van verliesverrekening na een statuswijziging met aan de houdsteractiviteit toe te rekenen winsten («winstsplitsing») in voorkomende gevallen tot redelijker resultaten leidt dan het niet meer verrekenbaar verklaren van dergelijke verliezen na de statuswijziging. Aangezien de methode van winstsplitsing ook in onder andere het regime van de fiscale eenheid wordt toegepast, zijn deze leden voorshands niet overtuigd van het argument dat daarvan moet worden afgezien om uitvoeringstechnische complicaties te voorkomen, te meer daar het naar hun mening wel degelijk kan voorkomen dat winsten aan de houdsteractiviteiten kunnen worden toegerekend. De leden van de fractie van de VVD stellen een vergelijkbare vraag.

De praktische betekenis van een dergelijk systeem zou niet erg groot zijn, omdat aan de houdsteractiviteiten in het algemeen weinig winst is toe te rekenen. Tegen die achtergrond achten wij het niet wenselijk de wet met een zeer gecompliceerde regeling te verzwaren.”

5.5

Van Horzen^[18]meent dat een juridische fusie er doorgaans toe leidt dat voorfusie-housterverliezen van de verkrijgende rechtspersoon niet langer verrekenbaar zijn:

“Bedrijfsfusie, (af)splitsing en juridische fusie en houdster- en financieringsvennootschappen

Indien een houdster- of financieringsvennootschap als bedoeld in art. 20 lid 4 als Pro verkrijgende vennootschap betrokken is bij een gefacilieerde bedrijfsfusie, (af)splitsing of juridische fusie, zullen haar activiteiten na de verkrijging doorgaans niet meer als houdster- of financieringsactiviteiten kunnen worden aangemerkt. Dat zal effectief betekenen dat de oude art. 20 lid Pro 4-verliezen niet meer tot verrekening kunnen komen zolang de activiteiten van de nieuwe combinatie niet als houdster- en financieringsactiviteiten kunnen worden aangemerkt.

In art. 14, 14a en 14b en evenmin in de standaardvoorwaarden is een regeling getroffen over een analytische uiteenrafeling van activiteiten, vergelijkbaar met die van art. 15ae lid 3. Ik vermoed dat hier een bewuste keuze van de wetgever en de uitvoerder aan ten grondslag ligt. Het feit dat er, anders dan in het geval van een fiscale eenheid, in de situaties van een bedrijfsfusie (af)splitsing of juridische fusie slechts één entiteit resteert, maakt het in de praktijk bijzonder moeilijk om een met art. 15ae vergelijkbare regeling toe te passen, hoewel het vanuit theoretisch perspectief wel degelijk mogelijk is.”

5.6

Sinds de door de EU-ATAD^[19]verplichte introductie van de
earnings stripping rulein art. 15b Wet Vpb in 2019 is elke rente-aftrek boven 30% van EBITDA (
earnings before interest, taxes, depreciation and amortization) uitgesloten. De wetgever heeft daarom toen opruiming gehouden onder de daardoor overbodig geworden specifieke renteaftrekbeperkingen door art. 13L (excessieve deelnemingsrente), art. 15ad Wet Vpb (tekst tot 2019) (excessieve overnamerente) en art. 20(4) Wet Vpb (tekst tot 2019) (houdsterverliesregeling) te schrappen. De desbetreffende MvT vermeldt:^[20]

5.2.

Afschaffen specifieke renteaftrekbeperkingen in verband met invoeren earnings stripping-maatregel

(….) wordt de aftrekbaarheid van rente direct afhankelijk van de belastbare grondslag in Nederland. Het kabinet implementeert deze maatregel aanzienlijk strenger dan de minimumnorm uit ATAD1. De maatregel zorgt voor een meer gelijke fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen, hetgeen de kans verkleint dat bedrijven zich om fiscale redenen bovenmatig financieren met vreemd vermogen. Daardoor worden bedrijven gestimuleerd om in de toekomst eerder investeringen te doen waarvoor eigen vermogen de aangewezen financieringsvorm is, zoals voor innovatieve, risicovolle projecten. (…).

Voor de toepassing van de earningsstrippingmaatregel wordt de vraag of rente aftrekbaar is vanaf 1 januari 2019 bepaald aan de hand van een algemene norm. De aftrekbeperking als gevolg van de earningsstrippingsmaatregel is generiek van toepassing op álle rente die per saldo is verschuldigd. (…).

Deze benadering staat in contrast met de benadering die tot nu toe is gehanteerd in de Wet Vpb 1969 waarin enkel specifieke renteaftrekbeperkingen gelden die gericht zijn tegen bepaalde omschreven vormen van grondslaguitholling. Met de invoering van de earningsstrippingsmaatregel komt dan ook de vraag op of het passend is dat die benadering moet worden gecontinueerd naast die nieuwe, algemene norm. Het kabinet beantwoordt die vraag ontkennend en is van mening dat, mede door de internationale ontwikkelingen, de ingezette lijn op weg naar een generieke benadering van renteaftrek ook tot gevolg moet hebben dat nut en noodzaak van bestaande specifieke renteaftrekbeperkingen tegen het licht moet worden gehouden. Om die reden wordt (…) voorgesteld de aftrekbeperking voor bovenmatige deelnemingsrente, de aftrekbeperking voor bovenmatige overnamerente en de beperking van de verrekening van verliezen voor houdster- en financieringsmaatschappijen (houdsterverliezen) af te schaffen. Deze laatste bepaling is strikt genomen geen renteaftrekbeperking, maar in de praktijk gaat het veelal om verliezen ontstaan door rentelasten. (…). Het vervangen van deze specifieke bepalingen door één generieke renteaftrekbeperking zorgt voor een robuuster systeem van renteaftrekbeperkingen. En het voorkomt dat, als de specifieke renteaftrekbeperkingen wel zouden blijven bestaan naast de earningsstrippingmaatregel, sprake kan zijn van overlap. Daarmee voorkomt het kabinet een verdere toename van de complexiteit in een toch al zeer complexe belastingwet.

De schuif van specifiek naar generiek zal veelal betekenen dat rente die nu niet in aftrek wordt beperkt in de nieuwe situatie wel in aftrek wordt beperkt. Maar andersom is ook mogelijk, al schat het kabinet in dat dit – vanwege de overlap – beduidend minder frequent zal zijn. Per saldo zal er aanzienlijk minder renteaftrek worden toegelaten.

De fiscale faciliteit voor juridische fusies

5.7

Art. 14b(1) t/m (4) Wet Vpb luidde van 2013 tot 2017 als volgt:

“1. Indien vermogen van een belastingplichtige onder algemene titel in het kader van een fusie overgaat (de verdwijnende rechtspersoon), wordt de verdwijnende rechtspersoon geacht zijn vermogensbestanddelen ten tijde van de fusie te hebben overgedragen aan de rechtspersoon waarop deze vermogensbestanddelen onder algemene titel overgaan (verkrijgende rechtspersoon) en ten tijde van de fusie te zijn opgehouden uit de onderneming in Nederland belastbare winst te genieten.

2. De winst behaald als gevolg van het eerste lid behoeft niet in aanmerking te worden genomen, mits voor het bepalen van de winst bij de verdwijnende rechtspersoon en de verkrijgende rechtspersoon dezelfde bepalingen van toepassing zijn, bij geen van deze rechtspersonen aanspraak bestaat op voorwaartse verrekening van verliezen op de voet van artikel 20, op vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van buitenlandse resultaten, op toepassing van de innovatiebox, op toepassing van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten, op toepassing van de deelnemingsverrekening of op toepassing van de verrekening bij buitenlandse ondernemingswinsten en latere heffing is verzekerd. Indien de winst buiten aanmerking blijft, treedt de verkrijgende rechtspersoon met betrekking tot al hetgeen in het kader van de fusie is verkregen in de plaats van de verdwijnende rechtspersoon.

3. Ingeval niet is voldaan aan de in het tweede lid, eerste volzin, bedoelde vereisten, kan onze Minister, op een gezamenlijk voor de fusie gedaan verzoek van de verdwijnende rechtspersoon en de verkrijgende rechtspersoon, onder door hem te stellen voorwaarden de inspecteur belast met de aanslagregeling van de verdwijnende rechtspersoon toestaan de winst behaald als gevolg van het eerste lid geheel of ten dele buiten aanmerking te laten. Daarbij treedt de verkrijgende rechtspersoon met betrekking tot al hetgeen in het kader van de fusie is verkregen, voorzover daaraan geen voorwaarden zijn gesteld, in de plaats van de verdwijnende rechtspersoon. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking waarin de in de eerste volzin bedoelde voorwaarden zijn opgenomen.

4. De in het derde lid bedoelde voorwaarden mogen slechts strekken ter verzekering van de heffing en de invordering van belasting welke verschuldigd zou zijn of zou worden indien de eerste volzin van het derde lid buiten toepassing zou blijven. Voorts kunnen voorwaarden worden gesteld die betrekking hebben op het bepalen van de in een jaar genoten winst van de verkrijgende rechtspersoon, de toelaatbare reserves, de verrekening van verliezen, de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van buitenlandse resultaten, de toepassing van de innovatiebox, de toepassing van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten, de toepassing van de deelnemingsverrekening of de toepassing van de verrekening bij buitenlandse ondernemingswinsten en kunnen voorwaarden worden gesteld indien de waarde in het economische verkeer van de vermogensbestanddelen die onder algemene titel overgaan op het tijdstip van de overgang lager is dan de boekwaarde van deze vermogensbestanddelen.

5. (….).”

5.8

De op basis van het tweede en derde lid gestelde (standaard)voorwaarden die ten tijde van belanghebbendes fusie (2014) vigeerden, bepaalden het volgende over verrekening van verliezen:^[21]

“Verrekening van verliezen, buitenlandse resultaten en bronbelasting

2. Voor de toepassing van artikel 20 van Pro de Wet Vpb op vóór het fusietijdstip geleden verliezen vindt verrekening plaats onder de navolgende voorwaarden:

Winstsplitsing

2a. De winst van de verkrijgende rechtspersoon wordt telkenjare gesplitst in delen die betrekking hebben op de vóór het fusietijdstip door elk van de fuserende rechtspersonen gedreven ondernemingen (hierna: winstsplitsing).

Deze winstsplitsing vindt plaats alsof de fusie niet heeft plaatsgevonden, waarbij slechts winst aan de onderneming van een fuserende rechtspersoon kan worden toegerekend voor zover deze als zodanig bij de verkrijgende rechtspersoon tot uitdrukking komt.

Horizontale verrekening van verliezen

2b. Indien de winst van de verkrijgende rechtspersoon positief is, wordt een aldus uit bovenstaande winstsplitsing eventueel voortvloeiend negatief deel, voor zoveel mogelijk, in mindering gebracht op de positieve delen betrekking hebbend op de ondernemingen van fuserende rechtspersonen die geen aanspraak hebben op verrekening van vóór het fusietijdstip geleden verliezen waarna het resterende gedeelte in mindering komt op de positieve delen die betrekking hebben op de ondernemingen van de overige fuserende rechtspersonen. Deze verminderingen vinden, voor zover nodig, naar verhouding van de positieve delen plaats.

Aanspraak op verliezen

2c. Voor zover de nog te verrekenen verliezen van de verkrijgende rechtspersoon reeds vóór het fusietijdstip bij een verdwijnende rechtspersoon tot uitdrukking zijn gekomen, worden deze verliezen niet verrekend met de winst van de verkrijgende rechtspersoon.

Ingeval bij afzonderlijke goedkeuring is bepaald dat de aanspraken op de verrekening van verliezen van de verdwijnende rechtspersoon overgaan op de verkrijgende rechtspersoon, worden deze verliezen niet verrekend met de winst van de verkrijgende rechtspersoon voor zover deze verliezen reeds vóór het fusietijdstip bij een ander fuserende rechtspersoon tot uitdrukking zijn gekomen.

Verticale verrekening van verliezen

2d. De vóór het fusietijdstip geleden verliezen van de verkrijgende rechtspersoon worden slechts verrekend met het overeenkomstig de onderdelen a en b bepaalde deel van de winst van de verkrijgende rechtspersoon dat betrekking heeft op de voor het fusietijdstip door de verkrijgende rechtspersoon gedreven onderneming, behalve voor zover de verrekening van deze verliezen uit anderen hoofde is beperkt.

Ingeval bij afzonderlijke goedkeuring is bepaald dat de aanspraken op de verrekening van verliezen van de verdwijnende rechtspersoon overgaan op de verkrijgende rechtspersoon, worden deze verliezen slechts verrekend met het overeenkomstig de onderdelen a en b bepaalde deel van de winst van de verkrijgende rechtspersoon dat betrekking heeft op de vóór het fusietijdstip door de verdwijnende rechtspersoon gedreven onderneming, behalve voor zover de verrekening van deze verliezen uit anderen hoofde is beperkt.”

5.9

Simonis^[22]schreef in 2014 het volgende over verrekening van houdsterverliezen van de
verdwijnenderechtspersoon na een fiscaal gefacilieerde fusie (ik laat voetnoten weg):

“
5.5. Voorwaarde 5: verrekening van verliezen

De regels omtrent fictieve winstsplitsing van het nafusieresultaat zoals opgenomen in voorwaarde 5 zijn in lijn met die van voorwaarde 2 zoals in het oude besluit opgenomen. Uitsluitend in de toelichting is vermeld dat bij de winstsplitsing ook rekening dient te worden gehouden met rechtsverhoudingen die als gevolg van de juridische fusie teniet zijn gegaan. Voor de toepassing van de fiscale eenheid bevat art. 15ah, lid 3, Wet VPB 1969 voor onderlinge rechtsverhoudingen een expliciete bepaling, waarbij als beperking is opgenomen dat dit slechts geschiedt: ‘voor zover bij de berekening van de aan de ene maatschappij toe te rekenen winst positieve voordelen tot uitdrukking komen en ten belope van hetzelfde bedrag bij de berekening van de aan de andere maatschappij toe te rekenen winst negatieve voordelen staan’.

In de toelichting op het Besluit ontbreekt een dergelijke toevoeging, maar het lijkt logisch dat de winstsplitsing op dit punt niet anders plaatsvindt dan bij de fiscale eenheid. Bij de juridische fusie is de winstsplitsing doorgaans complexer. Bij de fiscale eenheid blijven separate (…) rechtspersonen bestaan met een eigen balans en verlies-en-winstrekening. Bij de fusie ontbreekt dit houvast. Omdat voor de winstsplitsing het begrip onderneming dynamisch (Besluit: ‘niet statisch’) moet worden opgevat, komt de vraag op of daarbij ook dient te worden bedacht wat er na het fusiemoment zou zijn gebeurd met de rechtsverhoudingen tussen de te onderscheiden ondernemingen. Zouden onderlinge schulden zijn afgelost, zouden dividenduitkeringen of kapitaalstortingen hebben plaatsgevonden? In de praktijk slaagt men er doorgaans in praktische verdeelsleutels af te spreken, omdat ook de Belastingdienst geen belang heeft bij een complexe resultaatsplitsing waarvan de juistheid toch nauwelijks is vast te stellen. Redelijke voorstellen voor verdeling plegen te worden gevolgd. Dat is ook in lijn met het Besluit waarin is aangegeven dat de inspecteurs in de praktijk bij de winstsplitsing een zekere soepelheid dienen te betrachten.

(De toelichting op) SVW 5 maakt geen onderscheid naar soort voorvoegingsverlies. Indien de verdwijnende rechtspersoon bij fusie beschikt over een nog onverrekend houdsterverlies als bedoeld in art. 20, lid 4, Wet VPB 1969, komt de vraag op hoe na fusie moet worden beoordeeld of wordt voldaan aan de voorwaarden a en b van dat artikellid. Hoe wordt bepaald of het nafusieresultaat dat toerekenbaar is aan de verdwijner kwalificeert als een houdsterwinst? Hoofdregel is dat binnen één belastingplichtige geen splitsing in activiteiten wordt gemaakt, ook al beschikt die belastingplichtige over houdsterverliezen. Indien na de fusie de activiteiten van de ‘combinatie’ bepalend zijn voor de kwalificatie van de nafusiewinst toerekenbaar aan de onderneming van de verdwijner, zal ook bij ongewijzigde activiteiten van de onderneming van de verdwijner (mede afhankelijk van de activiteiten van de verkrijger vóór fusie) mogelijk geen sprake zijn van houdsteractiviteiten. Omdat het doel van de fictieve winstsplitsing is de verliesverrekening over het fusiemoment heen zo veel mogelijk te laten verlopen alsof geen fusie heeft plaatsgevonden, zou de kwalificatie van de nafusiewinst die toerekenbaar is aan de onderneming van de verdwijner moeten plaatsvinden op basis van de activiteiten toerekenbaar aan die verdwijner. Voor de toepassing van de fiscale eenheid, waar zich een vergelijkbare situatie kan voordoen, zijn op dit punt expliciete regelingen opgenomen in art. 15ae, lid 3 (voeging) en art. 15af, lid 7 (ontvoeging), Wet VPB 1969. Op grond van deze bepalingen dient bij verrekening over het (ont)voegingstijdstip heen de werkzaamhedentoets te worden toegepast op het niveau van de dochtermaatschappij die over het verlies beschikt. Aangenomen mag worden dat bij de juridische fusie van een gelijke toepassing van de toets kan worden uitgegaan. Toepassing in de praktijk zal ook hier iets complexer zijn doordat houvast aan de hand van enkelvoudige jaarrekeningen ontbreekt.”

5.1

De tijdens belanghebbendes fusie vigerende Standaardvoorwaarde 2d (zie 5.8 hierboven) is vervangen door Standaardvoorwaarde 6(4), die vrijwel gelijk luidt.^[23]De toelichting op die laatste voorwaarde, die dus ruim ná belanghebbendes fusiejaar is gegeven, vermeldt over de zinsnede “behalve voor zover de verrekening van deze verliezen uit anderen hoofde is beperkt” het volgende:^[24]

“Voorwaarde 6, vierde lid, slotzin, stelt buiten twijfel dat overigens aan de voorfusieverliezen verbonden beperkingen bij toepassing van voorwaarde 6. onverminderd doorwerken. Bijvoorbeeld de verrekeningsbeperking die geldt als een verkrijgende rechtspersoon als moedermaatschappij is ontvoegd uit een fiscale eenheid (artikel 15ag Wet Vpb 1969). Ook kan hierbij worden gedacht aan de verrekeningsbeperking voor zogenoemde houdsterverliezen van kort gezegd jaren vóór 2019 (artikel 34i Wet Vpb 1969). Als de verkrijgende vennootschap door de fusie niet langer een houdstervennootschap is in de zin van deze regeling voor houdsterverliezen, dan is een onder deze regeling vallend verlies, geleden vóór de fusie (voorfusiehoudsterverlies), niet verrekenbaar met nafusiewinst. Krachtens de verrekeningsbeperking voor houdsterverliezen zijn verliezen van een kwalificerende houdstermaatschappij namelijk alleen verrekenbaar met winst van een kwalificerende houdstermaatschappij. Deze beperking wordt niet opgeheven als door de winstsplitsing van voorwaarde 6 zogenoemde houdsterwinst weer zichtbaar wordt. Niet alleen omdat de tekst van voorwaarde 6, vierde lid, slotzin, uitdrukkelijk regelt dat bestaande beperkingen in stand blijven, maar vooral ook omdat voorwaarde 6 pas aan de orde is als zonder toepassing van deze voorwaarde aanspraak bestaat op verrekening van een voorfusieverlies met nafusiewinst. Waar geen recht bestaat op een dergelijke verrekening is voorwaarde 6 niet van toepassing.”

5.11

De Vakstudie^[25]heeft het volgende commentaar opgenomen op de aangevulde toelichting bij de Standaardvoorwaarde:

“De verrekening van een houdsterverlies kan worden beïnvloed door concernfaciliteiten als de bedrijfsfusie (art. 14 van Pro de Wet VPB 1969), de (af)splitsing (art. 14a Wet VPB 1969) en de juridische fusie (art. 14b van de Wet VPB 1969). In de diverse besluiten (van 28 april 2021) waarin de Staatssecretaris van Financiën het beleid op het gebeid van de bedrijfsfusie, de (af)splitsing en de juridische fusie uiteen heeft gezet, is in de toelichting op de voorwaarden een verduidelijking gegeven als het gaat om de verrekening van houdsterverliezen. In essentie komt deze verduidelijking er op neer dat als een verkrijgende vennootschap na gebruikmaking van de faciliteit niet langer als een houdstervennootschap in de zin van art. 20, lid 4, Wet VPB 1969, kwalificeert, eventuele (reeds geleden) houdsterverliezen niet verrekenbaar zijn met later behaalde winsten. Krachtens de verrekeningsbeperking voor houdsterverliezen zijn verliezen van een kwalificerende houdstermaatschappij namelijk alleen verrekenbaar met winst van een kwalificerende houdstermaatschappij. Hoe de wijziging van de werkzaamheden van de belastingplichtige tot stand is gekomen (door een inbreng; een aankoop of bijvoorbeeld door de verkrijging van werkzaamheden middels een juridische fusie) is dus niet relevant. Als de houdsterverliezen door de “statuswisseling” niet langer voorwaarts verrekenbaar zijn, dan is een eventuele winstsplitsing dus niet meer aan de orde. Overigens was de mogelijkheid om een winstsplitsing als het ware binnen één entiteit toe te passen tijdens de parlementaire behandeling al afgewezen.”

Fiscale eenheid en voorvoegingshoudsterverliezen

5.12

Art. 15ae(1) en (3) Wet Vpb (tekst 2015) luidt:

1 Voor de toepassing van artikel 20, tweede lid, vindt:

a. de verrekening van door een maatschappij voor haar voegingstijdstip geleden verliezen (voorvoegingsverliezen) met de belastbare winst van de fiscale eenheid plaats voorzover deze winst aan die maatschappij is toe te rekenen;

b. de verrekening van een verlies van de fiscale eenheid met de voor het voegingstijdstip van een maatschappij genoten belastbare winst van die maatschappij plaats voorzover het verlies aan die maatschappij is toe te rekenen;

c. indien een bestaande fiscale eenheid wordt uitgebreid of indien een bestaande fiscale eenheid wordt opgenomen in een nieuwe fiscale eenheid – de verrekening van een voor dat voegingstijdstip geleden verlies van die bestaande fiscale eenheid met de belastbare winst van de fiscale eenheid plaats voorzover deze winst is toe te rekenen aan de maatschappijen die direct voorafgaande aan dat voegingstijdstip tot de bestaande fiscale eenheid behoorden;

d. indien een bestaande fiscale eenheid wordt uitgebreid of indien een bestaande fiscale eenheid wordt opgenomen in een nieuwe fiscale eenheid – de verrekening van een na dat voegingstijdstip geleden verlies van de fiscale eenheid met de belastbare winst van de bestaande fiscale eenheid plaats voorzover dit verlies is toe te rekenen aan de maatschappijen die direct voorafgaande aan dat voegingstijdstip tot de bestaande fiscale eenheid behoorden.

2 (…).

3 Met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde verrekening wordt in de artikelen 20, vierde en zesde lid, en 20a voor «de belastingplichtige» gelezen: de maatschappij, onderscheidenlijk de bestaande fiscale eenheid die wordt uitgebreid, of de bestaande fiscale eenheid die wordt opgenomen in een nieuwe fiscale eenheid.

5.13

HR
BNB2021/116^[26]betrof de samenloop van de verliesverrekeningsregels voor een fiscale eenheid (art. 15ae Wet Vpb) en de houdsterverliesregeling (art. 20(4) Wet Vpb) in een geval waarin een management-BV (een niet-houdster dus) gevoegd werd met een houdster. De vraag was of de management-winst kon wegvallen tegen de houdsterverliezen. U overwoog:

“2.3.1 De eerste klacht (…) betoogt dat de Rechtbank ten onrechte doel en strekking van artikel 20, lid 4, van de Wet heeft laten prevaleren boven een grammaticale uitleg van die bepaling in samenhang gelezen met artikel 15ae, lid 1, aanhef en letter a, en lid 3, van de Wet en met artikel 5, lid 4, van het Besluit. Volgens belanghebbende heeft de wetgever namelijk bewust ervoor gekozen om, na invoering van de houdsterverliesregeling, artikel 5, lid 4, van het Besluit niet aan die regeling aan te passen.

2.3.2

Op grond van artikel 20, lid 4, aanhef en letter a, van de Wet is een verlies van een belastingplichtige van wie de feitelijke werkzaamheid gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit (…) ((…) houdsteractiviteiten), slechts verrekenbaar met belastbare winsten, onderscheidenlijk de Nederlandse inkomens, van jaren waarin de feitelijke werkzaamheden van de belastingplichtige eveneens gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan uit houdsteractiviteiten. Dit betekent dat verliezen uit jaren waarin de belastingplichtige ‘houdster’ was, alleen kunnen worden verrekend met haar winsten uit jaren waarin zij eveneens ‘houdster’ was.

2.3.3

Artikel 15ae, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet bepaalt dat verrekening van door een maatschappij voor haar voegingstijdstip geleden verliezen (voorvoegingsverliezen) met de belastbare winst van de fiscale eenheid plaatsvindt voor zover deze winst aan die maatschappij is toe te rekenen. Op grond van artikel 15ae, lid 3, van de Wet wordt met betrekking tot verrekening van voorvoegingsverliezen in artikel 20, lid 4, van de Wet voor “de belastingplichtige” gelezen “de maatschappij, onderscheidenlijk de bestaande fiscale eenheid die wordt uitgebreid, of de bestaande fiscale eenheid die wordt opgenomen in een nieuwe fiscale eenheid”. De werkzaamhedentoets van artikel 20, lid 4, van de Wet vindt bij de beoordeling in hoeverre voorvoegingshoudsterverliezen kunnen worden verrekend dus alleen plaats op het niveau van de desbetreffende in de fiscale eenheid opgenomen maatschappij.

2.3.4

Op grond van artikel 5, lid 4, van het Besluit wordt voor de verrekening van voorvoegingsverliezen met toepassing van artikel 15ae, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet de aan een met ingang van haar oprichting gevoegde dochtermaatschappij toe te rekenen winst van de fiscale eenheid aangemerkt als winst van de maatschappijen die deze dochter hebben opgericht, naar rato van hun kapitaalinbreng. De invoering van de houdsterverliesregeling in 2004 heeft de besluitgever niet aanleiding gegeven om met betrekking tot het bepaalde in artikel 5, lid 4, van het Besluit bijzondere voorschriften op te nemen voor in de fiscale eenheid opgenomen maatschappijen die uitsluitend houdsteractiviteiten verrichten.

2.3.5

De hiervoor in 2.3.2 tot en met 2.3.4 weergegeven bepalingen van de Wet en het Besluit brengen naar hun bewoordingen met zich dat het houdsterverlies van belanghebbende tot verrekening komt met de winst van belanghebbende van 2016. Dat de winst van de dochtermaatschappij van 2016 op grond van artikel 5, lid 4, van het Besluit wordt aangemerkt als winst van belanghebbende, heeft immers niet tot gevolg dat belanghebbende, als afzonderlijke maatschappij beschouwd, niet voldeed aan de werkzaamhedentoets. Zij verrichtte in 2016 namelijk uitsluitend houdsteractiviteiten.

2.3.6

De Rechtbank heeft geoordeeld dat houdsterverliezen in een geval als dit desalniettemin niet verrekenbaar zijn, omdat die verrekening in strijd zou komen met doel en strekking van de houdsterverliesregeling en van artikel 5, lid 4, van het Besluit.

2.3.7

Dit oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. De vraag op welke wijze bij de vaststelling van het belastbare bedrag van belanghebbende van 2016 een verlies van een voorafgaand jaar tot verrekening kan komen, moet worden beantwoord aan de hand van – onder meer – de hiervoor in 2.3.2 tot en met 2.3.4 weergegeven wettelijke bepalingen. Deze bepalingen zijn – voor de hier aan de orde zijnde kwestie – duidelijk en laten op grond van hun bewoordingen niet een andere conclusie toe dan dat het houdsterverlies wordt verrekend met de belastbare winst van belanghebbende van 2016. Daarbij komt dat elk van die bepalingen haar eigen achtergrond en ratio kent. De omstandigheid dat de uitkomst van de toepassing van het samenstel van die bepalingen bij een grammaticale uitleg op gespannen voet staat met doel en strekking van een of meer van die bepalingen als zij op zichzelf worden beschouwd, kan niet rechtvaardigen dat aan dit samenstel van bepalingen een andere uitleg wordt gegeven.”

Beoordeling van middel (ii)

5.14

5.15

Belanghebbendes juridische fusie met haar deelneming [A] werkt voor fiscale doeleinden terug naar het begin van 2015. Gegeven het niet-houdsterkarakter van [A] ’s feitelijke bezigheden, waren haar
nafusiebezigheden niet gedurende heel 2015 (nagenoeg) uitsluitend houdster- en financieringsactiviteiten. Daardoor verhindert art. 20(4) Wet Vpb haar om (houdster)winsten uit 2015 af te zetten tegen de $ 68 miljoen aan houdsterverliezen uit jaren waarin zij nog wél houdster was omdat zij toen nog niet was gefuseerd met een niet-houdster.

5.16

Zij meent dat dat onaantrekkelijke resultaat voorkomen kan worden door interpretatie van de boven (5.8) geciteerde standaardvoorwaarde 2a, die stamt van vóór de invoering van de houdsterverliesregeling c.q. door analoge toepassing van de boven (5.12) weergegeven regeling van de samenloop tussen de fiscale eenheid en voorvoegingshoudsterverliezen. Ik meen dat geen van beide wegen bewandelbaar zijn.

5.17

Standaardvoorwaarde 2a vraagt om toerekening van de winst van de nafusie-entiteit aan (de ondernemingen van) de voorfusie-entiteiten. Zij vraagt dus niet om toerekening van winsten aan bepaalde soorten activiteiten, laat staan aan houdsteractiviteiten. Verder meen ik met de Rechtbank dat er moeilijk om het voorbehoud “behalve voor zover de verrekening van deze verliezen uit anderen hoofde is beperkt” heen te komen valt, ook al bestond de verrekeningsbeperking van de houdsterverliesregeling nog niet toen de toepasselijke standaardvoorwaarden werden geformuleerd. De houdsterverliesregeling is immers onmiskenbaar een verrekeningsbeperking uit anderen hoofde en uit niets blijkt dat dit voorbehoud beperkt zou zijn tot uitsluitend destijds al bestaande verrekeningsbeperkingen.

5.18

Belanghebbendes stelling dat in geval van een fiscaal gefacilieerde juridische fusie de belastingheffing zo veel mogelijk moet plaatsvinden alsof de fusie niet had plaatsgevonden en dat daarom de fusie genegeerd moet worden, lijkt mij onjuist. Dat moet vooral voor (gewone) verliesverrekening over het fusiemoment heen, maar juist niet voor ‘uit anderen hoofde’ geldende beperkingen van verliesverrekening en te minder voor allerlei andere fiscale regelingen, zoals bijvoorbeeld het tariefopstapje van art. 22 Wet Pro Vpb, dat niet vermenigvuldigd wordt met het aantal in de belastingplichtige gefuseerden en de deelnemingsvrijstelling, die niet wordt onthouden aan de verkrijgende vennootschap die twee verdwijnende vennootschappen met beide een 4%-belang in een gemene dochter absorbeerde.

5.19

Dat in de regeling van de fiscale eenheid wél expliciet was geregeld (zie 5.12) dat de activiteitentoets van art. 20(4) Wet Vpb per afzonderlijke maatschappij werd aangelegd, geeft mijns inziens de rechter niet de bevoegdheid om zonder wettelijke basis iets vergelijkbaars te doen bij de juridische fusie, waarvoor de wetgever bewust of onbewust geen vergelijkbare regeling in het leven heeft geroepen, te minder nu bij een juridische fusie, anders dan bij een fiscale eenheid, de verdwijnende vennootschappen daadwerkelijk civielrechtelijk ophouden te bestaan, hetgeen de samenloop met de houdsterverliesregeling complexer maakt.

5.2

Ik meen dat ook middel (ii) doel mist.

6.Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Hoge Raad oordeelt over earn out-regeling en houdsterverliesregeling bij juridische fusie