Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/02140
Zitting12 april 2022
CONCLUSIE
T.N.B.M. Spronken
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,
hierna: de verdachte.
1.Het cassatieberoep
1.1.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 8 juli 2020 wegens “mensenhandel, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 29 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Daarnaast heeft het hof de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde] tot het bedrag € 6.000,00 ter zake van immateriële schade toegewezen, een en ander zoals in het bestreden arrest vermeld. Aan de verdachte is in verband daarmee een schadevergoedingsmaatregel opgelegd ter hoogte van dat bedrag.
1.2.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. C.N.G.M. Starmans, advocaat te Utrecht, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel heeft betrekking op de afwijzing van een niet-ontvankelijkheidsverweer. Het tweede middel betreft de afwijzing van het verzoek om het horen van een belastende en nog niet eerder door de verdediging gehoorde getuige [getuige 5] . Het derde middel richt zich tegen de motivering van de afwijzing van de verzoeken tot: het horen van een aantal (andere) getuigen die een licht zouden kunnen werpen op de betrouwbaarheid van de verklaringen van de aangeefster, het horen van de aangeefster zelf en/of het voegen van stukken aan het dossier. Het vierde middel klaagt over de schending van de redelijke termijn in de cassatiefase.
2.De zaak
2.1.
Volgens de vaststellingen van het hof gaat het in onderhavige zaak om het volgende. De verdachte heeft met de aangeefster gedurende de tenlastegelegde periode een relatie gehad. De verdachte leefde van de inkomsten die de aangeefster ( [benadeelde] ) gedurende de relatie met haar werk als prostituee verdiende en van haar Wajong uitkering. Zij is op verzoek van de verdachte met dat werk begonnen, omdat zij zich niet kon verenigen met het idee dat de verdachte zijn schulden bij ene [betrokkene 3] zou afbetalen met inkomsten die hij uit werk als gigolo zou verdienen. De verdachte en de aangeefster gebruikten samen cocaïne en verbleven samen op verschillende adressen. Samen maakten zij seksadvertenties en onderhielden contact met de klanten die daarop reageerden. Ook heeft de verdachte de aangeefster vervoerd of laten vervoeren naar een prostitutiepand. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte de aangeefster heeft bewogen om in de prostitutie te gaan en te blijven werken en dat sprake is geweest van uitbuiting. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan mensenhandel, meermalen gepleegd. Tijdens de behandeling van de zaak bij het hof is door de verdediging aan de orde gesteld dat het openbaar ministerie voor een deel van de tenlastegelegde periode de strafzaak tegen de verdachte heeft geseponeerd en dat het openbaar ministerie gedeeltelijk niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Daarover gaat het eerste middel.
3.Het eerste middel
3.1.
Het eerste middel klaagt dat het hof het verweer van de verdediging strekkende tot gedeeltelijke nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie verworpen heeft op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen en het openbaar ministerie dientengevolge ten onrechte voor de gehele tenlastegelegde periode ontvankelijk is verklaard.
3.2.
In dat verband is ter terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2020 het volgende aan de orde geweest:
“De voorzitter houdt voor dat ook een geseponeerde zaak ter zake van mensenhandel op het strafblad staat. In 2011 is verdachte onder meer verdacht geweest van mensenhandel, maar uiteindelijk is er alleen een schuldigverklaring voor belediging gevolgd. De rechtbank heeft het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard voor de periode april 2010 tot en met 17 oktober 2011. Het openbaar ministerie zegt dat er sprake is van nieuwe omstandigheden waardoor de hele periode erin betrokken kan worden. In het dossier bevindt zich geen machtiging als bedoeld in artikel 255 Wetboek van Strafvordering.
De advocaat-generaal merkt op dat een dergelijke machtiging er ook niet is.
De voorzitter vat samen dat het hof niet beschikt over een sepotbeslissing, dat er geen machtiging als bedoeld in artikel 255 Wetboek van Strafvordering is en dat de beschikbare informatie enkel volgt uit het strafblad.
De raadsman merkt op dat het hof eerder heeft aangegeven dat het vonnis niet gevoegd zou worden en dat de raadsman hierover dan ook niet beschikt.
De voorzitter merkt op dat hij het betreffende vonnis heeft aangetroffen bij de voorbereiding van de zaak.
De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven:
Ik trof het stuk ook aan naar aanleiding van de regiezitting. Daarnaast trof ik RC-stukken aan in de zaak met parketnummer 05/721562-11. Hierin staat dat de officier van justitie een vordering inbewaringstelling heeft gedaan. De rechter-commissaris heeft toen alleen ernstige bezwaren aangenomen ten aanzien van het mishandelingsfeit.
De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:
Het hof beschikt over een vonnis dat ik niet heb. De advocaat-generaal beschikt over RC-stukken die ik niet heb. Ik heb alleen het politiedossier. Ik word hierdoor overvallen. Het zijn voor mij volstrekt nieuwe stukken.
De voorzitter houdt voor dat hij heeft vastgesteld dat er geen sepotmededeling bij de stukken is. Nu hoort het hof van de advocaat-generaal dat er nog een ander stuk zou zijn.
De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:
Mijn eerdere verzoeken zijn afgewezen. Voor mij is dit een nieuw gezichtspunt. U werpt voor de eerste keer onduidelijkheid over het sepot op.
De jongste raadsheer merkt op dat in het dossier geen sepotbeslissing zit.
De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:
Het overvalt mij. Ik begrijp het, de verdediging heeft gevraagd om stukken. Ik was niet de advocaat in die zaak. Het ligt op de weg van de advocaat-generaal om de sepotmededeling op te zoeken.
De voorzitter houdt voor dat de griffier hier navraag naar heeft gedaan, maar dat de mededeling is gedaan dat de beslissing er niet is. Er is enkel verwezen naar het strafblad.
De raadsman merkt op dat het hof dit dan ook aan de raadsman had moeten mededelen zodat hij zich had kunnen voorbereiden, nu is hij daarvan onkundig gehouden.
De jongste raadsheer merkt op dat er een stuk ontbrak en dat de griffier daarom navraag heeft gedaan. De raadsman heeft in eerste aanleg een beroep gedaan op het sepot. De rechtbank spreekt alleen over het strafblad.
De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:
Als u dit met mij had gecommuniceerd dan had u het kunnen krijgen. Ik had er in ieder geval onderzoek naar kunnen doen.
De voorzitter merkt op dat het nooit de bedoeling van het hof is geweest om de raadsman onkundig te houden van stukken. Het is een prominent punt in de zaak.
De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:
Aan de verdediging kan dit alles in elk geval niet worden tegengeworpen. Ik heb geen ruimte gehad om onderzoek te doen naar de sepotbeslissing. Ik doe dan ook het voorwaardelijke verzoek om de zaak aan te houden, opdat de verdediging dit alsnog kan onderzoeken.
De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven: De voorzitter was stapsgewijs aan het nagaan welke stukken het hof heeft aangetroffen. In dat verband is het vonnis in de zaak met parketnummer 05/721562-11 genoemd. Ik stel vast dat ik ter zitting heb bevestigd over dit vonnis te beschikken maar dat de raadsman deze vraag ontkennend heeft beantwoord. Ik heb voorts een mededeling gedaan dat zich in mijn stukken een vordering inbewaringstelling en een beslissing van de rechter-commissaris bevinden. Op die vordering staan drie feiten, waaronder een mensenhandelfeit dat betrekking heeft op de periode van 1 februari 2010 toten met 18 oktober 2011. De rechter-commissaris heeft niet voor dit feit, maar voor het mishandelingsfeit de ernstige bezwaren aangenomen. In het vonnis staat dat het gaat om huiselijk geweld en een belediging. Voor het eerste feit volgde vrijspraak voor het tweede feit een schuldigverklaring zonder strafoplegging. Nu heb ik gevraagd aan ambtgenoten of er ooit een sepotbrief verstuurd is ter zake van de mensenhandel. Dit is niet gebeurd omdat het mensenhandelfeit onder het eerder genoemde parketnummer viel. Het sepot is echter wel in het systeem geregistreerd. Dit is alles wat ik weet. En dit weet ik sinds gisteren.
U – jongste raadsheer – vraagt mij of de zaak dan in opdracht van de officier van justitie is geseponeerd.
Ik zeg u dat in het proces-verbaal staat dat er geen getuigen zijn gehoord, dat alles op vrijwillige basis was en dat er geen sprake was van gedwongen prostitutie. Voorts is vastgesteld dat [benadeelde] later alsnog aangifte heeft gedaan voor de periode april 2010 – mei 2014. Dit was dus een novum voor de verdenking. Bij de rechter-commissaris is op grond van 126m Sv een aanvraag voor een telefoontap gedaan. In deze aanvraag is gewag gemaakt van artikel 255 Wetboek van Strafvordering. Tevens is een machtiging gevraagd door de officier van justitie. In de BOB-aanvraag staat artikel 255 Sv genoemd.
U – voorzitter – merkt op dat er geen aparte 255-vordering is maar dat dit allemaal via de machtiging voor de tap lijkt te zijn verlopen.
Ik zeg u dat er sprake is geweest van een daad van vervolging. Dit is niet lichtvaardig geschied. Gelet op het vermelden van het novum is op basis daarvan de machtiging afgegeven. De vordering is volgens de wet geschied.
De voorzitter merkt op dat de raadsman en het hof ook moeten kunnen beschikken over de stukken waarover advocaat-generaal spreekt.
De raadsman vraagt of de discussie nog steeds gaat over de vraag of er wel of geen sprake was van een sepot.
De voorzitter merkt op dat het hof daar nog over zal moeten beslissen.
De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:
Er is een sepot 02 afgegeven door de officier van justitie. Dit is voor cliënt ook duidelijk geworden. Mogelijk is er geen officieel briefje verstuurd. Voor zover u zou menen dat onvoldoende is gebleken dat er sprake is geweest van een sepot dan doet de verdediging het verzoek om de verdediging de mogelijkheid te bieden om hiernaar nader onderzoek te doen.
Dit is dus een voorwaardelijk verzoek.”
3.3.
Uit de ter zitting overgelegde pleitnotities blijkt dat, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende is aangevoerd:
“
Niet-ontvankelijkheidperiode vóór 17 oktober 2011: geseponeerde zaak.
Niet-ontvankelijkheidperiode vóór 17 oktober 2011: geseponeerde zaak.
Verzoek tot bevestiging oordeel rechtbank op grond van art. 255 lid 4 Sv. De R-C is niet expliciet ingegaan op 'de nieuwe bezwaren'; dat die nieuwe bezwaren er zijn voor de betreffende periode blijkt niet, althans onvoldoende; betreft slechts een machtiging tot het opnemen van telecommunicatie, niet een in de zin van art. 255 lid 4. Zie:
Hof 's-Hertogenbosch 04-06-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2120
Daarnaar gevraagd ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal bevestigd dat zij evenmin over de in artikel 255, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering bedoelde machtiging beschikt. Derhalve moet het naar 's hofs oordeel ervoor worden gehouden dat de machtiging, in strijd met het daartoe dwingende wettelijke voorschrift, niet is verleend.”
Terzake van die periode zijn geen, althans te weinig aanwijzingen dat sprake was van genoegzame verdenking mensenhandel, van nieuwe bezwaren.
Dat de RC bij de verhoren vragen over de betreffende periode heeft toegestaan is niet relevant; de niet-ontvankelijkheid is/kon immers pas later (worden) uitgesproken.”
3.4.
In aanvulling daarop is verder nog het volgende naar voren gebracht:
“[…]
Ik heb u het voorwaardelijke verzoek gedaan om de zaak aan te houden om een en ander uit te zoeken over het sepot. Wanneer is de zaak geseponeerd? Op een gegeven moment is er sepotcode 02 gegeven. Het is van belang om te weten wanneer dit is gebeurd. Indien u het in het nadeel van cliënt uitlegt dan wil ik de mogelijkheid hebben om het nader te onderzoeken. De datum is van belang voor de afweging wat dan de nieuwe feiten/omstandigheden zijn. In 2011 wisten we al dat er gezegd werd dat mevrouw aangezet zou zijn tot het verrichten van prostitutiewerkzaamheden. Welke informatie heeft de rechter-commissaris gekregen? De rechter-commissaris had een expliciet verzoek moeten krijgen.
Stel dat het hier om een moord zou gaan en dat feit is geseponeerd. Vervolgens komt er een 255-verzoek. Dan betreft het duidelijk een feit in het verleden. In het onderhavige geval is het een doorlopend feit. Waarschijnlijk heeft de rechter-commissaris daar niet bij stilgestaan. Voor een tapmachtiging verwacht je geen informatie van vier jaar terug. Dus dat is niet zo relevant voor de machtiging. Er waren geen nieuwe bezwaren op het moment dat de zaak geseponeerd werd. We weten niet welke informatie er toen was. Het oordeel van de rechtbank is juist.
Opmerking griffier: De raadsman overhandigt aan de voorzitter een exemplaar van eerder gedane verzoeken.”
3.5.
Het hof heeft in verband met de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie het volgende overwogen:
“Standpunt verdediging
De raadsman van verdachte heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in de vervolging voor de periode tot 17 oktober 2011. De raadsman heeft hiertoe – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd dat de zaak tegen verdachte voor deze periode reeds door het openbaar ministerie geseponeerd is en dat – in strijd met artikel 255 Sv – geen machtiging is verleend door de rechter-commissaris om nader onderzoek te doen. Voorts is onvoldoende gebleken dat er sprake was van nieuwe bezwaren.
Voorwaardelijk verzoek
De raadsman heeft het voorwaardelijke verzoek gedaan om – indien het hof van oordeel is dat onvoldoende duidelijk is dat er sprake is geweest van een sepot – de zaak aan te houden en de verdediging de mogelijkheid te geven om een en ander nader te onderzoeken om te kunnen onderbouwen dat er sprake geweest is van een sepot.
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie wel ontvankelijk is in de vervolging. Zij heeft hiertoe – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd dat er vanuit gegaan moet worden dat de zaak geseponeerd is ten aanzien van de periode tot en met 18 oktober 2011. Er is geen ‘kennisgeving niet verdere vervolging’ aan verdachte betekend, noch is er anderszins een schriftelijke sepotbrief gestuurd. De advocaat-generaal heeft ter zitting toegelicht dat er geen sepotbrief verzonden is omdat onder hetzelfde parketnummer (05-721562-11) verdachte wel vervolgd is voor andere feiten. In het systeem is de zaak wel geregistreerd als geseponeerd en verdachte is hiervan op de hoogte geraakt. De officier van justitie heeft aan de advocaat-generaal bevestigd dat de zaak voor de periode tot 18 oktober 2011 geseponeerd is wegens onvoldoende bewijs. Ondanks dat een en ander niet geheel volgens de regels is gegaan, staat dit er echter volgens de advocaat-generaal niet aan in de weg om aan te nemen dat de zaak in zoverre daadwerkelijk geseponeerd is en dat verdachte daarvan mocht uitgaan.
De geschetste gang van zaken laat echter de mogelijkheid onverlet voor de officier van justitie de verdachte op een later moment -ook ten aanzien van de periode waarvoor eerder sepot is afgegeven- te vervolgen indien aan de vereisten daarvoor is voldaan. Dat is volgens de advocaat-generaal in deze zaak het geval. De rechter-commissaris heeft namelijk impliciet een machtiging ex artikel 255 Sv afgegeven. Immers, in het proces-verbaal aanvraag bevel telecommunicatie staat expliciet vermeld dat met deze aanvraag tevens machtiging wordt gevraagd als bedoeld in artikel 255 lid 4 Sv. De rechter-commissaris is ervan op de hoogte gesteld dat de zaak geseponeerd was en dat het nieuwe opsporingsonderzoek deels betrekking had op de eerder geseponeerde periode. Door het verlenen van de machtiging tap, is impliciet ook sprake van toewijzing van de vordering ex artikel 255 lid 4 Sv.
Oordeel hof
Het hof ziet zich ter beoordeling van hetgeen hiervoor besproken is voor verschillende vragen gesteld.
Allereerst dient beoordeeld te worden of er een sepot was afgegeven ten aanzien van het tenlastegelegde voor zover dat betrekking heeft op de periode tot 18 oktober 2011.
Zo ja, dan dient de vraag beantwoord te worden of de verdachte ondanks dat sepot voor de betreffende periode opnieuw vervolgd kon worden.
Het hof zal vervolgens beoordelen of artikel 255 Sv van toepassing is;
I.
Het hof constateert dat zich in het dossier geen sepotbrief noch een ‘kennisgeving niet verdere vervolging’ bevindt. Het hof stelt voorts vast dat volgens het meest recente Uittreksel Justitiële Documentatie betreffende verdachte de zaak geseponeerd is op grond van onvoldoende bewijs. Verder bevindt zich in het dossier een vonnis met hetzelfde parketnummer als dat van de geseponeerde mensenhandelzaak, waaruit blijkt dat het mensenhandelfeit van de dagvaarding is afgehaald. De rechter heeft in die zaak in de strafmotivering daarover iets overwogen.
Het hof stelt voorop dat beginselen van behoorlijke procesorde met zich brengen, dat de voor het justitiële beleid verantwoordelijke organen niet handelen naar willekeur maar in gebondenheid jegens de verdachte aan toezeggingen, welke bij laatstgenoemde gerechtvaardigde verwachtingen hebben opgewekt. Op grond van de hiervoor omschreven omstandigheden en op basis van het gerechtvaardigd vertrouwen dat hierdoor gewekt mocht worden bij verdachte, oordeelt het hof dat hij ervan uit mocht gaan dat de zaak geseponeerd was wegens onvoldoende bewijs.
Het hof gaat er bij de verdere beoordeling dan ook vanuit dat er een sepot was afgegeven voor de mensenhandelzaak onder parketnummer 05-721562-11 voor de periode tot 18 oktober 2011.
Gelet op vorenstaande zal het hof het voorwaardelijk gedane verzoek van de verdediging verder onbesproken laten.
II.
In geval sprake is van een sepot kan de officier van justitie niettemin tot een (nieuwe) vervolging overgaan als er nieuwe bezwaren zijn. [1] Naar het oordeel van het hof waren er inderdaad nieuwe bezwaren. Zo heeft [benadeelde] pas na de sepotbeslissing uitgebreid en gedetailleerd aangifte gedaan en heeft deze aangifte ook betrekking op de periode vóór 18 oktober 2011. In het dossier bevinden zich daarnaast verschillende verklaringen die na de sepotbeslissing zijn afgelegd en die inhouden of impliceren dat [benadeelde] reeds in 2010 en 2011 werd uitgebuit door de verdachte.
Het hof zal vervolgens de vraag beantwoorden of er naast het vereiste van nieuwe bezwaren nog aanvullende vereisten golden voordat de officier van justitie kon besluiten een nieuwe vervolging in te stellen voor de periode tot 18 oktober 2011. Dat zou het geval zijn geweest als artikel 255 Sv van toepassing was geweest.
III.
Artikel 255 lid 1 Sv luidt als volgt:
“De verdachte kan na zijn buitenvervolgingstelling, na de hem betekende beschikking, houdende verklaring dat de zaak geëindigd is, of na de hem betekende kennisgeving van niet verdere vervolging, in het laatste geval behoudens artikel 12i of artikel 246, ter zake van hetzelfde feit niet opnieuw in rechten worden betrokken tenzij nieuwe bezwaren bekend zijn geworden.”
In de onderhavige zaak is geen sprake van een van de omstandigheden zoals genoemd in artikel 255 lid 1 Sv. Er was geen sprake van een buitenvervolgingstelling, een verdachte betekende kennisgeving dat de zaak geëindigd was of een verdachte betekende kennisgeving van niet verdere vervolging.
Het hof oordeelt daarom dat artikel 255 Sv niet van toepassing is op de onderhavige zaak. Dat betekent dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging, ook als het gaat om de periode tot 18 oktober 2011.
Het hof zou overigens tot dezelfde conclusie zijn gekomen als artikel 255 Sv wel van toepassing zou zijn geweest.
In geval artikel 255 Sv van toepassing zou zijn, zou sprake zijn van een onherstelbaar vormverzuim. Het betreft evenwel geen vormverzuim dat zou leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad [2] volgt immers dat indien de feitenrechter tot het oordeel komt dat, gegeven de omstandigheden, de verdachte niet lichtvaardig ter terechtzitting is gedagvaard, zodat aan de strekking van het derde lid van art. 255 Sv niet is tekortgedaan, het geconstateerde verzuim zonder gevolg kan blijven. Vanwege het bestaan van nieuwe bezwaren, zoals hierboven is besproken, is het hof inderdaad van oordeel dat verdachte niet lichtvaardig is vervolgd en derhalve dat (in geval van toepasselijkheid van artikel 255 Sv) het verzuim zonder gevolg kan blijven.
Voor zover artikel 255 Sv eveneens wil waarborgen dat verdachte niet lichtvaardig opnieuw aan opsporingsmiddelen wordt blootgesteld, geldt dat het opsporingsonderzoek tevens betrekking had op de verdenking van mensenhandel in de periode vanaf 18 oktober 2011. Het is het hof niet gebleken dat er na de sepotbeslissing opsporingshandelingen zijn verricht die slechts betrekking hadden op de periode tot 18 oktober 2011. Dus ook in zoverre is verdachte niet in een door artikel 255 Sv te beschermen belang geschaad.”
3.6.
Dan kom ik nu toe aan de bespreking van het middel.
3.7.
Art. 255 Sv luidt:
“1. De verdachte kan na zijn buitenvervolgingstelling, na de hem betekende beschikking, houdende verklaring dat de zaak geëindigd is, of na de hem betekende kennisgeving van niet verdere vervolging, in het laatste geval behoudens artikel 12i of artikel 246, ter zake van hetzelfde feit niet opnieuw in rechten worden betrokken tenzij nieuwe bezwaren bekend zijn geworden.
2. Als nieuwe bezwaren kunnen enkel worden aangemerkt verklaringen van getuigen of van den verdachte en stukken, bescheiden en processen-verbaal, welke later zijn bekend geworden of niet zijn onderzocht.
3. In dat geval kan de verdachte niet ter terechtzitting van de rechtbank worden gedagvaard, dan na een ter zake van deze nieuwe bezwaren ingesteld opsporingsonderzoek.
4. Tot de instelling van een opsporingsonderzoek als bedoeld in het derde lid wordt niet overgegaan dan na machtiging door de rechter-commissaris, verleend op vordering van de officier van justitie die met de opsporing van het strafbare feit is belast.”
3.8.
Op grond van art. 255 lid 1 Sv, kan een verdachte na een aan hem betekende kennisgeving van niet verdere vervolging, niet in verband met hetzelfde feit opnieuw in rechte worden betrokken. Onder ‘in rechten betrekken’ – zoals deze zinsnede in de wettekst luidt – moet worden verstaan: een rechter in de zaak betrekken in welk stadium van het onderzoek dan ook. Ingevolge het eerste lid van art. 255 dienen de vervolgingshandelingen ten aanzien van de verdachte dan ook vanaf het moment van de kennisgeving van niet verdere vervolging, beëindigd te worden en mogen in beginsel geen nieuwe vervolgingshandelingen meer verricht worden. [3] Uitzondering op die regel, zo volgt uit het tweede lid, kan worden gemaakt als er nieuwe bezwaren bekend worden. Het tweede lid somt limitatief op in welke gevallen daarvan sprake kan zijn. Daarvan kan sprake zijn als er verklaringen van getuigen zijn, die later bekend zijn geworden of eerder niet zijn onderzocht. [4] Nieuwe ‘inzichten’ van het openbaar ministerie of een wijziging in de jurisprudentie zijn daar niet onder begrepen. [5] Het is geen vereiste dat het om een nieuw bewijsmiddel gaat dat pas na de kennisgeving van niet verdere vervolging bekend is geworden. Niet uitgesloten is dat het gaat om een bewijsmiddel dat als nieuw wordt aangemerkt, omdat het in de betreffende zaak niet inhoudelijk bij het onderzoek aan de orde is geweest, bijvoorbeeld als het gaat om een bewijsmiddel dat in een andere zaak is gebruikt of waarop in de loop van het onderzoek enkel door iemand op is gezinspeeld. [6]
3.9.
Volgens de Hoge Raad strekte de voorloper van art. 255 lid 2 Sv ertoe te waarborgen dat de verdachte, van wiens verdere vervolging eerder was afgezien, niet lichtvaardig op grond van nieuwe bezwaren alsnog ter terechtzitting kon worden gedagvaard. [7] Indien aan een verdachte een kennisgeving van niet verdere vervolging is betekend en hij daarna ter zake van hetzelfde feit opnieuw in rechte is betrokken, dient de rechter die over de strafzaak oordeelt uiteindelijk te beoordelen of er van nieuwe bezwaren als bedoeld in art. 255 Sv is gebleken op grond waarvan de betrokkene opnieuw kan worden vervolgd. Bij een ontkennende beantwoording van die vraag dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn strafvervolging. [8] Toen het gerechtelijk vooronderzoek nog bestond was het uitgangspunt dat bij de beoordeling van voornoemde vraag de resultaten van dat vooronderzoek bij die beoordeling werden betrokken. Tegenwoordig geldt op basis van art. 255 lid 3 Sv dat de nieuwe bezwaren getoetst moeten worden tijdens het opsporingsonderzoek, waartoe overigens pas kan worden overgegaan als daarvoor op vordering van de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris is verkregen. [9]
3.10.
In het onderhavige geval is het openbaar ministerie in eerste aanleg niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging, voor zover het de periode april 2010 tot en met 17 oktober 2011 betreft, vanwege niet-naleving van het gestelde in art. 255 Sv. In hoger beroep zijn aan de verdachte – kort gezegd – mensenhandelfeiten ten laste gelegd, gepleegd in de periode van april 2010 tot en met mei 2014. Het hof heeft het openbaar ministerie, ondanks hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht, ontvankelijk geacht in de vervolging, ook voor zover het gaat om de periode tot 18 oktober 2011.
3.11.
In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof bij de bespreking van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie een te beperkt toetsingskader heeft gehanteerd, door zich enkel uit te laten over die gevallen waarin een sepotbeslissing en/of kennisgeving aan een verdachte is uitgereikt. Volgens de steller van het middel heeft de verdachte uit andere omstandigheden, namelijk het na het opsporingsonderzoek en aanvangen van de vervolging terzake in die eerdere zaak ‘niet langer opnemen in de dagvaarding’, mogen afleiden dat hij in het geheel niet verder zou worden vervolgd.
3.12.
Ik kan deze lezing van het bestreden arrest niet volgen. In navolging van het namens de verdachte ter terechtzitting ingenomen standpunt, waaraan het uitgangspunt ten grondslag is gelegd dat art. 255 Sv van toepassing is, heeft het hof getoetst of in casu sprake was van een buitenvervolgingstelling als bedoeld in art. 255 lid 1 Sv. Het oordeel daarover lees ik zo dat het hof primair meent dat verdere toetsing aan art. 255 Sv niet aan de orde is, omdat een aan de verdachte betekende kennisgeving dat de zaak geëindigd was of dat hij niet verder zou worden vervolgd, als bedoeld in art. 255 lid 1 Sv, geen onderdeel uitmaakt van de stukken van het geding. De in dat artikel gestelde waarborgen gelden dan niet ingeval het openbaar ministerie alsnog besluit over te gaan tot vervolging.
3.13.
Het hof heeft het daarbij echter niet gelaten en breder getoetst dan de toelichting op het middel doet voorkomen. Het hof heeft namelijk getoetst of het tot hetzelfde oordeel zou komen als zich in dit geval een met art. 255 lid 1 Sv, gelijk te stellen situatie zou hebben voorgedaan. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte er, ook zonder een aan hem betekende kennisgeving, vanuit kon gaan dat zijn zaak voor zover het ging om de mensenhandelfeiten in de periode tot 18 oktober 2011 geseponeerd was. Het hof baseert zich daarbij op het vonnis in de zaak met parketnummer 05-721562-11, waarin die mensenhandelfeiten van de dagvaarding zijn gehaald, de rechter in die zaak in de strafmotivering niets over mensenhandel heeft overwogen en het Uittreksel Justitiële Documentatie dat het hof onder ogen heeft gekregen, dat het sepot bevestigt. Het hof heeft dus onderkend dat de verdachte ervan uit mocht gaan dat de zaak destijds geseponeerd was wegens onvoldoende bewijs (‘sepot 02’). Dat laat echter onverlet, zoals het hof terecht heeft overwogen, dat op basis van nieuwe bezwaren alsnog tot vervolging kan worden overgegaan. Dat geldt ook ingeval zich niet de situatie voordoet zoals bedoeld in art. 255 lid 1 Sv, en de in dat artikel gestelde aanvullende waarborgen daarom niet gelden. Anders dan de steller van het middel kennelijk tot uitgangspunt neemt, doet zich in het onderhavige geval geen situatie voor waarin de verdachte erop kon vertrouwen dat zijn zaak onvoorwaardelijk was beëindigd en niet opnieuw kon aanvangen.
3.14.
Voor zover het middel erover klaagt dat het hof een te beperkte toets heeft aangelegd, mist de klacht dus feitelijke grondslag.
3.15.
Ook voor zover geklaagd wordt dat het hof het openbaar ministerie in strijd met het bepaalde in art. 68 Sr heeft ontvangen in de vervolging voor zover die betrekking heeft op de periode voor 17 oktober 2011, kan het middel niet tot cassatie leiden. In art. 68 Sr is het ne bis in idem-beginsel of verbod van dubbele vervolging neergelegd, dat inhoudt dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit. Daarvoor is nodig dat sprake is van een in kracht van gewijsde gegane vrijspraak, ontslag van rechtsvervolging of veroordeling. Daarvan is in onderhavige zaak geen sprake. Het ne bis in idem-beginsel staat er niet aan in de weg op een later moment alsnog voor een feit te vervolgen, terwijl op een eerder moment van vervolging is afgezien.
3.16.
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
4.Het tweede middel
4.1.
Het middel klaagt dat het hof het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 5] , die belastend heeft verklaard en nog niet eerder door de verdachte is kunnen worden gehoord, heeft afgewezen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen, althans deze beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd, terwijl de verklaring van die getuige vervolgens in strijd met het bepaalde in art. 6 EVRM voor het bewijs tegen de verdachte is gebruikt.
4.2.
Uit de stukken die aan de Hoge Raad zijn toegezonden blijkt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende procesverloop:
(i) Op 7 juli 2017 is namens de verdachte hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank Gelderland d.d. 26 juni 2017.
(ii) Bij appelschriftuur van 17 juli 2017 heeft de raadsman van de verdachte verzocht om [getuige 5] als getuige te horen. Dit verzoek is als volgt toegelicht:
“[…]
i. [getuige 5] : kan verklaren over de strijd om de zoon van Cliënt ( [betrokkene 2] ), het feit dat cliënt haar uit de prostitutie heeft gehaald en de omslag in haar houding, uitmondende in haar verklaring van 11 mei 2015, waar zij een volstrekt andere toon aanslaat en ineens jegens cliënt belastend gaat verklaren.
[…]”
(iii) Bij de regiezitting van het hof van 28 februari 2018 is namens de verdachte aan de hand van de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte notities onder meer het volgende naar voren gebracht:
“[…] En dan weten we ook dat cliënt eerder een vriendin, de moeder van zijn kind, uit de prostitutie heeft gehaald: daarover bestaat geen enkele onduidelijkheid: [getuige 5] , blz. 241 e.v.: “dat hij mij uit de prostitutie haalt en dan in de vrouwenhandel zit, snap ik niet.” (blz. 244).
[…]
En met verzoek de volgende getuigen te horen:
[…]
i. [getuige 5] : kan verklaren over de strijd om de zoon van cliënt ( [betrokkene 2] ), het feit dat cliënt haar uit de prostitutie heeft gehaald en de omslag in haar houding, uitmondende in haar verklaring van 11 mei 2015, waar zij een volstrekt andere toon aanslaat en ineens jegens cliënt belastend gaat verklaren. Hoe komt dat? Sowieso onnavolgbaar hoe verklaring tot stand is gekomen: verhoor vangt aan op 29 april 2015 (blz. 241), gesloten en getekend op dezelfde dag (blz. 246); echter er wordt gerelateerd over contacten met de getuige - na overleg met advocaat - om delen uit haar verklaring te halen (blz. 245: dat gebeurt dan blijkbaar ook: “de zaken die niet relevant zijn voor dit onderzoek, zijn door ons uit de verklaring gehaald”): op 6 mei contact en op 11 mei (blz. 246) verhoor beëindigd (maar op 29 april ondertekend?). Hoe is dat gegaan? Wat is er gebeurd, welke delen zijn uit de verklaring gehaald; is daar over onderhandeld; heeft dat invloed gehad op haar verklaring jegens cliënt d.d. 11 mei 2015 (blz. 249 e.v.)? Zij verklaart over het feit dat er “geen liefde” zou zijn, dat aangeefster “gemanipuleerd” is, “abortus dus geen liefde”: conclusies of eigen wetenschap. Immers, zij verklaart tevens dat het contact met cliënt “altijd over onze zoon” ging (blz. 250). Overigens is er tevens tegenstelling tussen de verklaring van deze getuige (blz. 251) en aangeefster, onder andere aangaande het ontvangen van klanten in haar woning: terzake nader te bevragen.
[…]”
(iv) Het tussenarrest van het hof van 14 maart 2018 houdt ten aanzien van het verzoek om de getuige [getuige 5] te horen, het volgende in:
“Verzoeken
Bij appelschriftuur van de raadsman van verdachte, mr. C.N.G.M. Starmans, ingekomen op 17 juli 2017, zijn onderzoekswensen opgegeven. Op de regiezitting van het hof van 28 februari 2018 heeft de raadsman de onderzoekswensen nader toegelicht en aangevuld. De verdediging heeft, kort samengevat, de volgende verzoeken:
[…]
C: Het horen van de volgende getuigen:
[…]
i. [getuige 5] : kan verklaren over de strijd om de zoon van verdachte, het feit dat verdachte haar uit de prostitutie heeft gehaald en de omslag in haar houding, uitmondende in haar verklaring van 11 mei 2015, waar zij een volstrekt andere toon aanslaat en ineens jegens verdachte belastend gaat verklaren;
[…]
Oordeel van het hof
[…]
i. [getuige 5]
j. [betrokkene 7] en [betrokkene 8]
k. [betrokkene 9]
Gelet op de door de verdediging gegeven onderbouwing acht het hof het horen van deze getuigen niet van belang voor de beantwoording van de vragen van artikelen 348 en 350 Sv, zodat het belang van de verdediging om deze getuigen te horen niet is gebleken.
Het verzoek tot het horen van deze getuigen zal daarom worden afgewezen. Verdachte is
daardoor redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad.”
(v) Uit de ter terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2020 overgelegde pleitnotities blijkt dat dat verzoek als volgt is herhaald:
“[…]
En herhaling van het verzoek de volgende getuigen te horen, naast de reeds op 28 februari 2018
gegeven toelichting:
[…]
d. [getuige 5] : kan verklaren over de strijd om de zoon van cliënt ( [betrokkene 2] ), het feit dat cliënt haar uit de prostitutie heeft gehaald en de omslag in haar houding, uitmondende in haar verklaring van 11 mei 2015, waar zij een volstrekt andere toon aanslaat en ineens jegens cliënt belastend gaat verklaren.
[…]”
(vi) Ter terechtzitting is daarop verder nog het volgende aangevuld:
“[…]
Opeens was er een omslagpunt bij getuige [getuige 5] . Het slachtoffer is gemanipuleerd? Ze is niet zo slim? Hoe kan zij dat beoordelen? Hoe komt zij daarbij? De verdediging moet de verklaring kunnen toetsen. Cliënt zegt dat ze het onderling hebben afgesproken.
[…]”
Het hof heeft het verzoek in het bestreden arrest opnieuw als volgt afgewezen:
“
(Herhaalde) verzoeken verdediging
(Herhaalde) verzoeken verdediging
De raadsman heeft de op de regiezitting van 28 februari 2018 verschillende verzoeken gedaan. Een aantal van deze verzoeken is toegewezen. De raadsman heeft ter zitting de eerder afgewezen verzoeken herhaald en in zijn pleitnota onderbouwd. Deze verzoeken luiden - kort en zakelijk weergegeven – als volgt:
[…]
Het horen als getuigen van:
[…]
d. [getuige 5]
[…]
Oordeel hof
[…]
d. e. f.
Gelet op de door de verdediging gegeven onderbouwing acht het hof het horen van deze getuigen niet van belang voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv, zodat de noodzaak om deze getuigen te horen niet is gebleken. Het verzoek tot het horen van deze getuigen zal daarom worden afgewezen.”
4.3.
Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
“hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van april 2010 t/m mei 2014 op meerdere plaatsen te Nederland, te weten te Nijmegen en /of te Arnhem en/of te Eindhoven en/of te Zevenaar en/of te Amsterdam en/of te Doetinchem en/of te Deventer en/of te Duiven en/of te en/of te in Nederland,
een ander, te weten [benadeelde] ,
A.
(sub 1) (telkens) door misleiding en door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en door misbruik van een kwetsbare positie, heeft vervoerd en, (telkens) met het oogmerk van uitbuiting van die [benadeelde]
en
(sub 4) (telkens) door misleiding en door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en door misbruik van een kwetsbare positie,
die [benadeelde] heeft bewogen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid of diensten,
en
(sub 9)
- met een of meer van de onder sub 1 genoemde middelen, te weten door misleiding en door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en door misbruik van een kwetsbare positie,
die [benadeelde] heeft bewogen hem te bevoordelen uit de opbrengst van haar, [benadeelde] seksuele handelingen met of voor en derde en
B.
(sub 6) (telkens) opzettelijk voordeel heeft getrokken uit de uitbuiting van [benadeelde]
immers heeft/is verdachte
- met die [benadeelde] een liefdesrelatie aangegaan, ten gevolge waarvan die [benadeelde] erg verliefd op verdachte is geworden en
- die [benadeelde] cocaïne laten gebruiken waaraan zij verslaafd is geraakt
- die [benadeelde] ertoe gebracht als prostituee te werken en
- tegen die [benadeelde] gezegd dat hij een grote schuld had die afgelost moest worden en
- tegen die [benadeelde] gezegd dat hij anders zou gaan werken als gigolo
- die [benadeelde] instructies gegeven voor het huren van een werkkamer
- die [benadeelde] geïnstrueerd welke klanten zij wel en niet mocht ontvangen en welke handelingen zij wel en niet moest/mocht doen
- een of meer seksadvertenties gemaakt van die [benadeelde] op de site van [...] en/of onder de werknaam [naam 1]
- een of meeralen die seksadvertentie(s) omhoog gebeld
- door (prijs)afspraken te maken met klanten
- door klanten voor die [benadeelde] te regelen
- die [benadeelde] vervoerd en/of vervoer heeft geregeld voor die [benadeelde] naar klanten en prostitutiepanden
- die [benadeelde] prostitutieverdiensten, laten afgeven aan hem, verdachte
- die [benadeelde] haar bankpas en pincode aan hem, verdachte laten afstaan
door welke feiten en omstandigheden voor die [benadeelde] een (afhankelijkheids)situatie is ontstaan waaraan zij zich niet heeft kunnen onttrekken en/of ten gevolge waarvan zij geen weerstand heeft kunnen bieden aan verdachte”
4.4.
In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof dat het verzoek kan worden afgewezen omdat ten aanzien van het horen van getuige [getuige 5] niet is gebleken van een belang voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv, gelet op hetgeen door de verdediging aan het verzoek ten grondslag is gelegd en in het licht van de Keskin-jurisprudentie onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd is. Verder is aangevoerd dat uit het bestreden arrest niet blijkt dat het hof zich er rekenschap van heeft gegeven of de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces; niet is gebleken dat het hof beoordeeld heeft wat de reden is van het niet uitoefenen van het ondervragingsrecht, wat het gewicht is van de verklaring van de getuige in het licht van de overige inhoud van het dossier/de bewezenverklaring en of er compenserende factoren zijn voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Daarbij wijst de steller van het middel op het gewicht dat aan de verklaring is toegekend, namelijk ter onderbouwing van de betwiste afhankelijkheidsrelatie van de aangeefster ten opzichte van de verdachte, en op het ontbreken van compenserende factoren doordat alle andere verzoeken ook zijn afgewezen.
4.5.
Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Naar aanleiding van het arrest van het EHRM van 19 januari 2021 in de zaak Keskin is de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 2021 ingegaan op de beoordeling van verzoeken die betrekking hebben op het horen van belastende getuigen ten aanzien waarvan de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen. [10]
Daarbij is door de Hoge Raad voor zover van belang voor de beoordeling van het middel in onderhavige zaak onder meer het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):
“ 2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.
[…]
2.9.5
Opmerking verdient verder dat de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin niet afdoet aan de eis die in de rechtspraak van de Hoge Raad wordt gesteld en die ook aansluit bij de rechtspraak van het EHRM, dat als de verdediging een getuige wenst te ondervragen, zij hiertoe het nodige initiatief neemt. Dat houdt in dat de verdediging die wens kenbaar moet maken door een stellig en duidelijk verzoek te doen tot het oproepen en horen van een concreet aangeduide getuige. In de gevallen waarin, zoals hiervoor onder 2.9.2 aan de orde is gekomen, het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, mag zo’n verzoek niet worden afgewezen op de enkele grond dat het verzoek niet of niet naar behoren is onderbouwd.
[…]
Beoordeling van de ‘overall fairness’ van de procedure
2.12.1
De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het onder 2.2 genoemde arrest van 4 juli 2017 is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.
2.12.2
Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.
Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring.
[…]
2.12.3
De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd. Verder heeft wat hiervoor onder 2.12.2 is overwogen ook betekenis voor de toetsing in cassatie van klachten die zich specifiek richten tegen een beslissing tot afwijzing van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd. Het belang bij de betreffende cassatieklacht kan ontbreken als de procedure in haar geheel – ondanks de afwijzing van het verzoek tot het horen en oproepen van die getuige – voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Het ligt daarom in de rede dat, als een dergelijke klacht wordt aangevoerd, de schriftuur een toelichting bevat dat en waarom de bestreden beslissing tot gevolg heeft dat het recht op een eerlijk proces is geschonden. […]”
4.6.
De Hoge Raad heeft deze overwegingen in zijn arrest van 12 oktober 2021 [11] nog in die zin aangevuld dat voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, het gewicht van de betreffende getuigenverklaring in de bewijsconstructie nog altijd een belangrijke beoordelingsfactor is, maar dat dit er niet aan afdoet dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze beoordelingsfactoren in onderling verband dienen te worden beschouwd. Verder heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 1 februari 2022 [12] bepaald dat ook het in gevaar komen van de gezondheid van de getuige in verband met het ondervragingsrecht een goede reden voor het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht kan zijn, mits de bewezenverklaring niet in overwegende mate op de verklaring van die getuige steunt.
4.7.
De hiervoor genoemde of hiermee vergelijkbare uitzonderingsgevallen doen zich echter in onderhavige zaak niet voor. Het hof heeft het bij appelschriftuur gedane verzoek tot het horen van getuige [getuige 5] bij tussenarrest van 14 maart 2018 afgewezen op de grond dat op geen enkele wijze zou zijn gemotiveerd wat de relevantie is tussen hetgeen de getuige zouden kunnen verklaren, het al dan niet bewezen zijn van de ten laste gelegde feiten en een eventueel op te leggen straf. Verder overweegt het hof dat het hof het horen van deze getuige, gelet op de door de verdediging gegeven onderbouwing, niet van belang acht voor de beantwoording van de vragen van artikelen 348 en 350 Sv, zodat het belang van de verdediging om deze getuige te horen niet is gebleken. Bij de inhoudelijke behandeling van de zaak op 24 juni 2020 is het verzoek herhaald. In het bestreden arrest heeft het hof dat herhaalde verzoek afgewezen op de grond dat het hof het horen van de getuige, gelet op de door de verdediging gegeven onderbouwing van het verzoek, niet van belang acht voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv, zodat de noodzaak om deze getuige te horen niet is gebleken. Een nadere motivering of onderbouwing ontbreekt in het arrest.
4.8.
Uit de stukken van het geding kan niet worden opgemaakt dat de verdediging op enig moment in de procedure het ondervragingsrecht ten aanzien van [getuige 5] heeft kunnen uitoefenen. De bij de politie afgelegde verklaringen van [getuige 5] zijn zowel door de rechtbank als het hof in voor de verdachte belastende zin gebruikt voor het bewijs. [13] Gelet daarop doet zich hier dan ook een geval voor waarin het belang bij het oproepen en horen van de getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang verlangd had mogen worden. Daarnaast klaagt het middel er ook terecht over dat het hof heeft nagelaten zich uitdrukkelijk uit te laten over de vraag hoe de afwijzing van het verzoek moet worden bezien in het licht van de eisen die gelden voor de beantwoording van de vraag of de procedure in haar geheel eerlijk is verlopen in de zin van het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Dat het hof zich hierover in het geheel niet heeft uitgelaten is in cassatie niet zonder meer reparabel omdat de Hoge Raad in beginsel niet uit eigener beweging kan toetsen of de procedure, ondanks de omstandigheid dat de verzochte getuige niet door de verdediging is kunnen worden gehoord, voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, bijvoorbeeld vanwege het gewicht van de verklaring van de betrokken getuige in de bewijsconstructie. [14] Met name hierin zit het belang van de motiveringsplicht van de feitenrechter en tevens de belangrijkste tekortkoming van het bestreden arrest.
Het middel is dan ook terecht voorgesteld.
4.9.
Het middel slaagt.
5. Omdat het tweede middel slaagt, behoeven het derde en vierde middel geen bespreking. Mocht de Hoge Raad een ander oordeel zijn toegedaan, dan ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen.
Conclusie
6. Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt. Het derde en vierde middel behoeven geen bespreking.
7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG