ECLI:NL:PHR:2021:868

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02471

Zitting24 september 2021

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

[eiseres] (hierna: ‘ [eiseres] ’)

tegen

de gemeente Rotterdam (hierna: ‘de Gemeente’)

Deze aansprakelijkheidskwestie heeft de volgende achtergrond. [eiseres] en de Gemeente werden het gedurende lange tijd niet eens over de aanpak van de psychosociale problematiek van de zoon van [eiseres] , hoewel zij wél allebei meenden dat die problematiek urgent was en dat professionele zorg nodig was. De discussie tussen [eiseres] en de Gemeente liep uit de hand en leidde tot een impasse. Omdat de zorg niet op gang kwam, meende de Gemeente dat de zoon de benodigde zorg werd onthouden. De Gemeente heeft daarom twee meldingen van vermeende ‘kindermishandeling’ gedaan bij Veilig Thuis. Volgens [eiseres] waren de meldingen onrechtmatig en is zij als gevolg daarvan geschaad in haar eer of goede naam. Zij stelt hierdoor immateriële schade te hebben geleden en heeft een vergoeding van € 5.000 gevorderd.

De rechtbank en het hof hebben de vordering afgewezen. Het hof heeft geoordeeld dat het onthouden van zorg onder de wettelijke definitie van ‘kindermishandeling’ kan vallen en dat de Gemeente, die dergelijke kindermishandeling vermoedde, op zichzelf daarvan melding mocht doen bij Veilig Thuis. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Naar het oordeel van het hof kan een dergelijke melding onder omstandigheden wel onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig zijn. Dat was volgens het hof in deze zaak het geval, omdat de Gemeente niet alle stappen in acht heeft genomen die volgens de toepasselijke meldcode moeten worden gezet, voordat een melding wordt gedaan. De Gemeente had volgens het hof namelijk niet voorafgaand aan de meldingen (op adequate wijze) de vereiste gesprekken met [eiseres] gevoerd. Omdat [eiseres] echter het condicio-sine-qua-non-verband tussen de onrechtmatige gedraging (het niet (toereikend) voeren van de gesprekken) en de immateriële schade onvoldoende heeft toegelicht, heeft het hof de vordering van [eiseres] afgewezen.

In het principale cassatieberoep richt [eiseres] diverse klachten tegen dit laatste oordeel. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van de Gemeente is gericht tegen het oordeel van het hof dat zij onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld door voorafgaand aan de meldingen bij Veilig Thuis geen (toereikende) gesprekken met haar te voeren.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

[eiseres] is een alleenstaande moeder van onder meer een minderjarige zoon, [de zoon] (hierna: ‘ [de zoon] ’).^[2][de zoon] is geboren op [geboortedatum] 2008.

1.3

Vanaf februari 2015 heeft [eiseres] voor [de zoon] verschillende aanvragen voor jeugdhulp gedaan via achtereenvolgens Wijkteam Hoogvliet en Wijkteam Beverwaard van de Gemeente (hierna: ‘het Wijkteam’).

1.4

Op 1 juli 2016 heeft [eiseres] ten behoeve van [de zoon] bij het Wijkteam een aanvraag ingediend voor een persoonsgebonden budget (hierna: ‘PGB’) voor psychomotorische therapie (hierna: ‘PMT’).^[3]

1.5

In een e-mail van 26 augustus 2016 heeft het Wijkteam [eiseres] gewezen op aanvullende voorwaarden voor het aanvragen van een PGB. Dezelfde dag heeft [eiseres] een klacht ingediend bij het klachtenbureau van de Gemeente.^[4]Daarin heeft zij het Wijkteam onder meer verweten traag te handelen.

1.6

In e-mails van 29 en 30 augustus 2016 en 1 september 2016 heeft binnen het Wijkteam overleg plaatsgevonden over – onder meer – de mogelijkheid van raadpleging van Veilig Thuis Rotterdam Rijnmond (hierna: ‘Veilig Thuis’), met het oog op een melding bij die instantie.^[5]

1.7

Op 21 september 2016 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen het Wijkteam en [eiseres] , die werd bijgestaan door haar raadsman. In de notulen die het Wijkteam van deze bespreking heeft opgesteld, staat het volgende:^[6]

“Het doel is te komen tot afspraken voor het organiseren/aanvragen van PMT voor [de zoon] .

[betrokkene 1] stelt aan [eiseres] 2 opties voor:

– Opnieuw aanmelden bij Lucertis voor PMT (Zorg in Natura), met startdatum in oktober.

– PMT aanvraag d.m.v. PGB door wijkteam Beverwaard volgens de door de gemeente afgesproken stappen: ondersteuningsplan, zorg- en budgetplan, zorgovereenkomst en evaluatie van zorg.

[eiseres] geeft aan dat ze niet met Lucertis in zee wilt voor PMT.
Ze wilt graag snel stappen zetten met de PGB aanvraag. Voorwaarde van mevrouw is dat het door een andere medewerker of wijkteam wordt opgepakt. [eiseres] heeft geen vertrouwen in [betrokkene 2] en [betrokkene 3] van het wijkteam Beverwaard. (…)

[betrokkene 1] geeft aan dat hij geen nieuwe medewerker of ander wijkteam zal vragen om de PGB aanvraag over te nemen. Hij acht de kans zeer groot dat deze medewerker vast zal lopen in het gesprek met mevrouw omdat deze dezelfde stappen zal moeten hanteren. Het risico is dan te groot dat noodzakelijke hulp niet gestart kan worden of vertraging op zal lopen.

[betrokkene 1] brengt [eiseres] op de hoogte dat hij Veilig Thuis gaat vragen om te onderzoeken wat nodig is voor haar en haar gezin. Mevrouw vraagt ruim 1,5 jaar om hulp en deze is nog steeds niet van de grond gekomen. Daar maakt hij zich ernstig zorgen over. Mevrouw geeft aan het hier helemaal niet mee eens te zijn en dat ze zelf ook contact op (…) zal nemen met Veilig Thuis.

[betrokkene 4] stelt voor om als tussenpersoon te fungeren in de communicatie tussen [eiseres] en [betrokkene 2] van het wijkteam Beverwaard om de aanvraag PGB rond te maken. [eiseres] wijst dit voorstel af.

Conclusie

Het is niet gelukt om tot afspraken te komen zodat [de zoon] op korte termijn kan starten met PMT. Het wijkteam gaat over tot het verzoek tot onderzoek bij Veilig Thuis. [eiseres] gaat in overleg met haar advocaat kijken welke stappen zij gaat zetten.”

1.8

Naar aanleiding van de bespreking op 21 september 2016 heeft [eiseres] haar klacht bij het klachtenbureau uitgebreid met een klacht tegen het voornemen van de Gemeente om melding te doen bij Veilig Thuis.

1.9

Op 26 september 2016 heeft het Wijkteam via een daartoe bestemd standaardformulier de aangekondigde melding bij Veilig Thuis gedaan.^[7]

1.1

Op 10 oktober 2016 heeft het klachtenbureau de klachten van [eiseres] verworpen.

1.11

Op 12 oktober 2016 heeft [eiseres] een viertal klachten tegen het Wijkteam ingediend bij de gemeentelijke Kinderombudsman.

1.12

Veilig Thuis heeft naar aanleiding van de melding door het Wijkteam een onderzoek ingesteld. In een ongedateerde overdrachtsnotitie^[8]heeft Veilig Thuis de Gemeente gemeld dat uit haar onderzoek niet blijkt dat [eiseres] [de zoon] bewust aan de noodzakelijke zorg onttrekt:^[9]

“
Beoordeling door Veilig Thuis RR[Rotterdam Rijnmond
,A-G]

Het oordeel van Veilig Thuis RR is gebaseerd op de informatie uit de gesprekken met ouder en derden.

Uit onderzoek wordt de gemelde kindermishandeling niet bevestigd.

Er is sprake van een langlopend conflict tussen moeder en het wijkteam over de in te zetten hulpverlening. Hierdoor is de benodigde hulpverlening voor [de zoon] niet tot stand gekomen. De zeer kritische houding van moeder, zoals zij die ook naar Veilig Thuis RR heeft opgesteld, is hierop van invloed geweest.

Er kan echter niet worden gesteld dat moeder [de zoon] bewust onttrekt aan de noodzakelijke zorg. (…)

Benodigde hulpverlening volgens Veilig Thuis RR

Continuering ontlastende zorg (...).”

1.13

Op 23 juni 2017 heeft het Wijkteam per e-mail een nieuwe melding gedaan bij Veilig Thuis:^[10]

“Hierbij een aanvulling op een eerdere melding bij Veilig Thuis. Deze aanvulling graag zien als een nieuwe melding, waarbij inhoudelijk wordt toegevoegd aan de eerdere melding.”

1.14

In de rapportage bij die e-mail heeft het Wijkteam onder meer het volgende vermeld:^[11]

“Inzake eerdere melding bij Veilig thuis inzake casus 16716 het volgende.
De raadsonderzoekster ( [betrokkene 5] ) heeft de eerdere melding afgehandeld. Zij heeft aangegeven dat wij, indien er geen positieve verandering gaat plaatsvinden, een aanvulling op de melding kunnen doen. Om deze vervolgens opnieuw naar Veilig Thuis [te] kunnen sturen. Er zijn zorgwekkende ontwikkelingen geweest die noodzakelijk maken dat er een nieuwe melding moet komen.

(…)

Ik wil daarnaast op voorhand aangeven dat er vanuit het wijkteam (...) wordt gevraagd aan Veilig Thuis om onderzoek te doen en de casus aan te melden bij het jeugdbeschermingsplein en/of de Raad voor de Kinderbescherming inzake een onderzoek OTS [ondertoezichtstelling, A-G] met dwangbegeleiding vanuit de JBRR [Jeugdbescherming Rotterdam Rijnmond, A-G].”

1.15

Nadat in de rapportage een beschrijving is gegeven van de ontwikkelingen sinds de eerste melding, volgt onder andere:^[12]

“Het hierboven beschreven relaas is een opsomming van alle pogingen om [de zoon] , de zoon in kwestie, in ieder geval te voorzien van de gevraagde Psycho Motorische Training. Wij maken ons grote zorgen om de grote tijdsspanne tussen de eerste vraag om hulp en het moment waar we ons nu bevinden. Het niet zien van de kinderen, het niet kunnen inschatten van de hulpvragen die onder het gedrag van moeder liggen, de wetenschap dat er bij de GGD een verlenging is afgegeven voor een medische indicatie voor kinderopvang voor beide kinderen, de zorgen die school heeft over het gedrag en de wetenschap dat hier zeker inzet vanuit de hulpverlening nodig is (wellicht voor allebei de kinderen en ook moeder), maakt dat wij opnieuw de vraag neerleggen om een onderzoek te gaan starten naar deze situatie.”

1.16

In zijn rapport van 27 september 2017 heeft de gemeentelijke Kinderombudsman drie van de vier door [eiseres] ingediende klachten verworpen. Hij heeft onder andere geoordeeld dat de Gemeente in redelijkheid tot haar beslissing heeft kunnen komen om geen ander Wijkteam toe te wijzen. De gemeentelijke Kinderombudsman heeft de klacht van [eiseres] over de melding door het Wijkteam bij Veilig Thuis wel gegrond verklaard. In zijn rapport schrijft hij daarover het volgende:^[13]

“
Relevante behoorlijkheidsvereisten

Evenredigheid

De overheid kiest om haar doel te bereiken een middel dat niet onnodig ingrijpt in het leven van de burger en dat in evenredige verhouding staat tot dat doel.

De overheid maakt steeds de afweging of een minder zwaar middel kan worden ingezet voor het doel dat zij wil bereiken. De overheid moet voorkomen dat bepaalde burgers onevenredig nadeel hebben van de maatregelen die de overheid neemt.

(...)

Overwegingen

(...)

30. Duidelijk is dat van kindermishandeling of huiselijk geweld in het geval van [eiseres] [ [eiseres] , A-G] en [de zoon] [ [de zoon] , A-G] geen sprake is geweest. (...) Indien [betrokkene 1] [ [betrokkene 1] , A-G] de stappen van de meldcode van Veilig Thuis Rotterdam Rijnmond zorgvuldig had gevolgd, was hij niet gekomen tot het doen van een melding. Het ‘gebruiken’ van een melding bij Veilig Thuis om een impasse in de jeugdhulpverlening te doorbreken, is naar het oordeel van de kinderombudsman niet passend. Juist vanwege de grote gevolgen van een dergelijke melding, moet hier met uiterste zorgvuldigheid mee om worden gegaan.

(...)

Oordeel

Klacht 1Een medewerker van het Wijkteam Beverwaard heeft onterecht een melding gedaan bij Veilig Thuis. Veilig Thuis is er niet voor om vast te stellen welke zorg nodig is, maar onderzoekt mogelijke gevallen van huislijk geweld en kindermishandeling. Daarvan is geen sprake.

Klacht 1 is gegrond. De melding bij Veilig Thuis heeft een inbreuk gemaakt op de privacy van [eiseres] en [de zoon] Deze inbreuk kan niet worden gerechtvaardigd door het doel van de melding, namelijk het vaststellen welke zorg nodig is. Hierdoor heeft de gemeente in strijd met het behoorlijkheidsvereiste evenredigheid gehandeld.”

1.17

Op 22 september 2017 heeft [eiseres] , naar aanleiding van de nieuwe melding door het Wijkteam aan Veilig Thuis, een aanvullende klacht ingediend bij de gemeentelijke Kinderombudsman. In zijn conceptrapport van 16 februari 2018 wordt onder “
Voorlopig oordeel” de klacht opnieuw gegrond verklaard:^[14]

“De klacht is gegrond. Met het opnieuw melden bij Veilig Thuis heeft de gemeente een onevenredig zwaar instrument toegepast. De gemeente heeft hiermee in strijd met het behoorlijkheidsvereiste evenredigheid gehandeld.”

1.18

[eiseres] heeft de Gemeente verzocht haar een schadevergoeding te betalen. De Gemeente heeft niet aan dat verzoek voldaan.

2.Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

Op 19 december 2017 heeft [eiseres] bij de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, een procedure aanhangig gemaakt tegen de Gemeente. [eiseres] heeft gevorderd de Gemeente te veroordelen tot betaling van € 5.000, te vermeerderen met de wettelijke rente. Aan deze vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat de Gemeente door meldingen bij Veilig Thuis te doen onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, als gevolg waarvan zij is geschaad in haar eer of goede naam en schade heeft geleden.

2.2

Bij vonnis van 7 september 2018 heeft de kantonrechter de vordering afgewezen.^[15]Naar het oordeel van de kantonrechter mocht de Gemeente in de gegeven omstandigheden (een) melding(en) doen bij Veilig Thuis en heeft zij dus niet onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld.^[16]Met betrekking tot de vraag of de Gemeente de melding(en) zorgvuldig heeft gedaan, heeft de kantonrechter het volgende overwogen en geoordeeld:

“5.12 De gemeente heeft gemotiveerd weersproken dat zij – zoals [eiseres] stelt – de voorgeschreven stappen van de Meldcode [de richtlijn meldcode Wijkteams van de gemeente Rotterdam, hierna: ‘Meldcode’
,A-G] niet in acht heeft genomen. Uit de door de gemeente gegeven onderbouwing, het overgelegde meldingsformulier en de overgelegde e-mailcorrespondentie blijkt dat de gemeente volgens de voorgeschreven stappen heeft gehandeld. Zo is voldoende gebleken dat de signalen in kaart zijn gebracht. Vervolgens heeft interne consultatie plaatsgevonden binnen het wijkteam, met de tactisch manager en de rayonmanager. Ook blijkt uit de overgelegde e-mailcorrespondentie dat voordat tot melding is overgegaan de situatie eerst met Veilig Thuis is besproken. In overleg met Veilig Thuis is uiteindelijk besloten tot het doen van de melding. Ook heeft het wijkteam de situatie en het voornemen tot melding bij Veilig Thuis besproken met [eiseres] . Tot slot is voldoende gebleken dat de gemeente de vereiste afweging heeft gemaakt en dat zelf hulp organiseren niet (meer) mogelijk was. Voor zover [eiseres] heeft bedoeld te stellen dat de gemeente minder ingrijpende middelen tot haar beschikking had om te bereiken dat [de zoon] alsnog de benodigde zorg zou krijgen (evenredigheid), heeft zij dat niet uitgewerkt of toegelicht. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit de gang van zaken dat de gemeente niet over één nacht ijs is gegaan en dat de benodigde zorgvuldigheid in acht is genomen. Ten aanzien van de tweede maal dat het wijkteam Veilig Thuis heeft ingeschakeld meent de kantonrechter echter dat zorgvuldiger had kunnen (en moeten) worden gehandeld nu de tweede melding niet tevoren met [eiseres] is besproken. Deze omissie betekent echter niet dat de gemeente daardoor onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld en op die grond schadeplichtig zou zijn.

5.13

De slotsom is dat de gemeente door het doen van de melding(en) bij Veilig Thuis niet onrechtmatig heeft gehandeld. Gelet hierop behoeven de overige onderdelen (criteria) van artikel 6:162 BW Pro geen bespreking meer. De vorderingen van [eiseres] zullen gezien het voorgaande worden afgewezen.”

Hoger beroep

2.3

[eiseres] is bij het hof Den Haag in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. Bij arrest van 12 mei 2012 heeft het hof het vonnis bekrachtigd.^[17]

2.4

Het hof heeft – in cassatie onbestreden – overwogen dat meldingen bij Veilig Thuis zorgvuldig moeten worden gedaan en dat daarbij de zogenaamde Meldcode moet worden nageleefd (rov. 21.).

2.5

Volgens de weergave van het hof houdt de Meldcode onder meer het volgende in:

“22. Deze meldcode moet (op basis van het Besluit verplichte meldcode huiselijk geweld en kindermishandeling van 16 juli 2013,
Stb. 2013, 324; hierna: het Besluit) een stappenplan bevatten met ten minste de volgende stappen:

“
a. het in kaart brengen van de signalen van huiselijk geweld en kindermishandeling;

b. collegiale consultatie en zo nodig raadplegen van het AMHK[advies- en meldpunt huiselijk geweld en kindermishandeling, A-G]
of een deskundige op het gebied van letselduiding;

c. een gesprek met de cliënt;

d. het wegen van het risico op en de aard en de ernst van het huiselijk geweld of de kindermishandeling en bij twijfel altijd raadplegen van het AMHK; en

e. beslissen: zelfhulp bieden of hulp organiseren dan wel het doen van een melding.”

23. De nota van toelichting bij het Besluit [verplichte meldcode huiselijk geweld en kindermishandeling; A-G] bevat onder meer de volgende toelichting:

“
Stap 2: Collegiale consultatie en zo nodig raadplegen van het[AMHK]

(...)

Om de signalen die in kaart zijn gebracht goed te kunnen duiden, is overleg met een deskundige collega noodzakelijk. Te denken valt hierbij bijvoorbeeld aan de (aandachts)functionaris huiselijk geweld of kindermishandeling binnen de eigen organisatie (...). Zo nodig kan op basis van anonieme cliëntgegevens (daarnaast) ook het[AMHK]
worden geraadpleegd.

Stap 3: Gesprek met de cliënt(...)

In het gesprek met de cliënt gaat het er om dat de professional:

1) het doel van het gesprek uitlegt;

2) de signalen, dit wil zeggen de feiten die hij heeft vastgesteld en de waarnemingen die hij heeft gedaan, bespreekt;

3) de cliënt uitnodigt om daarop te reageren;

4) en pas na deze reactie zo nodig komt tot een interpretatie van wat hij heeft gezien en gehoord en wat hem in reactie daarop verteld is.

5.
(…) .”

24. In de (…) Meldcode (…) staat onder meer dat hulpverleners uit de Wijkteams verplicht zijn deze code te volgen en dat ze voordat ze een melding overwegen wel het gesprek met de cliënt moeten aangaan en moeten proberen om toestemming voor de melding te krijgen. Voorts bevat de meldcode vijfstappen, voor zover thans van belang, inhoudende:

“
1(…)

2 Collegiale consultatie en zo nodig raadplegen VTRR[Veilig Thuis Rotterdam Rijnmond, A-G]
Aan ieder Wijkteam is minstens één HG deskundige[huiselijkgewelddeskundige, A-G]
gekoppeld. (...)

-
Het collegiale overleg met betrekking tot een HG zaak[huiselijkgeweldzaak, A-G]
, heeft altijd plaats met een H deskundige[kennelijk: huiselijkgewelddeskundige, A-G]
. Met hem of haar wordt besproken: (...)

3 Gesprek met de cliënt

(...)

-
Bij het eerste gesprek met de cliënt worden de zorgen en signalen met de cliënt of de ouders van de cliënt besproken. (...)

-
Besproken wordt dat het doel is om elke vorm van geweld of mishandeling (...) te stoppen. (...).”

2.6

Het hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat in redelijkheid bij het Wijkteam het vermoeden van kindermishandeling heeft kunnen ontstaan, omdat er sprake was van het onthouden van benodigde zorg aan [de zoon] , met mogelijk ernstig geestelijk letsel voor [de zoon] tot gevolg (rov. 34. tot en met 39.).

2.7

Het hof heeft vervolgens overwogen dat meldingen aan Veilig Thuis wel zorgvuldig moeten gebeuren en dat het Wijkteam daarbij aan de Meldcode is gebonden (rov. 40. en 41.). Naar het oordeel van het hof is het niet goed gegaan bij stap 3 van de Meldcode: het gesprek met de cliënt ( [eiseres] ). Omdat het Wijkteam het vereiste gesprek met [eiseres] naar het oordeel van het hof niet (toereikend) heeft gevoerd, heeft het Wijkteam onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld.

2.8

Met betrekking tot stap 3 van de Meldcode heeft het hof overwogen:

“47. Deze gaat over het gesprek met cliënte. In de meldcode staat expliciet vermeld dat met cliënt een gesprek moet worden aangegaan wanneer men een melding overweegt en dat geprobeerd moet worden om de instemming van cliënt te krijgen. Blijkens de notulen van de bijeenkomst van 21 september 2016 heeft een dergelijk gesprek niet plaatsgevonden. Het doel van deze bijeenkomst was immers
om te komen tot afspraken voor het organiseren/aanvragen van PMT voor [de zoon]. Toen dit doel niet werd bereikt, is [eiseres] meteen met een voldongen feit geconfronteerd, waarbij [betrokkene 1] [eiseres] op de hoogte heeft gebracht dat hij Veilig Thuis gaat vragen om te onderzoeken wat nodig is voor haar en haar gezin. Enige vorm van overleg hierover, dan wel enige poging om de instemming van [eiseres] te krijgen voor deze melding, blijkt hier niet uit. Aan de latere aanvullende melding van 23 juni 2017 (zie r.o. 14) is kennelijk in het geheel geen gesprek, zoals hiervoor bedoeld, voorafgegaan.

Omdat het Wijkteam Veilig Thuis in die latere melding uitdrukkelijk heeft verzocht om een verzwaard onderzoek, namelijk naar de noodzaak van ondertoezichtstelling met dwangbegeleiding, kan daarbij in het midden blijven of die latere melding, zoals [eiseres] betoogt, een nieuwe melding is of, zoals de Gemeente betoogt, louter een aanvulling op de eerste: wegens het verzoek om een verzwaard onderzoek had de Gemeente in beide gevallen opnieuw een gesprek moeten voeren met [eiseres] over het voornemen om dat verzoek aan Veilig Thuis voor te leggen.

48. Dit is dus niet goed gegaan. Het Wijkteam heeft het vereiste gesprek (overleg met [eiseres] ) niet, althans niet toereikend, gevoerd. Dit is in de gegeven omstandigheden onzorgvuldig en wordt door het hof onrechtmatig jegens [eiseres] geacht.”

2.9

Vervolgens is het hof nagegaan of de vordering tot schadevergoeding van [eiseres] toewijsbaar is. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval, omdat [eiseres] haar stelling met betrekking tot het causaal verband onvoldoende heeft toegelicht:

“
De schadevordering

49. [eiseres] maakt aanspraak op vergoeding van immateriële schade van € 5.000,--. Zij voert in dit verband, met verwijzing naar het oordeel van de ombudsman, aan dat zij als gevolg van het onrechtmatig handelen door het Wijkteam (i) in haar eer, goede naam en privacy is aangetast en (ii) dat een onbesuisde inbreuk is gemaakt op haar gezinsleven, waardoor zij (onder andere) gevoelens van angst, onzekerheid en miskenning heeft ervaren. Zij vordert dus een billijke schadevergoeding wegens aantasting als bedoeld in artikel 6:106, eerste lid onder b, BW.[^[18]]

50. In essentie stelt [eiseres] dus dat zij deze schade heeft geleden doordat het Wijkteam een melding heeft gedaan bij Veilig Thuis. Er is echter geen enkele aanwijzing dat de situatie tussen het Wijkteam en [eiseres] in september 2016 zodanig was dat een deugdelijk gesprek (overeenkomstig stap 3 van de Meldcode) de lucht zou hebben geklaard en dat na een dergelijk gesprek een melding aan Veilig Thuis achterwege zou zijn gebleven. Sterker nog, de communicatie tussen het Wijkteam en [eiseres] was geblokkeerd, het bleek niet mogelijk om [eiseres] te bewegen om mee te werken aan onderzoeken die voor de verstrekking van het PGB nodig waren. [eiseres] wilde dat een ander Wijkteam haar zou begeleiden. Dit laatste kon [eiseres] echter niet vergen (zie ook de afwijzing van klacht 4 door de ombudsman).

51. Er moet kortom vanuit worden gegaan dat partijen op dat moment geen overeenstemming hadden kunnen krijgen over wat dan ook. Anders dan door verwijzing naar het niet nader onderbouwde oordeel van de ombudsman dat het Wijkteam de eerste melding niet zou hebben gedaan als het de Meldcode correct had nageleefd, heeft [eiseres] , op wie terzake de bewijslast rust (artikel 150 Rv Pro), ook niet toegelicht dat een behoorlijk gesprek de lucht had kunnen klaren en het redelijkerwijs bij het Wijkteam ontstane vermoeden van kindermishandeling (in ruime zin) had kunnen wegnemen, althans dat [eiseres] dan alsnog zou hebben ingestemd met een onderzoek door Veilig Thuis. Dit betekent dat zij haar stelling met betrekking tot het causaal verband voor de vestiging van aansprakelijkheid (het zogenaamde ‘condicio sine qua non-verband’) onvoldoende heeft toegelicht. De noodzakelijke schakel tussen (i) het nalaten van het Wijkteam om met [eiseres] een deugdelijk gesprek te voeren en (ii) de immateriële schade die [eiseres] vordert is daarmee niet komen vast te staan. Dit betekent dat de vordering van [eiseres] niet toewijsbaar is.

Conclusie

52. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis bekrachtigd zal worden, ondanks het feit dat de derde grief deels slaagt. (…).”

Cassatieberoepen

2.1

Bij procesinleiding van 11 augustus 2020 heeft [eiseres] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest van 12 mei 2020. De Gemeente heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft daartegen op haar beurt verweer gevoerd. Nadat partijen hun standpunt schriftelijk hebben toegelicht, heeft [eiseres] gerepliceerd. De Gemeente heeft van dupliek afgezien.

3.Beoordeling van het middel in het principaal cassatieberoep

Inleiding

3.1

Het cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen. Voordat ik toekom aan de beoordeling van de onderdelen, merk ik het volgende op. Deze zaak is, zeker in cassatie, ver afgedreven van waar het werkelijk om zou moeten gaan: het belang van en de zorg voor [de zoon] . Deze zaak is een uitvloeisel van de conflictsituatie die tussen zijn moeder en de professionals van de Gemeente is ontstaan, omdat zij het niet eens konden worden over de aanpak van de voor [de zoon] benodigde zorg. De belangrijkste vraag die daarbij in feitelijke instanties moest worden beantwoord, is of de professionals van de Gemeente in de gegeven omstandigheden verkeerd hebben gehandeld door – met de kennis die zij hadden en de belemmeringen die zij ondervonden – bij Veilig Thuis melding te doen van het vermoeden van kindermishandeling. Deze vraag is door de kantonrechter en het hof voor een groot deel ontkennend beantwoord: er was voldoende aanleiding voor dat vermoeden en dus voor een melding, ook al kwam Veilig Thuis na onderzoek niet tot de conclusie dat er kindermishandeling is geweest. Dat oordeel van de kantonrechter en het hof bevreemdt mij niet. In cassatie wordt tegen dit oordeel ook niet opgekomen. De fout die de Gemeente volgens het hof wél heeft gemaakt, zag op de zorgvuldigheid van de melding in het licht van de Meldcode. De Meldcode is niet goed gevolgd doordat het vereiste gesprek met [eiseres] bij de eerste melding niet toereikend is gevoerd en bij de tweede melding in het geheel niet. Het hof heeft daarin een onrechtmatige gedraging gezien, maar is niet tot het oordeel kunnen komen dat er een condicio-sine-qua-non-verband tussen de onrechtmatige gedraging en de schade aanwezig is. Op dat laatste worden in het principale cassatieberoep alle pijlen gericht. Naar mijn mening ketsen deze pijlen af.

Onderdeel 1

3.2

In onderdeel 1 klaagt [eiseres] dat het rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van condicio-sine-qua-non-verband tussen de onrechtmatige daad van de Gemeente en de door [eiseres] geleden schade. Volgens [eiseres] is het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat de Gemeente niet heeft betwist dat dit causaal verband bestaat en evenmin enig verweer heeft gevoerd tegen de aard en omvang van de gevorderde vergoeding van immateriële schade.

3.3

De klachten falen.

3.4

Een condicio-sine-qua-non-verband tussen de onrechtmatige gedraging en de schade is één van de voorwaarden voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 lid 1 BW Pro. Het hof diende daarom te onderzoeken en beslissen of dat verband aanwezig is. De stelplicht met betrekking tot het condicio-sine-qua-non-verband rustte, net als bij de overige voorwaarden voor aansprakelijkheid, op [eiseres] (art. 6:162 lid 1 BW Pro in verbinding met art. 150 Rv Pro). Het hof moest dus beoordelen of [eiseres] met betrekking tot het condicio-sine-qua-non-verband voldoende heeft gesteld. Het hof heeft in rov. 51. geoordeeld dat dat niet zo is.

3.5

Het lijkt mij zinvol om hier enkele algemene opmerkingen te maken over de stelplicht. De partij die zich op een rechtsgevolg beroept, moet op voldoende kenbare wijze de feiten stellen die het door haar ingeroepen rechtsgevolg kunnen dragen.^[19]Dat
feitenmoeten worden gesteld, brengt mee dat een stelling voldoende concreet moet zijn. Dat zorgt ervoor dat de wederpartij zinvol op die stelling kan reageren – door het gestelde feit (gemotiveerd) te ontkennen (of te erkennen) – en de rechter een oordeel kan vormen over wat er feitelijk is gebeurd.^[20]De enkele bewering dat aan een bepaalde voorwaarde voor het intreden van het rechtsgevolg is voldaan, volstaat in het algemeen niet omdat die bewering geen concrete feiten behelst. De hier genoemde eisen van kenbaarheid en concreetheid kunnen worden begrepen als minimumeisen. In dit verband wordt in de praktijk ook wel gesproken over de eisen te stellen aan een ‘initiële stelling’, waarmee wordt uitgedrukt dat het partijdebat aanleiding kan geven voor nadere uitwerking, ook wel motivering, van die stelling.^[21]De vereiste concreetheid van een ‘initiële stelling’ kent wel grenzen^[22]– afhankelijk van het vraagstuk dat in geding is – mede omdat het debat (doorgaans) nog vorm moet (kunnen) krijgen. De aard van het rechtsgevolg en de daarvoor te vervullen voorwaarde(n) kunnen meebrengen dat hogere eisen gelden voor wat betreft die concreetheid.^[23]

3.6

De beoordeling of een stelling aan de eisen voldoet, is verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.^[24]In cassatie ligt niet de vraag voor of ook een andere beoordeling kan worden gemaakt, maar uitsluitend of de beoordeling die de feitenrechter heeft gemaakt begrijpelijk is.

3.7

Over het condicio-sine-qua-non-verband heeft [eiseres] in randnummer 9. van de inleidende dagvaarding het volgende gesteld:^[25]

“ [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de feitelijke handeling van de gemeente voldoet aan de zeven vereisten die aan een onrechtmatige overheidsdaad worden gesteld, t.w.:

(…)

-
(4)de geleden schade vloeit voort uit de onrechtmatige handeling van de gemeente, waarmee het causaliteitscriterium is gegeven;”

Deze stelling is slechts een herhaling in andere woorden van de voorwaarde die moet worden vervuld. Er worden eigenlijk geen feiten gesteld. Het hof heeft deze stelling dan ook onvoldoende concreet geacht. Dat is mijns inziens niet onbegrijpelijk.

3.8

Het hof heeft bij zijn beoordeling in rov. 50. en 51. ook een redenering betrokken over wat er zou zijn gebeurd als het vereiste gesprek zou zijn gevoerd. Die redenering is niet gebaseerd op wat de Gemeente naar voren heeft gebracht.^[26]Dit maakt het oordeel van het hof dat de stelling van [eiseres] onvoldoende is toegelicht echter nog niet onbegrijpelijk en maakt ook niet dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden of anderszins het recht heeft geschonden. Kennelijk heeft het hof met de genoemde redenering tot uitdrukking willen brengen dat de feiten en omstandigheden die in de procedure aan de orde zijn geweest ook niet wijzen op de aanwezigheid van een condicio-sine-qua-non-verband.

Onderdeel 2

3.9

In onderdeel 2 klaagt [eiseres] dat het hof in rov. 51. blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip ‘causaal verband’ (in de betekenis van condicio-sine-qua-non-verband) door te oordelen dat er geen causaal verband is tussen de onrechtmatige daad en de geleden schade. Als het hof niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, is zijn oordeel volgens [eiseres] onbegrijpelijk. Volgens [eiseres] heeft het hof de onrechtmatige gedraging van de Gemeente (het niet of ontoereikend voeren van het vereiste gesprek met [eiseres] ) niet als uitgangspunt genomen bij zijn oordeel over het causale verband.

3.1

De klachten, die enigszins moeilijk te begrijpen zijn, missen feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 51. geoordeeld dat [eiseres] onvoldoende heeft toegelicht dat causaal verband bestaat tussen (i) het nalaten van het Wijkteam om met [eiseres] een deugdelijk gesprek te voeren en (ii) de immateriële schade waarvan [eiseres] vergoeding vordert. Het hof is, anders dan [eiseres] betoogt, bij zijn oordeel over het causale verband dus wel degelijk uitgegaan van de onrechtmatige gedraging door de Gemeente (het niet of ontoereikend voeren van het vereiste gesprek met [eiseres] ).

Onderdeel 3

3.11

In onderdeel 3 klaagt [eiseres] dat het hof had moeten onderzoeken of de aard van de geschonden norm en de aard van de aansprakelijkheid meebrengen dat – als de rechter een “
inbreuk op de rechtsnorm door de laedens” vaststelt – het causale verband tussen normschending en de geleden schade als vaststaand moet worden aangenomen, tenzij – in de woorden van het onderdeel – “
de laedens stelt, aannemelijk maakt, en zo nodig bewijst, dat het causale verband toch ontbreekt”. Volgens [eiseres] heeft het hof dat onderzoek ten onrechte niet verricht, wat kan worden afgeleid uit het gegeven dat het heeft geoordeeld dat op grond van art. 150 Rv Pro de bewijslast van het causale verband op [eiseres] rust. Als het hof dat onderzoek wel heeft verricht, is zijn oordeel volgens [eiseres] onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

3.12

De klachten kunnen niet tot cassatie leiden, omdat [eiseres] daarbij onvoldoende belang heeft. Als de door [eiseres] verdedigde rechtsopvatting tot uitgangspunt wordt genomen, dan moest het hof bij zijn onderzoek, naast de aard van de geschonden norm en de aard van de aansprakelijkheid, alle omstandigheden van het geval meewegen. [eiseres] kan dus alleen belang hebben bij de klachten als het hof op basis van die aanknopingspunten (mogelijkerwijs) tot de beslissing had kunnen komen dat een uitzondering in dit geval aangewezen is. Welke concrete aanknopingspunten zijn er volgens [eiseres] in dit geval? Het onderdeel blinkt in dit opzicht niet uit in helderheid, maar het betoogt kennelijk dat een afwijking van art. 150 Rv Pro (mogelijk, na onderzoek) kan worden gerechtvaardigd door de aanwezigheid van een inbreuk op art. 8 EVRM Pro in verbinding met de aanwezigheid van immateriële schade in de vorm van het schaden van de eer of goede naam als bedoeld in art. 6:106 onder Pro b BW. In cassatie staat vast (of moet in ieder geval als hypothetische feitelijke grondslag dienen) dat [eiseres] immateriële schade heeft geleden.^[27]In feitelijke instanties is echter
nietgeoordeeld dat de onrechtmatige gedraging van de Gemeente bestaat uit een inbreuk op art. 8 EVRM Pro. Integendeel, die grondslag is in eerste aanleg verworpen en het hof heeft tegen die verwerping kennelijk geen grieven aanwezig geacht.^[28]Op dat punt heeft [eiseres] in cassatie niet geklaagd. Het onderdeel stuit al daarop af voor zover het een inbreuk op art. 8 EVRM Pro tot uitgangspunt neemt. Andere relevante aanknopingspunten die [eiseres] in feitelijke instanties heeft voorgelegd en die door het hof in het bedoelde onderzoek hadden moeten worden betrokken, heeft zij in cassatie niet naar voren gebracht.^[29]

4.Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

4.1

Omdat de klachten in het principale cassatieberoep mijns inziens niet tot cassatie leiden, is de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld niet vervuld. Voor het geval Uw Raad oordeelt dat een of meer klachten in het principale cassatieberoep wél tot cassatie leiden, beoordeel ik het incidentele cassatieberoep hierna alsnog.

4.2

Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van de Gemeente kent één onderdeel. Dat onderdeel bestaat uit een gecombineerde rechts- en motiveringsklacht. De Gemeente klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend, door – kort gezegd – te oordelen dat de Gemeente onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld door stap 3 van de Meldcode niet in acht te nemen. Volgens de Gemeente heeft [eiseres] niet gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat de Gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld met de melding(en) bij Veilig Thuis wegens het niet in acht nemen van stap 3 van de Meldcode.

4.3

De klacht faalt.

4.4

De uitleg van een processtuk in feitelijke instanties is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.^[30]Daarbij geldt bovendien dat hoewel grieven voldoende gepreciseerd en gemotiveerd moeten worden aangevoerd,^[31]daaraan in het algemeen ook weer niet al te hoge eisen mogen worden gesteld. In de (ogenschijnlijke) toelichting op een grief kan een zelfstandige grief besloten liggen.^[32]Uit de toelichting op een met ‘Ten onrechte’ ingeleide passage kan logischerwijs ook volgen dat die passage een ruimere uitleg verdient dan de bewoordingen daarvan suggereren.

4.5

In de memorie van grieven onder het kopje “
Grief 3:” zijn twee zinnen aan te treffen die beginnen met “
Ten onrechte(…)”. De eerste, onmiddellijk onder het kopje, heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter in rov. 5.10 van het vonnis dat – kort gezegd – een melding gerechtvaardigd was in het licht van de betekenis van ‘kindermishandeling’. In dat verband heeft [eiseres] onder andere aangevoerd: “
Het mag zo zijn dat dat iemand zich zorgen maakt over een bepaalde situatie, doch de gemeente diskwalificeert zich als deskundige door deze situatie (tot twee maal toe) te hebben geëtiketteerd als “kindermishandeling”(…)
. Daar zit het “scharnierpunt” tussen rechtmatig en onrechtmatig handelen zijdens de gemeente.”^[33]De tweede ‘ten onrechte’ volgt onmiddellijk daarop en luidt als volgt: “
Ten onrechte heeft de kantonrechter dan ook in overweging 5.12 overwogen: “uit de door de gemeente gegeven onderbouwing, het overgelegde meldingsformulier en de overgelegde e-mailcorrespondentie blijkt dat de gemeente volgens de voorgeschreven stappen heeft gehandeld(…)” (onderstreping door mij, A-G).^[34]Verderop vangt de volgende passage aan: “
Voorts wenst [eiseres] te benadrukken dat de gemeente ( [betrokkene 1] ) de melding niet met [eiseres] heeft besproken. [betrokkene 1] heeft alleen aangekondigd dat hij een melding bij Veilig Thuis ging doen indien [eiseres] niet zou accepteren met het wijkteam verder te gaan.”^[35]

4.6

Het hof heeft in rov. 43. van het bestreden arrest vastgesteld dat [eiseres] “
blijkens haar grieven[klaagt]
dat de stappen 2 en 3 van de Meldcode niet in acht zijn genomen.”

4.7

Het onderdeel bepleit, samengevat, dat uit de in randnummer 4.5 weergegeven zin met betrekking tot het “
scharnierpunt” en uit de onderstreepte woorden “
dan ook” (in onderlinge samenhang) moet worden afgeleid dat de tweede ‘ten onrechte’ uitsluitend moet worden begrepen tegen de achtergrond van de opmerkingen die daaraan voorafgaan. Nu die voorafgaande opmerkingen geen betrekking hebben op ‘stap 3’, kon het hof hier niet binnen de grenzen van de rechtsstrijd (althans de begrijpelijkheid) een grief met betrekking tot die ‘stap 3’ lezen, zo bepleit het onderdeel.

4.8

Volgens een onwelwillende, strikt woordelijke lezing moet de passage inderdaad zo worden begrepen als het onderdeel bepleit. Het hof was echter niet gehouden tot een dergelijke lezing. De ruimere lezing die het hof aan de memorie van grieven heeft gegeven is goed te volgen en strookt mijns inziens met wat de Gemeente als wederpartij had moeten begrijpen.^[36]Om te beginnen heeft de tweede ‘ten onrechte’ betrekking op het ‘handelen volgens de voorgeschreven stappen’ en niet slechts op ‘stap 2’. Na de tweede ‘ten onrechte’ volgt bovendien nog tekst die in redelijkheid mocht worden begrepen als een toelichting op of onderbouwing van wat die ‘ten onrechte’ behelst. Een andere functie kan in die tekst niet worden gezien. In die latere tekst staat ook de hiervoor aangehaalde passage “
Voorts wenst(…)
verder te gaan.” Het hof mocht één en ander zo begrijpen dat [eiseres] een grief wilde richten tegen het oordeel van de kantonrechter dat door de Gemeente niet onrechtmatig is gehandeld door het niet (toereikend) volgen van stap 3.^[37]

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Onrechtmatige melding kindermishandeling door gemeente zonder causaal verband met schade

Conclusie

1.Feiten

2.Procesverloop

Eerste aanleg

3.Beoordeling van het middel in het principaal cassatieberoep

Inleiding

4.Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

5.Conclusie

Voetnoten