Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/00700
Zitting14 september 2021
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957,
hierna: de verdachte.
1.Inleiding
1.1.
De verdachte is bij arrest van 19 februari 2020 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken met een proeftijd van twee jaren met als bijzondere voorwaarde dat de verdachte gedurende de proeftijd geen duikinstructies geeft aan minderjarigen alsmede tot een taakstraf voor de duur van tachtig uren subsidiair veertig dagen hechtenis. Verder heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, één en ander zoals in het arrest nader omschreven.
1.2.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mrs. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.
2.Het middel
2.1.
Het middel klaagt dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als het “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd", aangezien het bewezenverklaarde geen meerdaadse samenloop oplevert.
2.2.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 28 april 2017 te Westerhoven, gemeente Bergeijk, met [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 2009), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, telkens buiten echt, telkens ontuchtige handelingen heeft gepleegd, immers heeft hij, verdachte:
- de vagina, althans de schaamstreek van die [slachtoffer] (over de kleding) betast en
- die [slachtoffer] op de mond/lippen gezoend.”
2.3.
Deze bewezenverklaring steunt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 5 mei 2017 (p. 32-35), proces-verbaalnummer PL1300-2017089892-1, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1], namens [slachtoffer] geboren op [geboortedatum] 2009:
Ik doe namens mijn dochter [slachtoffer], geboren op 18 augustus 2009, aangifte van seksueel misbruik op 28 april 2017 te Westerhoven, gemeente Bergeijk.
Tijdens de meivakantie (21 tot en met 28 april 2017) verbleven wij met ons gezin en opa en oma […] in een bungalow op vakantiepark Center Parcs de Kempervennen te Westerhoven.
Op vrijdag 28 april 2017 omstreeks 10.00 uur zijn we met zijn allen gaan zwemmen in het subtropisch zwembad Aqua Mundo binnen genoemd park.
[slachtoffer] heeft haar zwemdiploma’s A en B. Zij was in het golfslagbad en wij gingen van de wildwaterbaan. [slachtoffer] wilde even in het golfslagbad blijven. Dat vonden wij goed.
Toen wij de eerste keer van de wildwaterbaan gegaan waren, kwam opa naar ons toe en zei tegen ons dat [slachtoffer] ook met het mondstuk van de duikinstructeur onder water had mogen gaan. [slachtoffer] was nog in het golfslagbad.
Na de wildwaterbaan zijn wij het bad uitgegaan. Ik ben toen langs [slachtoffer] gelopen. [slachtoffer] was met een ander meisje dat ook in Center Parcs verbleef. De duikinstructeur was met een leerling bezig. Ik heb [slachtoffer] daar gelaten.
Wij zijn in de golven gegaan. [slachtoffer] was er toen ook nog in. Ze was een meter of 30 tot 40 bij ons vandaan. Opa en oma stonden op de kant te kijken.
Ik lag in het water toen mijn moeder vroeg waar [betrokkene 2], mijn man, was. Mijn moeder zei dat [betrokkene 2] moest komen. Ze rende toen naar [betrokkene 2]. [betrokkene 2] vertelde mij later dat mijn moeder met een paniekerig gezicht naar hem toe gekomen was. Ze had tegen hem gezegd dat “hij” [slachtoffer] had gekust en dat [betrokkene 2] [slachtoffer] nu moest halen want dat dit niet kon. Met “hij” bedoelde zij de duikinstructeur.
[betrokkene 2] is er gelijk naartoe gegaan en zei tegen [slachtoffer] dat ze moest komen en dat we gingen eten. Hij pakte haar beet en nam haar mee. Hij vroeg haar of die meneer haar een kusje had gegeven. [slachtoffer] had dit bevestigd.
Ik zei dat [betrokkene 2] in ieder geval iemand van het zwembad in kennis moest stellen.
Achter in het kantoortje zat een vrouw. Zij heet [betrokkene 3] (het hof begrijpt: [betrokkene 3], die op 7 augustus 2017 als getuige een verklaring heeft afgelegd, dossierpagina ’s 112- 116). [betrokkene 2] heeft [betrokkene 3] op de hoogte gesteld van hetgeen er in het zwembad was voorgevallen. [betrokkene 3] vroeg te laten weten wanneer we weg zouden gaan. Rond 15.30 uur besloten wij terug naar Uithoorn te gaan. We kwamen [betrokkene 3] toen tegen. Zij gaf ons toen een terugkoppeling. Ze vertelde dat ze de duikinstructeur erop aangesproken had.
Vervolgens is het zaterdagmiddag (het hof begrijpt: 29 april 2017), 14.00 uur, en wordt [betrokkene 2] gebeld door de parkmanager van Center Parcs. Zij vertelde dat de leerling van de duikinstructeur de avond ervoor met zijn verhaal naar de politie is geweest. Ze zei verder niks inhoudelijks. Het was voor ons reden om met [slachtoffer] te gaan praten.
[slachtoffer] kwam binnen en was verbaasd dat mijn ouders er nog waren. [betrokkene 2] heeft [slachtoffer] toen op schoot genomen. We hebben haar toen gezegd dat we het nog even over de gebeurtenis met de duikinstructeur in het zwembad wilde hebben. We hebben tegen haar gezegd dat zij had gezegd dat de duikinstructeur haar op de mond had gekust. Wij vroegen haar of er verder nog iets gebeurd was. [slachtoffer] begon toen heel hard te huilen. Ze zei dat ze bang was dat we allemaal boos op haar zouden worden. Wij hebben gezegd dat we niet boos zouden worden en dat zij er niks aan kon doen maar dat ze moest vertellen wat er was gebeurd. [slachtoffer] kon uit zichzelf niks vertellen, dus toen hebben wij gevraagd of de meneer aan haar borstjes had gezeten. Dat ontkende ze. Toen vroegen we of hij aan haar billen had gezeten en toen zei ze nee. Vervolgens zei ze spontaan dat hij aan haar ding had gezeten. Met ding bedoelt [slachtoffer] haar vagina. [slachtoffer] noemt haar vagina haar ding.
(…)
3. Het verslag verbatim studioverhoor d.d. 28 juli 2017, dossierpagina’s 50 tot en met 91, voor zover inhoudende het woordelijke verslag van het studioverhoor d.d. 11 mei 2017 van [slachtoffer]:
(…)
(pagina 51)
Met de letter G wordt in deze verslaglegging bedoeld: de Getuige.
Met de letter V wordt in deze verslaglegging bedoeld: de Verhoorder.
(pagina 55)
V: Oké, [slachtoffer], ik wilde gaan praten waarvoor je hier bent gekomen.
G: Ja.
V: En wil ik eigenlijk als wij gaan praten met elkaar, dan zijn er een paar regeltjes.
G: Ja.
V: Waar we ons aan moeten houden.
G: Ja.
V: Ik ga je d’r alvast eentje vertellen. Dat gaat d’r over, dat als ik iets aan jou vraag en je weet ’t antwoord niet. Dan mag je gewoon tegen mij zeggen, of dan moetje dat zelfs tegen mij zeggen, dat je ’t niet weet.
G: Ja.
V: Want waar kom je over praten?
G: Dat we op vakantie waren.
V: Ja.
G: En dat we met een duiker waren. Dat ik met een ander kindje met een duiker aan ’t kijken was. Op een vrijdag.
(pagina 56)
G: Dat was de laatste dag, volgens mij. Ja, toen gingen we weer weg.
V: Vertel me daar dan eens alles over. Wat d’r toen is gebeurd.
G: Toen de golven kwamen toen ging hij mij vasthouden, maar ’t was op een hele rare manier.
V: Ja.
G: Die hield me zo bij m’n ding vast. En dat vind ik heel erg raar.
(pagina 57)
V: En verder?
G: Hij heeft me ook een kusje op m’n lippen gegeven.
(pagina 60)
V: Want wie is ’t geweest die jou ging vasthouden en jouw ding heeft vastgepakt?
G: De duiker zelf. En hij had ook nog een jongen mee. Maar die had ’t niet gedaan. Alleen de duiker zelf.
(pagina 61)
V: En dan wil ik even weten, wat isjouw ding?
G: Wat, wat hier zit (14:18:33, getuige wijst met haar rechterwijsvinger tussen haar bovenbenen)
V: Wie hebben d’r allemaal zo’n ding?
G: Alleen maar meisjes.
V: En wat kan je met dat ding?
G: Plassen.
V: Waar is dat gebeurd, dat hij jou bij jouw ding.
G: In ’t zwembad. Voordat we gingen eten ongeveer.
V: Want je was in ’t zwembad (getuige knikt),
G: Ja.
V: Met de duiker.
G: Ja.
V: En waarmee pakte hij jou bij jouw ding vast?
G: Met zijn hand.
(pagina 62)
V: Waar ben je dan als die je vastpakt bij je ding.
G: Achter in ’t zwembad helemaal.
(pagina 64)
V: Wat deed de duiker met zijn hand toen hij jouw ding vastpakte.
G: Gewoon vastpakken. Gewoon vasthouden.
V: Wat deed de duiker met z’n andere hand?
G: Hij hield zichzelf ook aan ’t touw vast.
V: En zat d’r nog wat tussen zijn hand en jouw ding?
G: M’n badpak alleen.
(pagina 65)
V: En hoe begon ’t nou dat hij jouw ding vastpakte?
G: Toen de golven kwamen.
V: En hoe stopte ‘t?
G: Als de golven dan stopte, dan stopte hij ook.
(pagina 66)
V: Wanneer heeft die je nog meer bij jouw ding vastgepakt? .
G: Alleen bij de golven. Alleen bij de golven.
V: En wie waren daar toen bij?
G: Die meneer, die jongen en dat meisje. Ja, volgens mij was d’r ook een meisje bij.
V: En die meneer, bedoel je daar de duiker mee?
G: Ja.
V: En welke jongen is dat?
G: Die les kreeg van ‘m.
(pagina 67)
V: En je zegt, hij heeft me ook.
G: Een kusje gegeven.
V: Hoe ging dat? Vertel me daar eens alles over.
G: Toen ik wat goed deed, kreeg ik ineens een kusje. Ik weet niet waarom.
(pagina 69)
V: Wat gebeurt er dan?
G: Dan geef hij mij een kusje.
V: En hoe doet hij dat?
G: Gewoon zo naar voren een kusje geven (14:33:25, getuige beweegt haar bovenlichaam naar voren)
V: En waarmee doet hij een kusje geven?
G: Met z’n lippen.
V: En waar raakt hij jou aan met z’n lippen?
G: Eh (getuige gaat met de toppen van haar linkerhand over haar mond) echt m’n lippen ook.
V: Op jouw lippen.
G: Ja.
V: Wat zei de duiker nadat die jou een kusje had gegeven?
G: Ik vind jou een heel liefje meisje.
(pagina 70)
V: Als die jou die eerste keer een kusje geeft.
G: Ja.
(pagina 71)
V: Waarmee doet die dat?
G: Gewoon met z’n lippen ook.
V: Waar doet die jou een kusje geven met z’n lippen?
G: Op mijn lippen.
V: En wie waren daarbij toen hij jou een kusje gaf?
G: Eh dat meisje en die jongen die les kreeg.
(pagina 77)
V: Wat heb je nog meer gedaan met duiker?
G: Wat die in z’n mond moest stoppen, dat mocht ik ook een keer.
V: Wat voor ding had die dan in z’n mond?
G: Ja, dat die ademen kon. Mocht ik ook in m’n mond. En hij had ook zo’n dingetje in z’n mond.
V: Ja.
G: En toen gingen we samen een stukje zwemmen. En ik wist niet of dat mocht, maar.
V: Van wie?
G: Van papa en mama, maar.
V: Had je niet gevraagd?
G: Nee, want hij stopte ‘m zo in m’n mond.
(pagina 82)
V: Heeft iemand anders jou wel eens bij jouw ding zo vastgepakt als de duiker heeft gedaan?
G: Mama zegt ook, dat mogen alleen papa en mama doen. Voor de rest niemand, nee.
V: En heeft iemand anders jou wel eens een kusje gegeven zoals de duiker dat heeft gedaan?
G: Nou, papa, mama, oma.
(pagina 83)
V: Dus je hebt als eerste aan papa en mama
G: Alles gezegd.
V: Tegen opa en oma gezegd.
G: Alles gezegd, wat ik nu eigenlijk ook aan jou vertel.
V: En wat heb je dan verteld dat de duiker heeft gedaan?
G: Dat die aan m’n ding heeft gezeten. En dat die me kusjes heeft gegeven.
V: Oké
G: Oma vroeg ook, dat was een hele goeie van oma, heeft die meneer met z’n hand, in, onder je badpak.
V: Hm hm.
G: Dat heeft die niet gedaan.
(pagina 84)
(..)
G: Ik vind ’t heel erg raar dat die dat doet.
V: Waarom vind je ’t raar?
G: Nou, ik ken die meneer helemaal niet.
(pagina 88)
V: Nou zei je, toen de golven kwamen, toen pakte de duiker jou bij je ding vast.
G: Ja.
V: En dat was met z’n hand.
G: Ja.
V: Hoe weetje dat dat ’t een hand was waarmee die jouw ding
G: Dat zag ik.
V: Vastpakte?
G: Dat zag ik gewoon.
V: En wat voelde je dan bij jouw ding?
G: Zijn hand.
(…)
5. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 3 mei 2017 (p. 99-104), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van getuige [betrokkene 4]:
Ik ben de oma van [slachtoffer], zij is geboren op [geboortedatum] 2009. De moeder van [slachtoffer] is mijn dochter, zij heet [betrokkene 1]. De vader van [slachtoffer] heet [betrokkene 2]. Zij hebben samen nog een zoon [betrokkene 5] van 4 jaar oud. De opa van [slachtoffer], mijn man, heet [betrokkene 6].
In de meivakantie (21 tot en met 28 april 2017) zijn we met z’n allen naar vakantiepark De Kempervennen, Center Parcs, geweest. Met ‘we’ bedoel ik mijn man en ik, [betrokkene 3], [betrokkene 2], [slachtoffer] en [betrokkene 5]. Op vrijdag 28 april 2017 rond 10 uur zijn we met z’n allen naar het zwembad op het park gegaan.
Toen zag [slachtoffer] dat er iemand duikles gaf in het bad, ze zei dat ze daar even wilde kijken. Ze mocht haar duikbrik halen en die lag bij ons op het tafeltje. We hebben eerst een tijd gekeken wat [slachtoffer] ging doen. Ik zag dat ze heen en weer aan het zwemmen was of ze hing aan de kant om te kijken wat die leerling aan het doen was. Die leerling kreeg duiklessen van de duikleraar. Er was 1 leraar en 1 leerling. Ze waren in het golfslagbad achterin.
[betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 5] zijn naar het golfslagbad gegaan. Ik kwam toen via de andere kant lopen samen met mijn man. Ik zag toen dat de duikinstructeur [slachtoffer] een kus op haar mond gaf. Ik dacht bij mezelf ‘Heb ik het nu wel goed gezien of niet’. Ik kreeg er een onprettig gevoel van en ik besloot toen om aan de overkant van waar [slachtoffer] bezig was te blijven staan om te kijken of er verder nog wat zou gebeuren.
De duikinstructeur kon met zijn mond ter hoogte van [slachtoffer] komen, omdat hij daar kon staan. Door de golven kom je wel iets omhoog, maar je kan er wel staan. Er waren geen golven op het moment dat ze die kus kreeg.
Ik hield [slachtoffer] in de gaten.
Toen kwamen er golven en ik zag dat de instructeur [slachtoffer] helemaal omarmde. Ik zag dat [slachtoffer] vastgehouden werd door de man maar hoe hij dat precies met zijn andere arm deed weet ik niet. Ik zag dat hij zijn arm ter hoogte van haar middel hield. Het duurde zolang de golven er waren. Ik denk een minuut of 5. Na de golven zag ik dat de instructeur zijn duikbril afdeed en boven op zijn hoofd zette en dat hij gelijk [slachtoffer] met zijn eigen mond een kus op haar mond gaf.
Toen ben ik [betrokkene 2] gaan halen. Ik riep: “Haal [slachtoffer] terug want ze heeft een kus op haar mond gekregen van die kerel.”
Ik vroeg aan [slachtoffer]: “Heeft die man jou een kusje gegeven op jouw mond?” Ik hoorde dat [slachtoffer] zei: “Ja, dat heeft hij gedaan.” Wij zijn er verder niet op doorgegaan.
De volgende dag (hof: 29 april 2017) vertelde [betrokkene 2] ons dat hij was gebeld door de leiding van het zwembad of van het park en dat ze hem verteld hadden dat de leerling van de duikinstructeur melding bij de politie te Eersel had gedaan van wat hij gezien had.
Die middag, toen [slachtoffer] thuis kwam, waren mijn man, [betrokkene 2], [betrokkene 3] en ik er.
Toen vroeg [betrokkene 2] of [slachtoffer] even hem wilde komen en hij vroeg haar wat er nou precies was gebeurd in het zwembad met de duikmeester, of ze dat van het zwembad nog een keer wilde vertellen en of het alleen bij een kusje was gebleven.
Ze ([slachtoffer]) begon heel erg te huilen.
Toen heb ik haar gevraagd of die meneer haar aangeraakt had bij haar borstjes, haar billen. Ze zei: “Nee, maar wel daar”. Ik zag dat ze met haar handje naar haar vagina wees. (...) [slachtoffer] zei toen: “Ja daar, bij mijn ding”.
Ik heb wel gezien dat de duikinstructeur bezig was met een ander meisje. Dat hij haar ook aanwijzingen gaf over het duiken. Dat meisje was wat flinker van postuur dan [slachtoffer] en ouder.
(…)
7. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 3 mei 2017 (p. 92-97), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van getuige [betrokkene 7]:
Ik had voor mijn examen een weekendje duiken gekregen op Center Parcs Kempervennen. Dit was afgelopen weekend. Op vrijdag 28 april 2017 rond 08.30 uur zijn we met de les begonnen en zijn we duikspullen uit gaan zoeken. Rond 09.30 uur ging het zwembad open. Er kwamen steeds meer mensen in het zwembad.
Toen, ik weet niet meer hoe laat, kwam er een kleiner meisje aan. Zij vond het interessant met de duikspullen en kwam bij ons kijken. De instructeur stopte met de les en ik hoorde dat de instructeur vroeg hoe het meisje heette, Ik hoorde dat het meisje [betrokkene 8] heette. Hij vroeg aan het meisje of zij het interessant vond en of ze bij hem een les wilde volgen.
Op een gegeven moment gingen wij uit het ondiepe water. Hierna zijn we naar het golfslagbad gegaan. Dit is een dieper bad. [betrokkene 8] was hier ook bij en later was bij [betrokkene 8] een meisje van rond de 7 jaar oud (het hof begrijpt [slachtoffer]). Ik hoorde dat de instructeur vroeg aan het meisje of zij een vriendin was van [betrokkene 8]. Ik hoorde dat het meisje dit niet was, maar ik zag aan haar dat ze het interessant vond wat wij aan het doen waren. Aan de ademapparatuur zitten twee mondstukken. De ene keer keek [betrokkene 8] mee en de andere keer keek het andere meisje mee.
Op een gegeven moment kwamen er golven in het golfslagbad. De eerste keer ging [betrokkene 8] mee. Ik zag toen dat de instructeur met zijn beide handen [betrokkene 8] onder haar billen vastpakte zodat zij boven water bleef. Toen de golven weg waren, hoorde ik hem zeggen: “Dat heb je goed gedaan, schat.” Ik zag dat hij hierna [betrokkene 8] een kus op haar mond gaf.
Wij gingen verder met duiken en [betrokkene 8] en dat andere meisje keken mee. Na een tijdje kwamen er weer golven. Het andere meisje ging mee. Omdat ik eerder gezien had dat de instructeur [betrokkene 8] bij haar billen vast had gehouden ging ik onder water kijken wat hij nu zou doen. Ik zag onder water dat hij het andere meisje vol in haar kruis vast pakte en haar hier vast hield. Hij hield haar hier zo boven water.
Toen deed hij hetzelfde als bij [betrokkene 8]. Hij zei tegen het meisje: “Dat heb je goed gedaan lieverd.” Ik zag dat hij haar vol op haar mond kuste. Hij vroeg aan het meisje hoe oud zij was en ik hoorde het meisje zeggen dat zij 7 jaar oud was. Ik hoorde hem zeggen dat zij echt een grote meid was voor haar leeftijd en vroeg haar om een kus. Ik zag dat hij haar weer vol op haar mond een kus gaf.
Rond 12.00 uur/13.00 uur, kwam de vader van het 7-jarige meisje naar ons toe en nam het meisje mee. Daarna hadden wij pauze en ik liep met de duikinstructeur het bad uit en toen zei hij tegen mij: “Ja, bij volwassenen kun je dit niet doen, maar bij kinderen wel, die zijn gewillig.”
Wij zijn uit het water gegaan en hij vertelde mij dat wij konden gaan omkleden. Ik heb zeker 15 minuten in het kleedhokje gestaan, omdat ik niet goed wist wat ik hiermee moest doen. Toen ik buiten het kleedhok kwam, zag ik dat een vrouw van het zwembad, [betrokkene 3] (het hof begrijpt: [betrokkene 3]), naar de instructeur kwam en hem aansprak. Ik hoorde haar zeggen dat ze de instructeur onder 4 ogen wilde spreken.
Ik heb later [betrokkene 3] nog gesproken toen ik het gemeld had aan het einde van de dag. Hij heeft ook nog tegen mij gezegd: “Dit blijft wel tussen ons en ga je niet tegen de ouders zeggen.”
Ik ben toen (hof: aan het eind van de middag) naar buiten gelopen. Ik heb mijn vader gebeld en hij is gekomen. Toen mijn vader er was heb ik meteen mijn hele verhaal in tranen verteld. Toen zijn wij eerst naar het huisje gedaan, omdat daar mijn familie zat van wie ik het duikweekend had gekregen. Meteen hierna zijn we naar de receptie gegaan en vroegen de manager te spreken. Deze konden wij meteen spreken. De floormanager heeft meteen de hoofdmanager erbij gehaald. Zij hebben aangegeven de man meteen te verwijderen van het park en dat zij de politie erbij gehaald hadden.
Ik heb toen mijn verhaal gedaan bij de politie.
Het golfslagbad was een apart bad, dat 160 cm diep was. [betrokkene 8] was ongeveer 130 cm groot. Het andere meisje was kleiner dan [betrokkene 8], ongeveer 120 cm denk ik. Ze droeg een badpak.
Toen het gebeurde zaten we helemaal links achter in de hoek (van het golfslagbad). De golven duurden ongeveer 5 minuten.
Het andere (hof: kleinere) meisje kwam erbij toen wij bezig waren met de oefeningen in het midden van het golfslagbad, Op het moment dat wij aan de linkerzijde van het golfslagbad komen, zag ik dat [betrokkene 8] er ook was samen met het andere meisje. Als de golven weer komen is het kleinere meisje er ook. Ik zag dat er golven kwamen. Ik ben weer onderwater gegaan om te kijken wat er gebeurde. Ik zag toen dat de instructeur het kleinere meisje in haar kruis vast had. Ik zag dat hij haar met zijn rechterhand in haar kruis vast had. Hij had haar in haar kruis vast over haar kleding. Haar vagina dus, vanaf haar schaamstreek tot dat zijn hand stopt. Hij had grote handen. Hij had haar dus vol vast.
Hij houdt haar de hele tijd vast dat de golven er waren. Hij kuste haar met zijn mond vol op haar mond. Bij de tweede kus vroeg hij aan haar hoe oud ze was en ik hoorde het meisje zeggen dat zij 7 jaar oud was. Ik hoorde hem zeggen dat ze echt groot was voor haar leeftijd en of hij nog een kus mocht hebben waarop ik zag dat hij haar meteen een kus op haar mond gaf.
(…)
10. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 25 juli 2017 (p. 17-27), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van de verdachte:
Op 28 april 2017 heb ik als duikinstructeur les gegeven bij de Kempervennen. Dat was de laatste keer dat ik daar les heb gegeven. Ik ben toen van het park afgezet, omdat [betrokkene 7] op de receptie was wezen klagen over dingen die in zijn getuigenverklaring staan, dat ik haar gekust zou hebben en bij de vagina gepakt.
Wat ik mij voor de geest kan halen is dat meisje [slachtoffer] achteraan in het golfslagbad zat. Daar zat, hing [slachtoffer] een beetje aan het touw wat aan de muur hangt. Toen kwamen de golven. Toen heb ik haar vastgepakt, onder meer om haar middel. Als ik haar zo vast heb en als ik dan daarbij haar vagina heb vastgepakt, durf ik daar geen ja of nee op te zeggen.
Nadat de golven weg waren, heb ik haar losgelaten. Even later kwam ze terug en weer kijken. Ze heeft even bij een oefening mee gekeken. Dat vond ze helemaal geweldig. Ik maakte toen de domme opmerking van “Krijg ik nu nog een kusje?”
Vraag: En de verklaring van [slachtoffer] dan?
Als [slachtoffer] dat zo beleefd heeft zal dat ongetwijfeld zo zijn.
Ik heb haar stevig vastgepakt tussen haar billen.
11. Het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 16 januari 2019, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
Op 28 april 2017 gaf ik als duikinstructeur les in het golfzwembad van De Kempervennen. Ik heb haar (hof: het meisje [slachtoffer], waarmee wordt bedoeld [slachtoffer]) twee keer gekust.”
2.4.
Het hof heeft het bewezenverklaarde onder aanhaling van art. 57 Sr Pro gekwalificeerd als “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd”.
2.5.
Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken met een proeftijd van twee jaren met als bijzondere voorwaarde dat de verdachte gedurende de proeftijd geen duikinstructies geeft aan minderjarigen alsmede tot een taakstraf voor de duur van tachtig uren subsidiair veertig dagen hechtenis. De strafoplegging is als volgt gemotiveerd:
“Bij de bepaling van de op te leggen sancties heeft het hof gelet op:
- de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard en de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan;
- de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd en
- de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich in het zwembad van vakantiepark Center Parcs de Kempervennen schuldig gemaakt aan het plegen van ontuchtige handelingen met een meisje van destijds zeven jaar oud. De verdachte heeft de vagina, althans de schaamstreek van het meisje over de (zwem)kleding betast en het meisje tweemaal op de mond/lippen gezoend. Door aldus te handelen heeft de verdachte de lichamelijke en seksuele integriteit van het slachtoffer geschonden. Verdachte heeft bovendien zijn rol als duikinstructeur aangewend om de ontuchtige handelingen te (kunnen) plegen. Uit de schriftelijke slachtofferverklaring blijkt dat het slachtoffer het feit en de gevolgen als zeer ingrijpend heeft ervaren.
Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof acht geslagen op een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 12 december 2019, waaruit blijkt dat de verdachte voorafgaand aan het bewezen verklaarde handelen niet eerder onherroepelijk is veroordeeld.
Met betrekking tot de persoon van de verdachte heeft het hof voorts rekening gehouden met de inhoud van een reclasseringsadvies (niet gedateerd), opgemaakt door [betrokkene 9], reclasseringswerker bij Reclassering Nederland. In dit adviesrapport is vermeld dat de kans op recidive als laag wordt ingeschat. De reclassering adviseert aan de verdachte een (deels) voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen met als bijzondere voorwaarden een meldplicht bij de reclassering en een ambulante behandeling bij het Dok te Rotterdam. Voorts wordt geadviseerd om als bijzondere voorwaarde aan de verdachte op te leggen dat hij geen duikles mag geven aan minderjarigen.
Alle omstandigheden afwegende acht het hof passend en geboden aan de verdachte een taakstraf op te leggen van 80 uren subsidiair 40 dagen hechtenis, alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 weken en met een proeftijd van 2 jaren.
Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
Op basis van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep acht het hof het aangewezen om als bijzondere voorwaarde aan de verdachte op te leggen dat hij gedurende de proeftijd geen duikinstructies mag geven aan minderjarigen. Het hof ziet – met de verdediging en anders dan de advocaat-generaal – geen aanleiding om een meldplicht bij de reclassering en behandelverplichting als bijzondere voorwaarden aan de verdachte op te leggen.”
2.6.
Aan het middel is ten grondslag gelegd dat uit het bestreden arrest en de bewijsmiddelen bezwaarlijk anders kan volgen dan dat het om één enkele gebeurtenis op één bepaalde namiddag gaat en dat uit de bewijsmiddelen voorts blijkt dat alle handelingen die het slachtoffer moest ondergaan elkaar opvolgden en mogelijk werden gemaakt door één en dezelfde combinatie van omstandigheden, zodat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als meerdaadse samenloop en ten onrechte art. 57 Sr Pro als toepasselijke wetsbepaling heeft aangehaald.
2.7.
De bewezenverklaring is toegesneden op art. 247 (oud) Sr. Deze bepaling luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit als volgt:
“Hij die met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijk onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden of met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen pleegt of laatstgemelde tot het plegen of dulden van zodanige handelingen buiten echt met een derde verleidt, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.”
2.8.
In zijn arresten van 20 juni 2017 [1] over de eendaadse samenloop en de voortgezette handeling heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat indien een strafbepaling betrekking heeft op een meervoud van voorwerpen of gedragingen als uitgangspunt heeft te gelden dat in geval van bewezenverklaring van het – gelijktijdig en op dezelfde plaats – handelen in strijd met die bepaling geen samenloopvraagstuk rijst, omdat dan sprake is van een uit de delictsomschrijving voortvloeiende enkelvoudige kwalificatie. Zo overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 29 september 2020, voor zover hier van belang, het volgende:
“2.3.2 Artikel 242 Sr Pro heeft betrekking op het dwingen tot het ondergaan van een meervoud van handelingen. Daarom heeft als uitgangspunt te gelden dat in geval van bewezenverklaring van het − gelijktijdig en op dezelfde plaats − handelen in strijd met die bepaling geen samenloopvraagstuk rijst, omdat dan sprake is van een uit de delictsomschrijving voortvloeiende enkelvoudige kwalificatie (vgl. HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1113, r.o. 2.4).
2.4.1 Gezien de bewijsvoering van het hof hebben de bewezenverklaarde handelingen kort na elkaar en op nagenoeg dezelfde plaats plaatsgevonden. Het oordeel van het hof dat de verdachte zich heeft “schuldig gemaakt aan het meermalen verkrachten van [slachtoffer]”, is daarom niet zonder meer begrijpelijk. Het cassatiemiddel klaagt daarover terecht.” [2]
2.9.
Art. 247 (oud) Sr heeft eveneens betrekking op een meervoud van gedragingen, namelijk het plegen van een meervoud van handelingen respectievelijk het verleiden tot het plegen of dulden van een meervoud van handelingen. Daarom heeft ook ten aanzien van art. 247 (oud) Sr als uitgangspunt te gelden dat in geval van bewezenverklaring van het – gelijktijdig en op dezelfde plaats – handelen in strijd met deze bepaling geen samenloopvraagstuk rijst, omdat dan sprake is van een uit de delictsomschrijving voortvloeiende enkelvoudige kwalificatie.
2.10.
In deze zaak volgt uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen dat de bewezenverklaarde, door de verdachte met het slachtoffer gepleegde ontuchtige handelingen kort na elkaar en op dezelfde plaats hebben plaatsgevonden. Gelet daarop meen ik dat het hof ten onrechte meerdaadse samenloop heeft aangenomen en ten onrechte art. 57 Sr Pro als toepasselijke wetsbepaling heeft aangehaald. Daarover klaagt het middel terecht.
2.11.
Tot cassatie hoeft dat mijns inziens echter niet te leiden, aangezien het belang van de verdachte bij het middel onvoldoende aanwezig is. De door het hof opgelegde straffen liggen immers ver onder het strafmaximum van zes jaren dat van toepassing is als geen sprake is van meerdaadse samenloop. Binnen dat strafmaximum zou het het hof bovendien vrij staan bij de bepaling van de straf gewicht toe te kennen aan de omstandigheden waaronder het feit is begaan, waaronder de omstandigheid dat de verdachte meerdere ontuchtige handelingen heeft gepleegd met het slachtoffer. Daarom brengt de enkele omstandigheid dat het hof ten onrechte is uitgegaan van meerdaadse samenloop nog niet met zich dat sprake is van onevenredige bestraffing. [3]
2.12.
Het middel is tevergeefs voorgesteld en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.
3.Conclusie
3.1.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
3.2.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG