ECLI:NL:PHR:2021:368

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/01763

Zitting18 mei 2021

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 27 mei 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens “diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden, met aftrek van voorarrest overeenkomstig art. 27 Sr Pro. Verder heeft het hof de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidsstelling toegewezen en gelast dat een gedeelte van een eerder opgelegde vrijheidsstraf, dat als gevolg van de toepassing van de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling niet ten uitvoer is gelegd, alsnog wordt ondergaan, te weten 100 dagen gevangenisstraf.

Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelklaagt dat het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een voltooide diefstal, terwijl het oordeel van het hof dat de verdachte reeds als heer en meester over het geld beschikte, onvoldoende met redenen is omkleed.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 27 juli 2019 te Enschede een geldbedrag van (ongeveer) € 190,00, dat geheel aan een ander toebehoorde, te weten aan [A], gevestigd aan de [a-straat 1], heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen welke diefstal werd gevolgd van geweld tegen [aangever], gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken door

-die [aangever] met kracht tegen het bovenlichaam te duwen tengevolge waarvan die [aangever] ten val is gekomen".

5. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

"1. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal aangifte - als bijlage gevoegd bij registratienummer PL0600-2019333896 (blz. 5 e.v.) - gesloten op 3 augustus 2019, proces-verbaalnummer PL0600-2019333896-1, door [verbalisant], hoofdagent van politie, inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaring van
[aangever]:

Ik doe aangifte van diefstal met geweld, gepleegd op 27 juli 2019 tussen 14.00 uur en 14.10 uur, bij zorginstelling "[A]", aan de [a-straat 1] te Enschede. Ik ben gerechtigd tot het doen van aangifte. Ik ben in de zorginstelling werkzaam als allround horeca medewerker.

Op 27 juli 2019 was ik werkzaam bij "[A]". Omstreeks 14.00 uur zat ik samen met collega's pauze te houden in een ruimte dichtbij de kantine. Ongeveer 10 meter daarvoor is ons winkeltje. Vanuit de plek waar wij zaten is er geen zicht op de winkel. In de winkel was op dat moment niemand aanwezig. Ik hoorde het alarmbelletje afgaan. Dit belletje gaat af als iemand langs de kassa loopt. Kort daarna hoorde ik ook het belletje van de kassa afgaan. Ik vond dat vreemd en om die reden ben ik naar het winkeltje gelopen.

Ik zag ineens een man staan in het winkeltje, achter de kassa die gesloten was. Ik zag dat de man in zijn ene hand briefgeld vasthield en in zijn andere hand muntgeld. Hierop sprak in de man aan: "Wat ben je aan het doen?". Ik hoorde dat de man zei dat hij dakloos was. Daarop zei ik: "Je moet hier blijven zitten want ik bel de politie". Ik pakte het geld uit de handen van de man. Dit betrof een totaalbedrag van ongeveer € 190,--. Vervolgens gaf de man mij een duw tegen mijn bovenlichaam waardoor ik ten val kwam.

2. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van het hof van 13 mei 2020, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik ben op 27 juli 2019 bij "[A]", gevestigd aan de [a-straat 1] te Enschede naar binnengelopen. Ik ben naar het toilet gegaan. Ik heb in het winkeltje geprobeerd om een graai uit de kassa te doen. Ik heb het geld in mijn handen gehad. Het betrof biljetten en munten. Ik werd betrapt en werd door een persoon bij mijn schouder vast gegrepen."

6. Voorts bevat het bestreden arrest de volgende bewijsoverweging:

"De raadsvrouw heeft ter terechtzitting betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken. De raadsvrouw heeft daartoe het volgende aangevoerd. Het aan verdachte ten laste gelegde feit kan slechts als een poging tot diefstal met geweld worden gekwalificeerd. Verdachte heeft het geld gepakt en het geld slechts een kort moment vast gehad waarna het geld - nadat verdachte werd betrapt - door aangever alweer werd afgepakt. Volgens de raadsvrouw is het enkel vasthouden van het geld onvoldoende voor een bewezenverklaring van een voltooide diefstal. De raadsvrouw heeft ter ondersteuning van haar standpunt nog verwezen naar een arrest van de Hoge Raad van 23 november 1942 (NJ 1943, 43) waarin de Hoge Raad het wegnemen van zakken in een pakhuis als een poging heeft aangemerkt omdat de persoon die de diefstal wilde plegen zich in het stadium van betrapping nog onvoldoende heerschappij had verworven. De raadsvrouw heeft voorts nog verwezen naar een arrest van de Hoge Raad van 2 juli 1984 (NJ 1985, 93) waarin op dezelfde gronden nog geen voltooide diefstal aanwezig werd geacht na het openbreken van de kofferbak van een auto en het enkel uit de bagageruimte nemen van een koffer.

Voor een veroordeling ter zake van een voltooide diefstal van een aan een ander toebehorend goed is onder meer vereist dat de dader zich in een zodanige feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden.

In deze zaak heeft de verdachte het briefgeld en het muntgeld, zijnde voorwerpen van betrekkelijk geringe omvang en bovendien door de rechtmatige eigenaar niet eenvoudig herkenbaar als zijn eigendom, in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten een winkeltje in een verzorgingstehuis, uit de kassa gepakt met het - door de verdediging niet betwiste - oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening waarna hij de kassa heeft gesloten. Verdachte bevond zich nog in het winkeltje toen een werknemer van de eigenaar -aangever [aangever], die gealarmeerd was door het horen van het belletje van de kassa - naar het winkeltje liep en verdachte aansprak. Kort daarna heeft aangever kans gezien om het uit de kassa weggenomen geld uit de handen van de verdachte te pakken waarna de verdachte aangever een duw gaf en het verzorgingshuis uit vluchtte.

Naar het oordeel van het hof zou verdachte - als hij niet was betrapt - eenvoudig hebben kunnen weglopen met het geld en zou hij op zijn weg naar buiten geen hindernis meer zijn tegengekomen. Derhalve komt het hof tot het oordeel dat verdachte het geld zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken, dat daarmee de wegneming als voltooid kan worden beschouwd. De enkele omstandigheid, dat verdachte slechts korte tijd als heer en meester over het geld heeft kunnen beschikken doordat een werknemer van de eigenaar kort daarna het geld weer van verdachte heeft afgepakt, doet daar niet aan af. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen."

7. Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat reeds sprake was van een voltooide diefstal onvoldoende met redenen is omkleed. Aangevoerd wordt dat de door het hof vastgestelde gedragingen van de verdachte onvoldoende zijn om tot een bewezenverklaring van ‘wegnemen’ in de zin van art. 310 Sr Pro te komen. In de bewijsmiddelen is vastgesteld dat de verdachte het geld in zijn handen had ten tijde van de betrapping en verder is als bewijsmiddel de verklaring van de verdachte gebezigd “waarin is gerelateerd hij heeft
geprobeerdom een graai uit de kassa te doen”. Hieruit blijkt niet dat de verdachte reeds als heer en meester over het geld beschikte.

8. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat voor een veroordeling ter zake van (voltooide) diefstal van een aan een ander toebehorend goed, naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, onder meer is vereist “dat de dader zich een zodanige feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden. Of daarvan sprake is, is mede afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard die in cassatie slechts in beperkte mate kunnen worden getoetst.”^[1]

9. In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat de verdachte in een tijdelijk onbemenst winkeltje in een verzorgingstehuis briefgeld en muntgeld ter waarde van ongeveer € 190,- uit de kassa heeft gepakt en vervolgens de kassa heeft gesloten. Toen de verdachte zeer kort daarna en nog in het winkeltje werd aangesproken door een medewerker van de zorginstelling hield de verdachte het geld in zijn handen vast en gaf hij aan dakloos te zijn. Daarnaast heeft het hof in zijn arrest het volgende overwogen:

(i) het briefgeld en het muntgeld zijn voorwerpen van betrekkelijk geringe omvang en bovendien door de rechtmatige eigenaar niet eenvoudig herkenbaar als zijn eigendom;

(ii) de verdachte had - als hij niet was betrapt - eenvoudig hebben kunnen weglopen met het geld en zou op zijn weg naar buiten geen hindernis meer zijn tegengekomen.

10. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte het geld zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken, dat de wegneming als voltooid kan worden beschouwd.

11. De stellers van het middel zijn van oordeel dat de diefstal nog niet als voltooid kan worden beschouwd, omdat het enkele verplaatsen van het geld daarvoor onvoldoende is. Daarbij wordt een beroep gedaan op jurisprudentie waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de diefstal nog niet was voltooid, terwijl het betreffende voorwerp door de verdachte was verplaatst. Zo wordt gewezen op een arrest waarin de Hoge Raad tot het oordeel kwam dat het hof uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat de verdachte en zijn mededaders, toen zij na het openbreken van de kofferbak van een auto en het pakken van een koffer uit die kofferbak door de politie werden betrapt, zich nog niet een zodanige heerschappij over die koffer hadden verschaft dat de wegneming daarvan als voltooid kon gelden.^[2]Daar staat evenwel en bijvoorbeeld tegenover dat de Hoge Raad in zijn arrest van 22 maart 2011 oordeelde dat het hof kon oordelen dat de verdachte door de zaagmachine en kabel te plaatsen op de laadvloer van zijn op het bouwterrein geparkeerde vrachtwagen, zich een zodanige feitelijke heerschappij over die goederen heeft verschaft dat de wegneming daarvan – in de zin van art. 310 Sr Pro – was voltooid.^[3]Of het verplaatsen van een voorwerp voldoende is om de diefstal als voltooid te beschouwen, hangt af van de omstandigheden van het geval en de waardering daarvan door de feitenrechter.^[4]De Hoge Raad toetst vervolgens slechts marginaal.

12. In weerwil van wat de stellers van het middel aanvoeren, kan het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval de wegneming als voltooid kan gelden, die marginale toets glansrijk doorstaan. Het geld was opgeborgen door of namens de rechthebbende in een gesloten kassa en het was duidelijk niet de bedoeling dat het – anders dan de in de winkel te koop aangeboden producten – door een winkelbezoeker gepakt en verplaatst zou worden, terwijl de verdachte dat wel heeft gedaan. Daarbij heeft het hof gemotiveerd dat en waarom een verhullingshandeling, waarmee het wegnemen van een goed bij winkeldiefstallen veelal gepaard gaat, in dit geval, waarin het gaat om uit een kassa weggenomen geld, niet nodig was.

13. Het oordeel van het hof is daarmee voldoende met redenen omkleed. Daaraan doet niet af dat het hof als bewijsmiddel de verklaring van de verdachte heeft gebezigd, die onder meer inhoudt: “Ik heb in het winkeltje geprobeerd om een graai uit de kassa te doen.” De verdachte verklaart immers ook dat hij het geld (uit de kassa) in zijn handen heeft gehad. De aangehaalde woorden van de verdachte, beschouwd in de context van zijn voor het bewijs gebezigde verklaring, dienen niet zo begrepen te worden – en dat heeft het hof kennelijk ook niet gedaan – dat de verdachte
slechtsheeft geprobeerd uit de kassa te graaien en het geld dus
nietheeft gepakt. De verdachte werd snel na het wegnemen van het geld betrapt en het geld werd toen van hem afgenomen. Slechts in zoverre heeft hij geprobeerd een graai uit de kassa te doen.

14. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

15. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt voltooide diefstal ondanks korte feitelijke heerschappij over geld uit kassa