ECLI:NL:PHR:2021:297

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00533 P

Zitting6 april 2021

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene ] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953,

hierna: de betrokkene.

Het cassatieberoep

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft bij uitspraak van 5 februari 2020 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op een bedrag van € 205.594,00 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

De middelen

3. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof de ontnemingsvordering ten onrechte inhoudelijk heeft behandeld en heeft toegewezen, terwijl in de hoofdzaak onherroepelijk was geoordeeld dat de betrokkene meer financieel nadeel dan profijt aan de bewezen verklaarde feiten heeft overgehouden, althans dat het hof het desbetreffende oordeel niet begrijpelijk heeft gemotiveerd.

4. De aan de onderhavige ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak tegen de betrokkene betreft hypotheekfraude. De betrokkene is veroordeeld wegens 1. “Medeplegen van in een authentieke akte een valse opgave doen opnemen aangaande een feit, van welks waarheid die akte moet doen blijken met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, als ware haar opgave in overeenstemming met de waarheid; meermalen gepleegd”, 2. “Medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst; meermalen gepleegd”, 3. “Valsheid in geschrift; meermalen gepleegd” en 4. “Medeplegen van: van het plegen van witwassen een gewoonte maken.”

5. In het kader van de strafmotivering heeft het hof in zijn arrest in de strafzaak van 17 juli 2014^[1]het volgende overwogen:

“Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat het handelen van verdachte hem meer financieel nadeel dan financieel profijt uit het bewezenverklaarde feitencomplex heeft opgeleverd. Een en ander geeft het hof aanleiding om af te zien van oplegging van een geldboete.”

6. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 1 november 2018 in de onderhavige ontnemingszaak blijkt dat de raadsman van de betrokkene aldaar het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig zijn pleitnotities, die aan het proces-verbaal zijn gehecht. Het hof heeft in het aangevoerde een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie gelezen. Het hof overweegt in dit verband:

“De raadsman heeft verder de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit, omdat het hof in de hoofdzaak op 17 juli 2014 heeft vastgesteld dat veroordeelde meer financieel nadeel dan profijt heeft overgehouden aan de bewezen verklaarde feiten. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat een ontnemingsprocedure niet is bedoeld om de strafzaak inhoudelijk over te doen. Het hof verwerpt het verweer. De vaststelling van het hof in de strafzaak is gedaan in het kader van de straftoemeting en heeft betrekking op de situatie zoals die op dat moment bestond. Die situatie kan anders zijn op het moment dat het hof een beslissing neemt over het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk in de vordering.”

7. Uit de pleitnotities volgt dat de raadsman heeft betoogd dat de ontnemingsrechter is gebonden aan het oordeel van de strafrechter in de hoofdzaak. Nu in de hoofdzaak is vastgesteld dat het handelen van de verdachte hem meer financieel nadeel dan financieel profijt uit het bewezen verklaarde feitencomplex heeft opgeleverd, staat het de ontnemingsrechter volgens de raadsman niet vrij een ontnemingsvordering toe te wijzen. Het hof heeft in reactie op dit verweer in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:

“Het hof stelt voorop dat het in de ontnemingsprocedure een zelfstandig oordeel toekomt met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat (ECLI:NL:HR:2012:BU7360). Daarbij is het hof gebonden aan de in de hoofdzaak bewezen verklaarde strafbare feiten en de omvang daarvan, maar niet aan de strafmaatoverweging. Dat geldt temeer omdat de eindbeslissing in de strafzaak is genomen op 17 juli 2014. De constatering dat op dat moment er geen sprake was van financieel profijt is nu - geruime tijd later - niet meer redengevend. Het is een feit van algemene bekendheid dat de huizenprijzen sindsdien zijn gestegen en nog steeds aan het stijgen zijn, hetgeen ook blijkt uit de actuele WOZ-waarden.”

8. Het volgende kan worden vooropgesteld. De rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet oordelen, is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Aan de ontnemingsrechter komt wel een zelfstandig oordeel toe ten aanzien van alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat.^[2]De gebondenheid van de ontnemingsrechter aan oordelen in de hoofdzaak komt het meest duidelijk tot uitdrukking bij de eerste vraag van art. 350 Sv. Zo mogen feiten waarvan is vrijgesproken niet ten grondslag worden gelegd aan de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.^[3]De gedragingen die bewezen zijn verklaard, staan in de ontnemingsprocedure vast, evenals het oordeel over de betrouwbaarheid van bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring steunt.^[4]Maar ook bij de reactie op bijvoorbeeld een verweer dat betrekking heeft op de vraag of het gebruik van verklaringen van medeveroordeelden tot het bewijs verenigbaar is met art. 6 EVRM, is de ontnemingsrechter in algemene zin gebonden aan het oordeel van de strafrechter in de hoofdzaak.^[5]Hetzelfde geldt voor een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dat is gegrond op de stelling dat het bewijs op onrechtmatige wijze is vergaard.^[6]

9. Met de hiervoor weergegeven lijn in de jurisprudentie worden de verschillende beslissingsmodellen van de strafrechter en de ontnemingsrechter gerespecteerd. De ontnemingsrechter concentreert zich op de vragen die in de ontnemingsprocedure centraal staan, zoals de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de toerekening van het voordeel, de op de ontnemingsprocedure toegesneden procedurevoorschriften en de vaststelling van de betalingsverplichting. Verweren die thuishoren in de strafzaak, kunnen niet opnieuw in de ontnemingsprocedure worden gevoerd.

10. De steller van het middel meent dat aan toewijzing van de ontnemingsvordering in de weg staat dat het hof in de hoofdzaak heeft vastgesteld dat het handelen van de verdachte hem meer financieel nadeel dan financieel profijt uit het bewezen verklaarde feitencomplex heeft opgeleverd. Ik deel dit standpunt niet. De vaststelling of de betrokkene door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en, zo ja, in welke mate, behoort bij uitstek tot het domein van de ontnemingsrechter. Ook als de rechter in de hoofdzaak, bijvoorbeeld in het kader van de strafmotivering, een overweging wijdt aan het voordeel dat het bewezen verklaarde feit al dan niet heeft opgeleverd, zal de rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel oordeelt zich daaraan niet gebonden hoeven te weten. In een andere opvatting zou de door de wetgever beoogde afsplitsing van de behandeling van de ontnemingsvordering van de strafzaak geweld kunnen worden aangedaan. Deze afsplitsing strekt er juist toe dat in de ontnemingsprocedure de volle aandacht op de vaststelling en het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden gericht.^[7]

11. Daarbij komt dat het hof terecht onder ogen heeft gezien dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld met inachtneming van hetgeen zich na het arrest in de hoofdzaak heeft voorgedaan, welke periode in de onderhavige zaak zelfs vijf en een half jaar bedraagt. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient immers, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, uitgegaan te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Dat voordeel kan bestaan uit voordeel dat door middel van – en dus rechtstreeks uit – het strafbare feit of de strafbare feiten is verkregen (het zogenoemde primaire voordeel), alsook uit vervolgprofijt, dat wil zeggen voordeel dat uit de baten van het strafbare feit of de strafbare feiten is verkregen.^[8]Ook tegen die achtergrond kan niet worden aanvaard de opvatting dat een strafmaatoverweging waarin wordt ingegaan op de – op het moment van het arrest in de strafzaak geldende – financiële gevolgen van het bewezen verklaarde feit de ontnemingsrechter bindt.

12. Het hof heeft aldus, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, geoordeeld dat de in het middel bedoelde strafmaatoverweging er niet aan in de weg staat dat het hof de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel inhoudelijk behandelt en (gedeeltelijk) toewijst. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

13. Het middel faalt.

14. Het
tweede middelbehelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, het verweer heeft verworpen dat ertoe strekt dat de bedragen aan aflossing op de hypotheken in mindering moeten worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.

15. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 januari 2020 blijkt dat de raadsman van de betrokkene het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van de pleitnota, die aan het proces-verbaal is gehecht. In de pleitnota heeft de raadsman het standpunt ingenomen dat de “kosten van de aflossing” in mindering moeten worden gebracht op het beweerdelijk genoten voordeel, omdat de betrokkene anders twee keer wordt “gestraft”. De raadsman voegde daaraan toe dat de aflossing is betaald en dat daardoor het financieel voordeel groter is.

16. Over dit onderdeel van de pleitnota zijn ter terechtzitting door het hof vragen gesteld. Het proces-verbaal vermeldt daarover het volgende:

“U, oudste raadsheer, vraagt mij (de raadsman van de betrokkene,
AG) punt 4 van mijn pleitnota toe te lichten. Bij een aflossing gaat de waarde van de hypothecaire lening naar beneden en stijgt de overwaarde. Dat is dus geen neutrale vermogensverschuiving. U houdt mij vóór dat de koper van een pand niet is geïnteresseerd in de hypotheek. Dit is bekeken vanuit het oogpunt van de verkoper. U, jongste raadsheer, houdt mij voor dat hij die zijn schulden betaalt, niet armer wordt.

Door omstandigheden kan betrokkene op dit moment geen stukken overleggen ter onderbouwing van zijn draagkracht. Hij is voornemens zijn werkzame leven af te bouwen. Daar hangt de mogelijkheid tot aflossen van af. Hopelijk komt hij over een jaar in de aflosfase.

De advocaat-generaal voert als volgt het woord tot repliek:

Er gaan wonderlijke gedachten schuil achter de opmerkingen van de raadsman; aflossingen, restwaarde en overwaarde worden door elkaar gehaald. Een pand heeft een aanschafwaarde. Als er voor die aanschafwaarde een hypothecaire lening wordt afgesloten en daarop wordt afgelost, is er sprake van een neutrale vermogensverschuiving; de schuld wordt minder en het vermogen komt in het pand te zitten. Aflossingen zijn daarom geen kosten in de zin van uitgaven; het vermogen blijft hetzelfde. Daarom dienen de aflossingen ook niet als kosten te worden meegenomen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.”

17. Het hof heeft in de bestreden uitspraak, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende overwogen:

“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 17 juli 2014 (parketnummer 21-003337-13) veroordeeld ter zake van:

feit 1 : medeplegen valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;

feit 2: valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;

feit 3: medeplegen van een gewoonte maken van het witwassen.

Uit het dossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Meer specifiek gaat het om voordeel uit de aankoop, verkoop en verhuur van verschillende panden die met behulp van door valsheid in geschrift verkregen hypothecaire leningen zijn gefinancierd. Het hof acht het in het bijzonder onaannemelijk dat veroordeelde de betreffende hypothecaire geldleningen zou hebben verkregen bij een juiste voorstelling van zaken. Dat de betreffende geldverstrekkers de leningen niet dadelijk hebben opgeëist maakt dit oordeel niet anders.

Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zoekt het hof aansluiting bij de door de FIOD opgestelde ontnemingsrapportage van 8 december 2014 en het aanvullende proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel na ontnemingsrapportage van 7 juni 2019. Mede naar aanleiding van de (schriftelijke) standpunten van het openbaar ministerie en de verdediging wijkt het hof op een aantal punten af van de berekeningen van de FIOD. Zo wordt voor de waardering van de nog in eigendom zijnde panden uitgegaan van de leegwaarderatio, die in casu 85 procent van de WOZ-waarde bedraagt. Daarnaast is rekening gehouden met kosten voor leges voor de omzettingsvergunning van het pand aan de [a-straat 1] en de rentekosten over de aflossingsvrije hypotheek van het pand aan de [b-straat 1] .

De (nog te maken) kosten voor de omzettingsvergunningen voor de panden aan het [c-straat 1] en de [d-straat 1] zijn niet meegenomen, omdat die nog niet zijn gemaakt en – gelet op de waardestijging van de panden – waarschijnlijk ook niet zullen worden gemaakt. De ten behoeve van het beslag gemaakt taxatiekosten zijn ook niet meegenomen in de berekening, mede omdat is uitgegaan van de leegwaarderatio die 85 procent van de vastgestelde WOZ-waarde bedraagt.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman dat de aflossingen op de hypotheken met het wederrechtelijk verkregen voordeel moeten worden verrekend. In zoverre is het standpunt van de raadsman gestoeld op een onjuiste lezing van het begrip wederrechtelijk verkregen voordeel.

Voor het overige wordt het verweer van de raadsman weerlegd in de hierna volgende berekening. (…)”

18. Het hof heeft aldus – zij het summier – in het bijzonder de reden opgegeven waarom het is afgeweken van het standpunt van de verdediging. Ik lees de overweging aldus – mede in samenhang met het debat ter terechtzitting, zoals hiervoor onder 16 weergegeven, – dat het hof daarmee tot uitdrukking heeft gebracht dat aflossingen niet tot gevolg hebben dat sprake is van een verschuiving in de vermogenspositie van de betrokkene en daarmee niet van invloed zijn op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarin ligt als het oordeel van het hof besloten dat de bedragen die strekken tot aflossing niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict.^[9]Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de bestreden uitspraak is gebaseerd op het voordeel uit de verhuur en waardestijging van de aangekochte panden die met behulp van door valsheid in geschrift verkregen hypothecaire leningen zijn gefinancierd. Dat voordeel wordt niet beïnvloed door aflossingen op de hypothecaire leningen. Tot een nadere motivering van zijn oordeel was het hof niet gehouden.

19. Het middel faalt.

20. Het
derde middelbehelst de klacht dat de bestreden uitspraak niet de bewijsmiddelen vermeldt waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.

21. Het middel berust op de veronderstelling dat een aanvulling op de verkorte uitspraak, inhoudende de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, ontbreekt. Die veronderstelling is onjuist. Bij de stukken van het geding bevindt zich een aanvulling als bedoeld in art. 365a juncto art. 415, eerste lid (in verbinding met art. 511e, eerste lid), Sv houdende de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Daarmee ontbeert het middel feitelijke grondslag.

22. Het middel faalt.

Slotsom

23. De middelen zijn tevergeefs voorgesteld. Het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden