ECLI:NL:PHR:2021:28

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/04912

Zitting12 januari 2021

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,

hierna: de verdachte.

I.
Inleiding

De verdachte is bij arrest van 23 oktober 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens “opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd voor de duur van twee jaren, met aftrek van de tijd doorgebracht in voorarrest als bedoeld in art 27(a) Sr. Voorts heeft het hof de verdachte veroordeeld tot het betalen van een geldboete van twintigduizend euro, subsidiair 135 dagen hechtenis.

Namens de verdachte heeft mr. R.A. van der Horst, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

II.
De zaak

3. Gezien de stukken van het geding heeft de verdenking betrekking op het navolgende. Het draait allemaal om de aankoop door de verdachte als feitelijke leidinggever (enig directeur) van [A] B.V. (hierna: [A] ) van een bedrijfshal (met kantoor en grond) aan de [a-straat 1] in [plaats] . Deze hal stond aanvankelijk in [plaats] , maar is in 2002 naar [plaats] verplaatst omdat de grond daar goedkoper zou zijn. Ten behoeve van het transport werden de spanten ervan in [plaats] doormidden gesneden en in [plaats] weer aan elkaar gelast en gemonteerd. Kort daarvoor, in december 2001, was de bedrijfshal met erf en verdere toe- en aanbehoren door [betrokkene 1] , de bouwer van de bedrijfshal, verkocht aan [B] ( [B] ) voor € 823.157,31 exclusief omzetbelasting. [B] cedeerde vervolgens het recht op levering aan [C] B.V. (verder: [C] ), waarvan [betrokkene 2] indirect bestuurder was. De levering aan [C] vond plaats in mei 2003. In 2004 hebben [betrokkene 3] en [betrokkene 4] van [D] de verplaatste bedrijfshal (hier verder ook wel het pand te noemen) bouwtechnisch gekeurd en daarvan rapport opgemaakt. In dit zogenoemde eerste rapport werd gemeld dat de veiligheid in het geding was en het pand bouwkundig niet in orde was. Er was sprake van constructieschade. Deze in 2004 vastgestelde constructieschade wordt in de stukken ook wel de
eersteschade genoemd. Ik merk tussendoor op dat deze eerste schade voor de onderhavige zaak en de beoordeling van de middelen van geen betekenis is. Van belang is het vervolg. Ten gevolge van overbelasting door sneeuw, water en ijs bezweek het dak van het bedrijfspand. Dat was begin maart 2005. Deze dakschade wordt in de stukken als de
tweedeschade aangeduid en werd door [betrokkene 1] geschat op een bedrag van € 350.000,- tot € 400.000,-. In dezelfde maand maart verscheen de verdachte ten tonele. Naar eigen zeggen wilde hij het bedrijfspand kopen voor inpandige prostitutie en zou hij daar al toestemming voor hebben gekregen van de gemeente. Een zekere [betrokkene 5] zou als medefinancier met hem zijn mee geweest naar de gemeente en naar het bedrijfspand om dit te bekijken. [D] , met [betrokkene 3] als projectleider, kreeg op 25 maart 2005 de opdracht van [B] voor het uitvoeren van een onderzoek naar de oorzaak van de dakschade. Dit (tweede) rapport verscheen op 23 mei 2005. Ongeveer een maand eerder, op 28 april 2005, was namens [A] aangifte omzetbelasting gedaan over het eerste kwartaal van 2005 voor een negatief (terug te vragen) bedrag van € 142.544,- in verband met de aanschaf van de bedrijfshal (het pand). Bij deze aangifte bevond zich een factuur van [C] aan [A] d.d. 31 maart 2005 betreffende de aankoop van het pand door [A] voor een bedrag van € 892.500,- inclusief € 142.500,- BTW. Deze factuur is door de verdachte als directeur van [A] aanvaard. Op 21 juni 2005 is door de belastingdienst een geldbedrag van € 142.544,- aan teruggave omzetbelasting naar een bankrekeningnummer van [A] overgemaakt. Op 29 juni 2005 is door [C] een bedrag van in totaal € 147.100,- overgeboekt naar een rekening van [betrokkene 6] (een andere verdachte). Op 29 juli 2005 is door [C] een creditnota naar [A] gestuurd voor een bedrag van € 892.500,- inclusief € 142.500,- BTW, met als omschrijving “i.v.m. negatief rapport [D] crediteren wij onze factuur [0001] , aankoop bedrijfspand [a-straat 1] te [plaats] ”. Met ingang van 25 oktober 2005 werd de verdachte als bestuurder van [A] opgevolgd door [betrokkene 7] , die door justitie als katvanger wordt beschouwd. Over de jaren 2005, 2006 en 2007 had [betrokkene 7] namelijk enkel inkomsten uit een bijstandsuitkering en deed hij bij schrijven van 7 december 2005 een melding van betalingsonmacht bij de belastingdienst. De verdachte betwist dat hij een schijnconstructie voor de belastingdienst heeft opgezet. Bij de verkoop van het bedrijfspand aan de verdachte zou alleen eerdere (constructie)schade zichtbaar zijn geweest, die was ontstaan door de verplaatsing in 2002 van de bedrijfshal naar [plaats] en de herbouw. De zogenoemde tweede schade (de dakschade) zou pas zijn ontstaan nadat de – gestelde, maar door het hof als fake beschouwde – koopovereenkomst tussen [C] en [A] was gesloten.

III.
Bewezenverklaring, bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1. [A] B.V. in de periode van 28 april 2005 tot en met 1 mei 2005 in de gemeente(n) Arnhem en/of Deventer , opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de omzetbelasting over het eerste kwartaal 2005 onjuist heeft gedaan bij de Inspecteur der belastingen/de Belastingdienst te Arnhem en/of Deventer , terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, hebbende die onjuistheid hierin bestaan dat genoemde [A] BV in genoemde aangifte voor de omzetbelasting een onjuist bedrag aan voorbelasting heeft vermeld, zulks terwijl hij, verdachte, aan bovenomschreven verboden gedraging feitelijke leiding heeft gegeven.”

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:^[1]

“1. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, zijnde een schriftelijke aangifte omzetbelasting, inhoudende:

“1. […]

2. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, zijnde een factuur van [C] BV te [plaats] aan [A] BV van 31 maart 2005, inhoudende:

[…]

3. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] , opsporingsambtenaar belastingdienst/FIOD, opgemaakte overzichtsproces-verbaal, zakelijk weergegeven, inhoudende:

In een uitdraai van het Belastingdienstsysteem ‘inquiry Dacas (COA-archiefgegevens)’, is te lezen dat op 24 mei 2005 een ‘DB4-formulier’, ten behoeve van teruggaaf Omzetbelasting, is verzonden aan [A] BV en dat een ‘DB4-formulier’ op 20 juni 2005 ingevuld retour is ingeboekt bij de Belastingdienst. Op dit ‘DB4-formulier’ worden bankrekeninggegevens ingevuld door/van de belastingplichtige ten behoeve van de teruggave van omzetbelasting. Verder is op deze uitdraai te lezen dat op 21 juni 2005 een geldbedrag van € 142,544,-, zijnde teruggaaf Omzetbelasting, aan [A] BV is terugbetaald door de Belastingdienst BGC.

4. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, zijnde een DB4-formulier van de Belastingdienst, inhoudende:

[…]

5. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, zijnde een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (D-097, pagina 1706), zakelijk weergegeven, inhoudende:

Rechtspersoon

Rechtsvorm

: Besloten vennootschap

Naam

: [A] B.V.

Statutaire zetel

: [plaats]

Eerste inschrijving van het handelsregister

: 06-05-1996

Akte van oprichting

: 09-04-1996

Akte van laatste statutenwijziging

: 04-02-2004

-------------------------------------------------------------

Functionarisgegevens – uitgetreden functionarissen/rechtspersonen

Naam

: [verdachte] / 5

Geboortedatum en-plaats

: [geboortedatum] 1966, [geboorteplaats]

Adres

: [b-straat 1] , [plaats] , Duitsland

Infunctietreding

: 13-05-2004

Titel

: Directeur

Bevoegdheid

: Alleen/zelfstandig bevoegd

Uit functie

: 24-10-2005

Naam

: [betrokkene 7] / 6

Geboortedatum en - plaats

: [geboortedatum] 1971, [geboorteplaats]

Adres

: [c-straat 1] , [plaats]

Infunctietreding

: 24-10-2005

Titel

: Directeur

Bevoegdheid

: Alleen/zelfstandig bevoegd

Uit functie

: 06-07-2006.

6. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, zijnde een rapportage van [D] , adviseurs in bouwtechniek betreffende dakschade bedrijfspand te [plaats] D-192, pag. 2317 e.v, zakelijk weergegeven, inhoudende:

projectgegevens

project

: [B]

onderdeel

: Bedrijfshal te [plaats] , [a-straat 1]

Dakschade

datum

: 23 mei 2005

samengesteld door

: [betrokkene 8] / [betrokkene 3]

projectleider

: [betrokkene 3]

opdrachtgever

: [B]

[d-straat 1]

[plaats]

[D] heeft 25 maart 2005 opdracht ontvangen van [B] voor het uitvoeren van een onderzoek naar de oorzaak van de dakschade aan het gebouw gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] . De resultaten van het onderzoek en de berekeningen betreffende de constructie worden in het rapport verwoord.

1. Inleiding (D-192/6)

Begin maart 2005 is ten gevolge van sneeuw- en waterbelasting het dak van het gebouw aan de [a-straat 1] te [plaats] bezweken.

[betrokkene 2] van [B] heeft [D] gevraagd de oorzaken van het bezwijken van de constructie te onderzoeken en vast te stellen.

2. Algemene gegevens (D-192/7)

Het bedrijfspand is gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] . Kadastraal bekend: gemeente [...] , sectie [...] , nummer [0002] .

Uit aanvullende mondelinge informatie is op te maken, dat het hier om de herbouw van een bedrijfspand gaat, dat eerder op een andere locatie heeft gestaan en onder gebruikmaking van de aanwezige hoofddraagconstructie, dak, gevel en kozijnelementen op de huidige locatie in 2002 is herbouwd.

3. Bevindingen (D-192/7)

(…)

De lassen in de onderregel zijn bezweken waardoor de dakschade is ontstaan. De gekoppelde gevelkolommen en kolommen in de brandmuur zijn naar binnen getrokken. Ten gevolge van het hiervoor genoemde feit is de constructie ontzet en zijn er scheuren ontstaan in de begane grondvloer en brandmuur tussen de hal en het kantoor.

Inleiding met conclusies (D-192/17)

Bij een bedrijfsgebouw aan de [a-straat 1] te [plaats] is een stalen spant bezweken, dat door sneeuw is belast. De constructie van de bovenbouw is destijds verplaatst van [plaats] naar [plaats] , waartoe de 24 meter lange spanten doormidden zijn gesneden omwille van het transport naar [plaats] en vervolgens daar weer aan elkaar zijn gelast en gemonteerd.

7. Het als bijlage bij hoofdproces-verbaal in de wettelijke vorm door [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , beiden opsporingsambtenaar belastingdienst/FIOD, opgemaakte proces-verbaal van verhoor getuige (G-18-01), zakelijk weergegeven, inhoudende als verklaring van [betrokkene 3] :

Vraag verbalisanten: Wat kunt u ons vertellen over het project aan de [a-straat 1] in [plaats] .

(...) Van het gebouw klopte weinig omdat het gebouw verplaatst is van [plaats] naar [plaats] .

(...)

Vraag verbalisanten: Was het pand op deze wijze verkoopbaar, zoals u het aantrof in de situatie met de sneeuwschade

Antwoord gehoorde: Het zou kunnen maar het lijkt me onwaarschijnlijk, omdat door de klap de wanden ook ontzet waren. Dat kwam doordat de spanten in elkaar waren geklapt en omdat de massa naar beneden valt krijg je een soort ontspanning en klapt het weer naar buiten door de tegendruk, ledereen die realistisch is wil in principe dit pand niet hebben.

8. Het als bijlage bij hoofdproces-verbaal in de wettelijke vorm door [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , beiden opsporingsambtenaar belastingdienst/FIOD, opgemaakte proces-verbaal van ambtshandeling (AH-114), zakelijk weergegeven, inhoudende als relaas van verbalisanten:

Op 22-01-2009 hebben verbalisanten [betrokkene 1] gesproken op zijn bedrijfsadres [e-straat 1] te [plaats] .

[betrokkene 1] vertelde ons :

(...)

- dat de betreffende bedrijfshal te [plaats] eerst in [plaats] stond nabij de woonboulevard in de buurt van de Praxis en de Mercedesdealer;

- dat de bedrijfshal door de bedrijven [J] uit [plaats] en [K] uit [plaats] was afgebroken en opnieuw was opgebouwd;

- dat de reden hiervoor was dat in [plaats] de grond goedkoper was;

(...)

- dat hij de schade schatte op een bedrag van € 350.000 tot 400.000,-.

9. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] , opsporingsambtenaar belastingdienst/FIOD, opgemaakt overzichtsproces-verbaal, zakelijk weergegeven, inhoudende:

Op 28 april 2005 deed [betrokkene 9] , op briefpapier van [L] , aangifte Omzetbelasting over het 1e kwartaal van 2005. [betrokkene 9] deed aangifte namens [A] BV.

Terug te vragen Omzetbelasting door [A] BV is € 142.544,-, in verband met de aanschaf van een bedrijfshal. In de aangifte is te lezen dat het een bedrijfshal betreft die is gekocht van [C] BV te [plaats] . Ter beoordeling werd een kopie van de daarop betrekking hebbende factuur meegezonden. In deze factuur is te lezen dat het een factuur betreft van [C] BV, met factuurdatum 31 maart 2005, gericht aan [A] BV, met betrekking tot het pand ‘ [a-straat 1] te [plaats] ’ voor een bedrag van € 892.500,-, inclusief € 142.500,- BTW.

In het ‘systeem Omzetbelasting’ van de Belastingdienst, is op een jaaroverzicht 2005 met betrekking tot [A] BV te lezen dat [A] BV over het tweede kwartaal van 2005 een aangifte omzetbelasting heeft gedaan van € 109,- negatief en dat dit bedrag door de Belastingdienst is uitgekeerd. Verder is over het derde kwartaal van 2005 aangifte omzetbelasting gedaan waarbij de aangegeven omzet € 755.652,- bedraagt waarover € 143.574,- BTW is verschuldigd. In deze aangifte wordt kennelijk aangifte gedaan van vervreemding van het eerder genoemde pand. Rekening houdend met € 921,- voorbelasting had door [A] BV een bedrag van € 142.653,-, moeten worden terugbetaald aan de Belastingdienst. Deze betaling heeft niet plaatsgevonden en daarom is op 24 november 2005 een naheffing met aanslagnummer [0006] , opgelegd voor dit bedrag met een verzuimboete van € 1.134,- (totaal dus € 143.787,-).

In de maand december 2001 is het genoemde bedrijfspand met erf en verdere toe- en aanbehoren, plaatselijk bekend [a-straat] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente [...] , sectie [...] nummer [0002] , groot veertig are, door [B] BV (hierna te noemen: [B] ) gekocht van [betrokkene 1] dan wel van een aan hem gelieerde rechtspersoon voor een geldbedrag van € 823.157,31 exclusief omzetbelasting. Vervolgens heeft [B] haar recht op levering gecedeerd aan [C] BV (hierna te noemen: [C] ).

Levering van het bedrijfspand door [betrokkene 1] aan [C] vond plaats in mei 2003.

Akte van levering is op 2 mei 2003 ingeschreven in het register Onroerende Zaken [...] in deel [...] nummer [0003] , van het Kadaster. Indirect bestuurder van [C] is [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 1966.

In het Belastingdienstsysteem FIBASE, dat ziet op Fiscale Loongegevens, is te lezen dat [betrokkene 7] met sofinummer [0004] , in de jaren 2005, 2006 en 2007 enkel een Bijstandsuitkering genoot.

Na daartoe gedane vordering ex artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering, werd door SNS Bank NV stukken, waaronder bankafschriften, uitgeleverd, onder andere met betrekking tot bankrekening [0005] van [A] BV relevante gegevens zijn verwerkt in een spreadsheet en als bijlage D-125 bij dit proces-verbaal gevoegd. Hierin is onder meer te lezen dat op 29 juni 2005 een bedrag van € 142.544,- is bijgeschreven (valutadatum) op deze rekening, afkomstig van de Belastingdienst. Het betreft hier de teruggaaf Omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2005. Diezelfde dag, 29 juni 2005, zo is te lezen in de genoemde spreadsheet, is geld overgeboekt van de rekening van [A] BV naar de bankrekening met nummer [0007] . Dit is een bankrekening van [betrokkene 6] . [betrokkene 6] wordt verdacht van het plegen van strafbare feiten, verwoord in andere processen-verbaal binnen dit dossier. In totaal werd die dag een geldbedrag van € 147.100,- overgeboekt naar de rekening van [betrokkene 6] . Het betreft hier de volgende boekingen met bijbehorende omschrijving:

€ 5.000,-:

Aftrek t/m juli [E]

€ 75.000,-:

Aftrek t/m juli [A]

€ 5.000,-:

Aftrek t/m juli [A]

€ 32.500,-:

Aftrek t/m juli [A]

€ 19.600,-:

[F] 4 5 6 t/m juli

€ 10.000,-:

Aftrek t/m juli [G]

De in dit proces-verbaal gerelateerde feiten en bijlagen zijn gecontroleerd en juist bevonden aan de hand van de onderliggende stukken en de bereikte conclusies zijn getoetst aan datzelfde materiaal.

10. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] , opsporingsambtenaar belastingdienst/FIOD, opgemaakt proces-verbaal van ambtshandeling (AH-136), zakelijk weergegeven, inhoudende:

Op maandag 30 maart 2009 heb ik, verbalisant, telefonisch contact opgenomen met de gemeente [...]. Ik heb gesproken met een medewerkster van de afdeling Economische Ontwikkeling. Ik heb aan deze medewerkster gevraagd wat de grondprijs was van industriegrond gelegen aan [a-straat] te [plaats] in 2005.

Deze medewerkster deelde mij mede dat [a-straat] gelegen is op industriegebied [H] te [plaats] en dat de huidige (industriële) grondprijs € 36,- is, exclusief omzetbelasting, per vierkante meter.

Verder deelde zij mede dat deze grondprijzen jaarlijks met twee procent worden verhoogd (...)

Hierop heb ik, verbalisant, een berekening uitgevoerd waarbij is teruggerekend van 2009 naar 2005, met de huidige grondprijs van € 36,- per vierkante meter, en een jaarlijkse stijging met twee procent. Uitkomst is een (afgeronde) grondprijs van € 33,- exclusief BTW per vierkante meter, in 2005.

11. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, zijnde een creditfactuur van [C] BV te [plaats] aan [A] BV van 31 maart 2005^[2](D-l 19), inhoudende:

[…]

12.^[3]Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, zijnde een brief van [betrokkene 7] van 7 december 2005 (D-l 14), inhoudende:

[…]

Het hof heeft met betrekking tot het bewijs het volgende vastgesteld en overwogen:

“
Oordeel van het hof

[C] BV heeft een factuur, gedateerd 31 maart 2005, gestuurd aan [A] BV. De factuur vermeldt dat zij betrekking heeft op de koop van een bedrijfshal, gelegen op het adres [a-straat 1] in [plaats] , (hierna: het pand) voor een bedrag van € 892.500,- inclusief € 142.544,- BTW.

Het pand is verplaatst van [plaats] naar [plaats] . Met het oog op het transport zijn 24 meter lange spanten doormidden gesneden en later weer aan elkaar gelast. Begin maart 2005 is het dak van het pand bezweken ten gevolge van overbelasting door sneeuw, water en ijs. Uit een onderzoek, uitgevoerd door [D] , naar de oorzaak van de dakschade is naar voren gekomen dat de lassen in de onderregel zijn bezweken. Volgens de getuige [betrokkene 3] van [D] zou een realist het pand met de dakschade niet willen hebben. Volgens hem was het dak compleet ingestort en was dat voor iedereen zichtbaar. De bouwer van het pand - [betrokkene 1] - schatte de schade op een bedrag van € 350.000,- tot € 400.000,-. [D] had de opdracht voor het verrichten van het onderzoek naar de oorzaak van de dakschade gekregen op 25 maart 2005 (D-192/5, pagina 2321).

[betrokkene 1] heeft het pand met erf en verdere toe- en aanbehoren in 2003 verkocht aan [B] BV voor een bedrag van € 823.157,31. Het recht van levering is door [B] BV gecedeerd aan [C] BV. Het perceel [a-straat 1] in [plaats] was 40 are groot en de toenmalige grondprijs wordt geschat op € 33,-/m2. In aanmerking genomen de waarde van de grond en de aard en omvang van de (dak)schade is het hof van oordeel dat de in de factuur van 31 maart 2005 vermelde verkoopprijs verre van reëel/marktconform is.

De factuur van 31 maart 2015 vermeldt verder:

‘Betalingsconditie:

Betaling uiterlijk 10 dagen voor transport welke plaats zal vinden bij Notaris [...] te [plaats] . Alle zaken met betrekking tot constructie, verzekering en aannemer zijn voor koper (in afwachting van [D] rapportage)’.

Verdachte heeft als directeur van [A] BV de factuur van 31 maart 2005 aanvaard. Mede daarom en gelet op de processtukken en het onderzoek ter terechtzitting moet verdachte hebben geweten van de (aanzienlijke) schade die begin maart 2005 aan het pand was ontstaan. In het licht van wat in het normale handelsverkeer gangbaar is en gelet op wat is gesteld over de inhoud van een (mondelinge) koopovereenkomst met betrekking tot het pand tussen [C] BV en [A] BV, valt niet in te zien waarom [A] BV onverkort gehouden was een oorspronkelijk overeengekomen koopprijs te voldoen terwijl de schade aan het pand, zoals gezegd, op niet minder dan ongeveer € 350.000,- à € 400.000,- is geschat en [betrokkene 3] heeft verklaard dat geen realist het pand met dakschade zou willen hebben.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er dan ook geen sprake is geweest van een reële koopovereenkomst tussen [A] BV en [C] BV. Op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat er een koopovereenkomst is gesloten tussen [C] BV en [A] BV ten behoeve van de verkoop van het pand. Dat dit mondeling zou zijn gebeurd acht het hof, gelet ook op de hoogte van de koopsom die met de verkoop is gemoeid en het onderwerp van de overeenkomst, niet geloofwaardig. Een koopbevestiging die volgens [betrokkene 2] van [C] BV zou moeten zijn verstuurd, is niet aangetroffen en evenmin alsnog overgelegd. Ook is niet aannemelijk geworden hoe de koop door [A] BV zou zijn gefinancierd.

Op 28 april 2005 is namens [A] BV voor een bedrag van € 142.544,- negatieve aangifte omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2005 gedaan.

Op 29 juni 2005 heeft de Belastingdienst als teruggave omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2005 een bedrag van € 142.544,- overgemaakt naar een bankrekening van [A] BV. Kort daarna is vanaf die bankrekening in totaal een bedrag van € 147.100,- overgeboekt naar een bankrekening van [betrokkene 6] .

[C] BV heeft [A] BV een creditnota, gedateerd 29 juli 2005, gestuurd. [A] BV heeft die nota verwerkt in de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2005, naar aanleiding waarvan [A] BV weer € 142.653,- omzetbelasting moest afdragen.

Met ingang van 25 oktober 2005 heeft [betrokkene 7] verdachte opgevolgd als bestuurder van [A] BV. [betrokkene 7] had in de jaren 2005, 2006 en 2007 enkel inkomsten uit een bijstandsuitkering. Bij brief van 7 december 2005 heeft [betrokkene 7] een melding betalingsonmacht gedaan bij de Belastingdienst. De over het derde kwartaal af te dragen omzetbelasting is nooit door [A] BV betaald.

Bovengenoemde feiten en omstandigheden leiden tot het oordeel dat [A] BV met betrekking tot het pand (uiteindelijk) geen echte zaken heeft gedaan en dat de factuur van 31 maart 2005 enkel is opgemaakt om een belastingteruggave te bewerkstelligen. Niet voor niets wordt dezelfde dag dat de Belastingdienst het bedrag van € 142.544,- heeft overmaakt aan [A] BV een bedrag van in totaal € 147.100,- van de rekening van [A] BV afgeschreven en overgemaakt naar een rekening van [betrokkene 6] , die aandeelhouder was van [C] BV, wat opvallend genoeg betekent dat de belastingteruggave bij de beweerdelijk verkopende partij is terechtgekomen.

Op het moment dat [A] BV de ten onrechte terugontvangen omzetbelasting via de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2005 is verschuldigd, wordt [betrokkene 7] , die geen ervaring heeft in het bedrijfsleven en een bijstandsuitkering geniet en wiens rol daarom alleen al als die van katvanger is te begrijpen, ertussen geschoven om vervolgens richting de Belastingdienst een beroep op betalingsonmacht te doen.

De conclusie kan daarom geen andere zijn dan dat er met betrekking tot het pand tussen [C] BV en [A] BV geen koopovereenkomst is gesloten en dat voor het plegen van BTW-fraude een schijnconstructie is opgezet. De via de factuur van 31 maart 2005 in rekening gebrachte omzetbelasting had daarom niet in vooraftrek mogen worden genomen en de aangifte omzetbelasting van [A] BV over het eerste kwartaal van 2005 was onjuist.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat [A] BV opzettelijk een onjuiste aangifte omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2005 heeft gedaan en dat dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven.

Feitelijke leidinggeven

Verdachte was ten tijde van de vermeende aankoop directeur van [A] BV en betrokken bij de totstandkoming van de beweerdelijke koopovereenkomst. Nu er op het moment van het doen van de aangifte omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2005 geen anderen werkzaam waren binnen [A] BV moet het verdachte zijn geweest die heeft bewerkstelligd dat die aangifte onjuist werd gedaan. Verdachte dient derhalve als feitelijke leidinggever van de verweten gedraging te worden aangemerkt.”

IV.
Beoordeling van de middelen

Het eerste middel(getuigenverzoeken)

7. Het
eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting, klaagt dat het hof de (herhaalde) verzoeken tot het horen van een drietal getuigen – te weten [betrokkene 5] , [betrokkene 1] en [betrokkene 4] – ten onrechte heeft afgewezen, althans deze afwijzing onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

8. De raadsman van de verdachte heeft bij brief van 12 oktober 2017 de advocaat-generaal bij het hof verzocht een vijftal getuigen op te roepen tegen de terechtzitting van 25 oktober 2017, onder wie [betrokkene 5] , [betrokkene 1] en [betrokkene 4] . Volgens de inhoud van deze brief zou [betrokkene 5] samen met de verdachte de bedrijfshal gaan exploiteren, is hij met de verdachte mee geweest naar het pand en ook naar de gemeente om navraag te doen over de mogelijkheid voor inpandige raamprostitutie en was hij dus volledig op de hoogte van de reden voor de aankoop van het pand. [betrokkene 4] zou kunnen verklaren over de zichtbaarheid van de (eerste, AG) schade die er in 2004 zou zijn geweest en over de vraag aan wie hij en [betrokkene 3] over deze schade hebben gerapporteerd. [betrokkene 1] zou eveneens gehoord moeten worden over de schade aan het pand, het moment waarop die schade (in 2004, begrijp ik, AG) is ontstaan en de zichtbaarheid van die schade.

9. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 oktober 2017 heeft de raadsman het verzoek tot het horen van de getuigen als volgt toegelicht:

“De verdediging wordt in de gelegenheid gesteld het verzoek tot het horen van de opgegeven getuigen toe te lichten.

De raadsman voert het woord als volgt:

[…]. Het standpunt van de FIOD en de officier van justitie was, dat er geen daadwerkelijke koopovereenkomst is geweest tussen [C] en [A] . Het standpunt van cliënt is dat hij het pand heeft gekocht, dat de omzetbelasting van de aankoopfactuur is aangegeven en dat er later een creditnota is gevolgd. De omzetbelasting is inderdaad niet terugbetaald, maar cliënt heeft aan alle fiscale regels voldaan. De opgegeven getuigen moeten nog gehoord worden om nader te kunnen adstrueren hoe de overeenkomst tot stand is gekomen.

[…]

De voorzitter merkt op dat uit het inspectierapport blijkt dat er twee schades waren, de constructieschade en de latere dakschade.

De raadsman vervolgt zijn toelichting:

[betrokkene 1] heeft het pand verkocht aan [C] . De eerste schade was er al bij de verkoop van [betrokkene 1] aan [C] voor € 780.000,-. Bij de verkoop aan cliënt was alleen de eerste schade aanwezig, er was niets te zien. De tweede schade is ontstaan
nahet sluiten van de koopovereenkomst.

De voorzitter vraagt wat [betrokkene 1] zou kunnen verklaren over de staat van het pand tijdens de verkoop aan verdachte.

De raadsman geeft aan dat [betrokkene 1] kan verklaren wat er bekend was over de eerste schade en welke mededelingen daarover zijn gedaan:

De rechtbank heeft gesteld dat de schade in 2004 al duidelijk was, dat klopt op zich wel. Er was een rapportage opgemaakt. [betrokkene 1] kan verklaren over die eerste schade, over wat er is besproken en of die eerste schade zichtbaar was.

[…]

De raadsman antwoordt dat uitdrukkelijk wordt betwist dat de tweede schade zichtbaar was:

Cliënt heeft nooit schade aan de hal gezien.

Op de vraag van de voorzitter of verdachte ook na de sneeuwschade nog bij het pand is geweest, verklaart verdachte:

Ja, ik ben er ook na de sneeuwschade nog geweest, volgens mij wel, maar ik kon de dakschade niet zien. De eerste keer dat ik bij de hal ben geweest was met [betrokkene 5] , de hal was leeg.

De raadsman licht voorts het belang van het horen van [betrokkene 5] toe:

Cliënt zou de hal samen met [betrokkene 5] gaan doen. [betrokkene 5] zou meefinancieren. Hij kan verklaren over de reden waarom cliënt de hal wilde kopen, de reden dat de levering niet door ging en wat er van de schade was te zien.”

10. Het hof heeft blijkens ditzelfde proces-verbaal als volgt beslist:

“[…]

De voorzitter deelt voorts als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] wordt afgewezen, nu het volstrekt onaannemelijk is dat zij iets kunnen verklaren omtrent de aanwezigheid van de dakschade.”

11. Bij brief van 18 september 2019 gericht aan het hof en de advocaat-generaal heeft de raadsman het volgende geschreven:

“Ter zitting van 25 oktober 2017 is verzocht een aantal getuigen te mogen horen, waaronder [betrokkene 5] . Dit verzoek is afgewezen en uw hof heeft vervolgens bepaald dat door de FIOD een aanvullend proces-verbaal diende te worden opgemaakt ter beantwoording van deels dezelfde vragen die de getuige [betrokkene 5] naar verwachting zal kunnen beantwoorden.

Uit het inmiddels door de FIOD opgemaakte proces-verbaal (d.d. 18 april 2018) blijkt dat de gestelde vragen niet meer konden worden beantwoord langs de door uw hof voorgestane weg. De verdediging is daarom van oordeel dat [betrokkene 5] alsnog gehoord zou moeten worden.”

12. Op de terechtzitting in hoger beroep van 9 oktober 2019 was het hof anders samengesteld, maar is op voorstel van het hof en met instemming van de advocaat-generaal, de verdachte en de raadsman het onderzoek hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 25 oktober 2017 bevond. De raadsman heeft op de terechtzitting van 9 oktober 2019 het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitnota en, voor zover hier van belang, een (voorwaardelijk) verzoek gedaan tot het alsnog horen van [betrokkene 5] als getuige:

“In hoger beroep heeft de verdediging verzocht een aantal getuigen te mogen horen, onder meer om aan te tonen dat geen sprake is geweest van een schijnconstructie. Het horen van de getuige [betrokkene 5] is als volgt gemotiveerd:

(PV zitting 25 oktober 2017, pagina 3)

Dit verzoek is afgewezen, omdat volstrekt onaannemelijk is dat zij iets kunnen verklaren omtrent de aanwezigheid van de dakschade.

(Idem, pagina 4)

In deze afwijzing wordt ontoelaatbaar vooruitgelopen op wat de getuige [betrokkene 5] wel en niet zal kunnen verklaren en daarnaast worden de overige redenen om [betrokkene 5] te horen niet besproken. En dat terwijl uw hof kennelijk die andere kwesties wel van belang acht, gelet op het vervolgens ambtshalve bevolen onderzoek bij de gemeente. Dit onderzoek heeft echter niets opgeleverd en het horen van [betrokkene 5] blijft dus onverkort noodzakelijk.

Wij doen hierbij het (voorwaardelijk) verzoek [betrokkene 5] alsnog te mogen horen, tenzij uw hof tot vrijspraak of niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie komt.”

13. Bij het verkorte arrest van 23 oktober 2019 is op dit (voorwaardelijk) verzoek van de raadsman door het hof niet gereageerd. Wel is in de aanvulling op het arrest de volgende aanvullende overweging opgenomen:

“- De raadsman heeft ter terechtzitting van 9 oktober 2019 in aanvulling op zijn pleitnota verzocht om [betrokkene 5] als getuige te horen als het hof niet mee zou gaan met de stellingen van de verdediging dat de verdachte moet worden vrijgesproken of dat hij met succes een beroep kan doen op de inkeerregeling. In het arrest van 23 oktober 2019 is abusievelijk verzuimd om de afwijzende beslissing van het hof op dit verzoek te vermelden. Het hof wijst het verzoek af nu hiervan niet de noodzaak is gebleken.”^[4]

14. Het hof heeft terecht het noodzakelijkheidscriterium toegepast.^[5]Daarover klaagt het middel dan ook niet. De vraag is of de afwijzing van het verzoek toereikend is gemotiveerd. Met betrekking daartoe zij vooraf opgemerkt, dat bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen het in cassatie uiteindelijk gaat om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. Daarnaast verdient opmerking dat die begrijpelijkheid in verband met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.^[6]

15. Ik begin met het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] als getuigen. Het hof heeft dit verzoek afgewezen omdat naar zijn oordeel het volstrekt onaannemelijk is dat zij iets kunnen verklaren omtrent de aanwezigheid van de dakschade (de tweede schade). Daarin ligt besloten dat naar het oordeel van het hof de noodzaak tot het horen van deze getuigen niet is gebleken. Dit impliciete oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat de raadsman dit verzoek enkel heeft gedaan met het oog op de eerste schade, dus de constructieschade die in 2004 is geconstateerd door [D] . Die schade speelt in deze zaak geen rol. Ik wijs er overigens op dat de raadsman bij de inhoudelijke behandeling op de terechtzitting in hoger beroep van 9 oktober 2019, die is hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 25 oktober 2017 bevond, zijn verzoek tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] en ’s hofs afwijzende beslissing te dien aanzien niet opnieuw ter sprake heeft gebracht.

16. Dan het (voorwaardelijk) verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 5] . Hij zou volgens de raadsman iets kunnen zeggen over de reden waarom de verdachte de hal wilde kopen en de levering niet door ging, en ook over wat van de schade zichtbaar was. Nu de bewijsmotivering van het hof in belangrijke mate is gebaseerd op de vraag welke schade er op welk moment was en of dat voor de verdachte zichtbaar was, zou het hof met de beslissing tot afwijzing van het verzoek om [betrokkene 5] te horen als getuige op onbegrijpelijke en ontoelaatbare wijze zijn vooruitgelopen op hetgeen [betrokkene 5] hierover zou kunnen verklaren, aldus de steller van het middel.

17. De stelling dat het oordeel van het hof in belangrijke mate is gebaseerd op de vraag welke schade er op welk moment was en of dit voor de verdachte kenbaar is geweest, berust op een al te eenzijdige en daarom onjuiste lezing van het bestreden arrest. De essentie van ’s hofs bewijsmotivering is hierin gelegen dat naar het oordeel van het hof op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat er een koopovereenkomst is gesloten tussen [C] en [A] ten behoeve van de verkoop van het pand en ook niet aannemelijk is geworden hoe de koop door [A] zou worden gefinancierd. Ik ga daarop in randnummer [...] nader in en verwijs daarnaar. Voorts is het oordeel van het hof dat het volstrekt onaannemelijk is dat [betrokkene 5] iets zou kunnen verklaren over de aanwezigheid van de dakschade niet onbegrijpelijk en, ook in het licht van hetgeen in hoger beroep door de verdediging te berde is gebracht, voldoende gemotiveerd. Door de verdediging is immers enkel aangevoerd dat (i) [betrokkene 5] met de verdachte mee is geweest naar het bedrijfspand en de gemeente en (ii) hij ook zou kunnen verklaren van wat er van de schade te zien was. Met (i) wilde de verdediging slechts – “kortom” – niet meer zeggen dan dat [betrokkene 5] volledig op de hoogte van de reden van de aankoop van het bedrijfspand was. En wat (ii) betreft is zowel door de verdachte als door de raadsman in het midden gelaten op welke schade zij precies doelden, de eerste (constructieschade) uit 2004, of de tweede (dakschade) uit maart 2005. Noch de verdachte noch de raadsman heeft geconcretiseerd wanneer dit bezoek met [betrokkene 5] aan het pand dan wel zou hebben plaatsgevonden; dat kan ook vóór maart 2005 zijn geweest en dus vóórdat het dak bezweek. Ik wijs er in dit verband op dat de verdachte over zijn beweerdelijke bezoeken aan het bedrijfspand ter terechtzitting wisselende verklaringen heeft afgelegd. Zo heeft de verdachte op de terechtzitting van 25 oktober 2017 in antwoord op de vraag van de voorzitter of hij na de sneeuwschade nog bij het pand is geweest verklaard: “Ja, ik ben er ook nog na de sneeuwschade geweest, volgens mij wel, maar ik kon de dakschade niet zien. De eerste keer dat ik bij de hal ben geweest was met [betrokkene 5] , de hal was leeg” om vervolgens op 9 oktober 2019 op een vraag van de advocaat-generaal te antwoorden dat hij niet durft te zeggen of hij is wezen kijken nadat het dak was ingestort.

18. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel (de bewezenverklaring)

19. Het
tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting, klaagt dat de bewezenverklaring ten aanzien van het opzet onvoldoende met redenen is omkleed.

20. Het middel valt in drie motiveringsklachten uiteen. De eerste klacht houdt in dat uit de onder bewijsmiddel 7 opgenomen getuigenverklaring van [betrokkene 3] niet blijkt dat, zoals het hof heeft overwogen, hij heeft verklaard dat het dak was ingestort en dat dit voor iedereen zichtbaar was. De tweede klacht betreft de overweging van het hof dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat [betrokkene 6] aandeelhouder was van [C] en de belastingteruggave hiermee indirect bij de verkopende partij is teruggekomen. Ook deze overweging zou uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kunnen worden afgeleid. De derde klacht komt op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte “moet hebben geweten van de (aanzienlijke) schade aan het pand die in maart 2005 is ontstaan”. Dit oordeel zou eveneens niet aan enig bewijsmiddel zijn te ontlenen en in het licht van de verklaring van de verdachte en het verweer van de verdediging onbegrijpelijk zijn.

21. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 oktober 2017 heeft de verdachte aldaar, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:

“[…]

De voorzitter vraagt verdachte of hij de factuur van [C] B.V. heeft gezien en of hij daar geen opmerkingen bij had.

Verdachte verklaart:

Ik heb de factuur gezien, maar ik weet het niet meer precies, de boekhouder behandelde de facturen.

De voorzitter merkt op dat het toch om een behoorlijk bedrag ging.

Verdachte verklaart:

Het pand was het waard, het ging ook nog niet om de betaling, maar om het inboeken van de factuur. Ik weet niet meer of ik er tegenover de boekhouder opmerkingen over heb gemaakt.

De voorzitter stelt vast dat de gang van zaken niet gebruikelijk is.

De raadsman merkt op dat het toch geen vaststaand feit is en of het al dan niet gebruikelijk is: er staat een uiterste betaaldatum op de factuur van 10 dagen voor het transport.

De voorzitter merkt op dat er ook op de factuur staat "in afwachting van [D] rapportage".

Verdachte verklaart dat hij het allemaal niet meer precies weet omdat het al acht of negen jaar geleden is en de boekhouder de facturen inboekte.

De jongste raadsheer vraagt verdachte of hij geen schade heeft gezien, terwijl er op de factuur is vermeld dat alle zaken met betrekking tot constructie, verzekering en aannemer voor koper zijn.

Verdachte antwoordt dat hij dat niet meer weet.

De voorzitter vraagt verdachte wie er opdracht heeft gegeven voor het opmaken van een keuringsrapport.

Verdachte antwoordt dat hij dat niet weet.

Op de vraag van de jongste raadsheer waarom de transactie niet is doorgegaan en of het pand
metschade € 750.000,- waard was, antwoordt verdachte dat het pand door de schade geen € 750.000,- meer waard was en dat hij daarom van de aankoop heeft afgezien.”

22. Met het oog op onder meer het horen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] schorste het hof het onderzoek voor onbepaalde tijd en hervatte het de behandeling van de zaak op de terechtzitting van 9 oktober 2019. Gezien het proces-verbaal van die terechtzitting heeft de verdachte aldaar, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:

“Ik kan mij bepaalde dingen wel herinneren. Het is al 12 jaren geleden. Ik heb nog herinneringen aan de koop. De schade aan het pand heb ik niet gezien. De overdracht heeft bij notaris [...] te [plaats] plaatsgevonden. Ik weet niet wie de factuur voor de afrekening heeft opgemaakt. Ik had partijen die het pand voor mij wilden financieren. Ik weet niet hoe het verder is geregeld.

[…]

De oudste raadsheer merkt op dat er een bedrag van € 892.500,- is gefactureerd. De oudste raadsheer vraagt aan verdachte wanneer hij het bedrijfspand heeft gekocht.

De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:

Ik heb het pand in februari 2005 gekocht. [betrokkene 9] heeft het allemaal geregeld. De schade aan het pand is begin maart 2005 ontstaan. Ik wilde het pand graag hebben. Het was bij mij niet bekend dat er schade aan het pand was ontstaan. Zoals ik al verklaard heb had ik partijen die het pand voor mij wilden financieren. Ik had de schade eventueel zelf kunnen repareren.

[…]

De advocaat-generaal vraagt aan de verdachte waarom hij niet is wezen kijken nadat het dak was ingestort.

De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:

Ik durf niet te zeggen of ik ben wezen kijken nadat het dak was ingestort.”

23. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 oktober 2019 gehechte pleitnota is door de raadsman nog aangevoerd:

“Er zijn verschillende getuigen gehoord over de transactie tussen [A] BV en [C] BV. Uit deze getuigenverklaringen komt naar voren dat er inderdaad in het eerste kwartaal van 2005 een bedrijfshal is verkocht. Ik wijs u op de volgende verklaringen.

De getuige [betrokkene 2] van [C] BV heeft verklaard:

[...]

Op 31 maart 2005 was de schade mij bekend doch de omvang van de schade was mij nog niet bekend. Het rapport van [D] was de killer van de zaak.

(G16-02)

[...]

Dat [betrokkene 2] aangeeft dat hij wel op de hoogte was van de schade, maar niet van de precieze omvang daarvan, komt ook geloofwaardig voor, gelet op de verklaring van [betrokkene 3] van [D] :

De eerste contacten waren in juli 2004 met [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . (...) De 1e keer is gevraagd om een bouwtechnische keuring te maken voor het pand. [betrokkene 4] en ik zijn hier toen naar toe gegaan, hebben het pand bekeken en hebben hiervan een rapport opgemaakt. Van het gebouw klopte weinig omdat het gebouw verplaatst is van [plaats] naar [plaats] . In ons eerste rapport hadden wij reeds gemeld dat de veiligheid in het geding was en dat het pand bouwkundig niet in orde was.

(...)

Welke schade zat er aan het dak in het jaar 2004?

In 2004 was er nog geen dakschade, we hadden wel geconstateerd dat de dragende spanten niet aan de haak waren. (...) In 2005 heeft er een dakschade n.a.v. sneeuwval plaatsgevonden en toen is door [B] aan ons een opdracht verstrekt om een nieuw schaderapport vast te stellen.

(G18-01)

Deze verklaring klopt in beginsel met die van [betrokkene 2] . Ook is duidelijk dat in mei 2005 een nieuw rapport over de schade is opgemaakt. Met de transactie lijkt dus weinig mis.

Van belang in dat verband is natuurlijk ook nog dat als het zo zou zijn dat de kwaliteit van de bedrijfshal niet in relatie stond tot de verkoopprijs, niet valt in te zien waarom dit bij [verdachte] bekend had moeten zijn. Wellicht dat [betrokkene 2] hoopte van de hal af te komen, aangezien die een blok aan zijn been vormde en is hij daarom niet helemaal open geweest over de bevindingen van [D] uit 2004 (nog los van het feit dat het niet helemaal duidelijk is, wat die bevindingen dan precies inhielden). [betrokkene 2] verklaart immers bij de FIOD:

De bedoeling was om het pand te verhuren aan [M] , zo was het door [betrokkene 1] ook aan mij verkocht. De huurder ging er in met de dag van het transport maar is er uiteindelijk nooit ingegaan omdat het te laat was opgeleverd. [betrokkene 1] heeft deze bedrijfshal gebouwd en aan [C] verkocht voor een bedrag van ongeveer €780.000,- Ik heb geen huuropbrengsten ontvangen in de tussenliggende periode.

(G16-01)

Bij deze stand van zaken is het misschien niet zo vreemd te veronderstellen dat [betrokkene 2] wellicht wel graag van de hal af wilde. En [verdachte] is in zijn zorgplichten bepaald niet tekort geschoten, want hij is de koop aangegaan onder de ontbindende voorwaarde van een positief [D] -rapport.

[betrokkene 3] van [D] heeft het pand begin april 2005 bekeken en toen vastgesteld dat er flinke dakschade was. De FIOD merkt op dat ten tijde van het doen van de aangifte OB door [A] dus bekend moet zijn geweest dat er serieuze schade was. Echter: nog los van de vraag of deze conclusie getrokken kan worden (immers: [betrokkene 3] rapporteerde in opdracht van de verkoper en niet in opdracht van de koper en zijn rapport was pas gereed op 23 mei 2005), is het niet relevant. Immers de factuur is van maart 2005, voordat het pand door [betrokkene 3] werd geïnspecteerd en die factuur moet dus worden verwerkt in de aangifte OB. Ook als dan al aannemelijk zou zijn dat de koop zou worden ontbonden.

Over de schade die al in 2004 aanwezig was en die in het eerste [D] - rapport beschreven zou zijn, verklaart [betrokkene 3] bij de raadsheer-commissaris:

Ik hoor van u dat mijn rapportage over de constructiegebreken in 2004 is uitgebracht. De gebreken zaten vooral in de manier waarop de spanten, nadat zij vanwege de verplaatsing waren doorgezaagd, weer aan elkaar gelast waren. U vraagt mij of een niet bouwkundig onderlegd iemand dat gemakkelijk kan constateren. Nee, ik denk dat een leek dat niet makkelijk kan zien.

Er is dus geen enkele aanwijzing, laat staan bewijs, dat [verdachte] ooit in het pand is geweest op een moment dat er -na de sneeuwval in (kennelijk) maart- zichtbare schade was.”

24. De tenlastelegging is toegesneden op art. 69, tweede lid, AWR. Dit artikel luidt voor zover hier van belang:

“[…]

2. Degene die opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doet, dan wel het feit begaat, omschreven in artikel 68, eerste lid, onderdeel c, wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting, met dien verstande dat voor zover de onjuistheid in of onvolledigheid van de aangifte betrekking heeft op belastbaar inkomen als bedoeld in artikel 5.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001 de geldboete ten hoogste driemaal het bedrag van de te weinig geheven belasting bedraagt.”

25. Onder opzet is in dit verband ook voorwaardelijk opzet begrepen. De formulering in art. 69, tweede lid, AWR wordt aldus uitgelegd dat het (voorwaardelijk) opzet enkel is gericht op de materiële gedraging van het onjuist of onvolledig doen van de bij de belastingwet voorziene aangifte en geen betrekking heeft op het delictsbestanddeel dat ‘het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven’. Het strekkingsvereiste is geobjectiveerd; beslissend is of de verweten gedraging “naar haar aard in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven”. Voor het bewijs van (voorwaardelijk) opzet in de zin van art. 69, tweede lid, AWR gelden specifieke motiveringseisen. Dat blijkt ook uit het arrest van 4 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5810, waarin de Hoge Raad overwoog:

“Anders dan het middel betoogt, gaf het Hof daarmee niet blijk van een verkeerde opvatting van het begrip opzet in art. 69, tweede lid, AWR en is dat oordeel ook niet onbegrijpelijk. Het staat aan de rechter die over de feiten oordeelt vrij daarbij betekenis toe te kennen aan een zich later voordoende omstandigheid, in dit geval het aan de fiscus overleggen van een accountantsrapport waaruit blijkt dat "door verdachte over 1998 nog een bedrag van fl. 38.024,- aan omzetbelasting diende te worden voldaan". Immers, het enkele feit dat een aangifte - naar later door de verdachte wordt erkend - onjuist of onvolledig is, brengt nog niet mee dat de verdachte daarop van meet af aan opzet heeft gehad. Het in het middel bedoelde strekkingsvereiste maakt dit niet anders.”

26. Door het hof is vastgesteld dat de verdachte als directeur van [A] de factuur van 31 maart 2005 heeft aanvaard en dat mede daarom en gelet op de processtukken en het onderzoek ter terechtzitting “de verdachte moet hebben geweten van de (aanzienlijke) schade die begin maart 2005 aan het pand was ontstaan”.

27. Volgens de steller van het middel “lijkt” dit “een cruciale overweging” van het hof te zijn, die niet door de bewijsmiddelen gedekt wordt en, afgezet tegen het door de verdediging aangevoerde, onbegrijpelijk is. Die mening deel ik niet. Anders dan de steller van het middel denk ik dat de gevolgtrekking van het hof wel degelijk uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt. Ik licht dit hieronder toe.

28. Het komt mij voor dat de steller van het middel andere voor deze zaak wezenlijke vaststellingen en overwegingen van het hof over het hoofd ziet. Zo een vaststelling is dat op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat er een koopovereenkomst is gesloten tussen [C] en [A] ten behoeve van de verkoop van het pand en ook niet aannemelijk is geworden hoe de koop door [A] zou worden gefinancierd. Een koopbevestiging die verstuurd zou zijn, is niet aangetroffen, en ook de bewering dat de koopovereenkomst mondeling tot stand zou zijn gekomen acht het hof – mijns inziens niet onbegrijpelijk – gelet op de hoogte van de koopsom en het onderwerp van de overeenkomst niet geloofwaardig. Daarbij heeft het hof betrokken dat de toenmalige grondprijs werd geschat op € 33 m² (is maal 40 are € 132.000,-), het dak compleet was ingestort en voor iedereen zichtbaar was en de schade werd geschat op een bedrag van € 350.000,- tot € 400.000,-.^[7]Gelet op de hoogte van dit schadebedrag valt, aldus het hof, in het licht van wat in het normale handelsverkeer gangbaar is, en gelet ook op hetgeen is gesteld over de inhoud van die (mondelinge) koopovereenkomst, niet in te zien waarom [A] gehouden was de oorspronkelijk overeengekomen vraagprijs te voldoen.

29. Het hof noemt in dit verband ook de verklaring van getuige [betrokkene 3] dat geen realist het pand met dakschade zou willen hebben. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat uit de voor het bewijs gebruikte bewijsmiddelen niet van deze verklaring blijkt. Maar deze verklaring is bepaald niet dragend voor de samengevatte vaststellingen en overwegingen van het hof (zie ook hierna randnummer 30) en is voor de bewijsvoering overbodig. Dit gebrek kan dus worden weggedacht zonder dat daarmee (wezenlijk) afbreuk wordt gedaan aan de toereikendheid van de motivering van de bewezenverklaring. De eerste klacht treft mitsdien geen doel.

30. Voorts heeft het hof aan het bestreden oordeel ten grondslag gelegd dat:

(i) op 28 april 2005 namens [A] voor een bedrag van € 142.544,- aan negatieve omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2005 is gedaan;

(ii) dit bedrag op 29 juni 2005 is overgemaakt naar een bankrekening van [A] ;

(iii) kort hierna een totaal bedrag van € 147.100,00 is overgemaakt naar [betrokkene 6] , die aandeelhouder was van [C] ;

(iv) door [C] een creditnota d.d. 29 juli 2005 naar [A] is gestuurd en [A] deze nota heeft verwerkt in de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2005 en naar aanleiding hiervan [A] weer een bedrag van € 142.653,- aan omzetbelasting moest afdragen;

(v) [betrokkene 7] op 25 oktober 2005 de verdachte is opgevolgd als bestuurder van [A] en [betrokkene 7] in de jaren 2005, 2006 en 2007 enkel inkomsten heeft gehad uit bijstandsuitkeringen;

(vi) [betrokkene 7] bij brief van 7 december 2005 bij de belastingdienst melding heeft gemaakt van betalingsonmacht;

(vii) de over het derde kwartaal af te dragen omzetbelasting nooit is betaald door [A] .

31. Dat [betrokkene 6] aandeelhouder was van [C] blijkt niet uit de gebezigde bewijsmiddelen. In zoverre heeft de steller van het middel nog een punt. Maar deze tweede klacht treft hetzelfde lot als de eerste klacht. Het betreft hier een overbodig onderdeel van de bewijsvoering en kan om die reden zonder meer worden weggedacht zonder dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de motivering van de bewezenverklaring.

32. Op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden heeft het hof geoordeeld – en kunnen oordelen – dat [A] met betrekking tot het pand (uiteindelijk) geen echte zaken heeft gedaan en dat de factuur van 31 maart 2005 enkel is opgemaakt om een belastingteruggave te bewerkstellingen. Op het moment dat [A] de ten onrechte terugontvangen omzetbelasting moest terugbetalen, werd [betrokkene 7] als katvanger naar voren geschoven zodat deze een beroep op betalingsonmacht kon doen. De conclusie van het hof luidt dan ook dat het niet anders kan zijn dan dat er met betrekking tot het bedrijfspand tussen [C] en [A] geen koopovereenkomst is gesloten, maar dat voor het plegen van BTW fraude een schijnconstructie is opgezet, en voorts dat de via de factuur van 31 maart 2005 in rekening gebrachte omzetbelasting daarom niet in vooraftrek had mogen worden genomen, hetgeen impliceert dat de aangifte omzetbelasting van [A] over het eerste kwartaal van 2005 onjuist was.

33. Aldus meen ik dat het hof het bewezenverklaarde, ook voor zover dat betrekking heeft op het opzet, heeft kunnen afleiden uit de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. De bewezenverklaring is dan ook naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed. Gelet op hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering.

34. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het derde middel (beroep op de inkeerbepaling)^[8]

35. Het
derde middelklaagt dat het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op grond van de inkeerbepaling als bedoeld in art. 69, derde lid, AWR, ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

36. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 oktober 2019 gehechte pleitnota is aldaar, voor zover hier van belang, aangevoerd (met weglating van de voetnoten):

“
Inkeer

De verdediging heeft zich er op beroepen dat als er al een onjuiste aangifte zou zijn gedaan in het eerste kwartaal, dit in elk geval uit eigen beweging is hersteld in het derde kwartaal. Toen heeft [A] immers aangifte gedaan, waarbij de creditfactuur is betrokken en is aangegeven dat de eerder in aftrek genomen omzetbelasting, dient te worden 'terugbetaald'. Een dergelijke inkeer dient te leiden tot niet- ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging.

[…]

Van inkeer is dus sprake als -kort gezegd- alsnog een juiste aangifte wordt gedaan. Over de betaling van de aanslag die naar aanleiding van die aangifte volgt lees ik niets. Dat is een invorderingskwestie.

Verder zegt de rechtbank dat niet is beoogd daadwerkelijk te betalen en dat in dat verband niet relevant is dat [verdachte] €150.000,- naar de vennootschap heeft overgemaakt. Dit is onbegrijpelijk.

Zoals hiervoor (en in eerste aanleg) uitgelegd gaat het evident om hetzelfde geld. De belastingteruggave was nu eenmaal giraal en die is voor het gemak gebruikt om [betrokkene 6] te betalen, hetgeen anders zou zijn gebeurd na de stortingen van de contante inkomsten van de ramen. Die contanten waren nu nog feitelijk bij [verdachte] , maar behoorden tot het vermogen van [A] . Deze gelden zijn alsnog naar [A] overgemaakt en in die zin was de belastingteruggave dus per saldo gewoon nog in de vennootschap aanwezig. Het belastinggeld is dus niet door [verdachte] opgemaakt. Dat er bij de stortingen door [verdachte] stond vermeld dat dit het inlossen van de rekening courant betreft, is conform de werkelijkheid. Maar nee, de rechtbank vond blijkbaar dat [verdachte] bij de betalingen had moeten vermelden: inlossen rekening courant, zodat daarmee de teruggevorderde omzetbelasting kan worden betaald of iets dergelijks onzinnigs.”

37. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“
De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

De raadsman heeft betoogd dat ingevolge artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen het recht tot strafvervolging is vervallen en het openbaar ministerie bijgevolg niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van het aan verdachte onder 1 ten laste gelegde feit.

De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat [A] BV in de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2005 een juiste en volledige aangifte heeft gedaan, waarin een creditfactuur van [C] BV is betrokken. [A] BV heeft zo zelf aangegeven dat de eerder afgetrokken omzetbelasting alsnog moet worden ‘terugbetaald’.

Als al zou moeten worden aangenomen dat de aangifte over het eerste kwartaal onjuist was dan is dat in het derde kwartaal hersteld en is er sprake van inkeer in de zin van artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

Als een verdachte alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een of meer ambtenaren van de rijksbelastingdienst die onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden, dan komt het recht op strafvervolging te vervallen. Met betrekking tot de wijze van inkeer geldt dat het alsnog vervullen van de fiscale verplichtingen ook als zodanig voor de fiscus kenbaar moet zijn gemaakt.

Met de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2005 heeft [A] BV slechts verzocht om teruggave/betaling van omzetbelasting over dat tijdvak. Daarmee is niet alsnog, en in ieder geval onvoldoende expliciet, kenbaar gemaakt dat de aangifte omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2005 onjuist en/of onvolledig was gedaan. Aangezien uit de aangifte over het derde kwartaal van 2005 ook overigens in redelijkheid niet kan worden afgeleid dat [A] BV de intentie had tot vrijwillige verbetering van haar reeds ingediende aangifte omzetbelasting over het eerste kwartaal 2005, kan het beroep van verdachte - die toen bestuurder was van [A] BV en als feitelijke leidinggever dan wel opdrachtgever wordt vervolgd - op de inkeerregeling niet slagen. Het verweer wordt derhalve verworpen.”

38. Art. 69, derde lid, AWR, luidt als volgt:

“3. Het recht tot strafvervolging op de voet van dit artikel vervalt, indien de schuldige alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een of meer van de in artikel 80, eerste lid, bedoelde ambtenaren de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden. In afwijking van de eerste volzin vervalt het recht tot strafvervolging op de voet van dit artikel niet voor zover de schuldige alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt die betrekking heeft, onderscheidenlijk hebben, op inkomen uit aanmerkelijk belang als bedoeld in artikel 4.12 van de Wet inkomstenbelasting 2001 of op inkomen uit sparen en beleggen als bedoeld in artikel 5.1 van die wet.”

39. In het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst is onder het tweede lid van paragraaf 5 opgenomen dat van ‘uitdrukkelijk kenbaar maken’ sprake is wanneer de belanghebbende een afzonderlijke opgave verstrekt die de inspecteur in staat stelt om zonder nader onderzoek een juiste belastingaanslag op te leggen.

40. Door de steller van het middel wordt betoogd dat van een ‘zoekplaatje’ in de onderhavige zaak geen sprake is, nu “de aangifte van [A] over het derde kwartaal als direct gevolg [heeft] dat de aangegeven omzetbelasting moet worden betaald. De belastingdienst hoeft dit niet eerst nog zelf te ontdekken”. Hoewel de steller van het middel erkent dat de gekozen methode van inkeer misschien niet de meest optimale is geweest en het wellicht zuiverder was geweest als de onjuiste aangifte over het eerste kwartaal was gecorrigeerd door een verzoek tot aanpassing van deze aangifte, blijft zijns inziens de vraag bestaan of daardoor een beroep op inkeer niet kan slagen. Aangegeven wordt immers dat een bedrag dat eerder is aangetroffen nu alsnog moet worden betaald.

41. In de toelichting op het middel wordt het arrest van HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1760,
NJ2001/699 en een passage uit de daaraan voorafgaande conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Jörg ingeroepen ter onderbouwing van de klacht. In dit arrest is onder meer overwogen:

“Het bepaalde in art. 68, derde lid (oud), AWR, thans art. 69, derde lid, AWR, de zogenoemde inkeerbepaling, komt er op neer dat een betrokkene zich slechts dan op deze bepaling kan beroepen als hij tijdig is overgegaan tot het alsnog indienen van een aanvullende aangifte of het verstrekken van aanvullende informatie, op zodanige wijze dat het voor de belastingdienst redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat de betrokkene daarmee zijn eerdere onjuiste aangifte of verstrekte informatie rectificeert.”

De passage in de conclusie houdt in:

“Gelet op het uitzonderlijke karakter van art. 68, derde lid (oud), AWR en op de hiervoor onder 11^[9]weergegeven passage uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot die bepaling, gaat een beroep op de inkeerbepaling mijns inziens alleen op indien de belastingplichtige c.q. inhoudingsplichtige aan de fiscus duidelijk kenbaar maakt dat een hernieuwde, thans juiste en volledige aangifte wordt gedaan dan wel dat inlichtingen, gegevens of aanwijzingen worden verstrekt, teneinde een eerdere foutieve aangifte te rectificeren. Het moet geen zoekplaatje worden voor de belastingdienst.”

42. Aan de wijze van inkeer worden door de Hoge Raad hoge eisen gesteld. Uit de tekst van het derde lid van art. 69 AWR Pro en het hierboven in randnummer 41 aangehaalde arrest van 22 mei 2001 volgt dat het voor de Belastingdienst redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat de betrokkene alsnog aan zijn verplichtingen wenst te voldoen.^[10]Volgens de Hoge Raad was niet voldoende het alsnog inzenden van juiste en volledig ingevulde loonbelastingkaarten die diende voor de heffing van inkomstenbelasting bij de werknemer, terwijl de periodieke loonbelastingaangiften betrekking hadden op de afdracht van loonbelasting door de werkgever: “Dat brengt mee dat, indien, zoals in dit geval, zonder nadere toelichting wordt volstaan met het inzenden van loonbelastingkaarten met bijbehorende geleidebrief met daarin een opgave van, van de eerdere aangifte afwijkende, cijfers, de vereiste duidelijkheid niet wordt geboden”. Evenmin voldeed het doen van een mededeling aan de belastingdienst met betrekking tot de afdracht van premies sociale verzekering; een zodanige mededeling leverde geen ‘aanwijzing’ op als bedoeld in art. 68, derde lid (oud) AWR (HR 18 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1308,
NJ1991/347).

43. Voorts kan uit HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8996,
NJ2010/419 worden opgemaakt dat het opzet ten aanzien van een eerder foutief ingediende aangifte niet in de weg hoeft te staan aan de toepassing van de inkeerbepaling zoals bedoeld in het derde lid van art. 69 AWR Pro. Dit past bij de gedachte van de wetgever dat ontmoediging van inkeer bij de belastingplichtige die een aanvang met belastingontduiking heeft gemaakt moet worden voorkomen. Anders zou de betrokkene daarmee weleens door kunnen gaan uit angst voor strafvervolging.^[11]De Hoge Raad oordeelde in de zaak van 6 juli 2010 als volgt:

“Het Hof heeft de verwerping van het verweer doen steunen op de omstandigheid dat in de aangifte loonbelasting over de maand oktober 1998 opzettelijk is afgezien van het doen van aangifte ter zake van de optierechten alsmede op de omstandigheid dat de aangifte ter zake van die optierechten weloverwogen is uitgesteld tot de aangifte loonbelasting over de maand december 1998. Nu die omstandigheden niet zonder meer in de weg staan aan de toepassing van art. 69, derde lid, AWR, is de verwerping van het verweer ontoereikend gemotiveerd.”

44. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Het verweer inzake de inkeer van de verdachte – die toen enig directeur was van [A] en als feitelijke leidinggever dan wel als opdrachtgever is vervolgd – is door het hof verworpen op de grond dat met de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2005 door [A] slechts is verzocht om teruggave/betaling van omzetbelasting over dat tijdvak en hiermee
niet alsnog, in ieder geval onvoldoende expliciet,
kenbaar[cursivering door mij, AG] is gemaakt dat de aangifte omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2005 onjuist en/of onvolledig is geweest. Daarbij heeft het hof betrokken de vaststelling dat uit de aangifte van het derde kwartaal van 2005 ook overigens niet in redelijkheid kan worden afgeleid dat [A] de intentie had tot vrijwillige verbetering van de eerder ingediende aangifte omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2005.

45. Anders dan de steller van het middel meen ik dat (vergelijkbaar met de zaak in HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1760,
NJ2001/699) in de onderhavige zaak wel degelijk sprake is van een ‘zoekplaatje’. Met het enkel indienen van de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2005, waarin slechts is verzocht om teruggave van omzetbelasting, is zeker niet voldoende
kenbaargemaakt aan de Belastingdienst dat de eerder in het eerste kwartaal van 2005 gedane aangifte onjuist is geweest en dat deze onjuiste aangifte hersteld diende te worden. Ook in de zaak van de verdachte ontbreekt enige nadere toelichting. Het zou niet alleen zuiverder zijn geweest om een verzoek tot aanpassing van de aangifte over het eerste kwartaal van 2005 bij de Belastingdienst in te dienen, maar dit zou ook de enige juiste weg zijn geweest om een succesvol beroep op de inkeerregeling te kunnen doen. In dit verband wordt door de steller van het middel met een beroep op de ratio van de inkeerbepaling nog geopperd dat de consequenties van beide methodes (het verzoek tot alsnog corrigeren en de manier waarop het nu is gegaan) gelijk zijn, aangezien in beide gevallen wordt aangegeven dat een bedrag dat eerder is afgetrokken nu alsnog moet worden betaald. Met die ‘ratio’ doelt de steller van het middel kennelijk op de uitleg die de memorie van toelichting heeft gegeven op het derde lid van art. 69 AWR Pro, die er op neerkomt dat wie tijdig zijn onjuiste of onvolledige belastingaangifte herstelt de dans ontspringt. De steller van het middel gaat er daarmee aan voorbij dat in de onderhavige zaak geen sprake is geweest van herstel dan wel een verzoek tot inkeer als door de wetgever bedoeld, maar enkel van een verzoek tot teruggave dan wel betaling van omzetbelasting over het derde kwartaal van 2005.

46. Gezien het voorgaande heeft het hof het verweer verworpen op gronden die deze verwerping kunnen dragen.

47. Het derde middel faalt.

Het vierde middel (strafmotivering)

48. Het
vierde middelklaagt, in samenhang bezien met de toelichting, dat de strafoplegging onvoldoende is gemotiveerd, nu daaruit niet eenduidig is af te leiden welke straf het hof zelf passend en geboden zou hebben gevonden wanneer geen sprake zou zijn geweest van overschrijding van de redelijke termijn.

49. Het hof heeft de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk, en geldboete van twintigduizend euro als volgt gemotiveerd:

“
Oplegging van straf en/of maatregel

De rechtbank Gelderland heeft verdachte ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden waarvan 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren met aftrek van de tijd door verdachte in verzekering doorgebracht. Daarnaast heeft de rechtbank aan verdachte een geldboete ter hoogte van € 20.000,- subsidiair 135 dagen hechtenis opgelegd.

[…]

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen - en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden - dat verdachte leiding heeft gegeven aan het plegen van omzetbelastingfraude. De werking van het systeem van de omzetbelasting, die op aangifte dient te worden voldaan, is afhankelijk van de betrouwbaarheid, juistheid en volledigheid van de bij die aangifte opgegeven bedragen. Indien de aangifte in strijd met de waarheid wordt opgemaakt en gebruikt wordt om, zoals hier, een onterechte teruggave te bewerkstelligen, wordt het systeem van de heffing van omzetbelasting ondergraven. De Belastingdienst dient erop te kunnen vertrouwen dat een aangifte duidelijk, volledig en zonder voorbehoud wordt gedaan. Verdachte heeft het in hem gestelde vertrouwen misbruikt en ervoor gezorgd dat hijzelf en/of anderen van dit stelsel op een grove wijze hebben kunnen profiteren. Verdachte heeft door zo te handelen willens en wetens de Belastingdienst en daarmee de Staat benadeeld voor een bedrag van € 142.544,-. Het handelen van verdachte wordt in de maatschappij als zeer verwerpelijk ervaren en is schadelijk voor de belastingmoraal.

Het hof is van oordeel dat voor afdoening van de bewezenverklaarde feiten niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Daarnaast acht het hof, gelet op de aard van het feit en de hoogte van de fiscale benadelingsbedrag, een geldboete op zijn plaats. Daarbij is rekening gehouden met de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Het hof acht, mede gelet op het feit dat verdachte het strafbare van zijn handelen niet inziet in beginsel de door de rechtbank opgelegde straf gerechtvaardigd.

Redelijke termijn

De verdediging heeft gesteld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden.

Het hof stelt voorop dat in artikel 6, eerste lid, EVRM het recht van iedere verdachte is gewaarborgd om binnen een redelijke termijn te worden berecht. Die termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld.

Op 16 maart 2009 is verdachte in verzekering gesteld. Op 15 oktober 2010 is de zaak voor de eerste keer op zitting aangebracht. De inhoudelijke behandeling heeft op 11 september 2014 plaatsgevonden en de rechtbank heeft op 25 september 2014 uitspraak gedaan. De totale tijdsduur in eerste aanleg bedraagt daarmee ongeveer vijfeneenhalf jaar.

Op 7 oktober 2014 heeft verdachte hoger beroep ingesteld. Op 17 december 2014 is het dossier bij het gerechtshof binnengekomen. Op 25 oktober 2017 heeft er een regiezitting plaatsgevonden waarbij de zaak is verwezen naar de raadsheer-commissaris voor het horen van een tweetal getuigen. De inhoudelijke behandeling heeft op 9 oktober 2019 plaatsgevonden. Het hof doet op 23 oktober 2019 uitspraak. De totale tijdsduur in hoger beroep bedraagt daarmee bijna vijf jaar.

Het hof stelt vast dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de redelijke termijn zeer fors is overschreden en is van oordeel dat die overschrijding in de straf dient te worden verdisconteerd. Om die reden zal het hof in plaats van de door de rechtbank opgelegde gevangenisstraf, naast een geldboete van € 20.000,-, een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden waarvan 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren opleggen.

Deze straf is passend en geboden. Het hof heeft daarbij ook gelet op de draagkracht van verdachte.”

50. Vooropgesteld zij dat het oordeel van de feitenrechter omtrent de overschrijding van de redelijke termijn in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Enkel kan worden onderzocht of dat oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal niet heel snel sprake zijn omdat de beoordeling hiervan sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter aan de vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn heeft verbonden, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. Met het oog op de door de Hoge Raad uit te oefenen controle, dient de feitenrechter in geval van vermindering van de straf wegens overschrijding van de redelijke termijn in zijn uitspraak aan te geven in welke vorm of mate de straf is verlaagd. Dit betekent dat in de uitspraak moet worden vermeld welke straf zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden.^[12]

51. Door het hof is de strafoplegging uitgebreid gemotiveerd. Daarbij heeft het hof expliciet overwogen dat het, mede gelet op het feit dat de verdachte het strafbare van zijn handelen niet inziet,
de door de rechtbank opgelegde straf in beginsel gerechtvaardigd acht. Met deze overweging heeft het hof genoegzaam tot uitdrukking gebracht welke straf het zou hebben opgelegd wanneer de redelijke termijn niet zou zijn overschreden: een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, waarvan 2 maanden voorwaardelijk, en een geldboete van € 20.000,-, subsidiair 135 dagen hechtenis. Omdat echter de redelijke termijn zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is overschreden, heeft het hof het onvoorwaardelijk gedeelte van de gevangenisstraf met een maand verminderd.

52. Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Slotsom

53. De middelen falen en kunnen mijns inziens alle worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

54. Gronden die ambtshalve tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.

55. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Veroordeling voor opzettelijk onjuist doen van omzetbelastingaangifte als feitelijke leidinggevende van rechtspersoon

Conclusie

1. Inleiding (D-192/6)

2. Algemene gegevens (D-192/7)

3. Bevindingen (D-192/7)

Voetnoten