ECLI:NL:PHR:2021:251

• Datum uitspraak: 16 maart 2021
• Publicatiedatum: 15 maart 2021
• Zaaknummer: 20/01240
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Rechters: D.J.M.W. Paridaens
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Oplegging van de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking in het strafrecht

In deze zaak gaat het om de oplegging van een maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking aan de verdachte, die eerder door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden was veroordeeld voor belaging, opzettelijk handelen in strijd met een gedragsaanwijzing en vernieling. De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden, met terbeschikkingstelling en verpleging van overheidswege. Het hof heeft daarnaast de maatregel als bedoeld in artikel 38z van het Wetboek van Strafrecht opgelegd, die de mogelijkheid biedt om de verdachte na afloop van de TBS-maatregel onder toezicht te stellen. De advocaat-generaal heeft in zijn conclusie betoogd dat de opvatting dat deze maatregel alleen kan worden opgelegd indien een reclasseringsadvies dit adviseert, onjuist is. Het hof heeft geoordeeld dat aan de wettelijke vereisten voor de oplegging van de maatregel is voldaan, en dat de beslissing voldoende gemotiveerd is. De Hoge Raad heeft de conclusie van de advocaat-generaal gevolgd en het beroep verworpen, waarbij is vastgesteld dat de maatregel kan worden opgelegd zonder dat een reclasseringsadvies specifiek de oplegging adviseert. De zaak benadrukt de noodzaak van langdurig toezicht voor risicovolle delinquenten en de rol van de rechter bij het opleggen van dergelijke maatregelen.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01240

Zitting 16 maart 2021

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 20 maart 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens 1. “belaging”, 2. “opzettelijk handelen in strijd met een gedragsaanwijzing, gegeven krachtens artikel 509hh, eerste lid, onderdeel b, van het Wetboek van Strafvordering, meermalen gepleegd” en 3. “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen en onbruikbaar maken”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr. Het hof heeft daarnaast gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld en bevolen dat hij van overheidswege zal worden verpleegd. Verder heeft het hof de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking als bedoeld in art. 38z Sr opgelegd. Ook heeft het hof een contactverbod voor de duur van vijf jaren opgelegd, een en ander als omschreven in het bestreden arrest, en bevolen dat deze maatregel dadelijk uitvoerbaar is. Tot slot heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Namens de verdachte heeft mr. P. Scholte, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel

3.1.

Het middel klaagt dat de beslissing van het hof tot oplegging van de maatregel als bedoeld in art. 38z Sr ontoereikend is gemotiveerd en/of onbegrijpelijk is.

3.2.

Het hof heeft de oplegging van de maatregel als bedoeld in art. 38z Sr als volgt gemotiveerd:

“Motivering van de maatregel langdurig toezicht ex artikel 38z Wetboek van Strafrecht

Het hof zal - naast de maatregel van TBS met verpleging - tevens een maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking als bedoeld in artikel 38z van het Wetboek van Strafrecht opleggen. Daarmee wordt de mogelijkheid gecreëerd om verdachte ook na afloop van de gemaximeerde TBS maatregel onder toezicht te stellen indien dat in verband met alsdan bestaande risico's noodzakelijk is.

Ook in dit verband heeft het hof acht geslagen op de hierboven aangehaalde rapportage Pro Justitia. Hieruit komt onder meer naar voren dat de psychische problematiek van verdachte structureel van aard is, dat verdachte niet of nauwelijks ziektebesef of -inzicht heeft en dat de kans op recidive groot is. Omdat niet verwacht wordt dat verdachte zich zondermeer aan voorwaarden houdt, is het noodzakelijk dat de behandeling klinisch aanvangt zodat verdachte gemotiveerd kan worden een behandeltraject aan te gaan, wat gezien zijn problematiek een langdurig en taai proces kan worden. Daarnaast moet langdurig aandacht besteed worden aan procesdiagnostiek en medicamenteuze behandeling van verdachtes psychopathologie.

In de behandeling dient men ervoor te waken dat verdachte te snel vrijheden krijgt (zoals toegang tot internet/sociale media).

De door het hof op te leggen gemaximeerde maatregel van terbeschikkingstelling zal na ommekomst van ten hoogste vier jaren van rechtswege eindigen. Het is de vraag of binnen die tijd de benodigde langdurige behandeling van verdachte kan plaatsvinden. Toekomstige risico's ten aanzien van de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen kunnen op met de gemaximeerde TBS in die zin mogelijk beperkt ondervangen worden.

Gelet hierop acht het hof het noodzakelijk om de gedragsbeïnvloedende of vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 38z Sr op te leggen. Aan de wettelijke vereisten voor oplegging van de maatregel is voldaan. De beoordeling van de noodzaak tot tenuitvoerlegging van de maatregel, en indien nodig onder welke voorwaarden, zal in de laatste fase van de aan verdachte opgelegde ter beschikkingstelling plaatsvinden. Een risicotaxatie van het dan aanwezige recidivegevaar dient in het kader van die beoordeling plaats te vinden.”

3.3.

Art. 38z Sr is bij de Wet langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking van 25 november 2015 ^[1] ingevoerd en op 1 januari 2018 in werking getreden. Dit artikel luidt per 1 juli 2018 ^[2] als volgt:

“1.Ter bescherming van de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen kan de rechter, ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie, een verdachte een maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking opleggen indien die verdachte bij die rechterlijke uitspraak:

a. ter beschikking wordt gesteld als bedoeld in de artikelen 37a, 37b of 38; ^[3]

b. wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf, of een gevangenisstraf waarvan een gedeelte niet zal worden ten uitvoer gelegd, wegens een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen en waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren ^[4] of meer is gesteld;

c. wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf, of een gevangenisstraf waarvan een gedeelte niet zal worden ten uitvoer gelegd, wegens een misdrijf als omschreven in de artikelen 240b, 248c, 248d, 248e, 250, 273f, 317, eerste lid.

2. Bij de vordering tot oplegging van de maatregel legt de officier van justitie een recent opgemaakt, met redenen omkleed en ondertekend advies over van een reclasseringsinstelling.”

3.4.

In cassatie wordt geklaagd over de oplegging van de op 1 januari 2018 in de wet opgenomen maatregel als bedoeld in art. 38z Sr. Ik ga daarom in deze conclusie, voorafgaande aan de beoordeling van het middel, meer algemeen in op deze maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking . Ik focus daarbij op de eisen die worden gesteld aan de oplegging van deze maatregel door de veroordelende rechter, omdat de steller van het middel aanvoert dat het oordeel van het hof dat bij het opleggen van de maatregel “aan de wettelijke vereisten is voldaan”, onjuist is.

3.4.1.

De maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking in het algemeen

Art. 38z Sr maakt het mogelijk dat zedendelinquenten, zware geweldsdelinquenten en voormalige tbs-gestelden met een hoog risiconiveau op recidive na hun terugkeer in de samenleving onder intensief toezicht komen te staan en dat hun resocialisatie aan voorwaarden is gebonden. Dit toezicht, dat indien nodig levenslang kan duren, moet bijdragen aan het verminderen van recidive en daarmee aan het voorkomen van nieuwe slachtoffers, met het oog op de veiligheid van de maatschappij, personen of goederen. ^[5] In het kader van dit toezicht kunnen in aansluiting op de maatregel van terbeschikkingstelling, de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf of voorwaardelijke invrijheidsstelling, gedragsbeïnvloedende voorwaarden en andere vrijheidsbeperkingen worden opgelegd. ^[6] Uit art. 38z, eerste lid, Sr volgt dat de rechter de maatregel zowel ambtshalve als op vordering van het openbaar ministerie kan opleggen onder de voorwaarden die in dit lid zijn vermeld. De voorwaarden om tot tenuitvoerlegging van de maatregel te kunnen komen, de concrete invulling daarvan, de te bepalen termijn en de mogelijke verlenging daarvan waren aanvankelijk geregeld in art. 38aa, 38ab, 38ac Sr. Deze artikelen zijn vervallen bij de Invoeringswet USB. ^[7] Deze regeling is nu te vinden in art. 6:6:23a t/m 6:6:23c Sv.

3.4.2.

De oplegging van de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking

De maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking kan worden opgelegd voor feiten gepleegd vanaf 1 januari 2018, zijnde de datum van inwerkingtreding van art. 38z Sr. Oplegging van de maatregel gebeurt reeds in het veroordelend vonnis. Daardoor weet de veroordeelde al op dat moment dat hij rekening moet houden met de (mogelijke) tenuitvoerlegging van de maatregel en kan hij zijn gedrag – bijvoorbeeld gedurende de periode waarin hij verpleegd wordt in het kader van tbs ^[8] – daarop afstemmen. ^[9] De wetgever acht dit een belangrijke waarborg met het oog op de voorzienbaarheid en de rechtszekerheid. Pas aan het eind van de detentie, voorwaardelijke invrijheidsstelling of tbs wordt bekeken
of de toezichthoudende maatregel ten uitvoer moet worden gelegd en pas op dat moment worden de voorwaarden bij en de duur van de maatregel door de rechter vastgesteld. ^[10] De maatregel wordt slechts ten uitvoer gelegd indien dat op het moment van de feitelijke tenuitvoerlegging noodzakelijk is. Daardoor hoeft de rechter die de maatregel oplegt in het veroordelend vonnis niet te ver vooruit te kijken. Het is immers voor die rechter moeilijk om een inschatting te maken van de toekomstige persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde en van de mate van succes van een mogelijke (tbs-)behandeling. ^[11] De beoordeling van het toekomstige recidiverisico die de rechter bij het opleggen van de maatregel dient te maken berust, aldus de wetgever, “niet zozeer op deze factoren, als wel op het type delict, waaraan mogelijk een verhoogd recidiverisico kleeft, de omstandigheden waaronder dat is begaan en eventuele eerdere strafbare feiten”. ^[12] Bij het opleggen van de maatregel
kan de rechter alvast een indicatie geven van mogelijk te stellen voorwaarden. Dat hoeft hij derhalve niet te doen. ^[13] In hoger beroep kan (opnieuw of voor het eerst) een maatregel als bedoeld in art. 38z Sr worden opgelegd. Bij die beslissing zal de appelrechter net als de rechter in eerste aanleg alle feiten en omstandigheden van de individuele zaak betrekken, waaronder de ernst van het strafbaar feit waarvoor betrokkene is veroordeeld, de belangen van het slachtoffer en van de samenleving in het algemeen, de persoon van de dader en diens belangen, en deze belangen tegen elkaar afwegen. ^[14]

3.4.3.

De tenuitvoerlegging van de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking

De rechter die over de vordering tot tenuitvoerlegging van de maatregel beslist, is de rechter die in eerste aanleg heeft kennisgenomen van het misdrijf ter zake waarvan de maatregel is gevorderd. ^[15] Een eerder opgelegde maatregel wordt slechts op vordering van het openbaar ministerie en slechts in die gevallen waarin het openbaar ministerie tenuitvoerlegging aangewezen acht, voor tenuitvoerlegging aan de rechter voorgelegd. ^[16] Bij de vordering ten uitvoerlegging dient een reclasseringsrapport te worden overgelegd. Dat bevat behalve een risicotaxatie en/of een advies over de noodzaak tot bescherming van de slachtoffers of getuigen tevens een advies over de te stellen gedragsbeïnvloedende of vrijheidsbeperkende voorwaarden. ^[17] De tenuitvoerlegging van de maatregel is slechts mogelijk “indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan waarvoor de zelfstandige maatregel kan worden opgelegd of zolang dit noodzakelijk is ter voorkoming van ernstig belastend gedrag jegens slachtoffers of getuigen”. ^[18] Deze tweede grond is aan te merken als verbijzondering van het meer algemene criterium “ter bescherming van de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen” uit art. 38z, eerste lid, Sr, op grond waarvan de maatregel kan worden opgelegd. Aan de tenuitvoerlegging van de maatregel worden dus zwaardere eisen gesteld dan aan de oplegging van de maatregel. De minister van justitie achtte dit strengere criterium aangewezen “gelet op het mogelijk ingrijpende karakter van de maatregel en bezien in het licht van het proportionaliteitsvereiste”. ^[19] De criteria voor oplegging, tenuitvoerlegging en verlenging zijn deels ontleend aan de doelstelling van de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders, de ISD-maatregel, ^[20] en de vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in art. 38v Sr. ^[21] Aan de maatregel is geen wettelijke maximale duur verbonden. Wel is de maatregel materieel begrensd. ^[22] De rechter toetst periodiek en betrekt daarbij alle actuele feiten en omstandigheden van de individuele zaak. Daardoor duurt de maatregel niet langer voort dan noodzakelijk en proportioneel is. ^[23]

3.4.4.

De maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking in aansluiting op tbs

De maatregel kan ten uitvoer worden gelegd in aansluiting op de terbeschikkingstelling, zowel op de tbs met voorwaarden als de tbs met verpleging van overheidswege. De wetgever heeft de verwachting uitgesproken dat de maatregel met name zal worden toegepast wanneer de tbs-maatregel gemaximeerd is, dat wil zeggen de tbs-maatregel met verpleging van overheidswege die na vier jaar van rechtswege eindigt. ^[24] Het voortgezet toezicht versterkt de effectiviteit van de gemaximeerde tbs met verpleging van overheidswege en vult deze maatregel waar nodig aan. ^[25] De gedragsbeïnvloedende of vrijheidsbeperkende maatregel leent zich bij uitstek voor risicovolle gevallen, bij wie vrees bestaat voor een niet coöperatieve houding. ^[26]

3.4.5.

De maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking en de advisering door de reclassering

Art. 38z, tweede lid, Sr vereist dat de officier van justitie bij de vordering van de oplegging van de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking een recent opgemaakt, met redenen omkleed en ondertekend advies van een reclasseringsinstelling overlegt. Indien de rechter deze maatregel ambtshalve oplegt, vereist de wet niet dat de rechter een dergelijk reclasseringsadvies doet overleggen. ^[27] Dit biedt de rechter de mogelijkheid om – indien hij op basis van (ook andere) beschikbare rapporten of adviezen van oordeel is dat gevreesd moet worden voor een toekomstig veiligheidsrisico – naast een op te leggen sanctie als genoemd in art. 38z, eerste lid, Sr, de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking op te leggen, ook in gevallen waarin dit niet door het openbaar ministerie is gevorderd. Daar staat tegenover dat bij een beslissing over de uiteindelijke tenuitvoerlegging van de maatregel de rechter altijd zal beschikken over een recent opgemaakt, met redenen omkleed en ondertekend advies van een reclasseringsinstelling. ^[28]

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever is uitgegaan van de volgende inhoud van een door de officier van justitie over te leggen reclasseringsadvies bij de vordering tot oplegging of tot tenuitvoerlegging van de maatregel:

“De reclassering geeft een advies over het recidiverisico en/of de noodzaak tot bescherming van de slachtoffers of getuigen bij een vordering tot oplegging en bij een vordering tot tenuitvoerlegging of verlenging van het langdurig toezicht. Dit reclasseringsadvies bevat een zogeheten risicotaxatie. Een voorbeeld van een dergelijk screeningsinstrument is de «Recidive Inschattingsschalen» (RISc). Een reclasseringswerker bepaalt met behulp hiervan in welke mate er sprake is van risico op recidive, welke factoren de kans op recidive vergroten (criminogene factoren) én welke interventies nodig zijn om deze kans te verkleinen. Bij de vordering tot tenuitvoerlegging of verlenging adviseert de reclassering tevens over de te stellen gedragsbeïnvloedende of vrijheidsbeperkende voorwaarden.” ^[29]

3.5.

Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Blijkens de toelichting op het middel klaagt het middel in het bijzonder dat het hof bij het opleggen van de maatregel als bedoeld in art. 38z Sr heeft geoordeeld “dat aan de wettelijke vereisten is voldaan”. Dat oordeel is volgens de steller van het middel onjuist, hetgeen tot gevolg heeft dat de beslissing tot het opleggen van de maatregel onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat art. 38z Sr naar het oordeel van de steller van het middel zo moet worden uitgelegd “dat voor het opleggen van de maatregel als voorwaarde geldt dat de Reclassering in het recent opgemaakt rapport de oplegging van de maatregel van art. 38z Sr ook daadwerkelijk adviseert en dat advies daarbij met redenen is omkleed”. Voorts betoogt de steller van het middel dat de maatregel dermate ingrijpend is dat niet kan worden volstaan met het feit dat zich in het dossier een rapport van de reclassering bevindt, ongeacht de inhoud daarvan. In de onderhavige zaak ontbreekt een tot het opleggen van de maatregel van art. 38z Sr strekkend advies van de reclassering, aldus de steller van het middel.

3.6.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 maart 2020 blijkt dat de advocaat-generaal toepassing van art. 38z Sr heeft gevorderd.

3.7.

Omtrent de persoon van de verdachte zijn verschillende rapportages opgemaakt. Bij de stukken van het geding bevinden zich adviezen van de Reclassering Nederland uitgebracht op 15 januari 2019, 15 april 2019 en 10 juli 2019, alsook voortgangsverslagen van 12 september 2019, 7 november 2019, 6 februari 2020 en 5 maart 2020. Bij de stukken van het geding bevinden zich voorts een Psychologisch Pro Justitia rapport van 10 april 2019, opgemaakt door S.A. Moonen, GZ-psycholoog, en een Psychiatrisch Pro Justitia rapport van 13 april 2019, opgemaakt door N. Duits, psychiater.

3.8.

Voor zover het middel zo moet worden gelezen dat het op de opvatting berust dat, indien de rechter de maatregel oplegt op vordering van de officier van justitie, het op grond van art. 38z, tweede lid, Sr over te leggen advies van een reclasseringsinstelling dient in te houden dat “de oplegging van de maatregel van art. 38z Sr ook daadwerkelijk wordt geadviseerd”, faalt het eveneens. Daartoe merk ik het volgende op.

3.9.

De wet bepaalt niet dat het in art. 38z, tweede lid, Sr bedoelde reclasseringsadvies dient in te houden dat wordt geadviseerd om deze maatregel op te leggen. Het bepaalt slechts dat het moet gaan om “een recent opgemaakt, met redenen omkleed en ondertekend advies [van] een reclasseringsinstelling”. Dit bestanddeel vertoont gelijkenis met dat in andere wettelijke regelingen, bijvoorbeeld art. 37a Sr betreffende de terbeschikkingstelling, en art. 38m Sr betreffende de plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders. ^[30]

3.10.

Uit art. 37a, eerste en derde lid, Sr blijkt dat de rechter ten behoeve van het oordeel of bij de verdachte tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond “een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies” moet doen overleggen van tenminste twee gedragskundigen van verschillende disciplines, waaronder een psychiater, die de betrokkene hebben onderzocht. Voor het geval de betrokkene dit onderzoek weigert, dient de rechter op grond van art. 37a, vierde lid, Sr zoveel mogelijk een ander advies of rapport te doen overleggen dat hem over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een last tot tbs kan voorlichten en aan de totstandkoming waarvan de betrokkene wel bereid is om medewerking te verlenen. De rechter kan vervolgens tbs opleggen, ook als de deskundigen dat niet hebben geadviseerd. ^[31] Ook kan de rechter ondanks een andersluidend advies toch van oplegging van de tbs afzien, omdat hij het gevaar voor ernstige recidive anders beoordeelt dan de deskundige. ^[32] De rechter is bij zijn beslissing over de vraag of de maatregel van terbeschikkingstelling moet worden opgelegd, derhalve niet gebonden aan de in art. 37a, derde lid en vierde lid, Sr bedoelde rapporten en adviezen die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht omdat de waardering van die rapporten en adviezen aan hem is voorbehouden. ^[33]

3.11.

Uit art. 38m Sr blijkt dat de rechter een ISD-maatregel slechts mag opleggen, nadat hij “een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de maatregel” heeft doen overleggen, waarbij geldt dat indien dit advies eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend, de rechter hiervan slechts gebruik kan maken met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte. De rechter is bij de oplegging van een ISD-maatregel niet gebonden aan het uitgebrachte advies. ^[34]

3.12.

Art. 38z, tweede lid, Sr houdt – in tegenstelling tot de artikelen 37a Sr en 38m Sr – niet in dat het advies “de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de maatregel” betreft. Dat neemt niet weg dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het in art. 38z, tweede lid, Sr bedoelde reclasseringsadvies behalve een diagnose ook een risicotaxatie en/of een advies omtrent de noodzaak tot bescherming van de slachtoffers of getuigen bevat, en dat een reclasseringsmedewerker aan de hand van een screeningsinstrument zoals de “Recidive Inschattingsschalen” kan bepalen in welke mate er risico is op recidive, welke factoren de kans daarop vergroten en welke interventies nodig zijn om deze kans te verkleinen. ^[35] Hieruit kan worden afgeleid dat een medewerker van de reclassering in zijn advies kán adviseren om een maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking op te leggen, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat als het reclasseringsadvies de oplegging van die maatregel niet adviseert, dit advies ontoereikend is om als een advies in de zin van art. 38z, tweede lid, Sr te worden beschouwd en de oplegging van de maatregel “niet voldoet aan de wettelijke eisen”, zoals de steller van het middel meent. Bovendien moet worden aangenomen dat als de rechter bij zijn beslissing over de vraag of een maatregel van terbeschikkingstelling dan wel ISD moet worden opgelegd al niet gebonden is aan uitgebrachte rapporten en adviezen, ^[36] dat helemaal geldt voor de gebondenheid van de rechter aan uitgebrachte adviezen bij de oplegging van de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking, nu de wet niet vereist dat het in art. 38z, tweede lid, Sr bedoelde advies “de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de maatregel” betreft en de rechter deze maatregel bovendien ambtshalve kan opleggen. Ook daar blijkt uit dat de rechter niet slechts tot oplegging van deze maatregel mag overgaan nadat door de reclassering tot die oplegging is geadviseerd.

3.13.

Gelet op het voorgaande vereist geen rechtsregel dat de maatregel, indien gevorderd door het openbaar ministerie, eerst kan worden opgelegd indien en voor zover in een advies van een reclasseringsinstelling wordt geadviseerd de maatregel op te leggen. Voor zover het middel op die veronderstelling berust, faalt het dus.

3.14.

Voor zover het middel berust op de opvatting dat de maatregel als bedoeld in art. 38z Sr slechts kan worden opgelegd indien een (recent opgemaakt, met redenen omkleed en ondertekend) advies van een reclasseringsinstelling is overgelegd, faalt het eveneens omdat die opvatting in zijn algemeenheid onjuist is. Op grond van art. 38z, eerste lid, Sr kan de rechter deze maatregel ambtshalve opleggen, terwijl de wet de rechter niet verplicht een advies van een reclasseringsinstelling te doen overleggen.

3.15.

Het middel, dat klaagt over het oordeel van het hof dat bij het opleggen van de maatregel als bedoeld in art. 38z Sr aan de wettelijke vereisten is voldaan, “onjuist is”, nu het hof a) niets heeft overwogen over een rapport van de reclassering als bedoeld in art. 38z, tweede lid Sr, dat aan de maatregel ten grondslag zou zijn gelegd en b) geen van de rapporten van de reclassering die zich in het dossier bevinden “zien op de noodzaak tot het als dan niet opleggen van de maatregel van art. 38z Sr”, is mede gelet op het voorgaande tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft in zijn motivering van de oplegging van de maatregel verwezen naar “de hierboven aangehaalde rapportage Pro Justitia”, ^[37] waaruit het hof onder meer heeft afgeleid – en ook heeft mogen afleiden - dat het recidiverisico van de verdachte hoog is. Daarnaast vraagt het hof zich af of binnen de tijd van de door het hof op te leggen gemaximeerde tbs de benodigde langdurige behandeling kan plaatsvinden. Toekomstige risico’s ten aanzien van de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen kunnen op volgens het hof met de gemaximeerde tbs in die zin mogelijk beperkt ondervangen worden.

3.16.

De wet vereist voor het opleggen van de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking niet dat daaraan een reclasseringsrapport als bedoeld in art. 38, tweede lid, Sr ten grondslag ligt, maar gelet op art. 38, eerste lid, Sr wel:

i) dat deze maatregel dient ter bescherming van de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen en

ii) dat de verdachte bij diezelfde rechterlijke uitspraak:

a. ter beschikking wordt gesteld als bedoeld in de artikelen 37a, 37b of 38 Sr,

b. wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf, of een gevangenisstraf waarvan een gedeelte niet zal worden ten uitvoer gelegd, wegens een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen en waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld, en/of

c. wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf, of een gevangenisstraf waarvan een gedeelte niet zal worden ten uitvoer gelegd, wegens een misdrijf als omschreven in de artikelen 240b, 248c, 248d, 248e, 250, 273f, 317, eerste lid, Sr.

3.17.

Gelet op deze eisen heeft het hof niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd geoordeeld dat aan de wettelijke vereisten voor het opleggen van de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking is voldaan.

3.18.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1.

2. Gewijzigd bij wet van 31 januari 2018,

3. Art. 38 Sr is per 1 juli 2018 toegevoegd aan art. 38z, eerste lid onder a Sr.

4. Van 1 januari 2018 tot 1 juli 2018 luidde dit artikelonderdeel, voor zover van belang: “van

5.

6.

7. Wet van 18 december 2019,

8.

9. Zie ook

10.

11. Bleichrodt en Vegter vragen zich daarom af “of ten tijde van de uitspraak wel voldoende ingeschat kan worden of de bescherming van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen noopt tot de oplegging van de maatregel”; Zie F.W. Bleichrodt & P.C. Vegter,

12.

13.

14.

15. Zie art. 6:6:23a lid 1 Sv.

16.

17.

18. Art. 6:6:23b lid 1 Sv.

19.

20. De artikelen 38m tot en met 38u Sr.

21.

22. Ook de verlenging van de maatregel is slechts mogelijk “indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan waarvoor de zelfstandige maatregel kan worden opgelegd of zolang dit noodzakelijk is ter voorkoming van ernstig belastend gedrag jegens slachtoffers of getuigen”. Zie Art. 6:6:23c lid 1 Sv.

23.

24.

25.

26.

27. Anders dan bijvoorbeeld bij de plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (art. 38m lid 4 Sr), waarbij de wet inhoudt: “De rechter legt de maatregel slechts op, nadat hij een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de maatregel heeft doen overleggen”. Vgl. ook F.W. Bleichrodt & P.C. Vegter,

28. Zie art. 6:6:23a, lid 1 in combinatie met art. 6:6:23c, lid 3 Sv.

29.

30. Uit de wetsgeschiedenis van art. 38z Sr blijkt dat de criteria voor oplegging, tenuitvoerlegging en verlenging van de maatregel als bedoeld in dit artikel deels zijn ontleend aan de ISD-maatregel (art. 38m t/m art. 38u Sr) en de vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in art. 38v Sr. Zie

31. HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3162,

32. HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG1645,

33. Vgl. HR 24 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6012.

34. Zie Hofstee in: T&C Strafrecht, art. 38m Sr, aant. 5 (actueel t/m 1 juli 2020).

35.

36. Vgl. HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3162,

37. Het hof doelt hier op de in zijn motivering van de terbeschikkingstelling aangehaalde rapportage Pro Justitia van 10 april 2019, opgemaakt door GZ-psycholoog Moonen.